Regime processuale dei ricorsi “incrociati” nelle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici

Corte di Giustizia UE, Decima Sezione, 5 settembre 2019, C-333/18/ TAR Sicilia, Palermo, sentenza n. 391 del 2021

I partecipanti ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico sono protetti dal principio di applicazione effettiva delle direttive dell'Unione europea in tale materia, principio che conserva valore anche in una fase, come quella dei ricorsi giurisdizionali, in cui le violazioni della procedura possono ancora essere corrette.

I ricorsi contro le decisioni adottate da un’amministrazione aggiudicatrice devono essere, pertanto, per essere considerati efficaci, accessibili almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e rischi di essere leso a causa di una presunta violazione.

Applicando tali principi, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con la sentenza in commento, ha stabilito che gli interessi perseguiti nell’ambito di ricorsi intesi alla reciproca esclusione sono considerati in linea di principio equivalenti, il che implica, a livello processuale, che i giudici investiti di tali ricorsi sono obbligati ad esaminare - non potendolo di conseguenza dichiarare sic et simpliciter improcedibile - il ricorso principale teso all’esclusione dell’aggiudicatario, anche se il ricorso incidentale proposto da quest’ultimo sia fondato e quindi abbia come sicuro effetto, a sua volta, l’esclusione del ricorrente principale.

In termini più squisitamente processuali, il Giudice non può scegliere di esaminare per primo il ricorso incidentale del controinteressato, al fine di fare derivare, una volta accertata la fondatezza di questo, l’improcedibilità del ricorso principale, in relazione all’intervenuto difetto di interesse del ricorrente principale stesso; deve invece necessariamente esaminare nel merito entrambi i ricorsi (principale e incidentale).

Tale principio è sempre applicabile, qualunque sia il numero delle offerte in gara, e dunque anche se altri partecipanti abbiano presentato offerte nell’ambito della procedura di affidamento e i ricorsi intesi alla reciproca esclusione non riguardino tali offerte, in quanto le stesse si sono classificate alle spalle delle offerte di ricorrente principale e ricorrente incidentale.

Nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia, l’offerente-ricorrente principale si era classificato in terza posizione, prima di altre offerte per le quali non vi è stata contestazione in giudizio, e già solo per tale motivo è stato considerato titolare di un legittimo interesse all’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario e dell’altro offerente collocato in seconda posizione, in quanto si è ritenuto che non è mai possibile escludere a priori che un accertamento di “irregolarità” sostanziale di tutte le offerte messe in discussione dai ricorsi (offerta del primo, del secondo e del terzo classificato, nel caso di specie) induca l’amministrazione aggiudicatrice a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e a procedere di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara, piuttosto che aggiudicare l’appalto all’offerta classificatasi in posizione immediatamente successiva a quelle invalide.

In particolare, qualora il ricorso dell’offerente non prescelto (e da escludere anch’esso ad esito di esame del ricorso incidentale) sia giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento, in ragione del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa.

La procedibilità del ricorso principale non può dunque essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso siano anch’esse “irregolari”, perché, in caso contrario, sarebbe pregiudicato l’effetto utile delle direttive in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici.

Tale procedibilità deve essere subordinata unicamente alla condizione che esista una possibilità astratta che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico, di modo che il ricorrente interessato (anche solo) alla ripetizione della gara non deve fornire alcuna prova del fatto che tale ripetizione debba necessariamente avvenire.

Unica eccezione a tale regime processuale – che non inficia il principio di autonomia processuale degli Stati membri, in quanto il suddetto principio non può giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione – si ha quando l’offerente-ricorrente principale sia stato nel frattempo definitivamente escluso dalla procedura di affidamento dello stesso appalto pubblico da una decisione già “confermata” da altra sentenza avente forza di giudicato.

In sede applicativa della decisione della Corte di Giustizia, implicante un importante revirement della giurisprudenza nazionale maggioritaria in tema di procedure di aggiudicazione e priorità di esame tra ricorso principale e ricorso incidentale, il TAR Sicilia, con la sentenza n. 391 del 2021, ha affrontato un caso ancora diverso da quello deciso dal Giudice europeo, applicando però lo stesso principio di diritto.

Da un punto di vista meramente numerico, mentre nel caso esaminato dalla Corte di Giustizia l’offerente-ricorrente principale si era classificato in terza posizione (prima di altre offerte) e aveva posto in discussione la “regolarità” processualmente rilevante della prima e della seconda offerta, nella vicenda approfondita dal Giudice siciliano di primo grado hanno partecipato ad una gara indetta da Invitalia in tutto tre offerenti, e sono state parte in causa soltanto la seconda classificata (ricorrente principale) e la prima classificata (ricorrente incidentale).

Ma la vera particolarità del caso esaminato dal Tar Palermo è stata costituita dal fatto che nel corso della causa Invitalia ha revocato l’aggiudicazione della gara al controinteressato-ricorrente incidentale.

In ogni caso, il principio applicato dal Giudice nazionale resta quello enunciato dalla Corte di Giustizia, in quanto l’esistenza di una terza offerta presentata in gara – da considerarsi regolarmente presentata, in quanto non attinta da alcuna contestazione di legittimità – costringe l’organo giurisdizionale decidente ad esaminare sia ricorso principale che ricorso incidentale, perfino in un caso in cui la revoca dell’aggiudicazione – la cui legittimità viene contestualmente accertata nel medesimo contenzioso - dovrebbe astrattamente elidere l’interesse della ricorrente incidentale (ormai definitivamente esclusa, anche se non con sentenza passata in giudicato) ad ottenere l’estromissione dalla procedura della seconda classificata.

In definitiva, l'intervenuta revoca dell'aggiudicazione originaria rovescia le situazioni processuali, ma i termini della questione non cambiano: la ricorrente incidentale diventa “principale” e ha interesse a sindacare la legittimità dell'offerta della nuova aggiudicataria, anche se solo ai fini della ripetizione della gara.

Viene così riaffermata – nella unicità funzionale delle diverse fasi in cui è articolata la procedura di affidamento - la giuridica rilevanza di interessi legittimi “eterogenei” nello svolgimento delle gare pubbliche di appalto, essendo stato ritenuto meritevole di tutela sia l’interesse legittimo “finale” ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia l’interesse legittimo “strumentale” alla partecipazione ad un eventuale procedimento di gara rinnovato, e ciò in quanto l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare gli atti del procedimento e di avviare un nuovo procedimento di affidamento dell’appalto.

Ne consegue altresì che, nella normalità dei casi - non potendo l’accoglimento del gravame incidentale determinare l’improcedibilità del gravame principale, continuando ad esistere in capo al ricorrente principale la titolarità dell’interesse legittimo strumentale alla eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al rapporto processuale – il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve modificarsi, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale.

Al riguardo, se da un lato l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità del ricorso principale, dall’altro, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali.

Invero, ove fosse respinto il ricorso principale, con conseguente formazione del giudicato sulla legittimità della aggiudicazione controversa, il controinteressato-aggiudicatario, avendo reso intangibile la soddisfazione del proprio interesse, non potrebbe nutrire alcun ulteriore interesse all’accoglimento del ricorso incidentale.