Incarichi fiduciari e selezione di dirigente medico ospedaliero

Tribunale Reggio Calabria sez. lav., 27/01/2021, (ud. 27/01/2021, dep. 27/01/2021), n. 210

IL CASO E LA QUESTIONE GIURIDICA

Un medico chirurgo specializzato in ematologia e malattie infettive, dipendente a tempo pieno e indeterminato, nonché già Direttore facente funzioni della Struttura complessa ospedaliera di riferimento, aveva chiesto la condanna dell’Ospedale convenuto alla modifica della graduatoria approvata in data 14.7.2017, redatta in relazione all'Avviso pubblico per titoli e colloquio per il conferimento di incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa della Disciplina di Ematologia - Area Medica e delle Specialità Mediche, con conseguente nomina del ricorrente stesso a vincitore di concorso e subentro nelle corrispondenti funzioni.

Secondo l’interessato, la delibera del Direttore generale con cui si era preso atto dei verbali e della relazione sintetica redatti dalla Commissione esaminatrice nonché della graduatoria ivi contenuta – con nomina di altro candidato quale vincitore dell'avviso pubblico – sarebbe stata illegittima in conseguenza dell’erroneità, illogicità ed arbitrarietà delle valutazioni svolte dalla Commissione nominata dall’Ospedale che aveva indetto il concorso, e in ogni caso fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti.

Veniva altresì contestata la motivazione solo numerica – che avrebbe in tesi viziato la valutazione –, e ritenuto erroneo il punteggio sulla attività professionale, come pure sulla anzianità di servizio nel SSN e sulla “Partecipazione a congressi in qualità di relatore/moderatore”.

La difesa dell’Ospedale e del controinteressato vincitore di concorso si è preliminarmente basata sull'inammissibilità del ricorso per insindacabilità della discrezionalità tecnica dell'amministrazione, o comunque per impossibilità del sindacato giurisdizionale di estendersi fino a prevedere l'esercizio di un potere sostitutivo da parte del giudice ordinario, essendo comunque interdetto a quest'ultimo l'esercizio di una discrezionalità rimessa in via esclusiva solo al datore di lavoro.

Il Giudice di primo grado - dopo avere evidenziato che il ricorrente era stato designato, come secondo classificato, tra i medici inseriti dalla Commissione nella terna all’interno della quale il Direttore generale, ai sensi dell’art. 15 del d.lgs. n. 502 del 1992, avrebbe poi dovuto individuare il candidato da nominare -, ha esaminato la complessiva domanda del medico non vincitore, individuando in essa tre distinti capi. 

Con il primo, in via principale, sarebbe stato chiesto al giudice di modificare la graduatoria di cui all'Avviso pubblico oggetto di causa e di dichiarare in capo al ricorrente il diritto all'incarico in qualità di vincitore, ma tale domanda, così come proposta, non meritava accoglimento, secondo il Tribunale, in quanto la materia oggetto di discussione è dominata, secondo il disposto della sentenza in commento, dalla natura fiduciaria della scelta finale e discrezionale tecnica della valutazione ai fini della formazione della terna di nomi da sottoporre al Direttore generale, con preclusione per il giudice dell’esercizio del potere di compilare e/o modificare la graduatoria e di procedere al conferimento dell'incarico. 

Quanto al secondo capo di domanda, sostanziatosi nella pretesa di riformulare i criteri, il Giudice ha stabilito che l'interesse alla contestazione di una fase propedeutica della nomina rendeva la domanda inammissibile, in quanto al giudice stesso non spetterebbe il compito di entrare nel merito dei criteri prescelti in concreto per la individuazione della terna, e in ogni caso l’interesse strumentale così coltivato non sarebbe un bene tutelabile autonomamente.

Invero, secondo il Giudice del lavoro di primo grado, ciò che può costituire l'interesse sostanziale è la nomina e non la sola giusta attribuzione dei punteggi, che non comporta ex se alcuna posizione sostanziale di diritto nell'ambito di una procedura di conferimento dell'incarico. 

Il terzo capo di domanda attiene alla pretesa volta al risarcimento dei danni, in relazione agli emolumenti che il ricorrente avrebbe dovuto fin da principio percepire, se fosse stato nominato, o comunque in relazione al pregiudizio patito per l'irragionevolezza delle valutazioni operate in sede di formulazione dei criteri di selezione. 

Anche in questo caso, il Giudice ordinario ha sancito che, seppure in astratto si possa configurare una lesione risarcibile correlata all'operato della Commissione, ove sussista una discriminazione o la violazione dei precetti di buona fede e correttezza (ma pur sempre con onere di allegazione e prova del danno subito), nel caso esaminato le doglianze poste alla base della richiesta sarebbero relative ad un profilo - contestazione di attribuzione dei punteggi - ove si esercita la discrezionalità valutativa della Commissione esaminatrice stessa. 

Nel merito, secondo il Giudice adito, non vi sarebbe stata una pretermissione di titoli costituente una deviazione del tutto illogica o omissiva di parametri di legge, tale cioè da evidenziare una illegittimità dell'operato o una irragionevolezza della valutazione in contrasto con consolidati principi normativi o contrattuali. 

La deduzione del ricorrente sul profilo risarcitorio sarebbe stata inoltre priva di concretezza, in relazione alla determinazione della conseguenza dannosa da ristorare. 

Il pregiudizio patito per l'irragionevolezza si presentava infatti come allegazione indefinita nel suo contenuto e non consentiva in alcun modo di comprendere il tipo di danno subito.

Il ricorso è stato dunque integralmente respinto. 

RIPARTO DI GIURISDIZIONE E CONCENTRAZIONE DELLE TUTELE

La controversia esaminata dal Tribunale di Reggio Calabria è nata a seguito di una pronuncia di declinazione della giurisdizione da parte del TAR astrattamente competente per territorio.

E’ stato infatti dato seguito ad un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, e avallato da plurime pronunce della Corte di Cassazione a sezioni unite, secondo cui la selezione prevista nel settore sanitario per il conferimento di incarico di direttore di Struttura complessa (d.lgs. n. 502 del 1992, artt. 15 e 15-ter) non integra un concorso in senso tecnico, essendo articolata secondo uno schema destinato a concludersi con una scelta essenzialmente fiduciaria operata dal direttore generale. Schema, questo, che non prevede lo svolgimento di prove selettive con formazione di graduatoria finale ed individuazione del candidato vincitore, ma soltanto la scelta di carattere come detto fiduciario di un professionista ad opera del Direttore generale della Struttura, nell'ambito di un elenco di soggetti ritenuti idonei da un'apposita Commissione, sulla base di requisiti di professionalità e capacità manageriali.

Pertanto, l'attribuzione di tutte le relative controversie, attinenti sia alla procedura di selezione, sia al provvedimento finale del direttore generale, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto hanno ad oggetto atti adottati in base alla capacità ed ai poteri propri del datore di lavoro privato, ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 5.

E’ stato inoltre ritenuto che le modifiche apportate alla citata disciplina dal d.l. n. 158 del 2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 189 del 2012, non hanno modificato, ai fini di interesse, la procedura per il conferimento dell'incarico di direzione di struttura complessa, nel senso che la disciplina modificata non comporta l'attribuzione della cognizione delle controversie investenti la nomina in questione al giudice amministrativo, anche ove si voglia conseguire l'invalidità del provvedimento di nomina stesso (con la costituzione in proprio favore del relativo rapporto di lavoro, in via principale, o con il risarcimento del danno da perdita di chance, in via subordinata) in forza dell'accertamento dell'illegittimità dell'attività valutativa della Commissione esaminatrice, quale prodromica alla deliberazione di nomina.

Ai sensi dell'art. 15 sopra citato - comma 7 bis - l'attività selettiva di competenza della Commissione ("composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo") si svolge in base ad una "analisi comparativa" su vari parametri (curricula, titoli professionali, competenze organizzative e gestionali, volumi dell'attività svolta, aderenza al profilo ricercato ed esiti di un colloquio) e si conclude con la formazione di "una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti" da presentare al direttore generale.

Tale attività di valutazione, che confluisce in una graduatoria (con relativi punteggi dei candidati), sebbene presenti caratteri di accentuata procedimentalizzazione, rimane, comunque, preparatoria di un provvedimento finale, quello del conferimento dell'incarico dirigenziale di Struttura complessa, che mantiene intatta la sua natura di atto discrezionale, quale scelta fiduciaria del direttore generale, sebbene da motivarsi "analiticamente", ove non ricada sul candidato che non abbia ottenuto il migliore punteggio.

Ciò non elide, tuttavia, il carattere non concorsuale della procedura complessivamente considerata, non essendo la graduatoria formata dalla Commissione ad imporre il conferimento dell'incarico al candidato inserito nella terna che ha ottenuto il miglior punteggio, bensì restando tale affidamento nella discrezionalità del Direttore generale, il quale può orientarsi anche verso altro candidato, pur dovendo in tal caso motivare puntualmente, al fine di soddisfare l'esigenza di rendere trasparente e controllabile una siffatta scelta, pur sempre effettuata tra candidati individuati come potenzialmente idonei a ricoprire l'incarico in base ad una previa valutazione ancorata a parametri oggettivi e predeterminati.

Conclusione, questa, che è confortata dall'ulteriore previsione del citato comma 7-bis, lett. b, secondo cui, nel caso di dimissione o decadenza dall'incarico del dirigente nominato, è consentito, ove preventivamente stabilito dall'azienda sanitaria interessata, di procedere alla sostituzione "conferendo l'incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale" e, dunque, non già necessariamente a quello che aveva conseguito il miglior punteggio.

Di conseguenza, anche in costanza della disciplina riformata dal d.l. n. 158 del 2012, la nomina del direttore di Struttura complessa è atto di carattere fiduciario di natura privatistica, alla stregua dell'analogo carattere che assumono i provvedimenti adottati dalle A.S.L., e in coerenza con il carattere imprenditoriale delle stesse Aziende, che è strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

In tal senso, dal momento che la fase della selezione rimessa alla Commissione trova essenziale e necessario compimento nella fase di nomina affidata alla scelta del Direttore generale, l'intera procedura ha natura sostanzialmente non concorsuale, in quanto è il segmento procedimentale della nomina ad assumere un carattere dominante rispetto all'intero percorso della selezione.

Prospettandosi nel caso di specie una possibile determinazione della giurisdizione per fasi (fase dell’avviso e della comparazione tra domande da un lato, da devolvere astrattamente al Giudice amministrativo, fase della scelta fiduciaria dall’altro, di competenza del Giudice ordinario), la soluzione della Corte di cassazione è stata quella di far valere in materia il principio di concentrazione delle tutele.

In particolare, secondo i Giudici di legittimità, in relazione agli di atti organizzazione generale, cd. atti di macro-organizzazione, la disciplina dettata dalla legge per le amministrazioni pubbliche in genere è diversa da quella dettata per le aziende sanitarie.

Quanto alla prima, contenuta del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, comma 1, la cognizione sugli atti organizzativi appartiene al giudice amministrativo, sia per ragioni di carattere ordinamentale, posto che nell'emanazione di tali atti organizzativi di carattere generale la Pubblica amministrazione datrice di lavoro esercita un potere autoritativo e che tali atti non riguardano la gestione del rapporto di impiego del singolo dipendente, devoluta al giudice ordinario ai sensi del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 63, sia per ragioni di carattere testuale, posto che il d. lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 5, comma 2, dispone che le determinazioni per l'organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro, nell'ambito delle leggi e degli atti organizzativi di cui all'art. 2, con conseguente differenziazione tra gli atti cd. di "macro organizzazione" di cui al d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 2, devoluti alla cognizione del giudice amministrativo, e gli atti di organizzazione esecutiva assunti con la capacità e poteri del privato datore di lavoro.

Quanto alla seconda, relativa all'attività organizzativa del servizio sanitario nazionale, e contenuta nel d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 3, comma 1 bis, le determinazioni cd. di "macro-organizzazione" delle Aziende sanitarie sono adottati con atti di diritto privato, in coerenza con il carattere imprenditoriale delle Aziende sanitarie, carattere strumentale al raggiungimento del fine pubblico che perseguono.

In quest’ottica, riferibile in parte anche al caso esaminato dal Tribunale di Reggio Calabria, non avrebbe alcuna influenza sulla devoluzione della controversia al giudice ordinario la domanda di dichiarazione di nullità e/o l'annullamento della delibera di indizione dell’avviso pubblico per titoli e colloquio per il conferimento dell'incarico dirigenziale di Struttura medica complessa (anche se fosse per ipotesi l’unica domanda proposta), in quanto la Cassazione è ferma nell’affermare che ogniqualvolta vi sia un pericolo di frazionamento e di frammentazione della tutela giurisdizionale, nel caso di procedimenti (come quello in commento), complessi e caratterizzati da una pluralità articolata di fasi (tra cui quella dedicata all'emanazione dell'avviso pubblico, quella riservata alla selezione dei curricula, quella caratterizzata da colloqui per l'individuazione dei candidati dell'ultima fase e quella finale, sfociante nella formazione delle terne di nominativi, nell'ambito delle quali operare la scelta conclusiva e fiduciaria), in considerazione del sopra citato principio di concentrazione delle tutele, la determinazione della giurisdizione non può avvenire per fasi, separando e disarticolando ciascuna di esse allo scopo di ricercare e ottenere una giustiziabilità frazionata, con riferimento ai singoli segmenti del procedimento, così da individuare, per ciascuna fase, il giudice avente la relativa giurisdizione.

E’ dunque soltanto il Giudice ordinario, in questi casi, a dovere “governare” il contenzioso scaturente dall’avviso pubblico di selezione de quo, con un inevitabile indebolimento – come ricavabile anche dalla esiguità delle motivazioni con cui è stato risolto il caso controverso esaminato – della possibilità di valorizzare l’interesse strumentale al rifacimento della procedura.