La Babele del regime delle udienze durante la fase emergenziale

Il quadro delle modalità di svolgimento delle udienze nelle varie magistrature appare piuttosto frastagliato, e ciò ancor più a seguito dell’approvazione del nuovo del d.l. 23 luglio 2021, n. 105 convertito, con modificazioni, dalla legge 16 settembre 2021, n. 126.

Infatti, mentre l’art. 7 del suddetto d.l. per i processi civili e penali ha prorogato fino al 31 dicembre 2021 il precedente regime delle udienze previsto dalla legislazione emergenziale, diversamente, con riferimento al processo amministrativo nulla è stato previsto nel d.l. di luglio, con conseguente ripresa delle udienze in presenza a partire da agosto di quest’anno; mentre solo in sede di conversione del d.l. è stato introdotto un nuovo art. 7 bis “Misure urgenti in materia di processo amministrativo”, in vigore dal 19 settembre 2021, secondo cui “Fino al 31 dicembre 2021, in presenza di situazioni eccezionali non altrimenti fronteggiabili e correlate a provvedimenti assunti dalla pubblica autorità per contrastare la pandemia di COVID-19, i presidenti titolari delle sezioni del Consiglio di Stato, il presidente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e i presidenti dei tribunali amministrativi regionali e delle relative sezioni staccate possono autorizzare con decreto motivato, in alternativa al rinvio, la trattazione da remoto delle cause per cui non è possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori o, in casi assolutamente eccezionali, di singoli magistrati. In tali casi la trattazione si svolge con le modalità di cui all'articolo 13-quater delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 2 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”. 

Dunque, per il processo amministrativo si torna definitivamente alle udienze in presenza, con la possibilità ammessa in ipotesi particolarissime, fino allo scadere della fase emergenziale, di singole udienze totalmente da remoto, previa autorizzazione del presidente dell’ufficio giudiziario interessato, nei casi in cui non sia possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori o, in casi assolutamente eccezionali, di singoli magistrati, ma pur sempre in costanza di “situazioni eccezionali non altrimenti fronteggiabili e correlate a provvedimenti assunti dalla pubblica autorità per contrastare la pandemia di COVID-19”.

Se ne ricava che solo nei casi, ad esempio, di impedimento personale per quarantena obbligatoria o di eventuali future restrizioni alla circolazione delle persone giustificate da aggravamento del rischio epidemiologico, il presidente dell’ufficio giudiziario può assentire lo svolgimento da remoto dell’udienza.

Sempre con riferimento al processo amministrativo, con l'art. 17, comma 7, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, recante «Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia» (in Gazz. Uff. 9 giugno 2021, n. 136), convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, il Legislatore ha invece previsto, attraverso l’introduzione del comma 4-bis dell’art. 87 c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a., come unica modalità di svolgimento delle udienze straordinarie dedicate allo svolgimento dell’arretrato, la trattazione da remoto. 

La disciplina generale delle udienze da remoto è contenuta nell’art. 13-quater disp. att. c.p.a.. In base a quest’ultimo articolo: “in tutti i casi di trattazione di cause da remoto la segreteria comunica, almeno tre giorni prima della trattazione, l'avviso dell'ora e delle modalità di collegamento. Si dà atto nel verbale dell'udienza delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e della libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali. I verbali e le decisioni deliberate all'esito dell'udienza o della camera di consiglio si considerano, rispettivamente, formati ed assunte nel comune sede dell'ufficio giudiziario presso il quale è stato iscritto il ricorso trattato. Il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati, le parti che si difendano personalmente e il personale addetto è considerato aula di udienza a tutti gli effetti di legge. In alternativa alla partecipazione alla discussione da remoto, il difensore può chiedere il passaggio della causa in decisione fino alle ore 12 del terzo giorno antecedente a quello dell'udienza stessa; il difensore che deposita tale richiesta è considerato presente a ogni effetto. Ai magistrati che partecipano alla trattazione di cause da remoto non spetta alcun trattamento di missione né alcun rimborso di spese”. Dunque, tutte le parti processuali partecipano da remoto, non è più prevista la possibilità di opporsi alla discussione "virtuale" ed è stata eliminata la possibilità di depositare “note di udienza”. 

Vale la pena in questa sede osservare che il comma 4-bis dell’art. 87 c.p.a. richiama l’ultimo periodo del comma 3 della medesima disposizione, che a sua volta prevede che nella camera di consiglio sono sentiti i difensori che ne fanno richiesta, mentre l’art. 13-quater disp. att. c.p.a., come visto, stabilisce che, in alternativa alla partecipazione alla discussione da remoto, il difensore può sempre chiedere il passaggio della causa in decisione (ma solo fino alle ore 12 del terzo giorno antecedente a quello dell'udienza stessa).

In sede applicativa, sono possibili due interpretazioni del combinato disposto delle due previsioni, dando per scontato che lo jus superveniens di rango primario abbia superato, abrogandole implicitamente, le norme dettate per lo svolgimento delle udienze da remoto dal d.P.C.S. del 28 luglio 2021.

Da un lato, si potrebbe ritenere che al difensore debba sempre essere comunicato dalla Segreteria, almeno tre giorni prima dell’udienza, l’avviso della celebrazione dell’udienza da remoto con il relativo link, in modo tale da consentire al medesimo di scegliere se partecipare alla discussione da remoto, qualora lo richieda, anche in occasione dell’udienza - specularmente a quello che può accadere nel corso di una udienza in presenza -, ovvero di chiedere il passaggio in decisione della causa stessa.

Dall'altro, una  diversa opzione interpretativa potrebbe fare leva sul tenore letterale del comma 3 dell’art. 87 c.p.a., per inferire che il richiamo specifico a tale disposizione nel caso delle udienze "di smaltimento" da remoto è funzionale ad un ulteriore snellimento della procedura, secondo cui  l’avviso contenente il link di partecipazione all’udienza da remoto, insieme all’indicazione della data e ora fissate per la discussione, dovrebbe essere inviato unicamente ai difensori che ne abbiano fatto richiesta preventiva.

Sembra utile a questo punto estendere l’indagine agli altri settori giurisdizionali.

Quanto alla magistratura ordinaria, iniziando dal processo civile, occorre partire dall’articolo 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, poi modificato dall’articolo 221 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, a sua volta modificato dall’art. 23 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176. Disposizioni la cui efficacia, si è detto, è stata prorogata fino al 31 dicembre 2021 dall’art. 7 del d.l. 23 luglio 2021, n. 105 convertito, con modificazioni, dalla legge 16 settembre 2021, n. 126.

Dunque, dall’esame di tale congerie di norme risulta che se pure la modalità ordinaria di trattazione dei procedimenti civili dovrebbe restare la trattazione orale in presenza (la trattazione, afferma l’art. 180 c.p.c., è orale), l’art. 221, comma 4 del d.l. n. 34 del 2020, invertendo la regola, consente la trattazione scritta, in via alternativa, quando l’ordinaria trattazione orale del procedimento non appare strettamente necessaria: “Il giudice può disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni. Il giudice comunica alle parti almeno trenta giorni prima della data fissata per l'udienza che la stessa è sostituita dallo scambio di note scritte e assegna alle parti un termine fino a cinque giorni prima della predetta data per il deposito delle note scritte. Ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Il giudice provvede entro i successivi cinque giorni. Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell'articolo 181 del codice di procedura civile.”. 

E’ anche prevista in alternativa la trattazione (orale) da remoto o mista (art. 221, comma 6 e 7) che si risolve nella possibilità di consentire, alle parti e ai difensori, la partecipazione all’udienza tramite collegamento da remoto. 

La trattazione da remoto “piena” esclude totalmente la presenza in aula dei soggetti processuali, ad eccezione del giudice (art. 221, comma 6). Per essere disposta necessita del “consenso preventivo” delle parti ed è possibile per tutte quelle fasi del procedimento che non necessitano della “presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice”.

La trattazione (orale) mista coincide invece con la possibilità concessa ad “una o più parti” o ad “uno o più difensori” di comparire tramite collegamento da remoto (art. 221, comma 7). Per esser disposta richiede la sola istanza della parte interessata e presuppone che l’udienza preveda la comparizione in presenza di almeno un soggetto processuale diverso dal giudice (altre parti, altri difensori, ausiliari, informatori, testimoni, ecc.).

L’art. 221 affida direttamente al giudice il potere di disporre le forme alternative di trattazione delle cause, rimettendo alla sua valutazione la moderazione delle presenze in aula per il giorno di udienza.

Tuttavia di fatto accade che la forma maggiormente utilizzata dai giudici civili è la trattazione scritta. 

Nel caso, in particolare, di giudizi di separazione o divorzio (comma 6 dell’art. 23 del d.l. n. 137 del 2020) si prevede la possibilità di trattazione scritta: “Il giudice può disporre che le udienze civili in materia di separazione consensuale di cui all'articolo 711 del codice di procedura civile e di divorzio congiunto di cui all'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 siano sostituite dal deposito telematico di note scritte di cui all'articolo 221, comma 4, del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, nel caso in cui tutte le parti che avrebbero diritto a partecipare all'udienza vi rinuncino espressamente con comunicazione, depositata almeno quindici giorni prima dell'udienza, nella quale dichiarano di essere a conoscenza delle norme processuali che prevedono la partecipazione all'udienza, di aver aderito liberamente alla possibilità di rinunciare alla partecipazione all'udienza, di confermare le conclusioni rassegnate nel ricorso e, nei giudizi di separazione e divorzio, di non volersi conciliare.”. 

Si segnala poi l’art. 23 comma 3 del d.l. n. 137 del 2020: “Le udienze dei procedimenti civili e penali alle quali è ammessa la presenza del pubblico possono celebrarsi a porte chiuse, ai sensi, rispettivamente, dell'articolo 128 del codice di procedura civile e dell'articolo 472, comma 3, del codice di procedura penale.”. 

Passando dunque al processo penale, in primo grado rimane l’udienza dal vivo in presenza, mentre è prevista la possibilità di collegamenti in videoconferenza in caso di persone detenute o in stato di custodia cautelare. Vedi art. 23 comma 4: “La partecipazione a qualsiasi udienza delle persone detenute, internate, in stato di custodia cautelare, fermate o arrestate, è assicurata, ove possibile, mediante videoconferenze o con collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 146-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271.”. Solo le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private, dai rispettivi difensori e dagli ausiliari del giudice possono essere tenute mediante collegamenti da remoto (art. 23 comma 5 del d.l. n. 137 del 2020). Ad esempio le udienze del GIP di convalida degli arresti vengono svolte normalmente da remoto. 

Per l’appello penale è invece prevista la trattazione scritta e la decisione in camera di consiglio salvo richiesta di discussione orale di una delle parti (art. 23 bis del d.l. n. 137 del 2020). 

Nei processi civili e penali le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto.

L’evoluzione verso la “cartolarizzazione” del processo civile in Cassazione è invece iniziata già da prima dell’epoca Covid ed è stata solo accentuata dalla legislazione emergenziale. 

In base all’art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 del 2020, comma 8 bis “Per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione in udienza pubblica a norma degli articoli 374, 375, ultimo comma, e 379 del codice di procedura civile, la Corte di cassazione procede in camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle parti, salvo che una delle parti o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale...”.

Dunque l’udienza pubblica (dal vivo) può svolgersi solo su richiesta di parte e su autorizzazione del presidente della sezione. Di fatto si tratta di casi rarissimi limitati alle questioni di effettiva rilevanza nomofilattica, e ciò sia perché i presidenti di sezione, in sede di autorizzazione, tendono a far prevalere le esigenze di salvaguardia della salute pubblica, sia perché il processo civile in Cassazione, a partire dal 2016 è divenuto di regola a trattazione scritta con decisione assunta “in sede camerale non partecipata” cioè in camera di consiglio e con ordinanza, senza la partecipazione delle parti, avendo assunto portata generale il procedimento di cui all’art. 380 bis.1. del c.p.c. “Procedimento per la decisione in camera di consiglio dinanzi alla sezione semplice”, (introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197). Dunque, in concreto, il processo civile in Cassazione, già trasformato in processo cartolare, essendo il privilegio della pubblica udienza comunque riservato alle questioni di interesse nomofilattico, non ha subito significativi cambiamenti a causa della diffusione dell’epidemia da Covid; sono solo state autorizzate ancora meno udienze pubbliche rispetto al periodo ante Covid. 

In parte diverso il discorso per il processo penale in Cassazione: in base all’art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 del 2020, comma 8, “Per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione a norma degli articoli 127 e 614 del codice di procedura penale la Corte di cassazione procede in Camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle altre parti, salvo che una delle parti private o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale.”. Vige dunque una regola simile a quella del civile; occorre però considerare che per il processo penale la trattazione, prima del Covid, era rimasta prevalentemente orale e in udienza pubblica, senza le semplificazioni di cui all’art. 380 bis del c.p.c., per cui, anche in ragione della implicazione di diritti fondamentali dell’individuo, l’udienza pubblica (dal vivo) viene autorizzata con maggiore facilità rispetto al civile.

D'altra parte, come da ultimo evidenziato da Cass. pen. 1^, 10.8.21 n. 31410, il generico malfunzionamento della piattaforma Teams non costituisce di per sé violazione del diritto di difesa, in caso di assenza dell'avvocato di un detenuto all'udienza virtuale, se il Tribunale attesti il regolare funzionamento del sistema e i colleghi dell'avvocato rimasto off-line a causa della mancata connessione siano invece riusciti a collegarsi nel corso della medesima udienza.

Le deliberazioni collegiali in camera di consiglio nei processi civili e penali possono infine essere assunte mediante collegamenti da remoto, ma è sempre necessaria la presenza del presidente in ufficio. 

Passando alla giustizia contabile, vale la disciplina dettata dall’art. 85 del d.l. n. 18 del 2020, e in particolare il comma 3, secondo cui i vertici istituzionali degli uffici territoriali e centrali, sentiti l'autorità sanitaria regionale e, per le attività giurisdizionali, il Consiglio dell'ordine degli avvocati della città ove ha sede l'Ufficio, possono prevedere, in coerenza con le eventuali disposizioni di coordinamento dettate dal Presidente o dal Segretario generale della Corte dei conti per quanto di rispettiva competenza… lett. e): lo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, ovvero delle adunanze e delle camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai rappresentanti delle amministrazioni, mediante collegamenti da remoto, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione all'udienza ovvero all'adunanza ovvero alla Camera di consiglio… .

Le regole tecniche ed operative in materia di svolgimento delle udienze dinanzi alla Corte dei conti con collegamento da remoto sono state disposte con decreti del Presidente della Corte dei Conti del 1° aprile 2020, del 29 maggio 2020 e del 27 ottobre 2020. 

Allo stato sembra che le udienze della Corte dei Conti si stiano svolgendo, sia in presenza, sia da remoto in videoconferenza con modalità simili a quelle adottate dalla Giustizia amministrativa fino al luglio del 2021, a seconda delle decisioni di volta in volta discrezionalmente adottate dai presidenti di sezione, tenendo conto della situazione concreta a livello locale (diffusione del contagio, capienza e areazione dell’aula, affollamento delle udienze, etc..).

Infine, nell’ambito della giustizia tributaria vige la trattazione scritta tranne che una delle parti non richieda la trattazione orale (ma in pratica si tratta di casi piuttosto rari); mentre la camera di consiglio decisoria si svolge di regola in videoconferenza. 

In conclusione, è solo la giustizia amministrativa che fa un coraggioso passo in avanti, rispetto alle altre giurisdizioni, verso la completa e definitiva riapertura delle aule, con alcune eccezioni e con il sacrificio delle udienze di smaltimento dell’arretrato, che perdono definitivamente - in conseguenza di un equilibrato bilanciamento tra costi e benefici - la possibilità dello svolgimento in presenza.