Irregolarità penalmente rilevanti nell’andamento di gare pubbliche. Il caso BEIC

Tribunale di Milano, Sezione GIP, Ordinanza di applicazione di misure cautelari personali del 15 febbraio 2025, R.G.G.I.P. n. 35138/23

IL CASO E LE CONDOTTE INCRIMINATE

In data 25 marzo 2022, il Comune di Milano ha pubblicato il Bando del Concorso Internazionale di Progettazione in unico grado, con procedura aperta, per la realizzazione della “Nuova B.E.I.C.” (Biblioteca europea di informazione e cultura), unitamente al documento preliminare alla Progettazione. Oggetto del concorso è stata l’acquisizione di un progetto con livello di approfondimento pari a quello di un progetto di fattibilità tecnica ed economica.

Nella seduta pubblica del giorno 11 luglio 2022 è stato proclamato il raggruppamento vincitore della gara, ma la Procura della Repubblica, sulla base di notizie apparse sulla stampa riguardo a prospettazioni di conflitti di interessi nella procedura del concorso, ha avviato indagini in merito a possibili condotte penalmente rilevanti di turbata libertà degli incanti e falso da parte di membri della commissione e di partecipanti alla gara stessa.

Ad esito di tale indagini, l’accusa ha ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza dei reati ipotizzati nei confronti del Presidente della commissione e di altro commissario, per avere turbato la gara tramite la falsa attestazione dell’assenza di posizioni di potenziale conflitto di interesse nella apposita dichiarazione prescritta dal bando, e nei confronti di tre professionisti facenti parte del raggruppamento risultato vincitore, per avere costoro omesso, a loro volta, di segnalare la sussistenza di posizioni di potenziale conflitto di interessi rispetto alla posizione del citato Presidente e commissario.

Veniva altresì evidenziata, nell’impianto accusatorio della Procura della Repubblica, la collusione tra membri della commissione e professionisti partecipanti alla gara nel raggruppamento risultato vincitore, per tramite dell’intervento sui commissari da parte del socio di uno studio direttamente coinvolto nella redazione del progetto infine premiato ad esito della gara, tramite ripetuti contatti (prevalentemente via whatsapp) e violazione della regola dell’anonimato prevista dal bando. 

Il Gip ha ritenuto fondato il nucleo accusatorio delineato dalla Procura.

Con particolare riferimento ai rapporti tra il Presidente della Commissione e la legale rappresentante di una delle società facenti parte del raggruppamento vincitore, è stato valorizzato il consistente rapporto di fatturazione tra la società della seconda (creditrice) e la società di cui era rappresentante legale il primo (debitrice), rapporti che peraltro è stato accertato si iscrivessero in una più ampia relazione professionale, che aveva dato vita a collaborazioni ancora in essere nel corso della procedura di gara.

La stabile relazione professionale tra i due studi è stata considerata di per sé rilevante a termini dell'art. 13 del bando, in quanto dava forma proprio alla non consentita situazione di condivisione consistente in una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo, anche in relazione al versante necessariamente complementare di tali attività (architettura e ingegneria).

D'altra parte, il rapporto credito-debito tra i due studi in parola è stato ritenuto costante e oggettivamente significativo, in relazione agli importi singoli e complessivi delle fatture emesse, e non risulterebbe inficiato dal fatto di esistere non già tra professionisti persone fisiche bensì tra le rispettive società, posto che un’interpretazione siffatta frustrerebbe le esigenze di imparzialità e indipendenza presidiate dalla normativa di settore.

Il Gip ha pertanto accertato, seppure nella particolare fase del procedimento in cui si è pronunciato, la ricorrenza della peculiare fattispecie di conflitto di interessi di cui all'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, in ragione delle "condizioni di condivisione affaristica e di cointeressenza economica" in cui versava il Presidente della Commissione con uno dei professionisti vincitori; trattasi di una posizione che avrebbe potuto essere percepita "come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza", secondo il testuale disposto di cui all'art. 42 del previgente Codice dei contratti pubblici, e che avrebbe autorizzato il sospetto, all'esterno, di un favoritismo interessato, ad esempio finalizzato ad attenuare in qualche modo la posizione debitoria dello studio appartenente al Presidente della commissione, ma anche nella prospettiva di un ulteriore consolidamento dei legami già esistenti.

In definitiva, secondo il Giudice adito, la mancata esternazione del proprio conflitto di interessi da parte del Presidente in occasione dell'autocertificazione resa nel corso del procedimento, avrebbe integrato gli estremi oggettivi e soggettivi del reato rubricato all'art. 496 c.p..

Sempre secondo il GIP, infatti, non solo i due Commissari indagati, in violazione delle regole applicabili al caso di specie, avevano piena contezza dell’identità di alcuni partecipanti alla gara, ma rispetto a tali partecipanti versavano anche in situazioni di conflitto di interesse; tali situazioni non erano state svelate e dichiarate dagli indagati neanche a seguito dell’abbinamento formale tra i nominativi dei partecipanti e i primi progetti classificati, e cioè quando i riferimenti identificativi dei progettisti erano stati resi noti a tutti.

Si sarebbe concretizzato, così, quel mezzo fraudolento che è una delle condotte richieste in alternativa dall’art. 353 c.p. per ritenere configurabile il reato di turbata libertà degli incanti, posto che, in forza delle disposizioni normative applicabili ai concorsi di progettazione, oltre che in virtù dell’art. 16 del bando della gara in questione, il regolare andamento della gara stessa non si esaurisce con la proclamazione dei vincitori, in quanto eventuali comportamenti fraudolenti tenuti immediatamente dopo, nell’espletamento dei doveri dichiarativi dei commissari, ha diretta efficacia turbativa, impendendo l’estromissione automatica del concorrente per cui sussiste la causa di incompatibilità, e il conseguente scorrimento della graduatoria.

REATO DI TURBATIVA, CONFLITTO DI INTERESSI E DICHIARAZIONI FALSE

Il delitto di turbata libertà degli incanti è un delitto di evento a condotta vincolata, posto a protezione dell’interesse della pubblica amministrazione a che le gare si svolgano in libertà e in regime di concorrenza, al fine di garantire l’interesse pubblico di volta in volta sotteso.

La condotta può realizzarsi soltanto, alternativamente, con violenza, minaccia, doni o promesse, oppure con collusioni o con mezzi fraudolenti.

La “collusione”, in particolare, consiste in ogni accordo clandestino teso ad alterare o a eludere il normale svolgimento della gara e la libera concorrenza tra partecipanti. In tale ambito, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma 2 c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta (“Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065”), ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo.

D’altra parte, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che integri il reato di turbata libertà degli incanti la collusione per effetto della quale il preposto alla gara fornisca ad uno dei concorrenti suggerimenti e consigli ai fini della determinazione del contenuto dell’offerta da presentare.

Il “mezzo fraudolento”, invece, è costituito da ogni altra attività ingannevole idonea a impedire o turbare la gara, tra cui le condotte di mendacio, che possono consistere sia nella presentazione da parte del concorrente di false attestazioni circa la sussistenza dei presupposti per conseguire l’aggiudicazione, sia attraverso false dichiarazioni provenienti dagli organi addetti alla procedura, non essendo necessario che il mendacio produca un’induzione in errore, pur non essendo probabilmente sufficiente – ai fini della realizzazione della fattispecie – un comportamento meramente omissivo.

La condotta deve in ogni caso concorrere alla causazione di un evento, rappresentato, alternativamente, dall’impedimento o dal turbamento della gara o dall’allontanamento degli offerenti.

L’impedimento si identifica nella mancata effettuazione o nella sospensione per un tempo apprezzabile della procedura, mentre il turbamento si ha, secondo il prevalente orientamento, in presenza di qualunque modifica delle condizioni di svolgimento della gara, in termini di compressione di libertà o di lesione del principio di libera concorrenza.

Sotto questo profilo, l’evento di turbamento può in teoria verificarsi anche quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia meramente influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un’effettiva alterazione dei suoi risultati.

D’altra parte si tratta di reato che si configura non solo nel caso di danno compiuto, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale (pericolo), essendo sufficiente la semplice idoneità degli atti a influenzare l’andamento della gara.

Nel caso esaminato dal GIP di Milano ai fini dell’emissione dell’ordinanza in commento, il provvedimento giudiziario si è soffermato in particolare sui delitti di falso che hanno rappresentato la parte della condotta “fraudolenta” di turbata libertà degli incanti tenuta dagli indagati.

Tra i mezzi fraudolenti ipotizzati dalla Procura è stata ricompresa e valutata, in particolare, la falsa attestazione di situazioni, anche potenziali, di incompatibilità e conflitto di interessi.

Al riguardo, è stato evidenziato che nelle procedure di gara volte alla selezione del progetto migliore ex art. 152 del d.lgs. n. 50 del 2016 - norma vigente all'epoca del bando "incriminato" – vigeva (e vige ancora, secondo quanto stabilito dall'art 46 del nuovo codice dei contratti pubblici, che rinvia, tra l'altro, anche all'art. 82 della direttiva 2014/24/UE) il principio dell'anonimato, ciò che le avvicina più a un concorso pubblico che a una procedura di appalto.

Secondo tale principio, i membri della commissione esaminano i piani e i progetti presentati dai candidati in forma anonima, e l’anonimato deve essere rispettato sino al parere o alla decisione della commissione giudicatrice.

Accanto a tale regola si pongono alcuni rilevanti precetti in ordine all'accertamento e all'emersione delle singole situazioni di incompatibilità, sia in relazione ai candidati che in relazione ai commissari di gara.

Vengono in particolare in rilievo l'art. 77, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama a sua volta, tra gli altri, gli artt. 51 c.p.c. e 42 del medesimo decreto, il quale a sua volta rinvia anche all’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 in materia di astensione dei dipendenti pubblici.

La sintesi di tali disposizioni è stata pedissequamente richiamata, con un'ulteriore specificazione, dall'art. 13 del bando di gara in questione, secondo cui, tra l’altro, posto che non avrebbero potuto far parte della commissione giudicatrice coloro che avevano in corso con i datori di lavoro o con i dipendenti dei concorrenti un rapporto di lavoro o altro notorio, “si intende per rapporto notorio quella situazione di condivisione, anche del medesimo ambiente di lavoro, che abbia dato luogo ad una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo”.

Pertanto, non avendo i due commissari coinvolti nella vicenda ritenuta illecita da Procura e Gip manifestato né prima - al momento della nomina -, né dopo - al momento della proclamazione -, la loro situazione di concreto o potenziale conflitto di interessi con alcuni dei candidati risultati vincitori, tale dichiarazione negativa, essendo risultata non conforme a verità, è stata ritenuta configurante, sul piano dei gravi indizi di colpevolezza, il reato di cui all'art. 496 c.p..

In particolare, è stato ritenuto sussistente il presupposto della falsa dichiarazione su qualità personali, in quanto anche gli eventuali conflitti di interesse – rilevanti in seno a procedure pubblicistiche – rientrerebbero nel novero delle “qualità personali”, la cui non veridica rappresentazione al pubblico ufficiale destinato a ricevere la dichiarazione è sanzionata dalla cennata disposizione incriminatrice.

Al riguardo, l’oggetto di tale dichiarazione doverosa era perimetrato dal contenuto del modulo autocertificativo compilato e sottoscritto dai commissari all’atto della proclamazione (e dunque disvelamento) del raggruppamento vincitore, modulo che richiamava per relazionem il contenuto di quello già in precedenza sottoscritto all’insediamento della commissione, che a sua volta aveva ad oggetto l'assenza delle condizioni di conflitto di interesse di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016.

Conseguentemente - ciò che rileva quanto meno sul piano dell’elemento oggettivo del reato -, in presenza di tali condizioni di conflitto, le stesse avrebbero dovuto essere dichiarate.