Lo svolgimento delle gare pubbliche alla luce del principio di buona fede

TAR Lazio, Sez. III quater, 3.05.2024, n. 8791

IL CASO E LA DECISIONE

La vicenda decisa dai Giudici di prima istanza riguardava una gara per la conclusione di accordi quadro per la fornitura di materiale protesico e dispositivi medici per chirurgia ortopedica.

Durante la procedura di verifica della documentazione amministrativa, in data 21.02.2024 il RUP aveva chiesto alla società ricorrente di integrare la documentazione mancante entro il termine di 10 giorni dalla richiesta. La società aveva trasmesso la documentazione richiesta nel pomeriggio (ore 16.00) del 4.03.2024 tramite pec, perché la piattaforma per l’upload non funzionava. Solamente in tale occasione la società si era resa però conto che dalla piattaforma risultava fissata la scadenza al 4.03.2024 ore 10.00. Scadenza oraria che, però, non risultava dalla richiesta di integrazione documentale. 

Il RUP ha escluso dalla gara la società, ritenendo che la stessa avesse trasmesso tardivamente la documentazione.

La società ha, perciò, proposto ricorso avverso la decisione del RUP, motivando nel senso che, così facendo, sarebbe stata introdotta una nuova clausola di esclusione non prevista dagli atti di gara e che sarebbe stato illegittimo prevedere un termine più breve (fino alle ore 10.00) per presentare la documentazione integrativa. 

Il TAR, analizzando il ricorso, ha ritenuto infondato il motivo relativo alla violazione del principio di tassatività delle clausole di esclusione, in quanto il mancato corretto adempimento della richiesta di soccorso istruttorio nei termini previsti è giusto motivo di esclusione previsto dalla legge. Al riguardo, la giurisprudenza farebbe riferimento al principio di autoresponsabilità nella prestazione e compilazione della domanda, implicando la possibilità del soccorso istruttorio per correggere mancanze non sostanziali dell’offerta.

Diversamente, il TAR ha accolto il secondo motivo di ricorso sulle corrette tempistiche di invio del soccorso istruttorio.

Innanzitutto, il TAR, nel respingere un’eccezione della stazione appaltante, sostiene che, così come nel processo amministrativo, anche nel procedimento si deve applicare la regola per cui la scadenza dei termini in avanti che cade di sabato è automatica spostata al giorno non festivo successivo.

Nel caso di specie, quindi, non vi sarebbe niente di errato nel deposito dei documenti avvenuto il lunedì. 

A questo punto il TAR va a decidere sul preteso ritardo con il quale sarebbe stato trasmesso il documento nella giornata, appunto, di lunedì (alle 16.00 in luogo delle 10.00). La verifica si appunta sul dato letterale delle comunicazioni trasmesse dalla stazione appaltante, rilevando incongruenze tra quanto scritto nelle note dirette alla società e quanto scritto sulla piattaforma per la trasmissione della documentazione. 

Il TAR, di conseguenza, ritiene che il concorrente sia incorso in un errore scusabile, in quanto in generale la scadenza dei termini per i depositi dei concorrenti nelle procedure coinciderebbe con le ore 24.00 dell’ultimo giorno.

La stazione appaltante, in tale circostanza dubbiosa, avrebbe dovuto fare applicazione dei principi di buona fede e leale collaborazione, nonché del favor partecipationis, senza escludere il concorrente.

LA "TEMPISTICA" DEL PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO

Le tempistiche sono fondamentali nell’ambito del processo e del procedimento amministrativo: servono a dettare i tempi delle fasi, a stimolare gli adempimenti, ma anche a favorire la concorrenza evitando discriminazioni. Il problema spesso è comprendere se i termini siano di natura ordinatoria o perentoria, anche a seconda del momento procedimentale in cui vengono in rilievo. In tal senso, generalmente, è il dato letterale della previsione del termine a svelare la natura stessa del termine. Nella sentenza in commento, il TAR aggiunge a questo principio generale, anche una ulteriore richiesta alla stazione appaltante: applicare i principi di buona fede, leale collaborazione, favor partecipationis per interpretare la portata delle scadenze nell’ambito delle gare pubbliche.

La sentenza breve in commento è interessante proprio perché chiarisce alcuni aspetti in materia di tempistiche entro cui adempiere al soccorso istruttorio.

Innanzitutto, il TAR approfondisce un aspetto non scontato, affermando che nel procedimento di integrazione documentale a seguito di richiesta della stazione appaltante, la scadenza che cade di sabato è da spostare automaticamente al lunedì successivo. Questo ragionamento è possibile in applicazione dell’art. 52 c.p.a., norma processuale estensibile anche ai procedimenti amministrativi, in combinato disposto con gli artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c..

Quindi, pur essendo perentorio il termine per adempiere al soccorso istruttorio, lo stesso è mitigato dalla possibilità di ottenere due giorni ulteriori nel caso in cui vi sia la scadenza di sabato. Aspetto che non è da sottovalutare, soprattutto considerando i tecnicismi insiti nella documentazione di gara da integrare in poco tempo per ottemperare alla richiesta di soccorso istruttorio.

Un secondo tema che affronta la sentenza è quello della condotta della stazione appaltante nel prevedere le tempistiche procedimentali e nell’applicarle. In particolare, secondo il TAR, da una parte è importante che la stazione appaltante produca delle informazioni coerenti e non contraddittorie nell’ambito dei documenti di gara. Dall’altra, nel caso di dubbi legittimi sulle scadenze causati dalla documentazione di gara, la stazione di gara, prima di escludere il concorrente, deve fare corretta applicazione dei principi di buona fede e leale collaborazione, nel rispetto del favor partecipationis. 

Ciò che parrebbe leggersi tra le righe della sentenza è che la materia delle gare pubbliche deve essere guidata non solo da criteri formali, come può essere il rispetto di un termine, ma anche da criteri sostanziali che devono guidare l’agire amministrativo con l’obiettivo di arrivare al risultato e al soddisfacimento di un interesse pubblico, raggiunto quando si riesce a garantire una gara aperta alla concorrenza con plurimi operatori economici. Difatti, come chiarito dagli estensori del nuovo codice dei contratti pubblici, la concorrenza è il mezzo (non il fine) per raggiungere i risultati dell’azione amministrativa. Quindi, ogni comportamento della stazione appaltante deve essere volto a garantire innanzitutto il rafforzamento della concorrenza, evitando che ostacoli soltanto formali portino ad escludere alcuni concorrenti dalla procedura.