Spigolature 24. Diritto e violenza: il passaggio dal disordine all'ordine

Ancora sul tema del rapporto fra diritto e violenza, già oggetto di segnalazioni in "Spigolature 14", "Spigolature 15", "Spigolature 16" e "Spigolature 17".

In particolare, in Spigolature n. 14 Il fondamento del diritto e il rapporto con la forza. si rimarca che una delle domande fondamentali alla quale deve rispondere la filosofia del diritto è quella del fondamento su cui poggia il diritto. Nell'articolo che qui si propone all'attenzione dei lettori si affronta, con equilibrio e completezza, il tema scottante del rapporto fra il Betti e il fascismo, di cui fu sempre convinto sostenitore. L'aspetto del complesso articolo (di cui consiglio la lettura integrale per l'interesse giuridico ma anche storico politico che riveste), che sotto riporto si focalizza sul tema di quale sia il fondamento sul quale si costruisce il diritto nell'esperienza giuridica romana, evidenziando come per il Betti esso vada individuato nella violenza..

In Spigolature 15 Diritto e "violenza", proseguendo sul tema, che si è iniziato a trattare nel precedente contributo, dell'origine del diritto e del rapporto del medesimo con la violenza, segnalo la tesi di dottorato di Maria Pina Fersini, intitolata “Diritto e violenza. Un'analisi giusletteraria”;

In Spigolature 16 Legame tra forza e diritto e autolimitazione della forza, sono riportate alcune, del tutto rapsodiche, segnalazioni sul tema del rapporto tra diritto e forza. Innanzitutto lo scritto “Diritto e forza. Da Rousseau a Kant” di Maria Borrello, pubblicato su Nuovi studi politici 2005; Del rapporto fra forza e diritto in von Jhering tratta poi la tesi di dottorato in Filosofia - presso l'Università La Sapienza - del dr. Daniele Cavarra, intitolata “Genesi dello stato e problema del diritto nella filosofia di Nietzsche (1875-1887)”).

Infine, in Spigolature 17 Diritto e forza "organizzata" - Un viaggio nel pensiero di Karl Olivecrona – il più noto esponente della corrente del realismo scandinavo –, si indaga ancora sul rapporto fra il diritto e la forza.

Segnalo ora sul tema la lectio brevis - tenuta all'Accademia del Lincei - del prof. Massimo Luciani (Emerito della Facoltà di Giurisprudenza - Università Degli Studi Di Roma – La Sapienza) intitolata “Il diritto della forza”, che è rinvenibile online all'indirizzo: https://www.lincei.it/sites/default/files/documenti/Articles/Luciani_Lectio_brevis_Diritto_della_forza19aprile2024.pdf (la quale è pure disponibile in video all'indirizzo https://www.lincei.it/it/videoteca/19042024-lectio-brevis-del-socio-luciani ).

L'articolo si ripartisce sul seguente schema:

Indice

1.- Diritto della forza e forza del diritto.

2.- La riflessione dei giuristi.

3.- I tre livelli del rapporto tra forza e diritto.

4.- Il cuore di tenebra del diritto

Riporto, per sollecitare la curiosità del lettore, uno stralcio dal testo:

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iii) Veniamo al terzo livello, il più complesso. “Iniziare e finire sono [...] due forze di fondo, da cui scaturisce la vita” degli esseri umani, ma esattamente allo stesso modo è l’inizio a dare identità e direzione alle istituzioni sociali: stabilire cosa esse siano e dove vadano è questione della determinazione dell’origine e tale questione è – dunque – cruciale.

Il mito, dal quale siamo partiti, traccia un itinerario sicuro di costruzione della pólis: dall’indistinto cháos delle origini al violento disordine del regno di Urano e poi di Crono, all’ordine olimpico del mondo degli dei, all’ordine del mondo umano della città. Il passaggio dal disordine all’ordine è consentito dalla violenza (estrema, poiché violenza del figlio contro il padre: di Crono contro Urano; di Zeus contro Crono), ma l’ordine così raggiunto la trascende e se ne allontana grazie al diritto: è il diritto a segnare e consentire il passaggio dal mondo della violenza (βία) a quello del potere (κράτος) e – anzi – possiamo parlare di potere proprio perché il κράτος è violenza imbrigliata, violenza qualificata, violenza legittimata dal diritto che si fa istituzione e in quanto tale cessa di essere violenza.

Della violenza, sì, il diritto fa uso per portare a effetto il proprio comando, ma così radicalmente la violenza si trasforma una volta entrata in contatto col diritto che quando il contatto si compie è nostro significativo uso linguistico non parlarne più, non proferire il lemma violenza (se non quando vogliamo stigmatizzare un abuso: la violenza della polizia nella caserma Diaz, per esempio), bensì il lemma potere (per esempio: quando diciamo che siamo tutti soggetti al potere dello Stato). Troviamo in Sorel la distinzione tra forza e violenza come contrapposizione tra “force légale” e “violence insurrectionnelle” cioè fra atti d’autorità e atti di ribellione (“la force a pour objet d’imposer l’organisation d’un certain ordre social dans lequel une minorité gouverne, tandis que la violence tend à la destruction de cet ordre”)

66. Troviamo in Panunzio (nel contesto di una concezione della violenza come potenza viva e libera) la medesima distinzione, ma rapportata non già allo scontro storico tra borghesia (utilizzatrice della forza) e proletariato (utilizzatore della violenza), bensì allo scontro teorico tra positivismo (che nel diritto positivo pretende di “esaurire tutto il diritto e perciò fa appello alla forza”) e giusnaturalismo (“che tende a rovesciare l’ordine giuridico positivo che sanzioni delle ingiustizie per la instaurazione di un ordine nuovo, e fa appello alla violenza”). Non troviamo in nessuno dei due, invece, la considerazione del superamento della genetica scaturigine violenta dell’ordine grazie all’effetto mitigatore del diritto, dal quale promana il potere. Ed è probabilmente per questo che “forza” e “violenza” ne sono così nettamente distinte, laddove qui se ne fa uso a mo’ di sinonimi.

È proprio a ben leggere il mito, tuttavia, che la violenza, per quanto lo preceda, non può risultare in sé e per sé fondativa del diritto, perché nel momento stesso in cui si manifesta come potere essa è divenuta altro da sé, sta tutta dentro il diritto, non fuori. Non accade nulla di diverso, a ben vedere, nemmeno nelle più urticanti teorizzazioni moderne del rapporto fra ordine e violenza. Non in Hobbes. La

costituzione della dimensione del politico e di quella del potere presuppone il fondamentale passaggio fondativo di un contratto che non è mero pactum subiectionis, bensì “pactum unionis con effetto immediato di pactum subiectionis”. Non in Spinoza. “Jus uniuscujusque eo usque se extendere, quo usque ejus determinata potentia se extendit” si scrive nel Tractatus theologicopoliticus e nel Tractatus politicus si ribadisce che “unusquisque tantum juris habet, quantum potentia valet”. Si tratta di affermazioni palesemente debitrici della concezione hobbesiana dello stato di natura, ma esse sono fondate sull’idea che il diritto della natura si estende tanto quanto è estesa la sua potenza (“jus naturae eo usque se extendere, quo usque ejus potentia se extendit”), poiché la potenza della natura non è altro che la potenza di Dio, la quale ha diritto su tutte le cose (“naturae enim potentia est ipsa Dei potentia, qui summum jus ad omnia habet”): è solo per questo che nello stato di natura la forza conferisce il diritto di fare tutto ciò che con essa si può fare. Che il giuridico venga così esaurito nella forza sarebbe tuttavia arbitrario concludere.

La dimensione del giuridico – ch’è poi quella della politica – si costruisce performativamente, cioè col sopravvenire di un atto che si fa giuridico nel medesimo momento del suo compiersi: la società è infatti istituita (e ottiene il proprio legittimo imperium) solo grazie al trasferimento della forza (di tutta la forza) dagli individui alla società, ma quel trasferimento è appunto un negozio giuridico (“si nimirum unusquisque omnem, quam habet, potentiam in societate transferat, quae adeo summum naturae jus in omnia, hoc est, summum imperium sola retinebit”). La forza costitutiva della società politica è pertanto forza, violenza, trasfigurata dal diritto. Né che al di sotto del diritto giaccia un sostrato di violenza può sorprendere, perché nessun meccanismo di regolazione sociale sa combattere la violenza se non con la violenza: è ineccepibile la notazione di René Girard che “Les procédés qui permettent aux hommes de modérer leur violence sont tous analogues, en ceci qu’aucun d’eux n’est étranger à la violence”. Nondimeno, il meccanismo di assorbimento della violenza assicurato dal sistema giuridico e dalle procedure giudiziarie è senza paragone il più efficace.

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Un'interessante critica, in larga parte condivisa dallo scrivente segnalatore, ad alcune delle tesi espresse dal prof. Luciani nella lectio brevis è stata svolta da Francesco Arzillo nel documento rinvenibile all'indirizzo: https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/55101660/nota+forzadiritto.docx/d2528d7a-fea2-33a3-2409-c62889929dff?t=1718709755793