Guida al diritto (29/2022)

in tema di appalti:

- Marcello Clarich*, Codice appalti: soluzioni coerenti con la via maestra del gold plating (Guida al diritto 29/2022, 10-13, editoriale) Obiettivo della Commissione è concludere la scrittura del nuovo codice degli appalti entro il 20 ottobre p.v.. Non basta semplificare le regole, occorre ridurre il numero delle stazioni appaltanti e aumentare le competenze e le capacità della PA. L’eccesso di regolazione del codice italiano a fronte del diritto europeo, che valorizza invece quella “buona discrezionalità” che consente la giusta flessibilità nell’aggiudicazione delle gare pubbliche. [*ordinario di Diritto amministrativo presso l’Università di Roma La Sapienza; componente della commissione istituita dal Consiglio di Stato per redigere un progetto di decreto legislativo sulla disciplina dei contratti pubblici]

in tema di appalti (la delega legislativa):

L 21.6.2022 n. 78 (GU 24.6.22 n. 146, in vigore dal 9 luglio 2022), Delega al Governo in materia di contratti pubblici. 

- testo della legge (Guida al diritto 29/2022, 14-18)

- mappa della legge (a cura di Laura Biarella): guida alla lettura, i contenuti in sintesi comma per comma (Guida al diritto 29/2022, 19-23)

- commenti:

- Oberdan Forlenza, Riscrittura esposta a “trappole” e condizionata dal fattore tempo (Guida al diritto 29/2022, 24-28) [le novità]

- Veronica Madonna, Autorità anticorruzione: restyling con criteri ampi per il legislatore (Guida al diritto 29/2022, 29-31). Manca nella legge-delega qualunque indicazione sul “sistema normativo” applicabile all’Anac e alla sua azione [i controlli sul settore]

- Laura Patelli, Centrali di committenza incentivate per aumentare la qualità del sistema (Guida al diritto 29/2022, 32-37) [le stazioni appaltanti]

- Sarah Garabello, Per i contratti “sotto la soglia” divieto di sorteggio per gli inviti (Guida al diritto 29/2022, 38-43). Semplificazione attuata mediante bandi-tipo, digitalizzazione, informatizzazione, procedure flessibili [il procedimento di gara]

- Alessandro Basilico, Obbligo della revisione prezzi, penali e certezze sui pagamenti (Guida al diritto 29/2022, 44-48) [l’esecuzione del contratto]

- Giuseppe Urbano, Ritorno all’affidamento congiunto, la parola passa all’Esecutivo (Guida al diritto 29/2022, 49-54) [programmazione e progettazione]

- Valeria Ianniello, Concessioni: quel difficile passaggio sul divieto di proroga (Guida al diritto 29/2022, 55-60) [il regime delle concessioni]

- Giuseppe Urbano, Estensione a tutto campo delle Adr per controllare il contenzioso (Guida al diritto 29/2022, 61-63) [le risoluzioni alternative] [Adr = Alternative Dispute Resolutions]

in tema di interesse diffuso:

- Cons. giust. amm. Sicilia, 27.6.22 n. 769, pres. Taormina, rel Ardizzone (Guida al diritto 29/2022, 100 T): Nelle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa di un bando di concorso per il conferimento di un incarico di direttore di struttura ospedaliera, è necessario, ai fini della legittimazione attiva e interesse a ricorrere dell’associazione ricorrente, che: i) la questione dibattuta attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione; ii) il provvedimento controverso produca effetti che si risolvono nella lesione diretta dello scopo istituzionale dell’associazione, e non degli interessi particolari dei singoli associati; iii) l’interesse tutelato sia comune a tutti gli associati, in modo tale da escludere che vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli associati medesimi; iiii) non siano configurabili, nemmeno astrattamente, conflitti interni all’associazione, anche rispetto agli interessi di uno solo dei consociati.

- (commento di) Davide Ponte, Necessario che non vengano tutelate posizioni soggettive solo di una parte (Guida al diritto 29/2022, 104-107)

in tema di vendita (immobiliare):

- Cass. 2^, 31.5.22 n. 17568 (Guida al diritto 29/2022, 72 T): Il contratto stipulato per effetto diretto del reato di estorsione è affetto da nullità ai sensi dell’art. 1418 v.v., rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio, per contrasto con norma imperativa, dovendosi ravvisare una violazione di disposizioni di ordine pubblico in ragione delle esigenze d’interesse collettivo sottese alla tutela penale, in particolare l’inviolabilità del patrimonio e della libertà personale, trascendenti quelle di mera salvaguardia patrimoniale dei singoli contraenti perseguite dalla disciplina sull’annullabilità dei contratti.

- (commento di) Mario Piselli, La contrarietà all’ordine pubblico dà all’atto un connotato di illiceità 

(Guida al diritto 29/2022, 77-80)

in tema di vendita (vizi):

- Corte giust. Ue 14.7.22, cause C-128/20, C-134/20, C-145/20 (Guida al diritto 29/2022, 70): il software impiantato su veicoli diesel, che a temperature ordinarie e per la maggior parte dell’anno riduce l’efficacia del sistema di controllo delle emissioni inquinanti, è un impianto di manipolazione vietato; trattandosi di un vizio di conformità non qualificabile come “minore”, non è esclusa la risoluzione del contratto.

in tema di società (cancellazione):

- Cass. 5^, 12.7.22 n. 22060 (Guida al diritto 29/2022, 67): La cancellazione dal registro delle imprese ha efficacia costitutiva dell’estinzione della società e i soci sono i suoi successori a titolo universale. Una volta verificatisi gli effetti della cancellazione, le azioni giudiziali vanno promosse o proseguite nei confronti dei soci dell’ente cancellato, e per la responsabilità sussidiaria dei debiti tributario dell’ente non più in essere, nei confronti della società che ha acquisito quella estinta. Il Fisco non instaura quindi un valido rapporto processuale se chiama in giudizio la società che ritiene essere l’incorporante di quella debitrice senza provocare il giudizio nei confronti dei successori a titolo universale, cioè i soci dell’ente estinto, i quali rispondono in base al titolo di responsabilità che deriva dalla tipologia della società estinta. In caso di cessione d’azienda, il cessionario è chiamato a rispondere in via sussidiaria dei debiti tributari della società oggetto di cessione, nel limite del valore dell’azienda acquisita, poiché il cessionario risulta successore a titolo particolare dell’azienda estinta.

in tema di prescrizione presuntiva:

- Cass. 6^, 8.6.22 n. 18365 (Guida al diritto 29/2022, 81 s.m., annotata da Mario Piselli): A norma dell’art. 2959 c.c. l’eccezione di prescrizione presuntiva è incompatibile con qualsiasi comportamento del debitore che importi, sia pure implicitamente, l’ammissione in giudizio che l’obbligazione non è stata estinta. In tal senso, la difesa del debitore che, in via preliminare, eccepisca l’avvenuto pagamento del credito azionato senza tuttavia riuscire a fornire prova, non costituisce affatto ammissione di mancata estinzione dell’obbligazione.

in materia antitrust:

- Trib. Ue 13.7.22, causa T-227/21 (Guida al diritto 29/2022, 70): È legittima la richiesta di rinvio all’Antitrust europeo presentata dalla Francia (cui si erano poi aggiunte Islanda, Olanda e Norvegia), al fine di esaminare la concentrazione di due società americane che si occupano di sequenziare il genoma. (Nella specie, la società Illumina aveva proceduto alla totale acquisizione di Grail, operazione non notificata alla Commissione europea, né agli Stati membri, né a quelli dello Spazio economico europeo, perché non superava le soglie di rilevanza comunitaria e nazionali. La Commissione Ue, dopo una prima richiesta di informazioni sull’operazione, aveva accolto la richiesta di rinvio, con una decisione confermata dal Tribunale Ue, in quanto la rilevanza comunitaria dell’operazione si basa su ragioni diverse da quella del superamento della soglia di fatturato, e precisamente sull’art. 22 del Regolamento comunitario 139/2004 che disciplina le concentrazioni di impresa ai fini della concorrenza. Per l’art. 22 gli Stati membri possono chiedere il rinvio all’esame dell’Antitrust europeo di una concentrazione che assume rilevanza comunitaria in quanto incide sul rispetto della concorrenza nell’ambito del mercato di un singolo Stato membro o di più Stati)

in tema di mobbing:

- Cass. 11.7.22 n. 21865 (Guida al diritto 29/2022, 66): Per configurare il mobbing (denunciato, nella specie, da un lavoratore nei confronti di un’azienda ospedaliera) occorre dimostrare il comportamento vessatorio del datore di lavoro nei confronti del dipendente; e il giudice non può esimersi dal prendere in considerazione nel merito i certificati medici prodotti dal prestatore ai fini del danno esistenziale. Non è sufficiente, per configurare il mobbing, l’accertamento di una dequalificazione o di plurime condotte datoriali illegittime, occorrendo che le tali condotte siano frutto di un disegno persecutorio unificante, preordinato alla prevaricazione. Il mobbing sussiste, secondo la giurisprudenza, ove ricorra l’elemento obiettivo, integrato da una pluralità di comportamento del datore, e quello soggettivo dell’intento persecutorio.

sulla tutela dei diritti eurounitari:

- Corte giust. Ue 12.7.22, causa C-261/21 (Guida al diritto 29/2022, 69): Gli Stati membri non sono obbligati a prevedere che i singoli possano chiedere la revocazione di una sentenza di ultimo grado per motivi legati a una non corretta interpretazione del diritto dell’Ue. È però necessario che, nell’individuare i rimedi giurisdizionali, sia garantito il principio di equivalenza e di effettività. Se infatti gli Stati membri devono individuare i rimedi giurisdizionali per assicurare alle persone fisiche e giuridiche, nei settori disciplinati dal diritto Ue, il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva, spetta a ciascun Paese fissare le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali, con un limite, peraltro, nell’esercizio di tale autonomia procedurale: i rimedi non devono essere meno favorevoli rispetto a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno, e non devono rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dalla Ue. L’art. 106 c.p.a., letto con gli artt. 395 e 396 c.p.c., limita in modo uguale la possibilità di chiedere la revoca di una sentenza del Consiglio di Stato, indipendentemente dal fatto che la domanda di revocazione trovi fondamento in disposizioni del diritto nazionale o in disposizioni del diritto Ue. Poiché dunque il diritto processuale italiano non rende impossibile o eccessivamente difficile, nel settore del diritto della concorrenza, l’esercizio dei diritti conferiti ai singoli dall’ordinamento Ue, i principi di equivalenza e di effettività sono pienamente rispettati.

in tema di mandato di arresto europeo (Mae):

- Corte giust. Ue 4^, 30.6.22, causa C-105/22 (Guida al diritto 29/2022, 110 s.m.): In base alla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, il diritto di libera circolazione e di soggiorno nonché i principi di equivalenza e di fiducia reciproca vanno interpretati nel senso che l’autorità giudiziaria emittente di un mandato d’arresto europeo non ha l’obbligo di trasmettere alla persona oggetto di tale mandato la decisione nazionale relativa al suo arresto e le informazioni relative alla possibilità di ricorso avverso tale decisione, fintantoché l’interessato si trova nello Stato membro di esecuzione del mandato d’arresto. Il principio del primato del diritto dell’Unione va interpretato nel senso che impone all’AG emittente di procedere, quanto più possibile, a un’interpretazione conforme al suo diritto nazionale che le consenta di garantire un risultato compatibile con lo scopo perseguito dalla decisione quadro 2002/584, la quale osta a che, in forza del diritto nazionale, tale autorità sia tenuta a trasmettere alla persona oggetto di un m.a.e., prima della sua consegna alle autorità giudiziarie dello Stato membro emittente, la decisione nazionale relativa al suo arresto e le informazioni relative alla possibilità di ricorso avverso tale decisione.

- (commento di) Marina Castellaneta, Mae, esclusa la trasmissione di altre informazioni rispetto a quelle contenute nell’atto (Guida al diritto 29/2022, 110-113) 

c.s. 

Non tutti i crimini sono commessi da criminali (Franca Leosini)