Guida al diritto (8/2021)

in tema di professione forense (esami di avvocato):

- Giacomo Marchitelli*, Esame avvocato al tempo del Covid, più sedi o una prova orale articolata (Guida al diritto 8/2021, 12-19, editoriale) 

[*avvocato del Foro di Matera e già presidente della Commissione centrale per l’esame di avvocato, sessione 2018-2019]

in tema di professione forense (onorari):

- Cass. 2^, 4.2.21 n. 2631 (Guida al diritto 8/2021, 26): In materia di onorari di avvocato, deve ritenersi valida la convenzione tra professionista e cliente che ne stabilisce la misura in misura superiore al massimo tariffario, vigendo il principio di ammissibilità e validità di convenzioni aventi a oggetto i compensi dovuti dai clienti agli avvocati, anche con previsione di misure eccedenti quelle previste dalle tariffe forensi. Deve pertanto considerarsi legittimo, e non censurabile, il maxi compenso dell’avvocato, frutto del libero accordo tra le parti. (La SC respinge il ricorso di un cliente volto ad ottenere la restituzione di parte dei 380mila euro che il legale si era liquidato, dopo essere stato autorizzato all’incasso dell’intera somma - 1,5 milioni di euro - pagata dalla provincia di Sassari a valle di una causa di esproprio). 

- Cass. 2^, 12.2.21 n. 3687 (Guida al diritto 8/2021, 27): La parcella dell’avvocato determinata sulla base della domanda non può ritenersi sproporzionata semplicemente perché la liquidazione del danno è stata poi di molto inferiore a quanto richiesto inizialmente. Se, infatti, al momento della proposizione dell’azione giudiziale, la richiesta, sulla base degli elementi a disposizione, risultava congrua e la causa complessa, il legale ha comunque diritto all’importo anche a fronte di un risarcimento di molto inferiore. (La SC respingen il ricorso di un’infermiera condannata a pagare circa 14mila euro di spese legali per un causa professionale in cui lamentava gravi danni alla salute, successivamente ridimensionati da una diversa Ctu). 

in tema di sport (autonomia del CONI):

DL 29.1.2021 n. 5 [GU 29.1.21 n. 23, in vigore dal 30 gennaio 2021], Misure urgenti in materia di organizzazione e funzionamento del Comitato olimpico nazionale italiano 

- (commento di) Dario Lupo, Michele Rossetti e Andrea Sirotti Gaudenzi, Autonomia del Coni salva “in zona Cesarini”, tricolore ammesso alle olimpiadi di Tokio» (Guida al diritto 8/2021, 100-105)

Così è finita - scrivono gli Autori - la più bizzarra, e francamente evitabile, delle commediole di un Paese in cerca di identità in uno dei momenti più confusi della recente storia repubblicana. 

Il governo dello sport deve recuperare la propria autonomia, “sganciandosi” dalle ingerenze della società Sport e Salute, vero e proprio “braccio operativo” dell’Esecutivo centrale: questo, in sintesi, lo spirito del recente intervento normativo, teso a scongiurare un provvedimento che avrebbe cancellato le tracce dell’italico tricolore dai prossimi Giochi olimpici in programma a Tokyo. 

Il Cio è una struttura anomala nel contesto internazionale, essendo una organizzazione che non vede il coinvolgimento di singoli Stati ed enti all’interno della propria vita.

La gestione dell’attività sportiva non può essere interamente affidata ai privati perché lo sport si integra con i diritti fondamentali del cittadino.

L’Italia aveva inteso mettere in dubbio i criteri di indipendenza e quindi di libertà dello sport, quello con l’iniziale maiuscola, teorizzato da de Coubertin: in lizza non c’erano dunque solo criteri di bon-ton, ma più ampi valori di libertà.

Il testo varato rappresenta il minimo sindacale per ottenere la desistenza del Cio dall’emettere un provvedimento di ostracismo nei confronti dell’Italia: si tratta di un provvedimento talmente nevralgico da essere stato anteposto all’esame di altri disegni normativi legati all’emergenza sanitaria 

in tema di appalti (ricorso incidentale):

- Cons. Stato III 4-9.2.21 n. 1221, pres. Garofoli, est. Santoleri (Guida al diritto 8/2021, 106 T, sotto il titolo: Esclusione appalto: il ricorso principale va esaminato per primo per effetti sull’incidentale:

La regola secondo cui gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, si traduce, per i giudici investiti di tali ricorsi, nell’obbligo di non dichiarare irricevibile il ricorso per esclusione principale in applicazione delle norme procedurali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale proposto da un altro offerente soggiungendo che il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, come pure il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi nonché la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, non sono rilevanti. 

Peraltro, il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale. Si dà, in altri termini, priorità al gravame principale e ciò in quanto, mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali. Infatti, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità dell’aggiudicazione controversa, il controinteressato, vale a dire l’aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale. 

- (commento di) Davide Ponte, Bilanciate le regole processuali interne con quelle dettate dalla Corte europea (Guida al diritto 8/2021, 118-122) 

in tema di informativa antimafia:

- Cons. Stato III 2.2.21 n. 957 (Guida al diritto 8/2021, 28): In caso di opposizione dell’imprenditore contro il provvedimento prefettizio interdittivo per il rischio di infiltrazioni mafiose, la competenza spetta al giudice amministrativo, anche se il provvedimento tocca diritti individuali del ricorrente, quali il diritto al lavoro per il mantenimento di sé e della famiglia. Nella valutazione del GA, infatti, tali diritti non vengono in rilievo in via del tutto autonoma, ma vengono considerati in un rapporto bilanciato con altri interessi per fini pubblici. Inoltre, il GA è chiamato solo ad accertare la legittimità del provvedimento alla luce delle situazioni di fatto al momento sussistenti che hanno condotto a una prognosi negativa sull’indipendenza dell’impresa dal rischio di infiltrazioni da parte della criminalità organizzata. I diritti individuali meritevoli di tutela nel giudizio amministrativo in tale materia degradano pertanto a interessi legittimi di fronte alle garanzie che vanno assicurate all’azione della PA e all’intera collettività. 

in tema di ordinanze contingibili e urgenti:

- TAR Toscana 1^, 8.2.2021 n. 215 (Guida al diritto 8/2021, 29): Il Sindaco non può con una propria ordinanza imporre l’obbligo del casco sul monopattino elettrico, essendo un tale provvedimento sindacale privo del carattere di urgenza. (Il TAR annulla il provvedimento del Comune di Firenze, su ricorso di due società di sharing di monopattini nel capoluogo toscano. Per i giudici i generici riferimenti al potere di ordinanza contingibile e urgente non possono valere da soli a qualificare la natura dell’atto, in quanto non trovano riscontro in una concreta ed effettiva situazione di emergenza locale all’interno della sua motivazione. Inoltre, il provvedimento impugnato è suscettibile di incidere sulle scelte dell’utenza in ordine alla facoltà di avvalersi del monopattino rispetto ad altri mezzi di trasporto urbano che non richiedono la disponibilità di un casco). 

in tema di stato civile (cognome del neonato):

- Corte cost. 11.2.21 n. 18, pres. Coraggio, red. Amato (Guida al diritto 8/2021, 30 T, sotto il titolo: Cognome paterno, la parità dei genitori non è detto sia garantita da un accordo sulla scelta ): In tema di accordo dei genitori sul cognome da dare al figlio nato fuori dal matrimonio in cui si stabiliva la preclusione della possibilità per i genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, il solo cognome materno, la Corte costituzionale ha sollevato - disponendone la trattazione innanzi a sé - le questioni di costituzionalità dell’art. 262, primo comma, c.c., nella parte in cui, in mancanza di diverso accordo dei genitori, impone l’acquisizione alla nascita del cognome paterno, anziché dei cognomi di entrambi i genitori, in riferimento agli artt. 2, 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 8 e 14 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e resa esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848. 

- (commento di) Giulio M. Salerno, Sollevata questione di legittimità sulla “prevalenza del patronimico” (Guida al diritto 8/2021, 34-37) [Prima di valutare il tema sollevato dal giudice a quo, secondo la Corte va affrontata la questione generale, cioè la norma-principio; dopo di che la Corte si pronuncerà sulla questione sollevata dal giudice di Bolzano in merito alla possibilità di consentire ai genitori di trasmettere al figlio il solo cognome materno]

in tema di matrimonio (concordatario):

- Cass. 1^, 13.1.21 n. 367 (Guida al diritto 8/2021, 38 T): La convivenza come coniugi, quale elemento essenziale del matrimonio-rapporto, ove protrattasi per almeno tre anni dalla celebrazione del matrimonio concordatario, integra una situazione giuridica di ordine pubblico italiano, la cui inderogabile tutela trova fondamento nei principi supremi di sovranità e di laicità dello Stato, ostativa alla dichiarazione di efficacia della sentenza di nullità pronunciata dal tribunale ecclesiastico per qualsiasi vizio genetico del matrimonio-atto. È irrilevante - ai fini dell’accertamento della convivenza - che sia mancata una convivenza anagrafica (nella specie per essersi trasferito il marito in altra abitazione già pochi mesi dopo la celebrazione del matrimonio, avendo la moglie scelto come domicilio coniugale la casa della madre alla quale era legata da un eccessivo attaccamento).

- (commento di) Mario Finocchiaro, Ai fini dell’accertamento non pesa la mancata coabitazione anagrafica (Guida al diritto 8/2021, 40-42) [Non risultano precedenti sul principio che il giudice di merito può ritenere attuata una convivenza come coniugi anche in assenza di un riscontro anagrafico; la convivenza rilevante ai fini giuridici prescinde dalle risultanze anagrafiche; il certificato anagrafico può provare la coabitazione, ma è insufficiente a dimostrare la condivisione di pesi e oneri di assistenza personale e di collaborazione domestica]

sulla rivendicazione (di cose di genere):

- Cass. 8.2.21 n.2936 (Guida al diritto 8/2021, 49 solo massima, annotata da Mario Piselli): La rivendica delle cose di genere è senz’altro possibile, ove, in assenza di un titolo comportante il trasferimento della loro proprietà, ci si trovi in presenza di un fatto idoneo a determinarne l’individuazione e a impedirne la confusione nel patrimonio del fallito: si viene così a creare un’entità di riferimento materialmente riconoscibile e perciò separabile dalla massa indistinta dei beni del medesimo genere secondo le modalità riconosciute dal nostro ordinamento. Allo stesso modo non può reputarsi di ostacolo alla rivendica il fatto che le cose, pur mantenendo la netta separazione dai beni del depositario, siano state fisicamente mescolate insieme ad altre dello stesso genere appartenenti a differenti soggetti e non siano più riconoscibili nell’ambito del mucchio, distinto, in cui le stesse sono state raccolte. 

sulle locazioni (in tempo di pandemia):

- Giovanni Paolo Travaglino, Per la crisi del comparto locazioni ora serve una modifica del codice (Guida al diritto 8/2021, 20-24) [la teoria della “rinegoziazione”]

in tema di trascrizione:

- Cass. 2^, 22.12.20 n, 29248 (Guida al diritto 8/2021, 43 T, sotto il titolo: Atti relativi a immobili: la trascrizione rinnovata va eseguita nei confronti dell’attuale titolare): La previsione di cui all’ultimo comma dell’art. 2668-bis c.c., secondo la quale, se al tempo della rinnovazione della trascrizione della domanda giudiziale gli immobili a cui si riferisce il titolo risultano dai registri delle trascrizioni passati agli eredi o aventi causa di colui contro il quale venne eseguita la formalità, la rinnovazione deve essere fatta anche nei confronti degli eredi o aventi causa, va interpretata nel senso che la trascrizione rinnovata deve essere eseguita nei confronti dell’attuale titolare del bene, essendo superflua nei confronti degli eredi o degli aventi causa che nelle more abbiano già alienato i beni interessati dalla formalità, purché emerga, anche dal contenuto della nota di trascrizione, la volontà di procedere in tal modo alla rinnovazione dell’originaria trascrizione. 

- (commento di) Mario Piselli, Superflua nei confronti degli eredi che hanno alienato i beni interessati (Guida al diritto 8/2021, 47-48) [La norma di cui all’art. 2668-bis c.c. è diretta a tutelare la posizione dei terzi che intendano acquistare diritti su beni immobili. Nella fattispecie, una parte chiedeva la nullità della rinnovazione eseguita a seguito del decorso del ventennio]

in tema di gratuito patrocinio:

- Cass. 6^, 9.2.21 n. 3039 (Guida al diritto 8/2021, 27): Nelle controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale, il rigetto della domanda non implica automaticamente la revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, la quale postula, piuttosto, l’accertamento del presupposto della colpa grave nella proposizione dell’azione, cioè una valutazione diversa e autonoma rispetto a quella relativa alla fondatezza del merito della domanda. (Interpretando l’art. 35-bis, comma 17, Dlgs 25/2008, la SC statuisce che il potere del giudice previsto da tale disposizione è diverso da quello che il giudice esercita sulla domanda di protezione internazionale: esso si sostanzia nella revoca ex post della ammissione al beneficio quando, a seguito del giudizio, non risulti provato che la persona ammessa non abbia azionato una pretesa manifestamente infondata, dovendo di ciò dare necessariamente conto in motivazione)

in tema di circolazione stradale (guida sotto stupefacenti):

- Cass. pen. 4^, 10.11.20-2.2.21 n. 3900 (Guida al diritto 8/2021, 86 T, sotto il titolo: Per il reato di guida sotto l’influenza di droga necessario l’effettivo stato di alterazione): Ai fini della configurabilità della contravvenzione di guida sotto l’influenza di sostanze stupefacenti (art. 187 cod. str.), all’accertamento dell’assunzione di una sostanza stupefacente o psicotropa deve accompagnarsi l’accertamento di uno specifico stato di alterazione da quella derivante. Ad integrare il reato, infatti, non è sufficiente che l’agente si sia posto alla guida del veicolo dopo avere assunto droghe, ma è necessario che egli abbia guidato in stato di alterazione causato da tale assunzione (nella specie, la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza di condanna sul rilievo che non fosse stato affrontata la questione dello stato di alterazione da sostanze stupefacenti, essendosi limitata la verifica giudiziale alla positività dell’esame ematico ai cannabinoidi, dimostrativo solo della pregressa assunzione: sul punto, si è ritenuto insufficiente, per la dimostrazione dell’alterazione psico-fisica da assunzione di stupefacenti, implicante una modifica comportamentale che renda pericolosa la guida del veicolo, il riferimento alla constatazione, da parte degli operanti, del sintomo del rossore degli occhi). 

- (commento di) Giuseppe Amato, Una opinabile soglia probatoria raramente superabile in molti casi (Guida al diritto 8/2021, 89-93)

in tema di procedura penale (Procura europea):

DLg 2.2.2021 n. 9 [GU 5.2.21 n. 30, in vigore dal 6 febbraio 2021], Disposizioni per l'adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2017/1939 del Consiglio, del 12 ottobre 2017, relativo all'attuazione di una cooperazione rafforzata sull'istituzione della Procura europea «EPPO».

- testo del decreto (Guida al diritto 8/2021, 62-79) sotto il titolo «Procura europea: Pm sovranazionali a “tutto campo” sulle notizie di reato»

- commento di Alberto Cisterna, Nomine, pochi vincoli e conflitti: la difficile collocazione dell’Eppo (Guida al diritto 8/2021, 80-85) [Non sarà facile l’innesto di questa struttura nel nostro ordinamento, vista la portata innovativa e la svolta rivoluzionaria che si è impressa. L’assetto dell’Eppo è tale per cui i procuratori europei prescindono dal luogo di commissione del reato e possono aprire indagini ovunque si renda evidente una notizia. Siamo davanti a un modello atomistico, strutturato nella giurisdizione nazionale, ma totalmente indipendente da qualsivoglia interlocuzione “gerarchica” e di coordinamento]

c.s.

Giustizia e legge

- Corruptissima re publica, plurimae leges (Tacito, Annales)

- Datemi sei righe scritte dal più onesto degli uomini e vi darò quanto basta per farlo impiccare (Armand-Jean du Plessis de Richelieu, primo ministro di Luigi XIII)

- La grande maggioranza degli uomini, per sua fortuna, conosce lo Stato, i tribunali, le autorità e il loro diritto solo quel tanto che basta per evitarli (esergo al libro di Morris Ghezzi, sociologo del diritto, massone, giurista, socialista, anima dell’Umanitaria, “L’immagine pubblica della magistratura italiana”)

- Per avere paura dei magistrati non bisogna necessariamente essere colpevoli (Jorge Luis Borges)