Guida al diritto (26/2024)

in tema di elettorato passivo:

- Corte cost. 18.6.24 n. 107 (Guida al diritto 26/2024, 36-37): L’art. 64, comma 4, DLg 267/2000 (TU delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) è incostituzionale nella parte in cui prevede l’incompatibilità per gli affini entro il terzo grado del sindaco, o del presidente della Giunta provinciale, a far parte della relativa Giunta, e a essere nominati rappresentanti del comune o della provincia, ove il rapporto di coniugio dal quale il vincolo di affinità è stato determinato sia cessato. Poiché nelle varie situazioni previste dall’ordinamento lo status di affine può, di volta in volta, produrre effetti di attribuzione o di limitazione di un diritto, cui corrisponde di volta in volta un bilanciamento operato dal legislatore, le censure sulla legittimità delle norme in contestazione devono essere portate direttamente alla disciplina specialistica di settore. Ciò posto, la norma in questione contrasta con l’art. 51 Cost. che disciplina il diritto di elettorato passivo, da ricondurre alla sfera dei diritti inviolabili sanciti dall’art. 2 Cost., e in relazione al quale le cause di incompatibilità sono conformi a Costituzione solo nella misura in cui non introducano differenze di trattamento tra categorie omogenee di soggetti che non siano manifestamente irragionevoli e sproporzionate. 

in tema di appalti (cooptazione):

- TAR Salerno 11.6.24 n. 1267, pres. Mezzacapo, est. Esposito (Guida al diritto 26/2024, 96 T): In sede di gara d'appalto, l'istituto della cooptazione consente al concorrente, in via eccezionale e derogatoria, di indicare come esecutrice dei lavori, nel limite del 20 per cento dell'importo complessivo dell'affidamento, un'impresa priva dei requisiti di qualificazione prescritti dalla lex specialis ma in possesso di una qualificazione corrispondente, se non alla categoria, all'importo dei lavori a essa riservati; l'impresa cooptata non è quindi tenuta a dimostrare il possesso degli specifici requisiti di qualificazione richiesti dal bando o dalla lettera di invito (che devono essere invece posseduti dall'impresa o dalle imprese concorrenti), purché qualificata in altra o altre categorie per un ammontare complessivo almeno pari alla propria quota di lavori. Si tratta di una forma speciale di cooperazione nell'esecuzione dell'appalto, che ha l'obiettivo di offrire a imprese non totalmente prive di qualificazione, in quanto già qualificate in relazione a categorie diverse e per importi complessivamente utili, l'opportunità di maturare i requisiti necessari a conseguire l'attestazione SOA per ulteriori categorie di lavori. Stante la ratio sottesa, va ammesso il ricorso alla cooptazione anche da parte dei consorzi stabili e da parte di ogni concorrente, quale che sia la forma di partecipazione prescelta.

- (commento di) Davide Ponte, In linea con la visione codicistica valorizzato l’accesso al mercato (Guida al diritto 26/2024, 99-102)

sulle circolari amministrative: 

- TAR Lazio 3^-bis, 6.6.24 n. 11520, pres. Raganella, est Tuccillo (Guida al diritto 26/2024, 38-39): Alle circolari amministrative va attribuita natura di atti meramente interni della PA, i quali, contenendo istruzioni, ordini di servizio, direttive impartite dalle autorità amministrative centrali o gerarchicamente superiori agli enti o organi periferici o subordinati, esauriscono la loro portata ed efficacia giuridica nei rapporti tra i suddetti organismi e i loro funzionari. Le circolari amministrative non possono spiegare alcun effetto giuridico nei confronti di soggetti estranei all’Amministrazione, né acquistare efficacia vincolante per quest’ultima, essendo destinate solo a esercitare una funzione direttiva nei confronti degli uffici dipendenti. La circolare non vincola gli uffici gerarchicamente sottordinati, ai quali non è vietato di disattenderla, senza che per questo il provvedimento concreto adottato dall’ufficio possa essere ritenuto illegittimo “per violazione della circolare”. In tali circostanze, se la (interpretazione contenuta nella) circolare è errata, l’atto emanato sarà legittimo perché conforme alla legge, se, invece, la (interpretazione contenuta nella) circolare è corretta, l’atto emanato sarà illegittimo per violazione di legge. La circolare non vincola persino l’autorità che l’ha emanata, che resta libera di modificare, correggere o anche disattendere l’interpretazione già adottata. (Il Tar rileva che le norme in materia di valutazione e certificazione delle competenze d’istruzione prevedono che i “maturandi” esterni debbano presentare domanda di ammissione agli esami presso l’USR territorialmente competente, che provvede ad assegnare i candidati medesimi, distribuendoli in modo uniforme sul territorio. Una circolare del Ministero dell’istruzione del 2021 precisa che i candidati esterni possono indicare nell’istanza di partecipazione al massimo 3 opzioni riferite alle istituzioni scolastiche presso cui chiedono di sostenere le prove, aggiungendo che tali opzioni non solo vincolanti per gli Uffici scolastici regionali, che verificano l’omogeneità della distribuzione territoriale. Nel caso di specie, la discrezionalità dell’USR nell’assegnare la sede di esame alla candidata privatista presso una sede diversa da quelle opzionate non poggia su adeguata motivazione, non fornendo alcuna giustificazione in merito a tale decisione, che è dunque illegittima per non aver fornito la necessaria dimostrazione che l’assegnazione in uno degli istituti prescelti dal candidato avrebbe determinato la violazione del criterio dell’omogeneità della distribuzione territoriale).

in tema di soccorso istruttorio nelle procedure concorsuali (autoresponsabilità del candidato):

- TAR Lazio 5^-bis, 3.6.24 n. 11268, pres. Rizzetto, est. Verico (Guida al diritto 26/2024, 38-39): L’istituto del soccorso istruttorio non è attivabile quando il privato abbia commesso un evidente errore nella compilazione della domanda di partecipazione. Ciò in base a un generale principio di diligenza che, soprattutto nei concorsi di massa, assume un significato ancor più importante, dovendosi assicurare parità di opportunità, nonché massima accelerazione possibile nelle procedure. Nelle procedure comparative e di massa, caratterizzate dalla presenza di un numero ragguardevole di partecipanti, il soccorso istruttorio, previsto dall’art. 6, comma 1, lettera b), legge 241/1990, non può essere invocato come parametro di legittimità dell’azione amministrativa, tutte le volte in cui si configurino in capo al singolo partecipante obblighi di correttezza rivenienti il fondamento sostanziale negli artt. 2 e 97 Cost., che impongono a quest’ultimo di assolvere gli oneri minimi di cooperazione: quali il dovere di fornire informazioni non reticenti e complete, di compilare moduli, di presentare documenti. In presenza di una previsione rigorosa del bando e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente, l’invito all’integrazione costituirebbe una palese violazione dell’equità procedurale, che verrebbe vulnerato da una sostanziale e illegittima rimessione in termini. 

in tema di asilo:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 18.6.24, causa C-352/22 (Guida al diritto 26/2024, 39): Il riconoscimento dello status di rifugiato in Italia osta all’estradizione dell’interessato verso il Paese d’origine da cui è fuggito; e, non avendo le autorità italiane revocato tale status, l’estradizione va rifiutata. Una tale estradizione equivarrebbe, in realtà, a porre fine a detto status. (Nello sciogliere il dubbio del giudice tedesco, la Corte UE ha chiarito che l’autorità competente in Germania deve, conformemente al principio di “leale cooperazione”, mettersi in contatto con l’autorità italiana che ha riconosciuto lo status di rifugiato. E se, a seguito di tale contatto, l’autorità italiana revoca lo status di rifugiato, l’autorità tedesca deve poi giungere essa stessa alla conclusione che l’interessato non ha, o non ha più, la qualità di rifugiato. Inoltre, deve assicurarsi che non esista alcun serio rischio che, in caso di estradizione, l’interessato sia sottoposto in Turchia alla pena di morte, alla tortura o ad altre pene o trattamenti inumani o degradanti).

in tema di asilo:

- Corte giust. Ue, Grande sezione, 18.6.24, causa C-753/22 (Guida al diritto 26/2024, 40): Gli Stati membri non sono tenuti a riconoscere automaticamente le decisioni di riconoscimento dello status di rifugiato adottate da un altro Stato membro. Gli Stati membri possono tuttavia farlo. La Germania non si è avvalsa di tale facoltà. In tali circostanze, se l’autorità competente non può respingere in quanto inammissibile una domanda di protezione internazionale di un richiedente al quale un altro Stato membro abbia già concesso tale protezione, a causa di un serio rischio per il richiedente di essere sottoposto, in quest’altro Stato membro, a un trattamento inumano o degradante, essa deve procedere a un nuovo esame individuale, completo e aggiornato delle condizioni per il riconoscimento dello status di rifugiato. Nell’ambito di tale esame, l’autorità deve comunque tenere pienamente conto della decisione dell’altro Stato membro di concedere la protezione internazionale al richiedente e degli elementi a sostegno di tale decisione. A tal fine, essa deve avviare, nel più breve tempo possibile, uno scambio di informazioni con l’autorità che l’ha adottata. Se il richiedente soddisfa le condizioni per essere considerato rifugiato, l’autorità deve riconoscergli tale status senza disporre di un potere discrezionale. 

in tema di stato civile (rettifica per cambio sesso):

- Corte cost. 22.4.24 n. n. 66, pres. Barbera, est. San Giorgio (Guida al diritto 26/2024, 16 T): 1. Fondati sugli articoli, rispettivamente, 29 e 2 della Costituzione, il matrimonio e l'unione civile tra persone dello stesso sesso sono istituti distinti, caratterizzati da significative differenze in tema di: - costituzione del vincolo (per la quale solo il matrimonio e non l'unione civile, deve, in generale, essere preceduto dalle pubblicazioni, cui segue la possibilità di opposizione preventiva); - accesso al vincolo (laddove per il matrimonio sono richiesti 16 anni in presenza di autorizzazione del tribunale per i minorenni, per l'unione civile è necessaria la maggiore età); - scioglimento del vincolo (lo scioglimento dell'unione civile contempla forme più agili e di attenuato formalismo rispetto al matrimonio ed accentuata accelerazione dei relativi effetti, senza prevedere una situazione intermedia quale la separazione personale). 2. L'art. 1, comma 26, L 20.5.2016 n. 76, è incostituzionale nella parte in cui stabilisce che la sentenza di rettificazione anagrafica di attribuzione di sesso determina lo scioglimento automatico dell'unione civile senza prevedere, laddove l'attore e l'altra parte dell'unione rappresentino personalmente e congiuntamente al giudice, fino all'udienza di precisazione delle conclusioni, l'intenzione di contrarre matrimonio, che il giudice disponga la sospensione degli effetti derivanti dallo scioglimento del vincolo fino alla celebrazione del matrimonio e comunque non oltre il termine di 180 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione. 3. L’art. 70-octies, comma 5, DPR 3.11.2000 n. 396 è incostituzionale nella parte in cui non prevede che l'ufficiale dello stato civile competente, ricevuta la comunicazione della sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso, proceda ad annotare, se disposta dal giudice, la sospensione degli effetti derivanti dallo scioglimento dell'unione civile fino alla celebrazione del matrimonio e comunque non oltre il termine di 180 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza di rettificazione. 

- (commento di) Giuseppe Finocchiaro, Altro passo verso l’uguaglianza tra famiglie eterosessuali e omo (Guida al diritto 26/2024, 22-28)

- (commento di) Giuseppe Finocchiaro, Subito una integrazione normativa per evitare le incertezze applicative (Guida al diritto 26/2024, 29-34)

in tema di filiazione:

- Corte cost. 4.6.24 n. 99, pres. Barbera, red. D’Alberti (Guida al diritto 26/2024, 42 T): L'articolo 42-bis, comma 1, Dlgs 26.3.2001 n. 151, nel consentire l'assegnazione temporanea del dipendente pubblico solo a una sede che si trova nella provincia o regione in cui lavora l'altro genitore, non assicura una tutela adeguata in favore di quei nuclei familiari in cui entrambi i genitori lavorano in regioni diverse da quelle in cui è stata fissata la residenza familiare: situazione che, nella realtà, è divenuta sempre meno rara. Va pertanto dichiarato incostituzionale l'art. 42-bis, comma 1, Dlgs 151/2001, per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui prevede che il trasferimento temporaneo del dipendente pubblico, con figli minori fino a tre anni di età, possa essere disposto "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa", anziché "ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale è fissata la residenza della famiglia o nella quale l'altro genitore eserciti la propria attività lavorativa". 

- (commento di) Valeria Cianciolo, Con il via libera al riavvicinamento più tutele a unità del nucleo e minori (Guida al diritto 26/2024, 46-50)

in tema di contratti on line:

- Corte giust. Ue 5^, 30.5.24, causa C-400/22 (Guida al diritto 26/2024, 104 solo massima): L'art. 8, par. 2, secondo comma, della direttiva 2011/83 va interpretato nel senso che, nel caso dei contratti a distanza conclusi mediante siti Internet, l'obbligo gravante sul professionista di garantire che il consumatore, quando inoltra il suo ordine, accetti espressamente l'obbligo di pagamento, si applica anche quando il consumatore è tenuto a pagare a tale professionista il corrispettivo a titolo oneroso solo dopo la realizzazione di un'ulteriore condizione. 

- (commento di) Marina Castellaneta, Contratti via Internet: consenso con un clic sempre trasparente, devono essere evidenti i pagamenti previsti (Guida al diritto 26/2024, 104-106)

sulla magistratura penale (separazione delle carriere):

- Salvatore Casciaro*, Separazione carriere: quella riforma che mortifica i diritti dei cittadini (Guida al diritto 26/2024, 12-14, editoriale) [*segretario generale dell’ANM - Associazione nazionale magistrati]

in materia penale (reati contro la PA):

- Cass. SSUU 29.2-15.5.24 n. 19357 (Guida al diritto 26/2024, 70 T): In tema di delitti contro la pubblica amministrazione, non sussiste continuità normativa tra il reato di traffico di influenze illecite di cui all'articolo 346-bis c.p., come modificato dall'art. 1, comma 1, lettera t), L 9.1.2019 n. 3, e il reato di millantato credito "corruttivo" di cui all'art. 346, comma 2, c.p., abrogato dall'art. 1, comma 1, lett. s), legge n. 3 citata, le cui condotte potevano, e tuttora possono, configurare gli estremi del reato di truffa, in passato astrattamente concorrente con quello di millantato credito "corruttivo", purché siano formalmente contestati e accertati in fatto tutti gli elementi costitutivi della relativa diversa fattispecie incriminatrice. 

- (commento di) Aldo Natalini, L’assenza della specialità unilaterale esclude la continuità normativa (Guida al diritto 26/2024, 82-88)

in materia penale (reati edilizi - ordine penale di demolizione):

- Cass. pen. 3^, 18.6.24 n. 24084 (Guida al diritto 26/2024, 38): Ogni questione concernente la demolizione del manufatto abusivo va trattata nelle forme ex art. 666 c.p.p. che, contro la decisione del giudice dell’esecuzione, non prevede l’opposizione con integrazione del contraddittorio, ma direttamente la ricorribilità per cassazione. (Il PM ricorrente aveva emanato un’ingiunzione a demolire e, contro la decisione contraria adottata dal giudice dell’esecuzione a conferma della precedente decisione di merito, riteneva di fare opposizione dinanzi al medesimo giudice e non di doverne impugnare la decisione direttamente con ricorso per cassazione. La SC ha respinto il ricorso della Procura, escludendo la sanzione accessoria della demolizione dai casi previsti dall’art. 676 c.p.p., considerati tassativi. Tutte le questioni relative alla sanzione accessoria in esame sono da leggersi come attinenti al titolo esecutivo che promana dalla decisione di merito, e vanno trattate col regime procedurale ex articolo 666 c.p.p., che esclude l’opposizione davanti al giudice dell’esecuzione prevedendo la diretta ricorribilità per cassazione).

in materia penale (reati edilizi):

- Cass. pen. 3^, 18.6.24 n. 24066 (Guida al diritto 26/2024, 38): Va confermato l’ordine di demolizione totale del manufatto abusivo inizialmente contestato, comprensivo anche di tutte le opere successive a esso annesse e sulle quali si riverbera l’iniziale illegalità dell’opera originaria a cui accedono, ove il Comune non deliberi l’acquisizione gratuita del manufatto abusivo (Il ricorrente contestava la legittimità dell’ingiunzione a demolire poiché il GA aveva condannato l’ente comunale a definire i criteri di assegnazione degli immobili abusivi il che, secondo il ricorrente, faceva presupporre la futura decisione dell’ente di non procedere alla demolizione del manufatto che gli veniva contestato in quanto abusivo. La SC rileva che la determinazione del Tar rivolta al Comune riguardava la fissazione di criteri generali, con la successiva predisposizione di un bando per l’assegnazione, e non lo specifico manufatto oggetto del ricorso. Rimaneva impregiudicata quindi la possibilità dell’ente di procedere alla demolizione, in quanto non si era creata quell’incompatibilità dell’ordine di demolizione che si verifica quando l’ente territoriale delibera di procedere all’acquisizione gratuita del manufatto abusivo).

c.s.

Non muovere causa a un giudice, perché giudicheranno in suo favore secondo il suo parere (dal Libro del Siracide, 8, 14)