L’ottemperanza: “vitalità ed attualità dell’intera giustizia amministrativa” (M. Nigro)

PREMESSA

L’Università degli studi di Brescia indice una procedura ex art. 24, comma 6, legge n. 240/2010, per il reclutamento di un professore di prima fascia nel settore concorsuale 12/F1 – Diritto processuale civile, settore scientifico disciplinare IUS/15.

Si tratta quindi della chiamata diretta di un professore interno in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale.

Alla procedura partecipano due professori e la scelta viene effettuata esaminando i curricula e assegnando il punteggio secondo criteri predeterminati.

Due sono i candidati e il secondo classificato propone ricorso, che viene accolto con sentenza del Tar Brescia n. 1139/2022, in cui si dà atto dell’errata attribuzione dei punteggi.

Nella decisione di accoglimento, il TAR ha puntualmente rilevato la non corretta assegnazione dei punteggi rispetto a due sottovoci della voce “attività didattica”, procedendo ad annullare gli atti della Commissione e disponendo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 34 c.p.a., che “la Commissione giudicatrice si riunisca entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione, affinché – fermi i curricula a suo tempo presentati dai candidati (che quindi non potranno essere integrati) e fermi gli altri punteggi, e, comunque, gli atti pregressi, nella parte non annullata – ridetermini il punteggio per la sottovoce “volume e continuità delle attività didattiche” e quello della sottovoce “attività didattiche integrative e di servizio agli studenti” secondo un criterio di proporzionalità, aggiornando conseguentemente la graduatoria finale; essa dovrà quindi concludere i propri lavori entro dieci giorni dalla prima riunione, trasmettendone in quel termine l’esito all’Università".

L’Università avrebbe poi dovuto concludere la procedura adottando gli atti consequenziali, e procedere, entro trenta giorni dal ricevimento dei nuovi atti formati dalla Commissione, alla nuova chiamata e nomina del vincitore della procedura de qua.

Proposto appello alla sentenza di primo grado, lo stesso viene respinto con sentenza n. 5860/2023.

L’Università quindi riapre la procedura, rideterminando i punteggi e aggiornando la graduatoria finale: tuttavia, a maggioranza di due commissari su tre, primo classificato è confermato il professore già prescelto nel procedimento annullato.

A questo punto il secondo classificato, già ricorrente nel giudizio sopra descritto, propone ricorso ex art. 117 c.p.a. al Giudice di prime cure chiedendo l'accertamento della nullità degli atti impugnati in quanto violativi o elusivi del giudicato, e in subordine il loro annullamento in quanto illegittimi.

Il ricorso viene accolto con la sentenza n. 10/2024, che qui si va a commentare, congiuntamente alle pronunce che l'hanno preceduta.

Il contenuto delle decisioni e i profili di interesse

Nella prima decisione di merito il Tar esamina la natura della procedura svolta dall’Università di Brescia, soffermandosi sui limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti assunti dall’Amministrazione nell’ambito di tali procedure e sulla graduazione dei motivi di impugnazione.

Il Giudice afferma che “La procedura a chiamata prevista dal comma 6 dell’articolo 24 della L. n. 240/2010 costituisce una deroga alla regola generale, fissata dall’articolo 97 Cost. e dall’articolo 18 della precitata L. n. 240/2010, del concorso pubblico aperto a tutti coloro che sono in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale nel settore di riferimento.

La procedura a chiamata – ammessa negli stretti limiti della normativa sopra richiamata – consente all’Ateneo di valorizzare le risorse interne, attraverso un percorso riservato, che non si conclude con una valutazione comparativa, per individuare il migliore tra i candidati, ma con una valutazione di idoneità dell’interno, in relazione ai profili individuati dal D.M. n. 243/2011: e proprio perché ha come destinatario un soggetto che già svolge la propria attività all’interno dell’Università e che si intende far progredire nella carriera accademica in ragione dei risultati così conseguiti, il servizio reso all’Ateneo che bandisce la procedura ha necessariamente un peso rilevante nella valutazione di idoneità”.

Nel caso in esame alla chiamata indetta dall’Università di Brescia non ha risposto un solo candidato, bensì due, con la conseguenza che su di una procedura di idoneità si è innestata una procedura comparativa-selettiva.

La procedura tuttavia non si è conclusa con due giudizi di idoneità, di cui uno positivo (quello del primo classificato) e l’altro negativo (quello del ricorrente), ma con un giudizio di maggior idoneità (la Commissione infatti qualifica il primo classificato come “più idoneo” a ricoprire il posto di professore di prima fascia).

Da ciò è conseguito che avrebbe dovuto trovare applicazione la giurisprudenza sulle procedure concorsuali, sebbene nel caso in esame si tratti di “una procedura sui generis, ad accesso riservato”.

Ulteriore conseguenza è che “la valutazione comparativa operata anche nel caso di specie dalla Commissione giudicatrice costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa, e, come tale, è sindacabile dal Giudice amministrativo nei ben noti limiti della manifesta arbitrarietà e illogicità, o del palese travisamento del dato di fatto, o, ancora, dei vizi procedimentali (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7134/2022).

Così, esemplificativamente, è ammessa la contestazione giudiziale delle modalità di nomina e composizione della Commissione giudicatrice, della scelta dei criteri sulla scorta dei quali graduare i concorrenti e del peso da attribuire a ciascuno di essi, del mancato rispetto dei criteri ai quali la Commissione si è vincolata, della coerenza e logicità dei punteggi attribuiti ai concorrenti.

Di contro, non è consentito al Giudice amministrativo, sconfinare nel merito amministrativo, sostituendo la propria opinabile valutazione a quella, parimenti opinabile, della Commissione di concorso (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 3856/2022)”.

Quanto al profilo della graduazione dei motivi di ricorso da parte del ricorrente, il Giudice “resta libero di decidere l’ordine di trattazione delle singole questioni in ragione della loro natura, del rapporto logico-giuridico tra le medesime (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1662/2014; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1633/2019), e della portata più o meno satisfattiva dell’interesse fatto valere.

Infine, a seconda del tipo di vizio dedotto, variano gli effetti conformativi di un’eventuale sentenza di accoglimento, in termini di soddisfazione dell’interesse sostanziale di cui è portatore il ricorrente: si potrà andare dall’integrale riedizione della procedura, al rinnovo del segmento procedimentale viziato, alla modifica della graduatoria finale in senso ovviamente favorevole al ricorrente”.

Sulla base di queste premesse, viene esaminato l’operato della Commissione rispetto all’attività didattica svolta dai due candidati e alle due sottovoci in contestazione: la Commissione aveva previsto di attribuire sino a 25 punti per “il volume e la continuità delle attività”, misurata sulla base del “numero anni, numero insegnamenti e/o moduli, continuità dell’insegnamento”, e sino a 8 punti per le “attività didattiche integrative e di servizio agli studenti, quali: predisposizione tesi di laurea, magistrale e non, tesi di dottorato, seminari, esercitazioni, tutoraggio”.

Trattandosi di due criteri puramente quantitativi, per i quali la Commissione ha escluso qualunque valutazione di tipo qualitativo, il Giudice ha ritenuto di poter “verificare se il punteggio attribuito ai due candidati è coerente sia in termini assoluti, sia in termini compartivi, all’attività didattica svolta da ciascuno di essi”.

Dopo aver rilevato che i “punteggi non riflettano la diversità del servizio reso”, in quanto proprio per ragioni logico-matematiche il punteggio del ricorrente avrebbe dovuto essere necessariamente maggiore, ha accolto il ricorso, disponendo, come sopra detto, la ripetizione della valutazione.

L'OTTEMPERANZA ALLA SENTENZA DI PRIMO GRADO

Il giudice chiamato ad eseguire la regola stabilita nel giudizio di merito (proporzionalità dei punteggi rispetto ai diversi servizi resi), prima di statuire sulla domanda principale di nullità, ha precisato che il ricorso segue la regola stabilita dalla giurisprudenza per cui, nei confronti di atti amministrativi adottati in seguito a una sentenza di annullamento, è consentito proporre, in un unico ricorso, diretto al giudice dell'ottemperanza, domande tipologicamente distinte, le une proprie di un giudizio di cognizione e le altre di un giudizio di ottemperanza, le quali ultime vanno peraltro esaminate dal giudice con priorità rispetto alle prime, rispondendo di norma il loro eventuale accoglimento ad un più celere e compiuto conseguimento del bene della vita già riconosciuto con la precedente decisione.

Nel merito, il Giudice dell'ottemperanza ha accertato che la Commissione non aveva operato la valutazione secondo le prescrizioni della sentenza 1139/2022, e si è dunque sostituito alla Commissione, attribuendo direttamente i punteggi per l’attività didattica, “secondo le prescrizioni contenute nella sentenza cui occorre ottemperare", con riformulazione conseguente della graduatoria, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. a, c.p.a., "come espressamente chiesto dal ricorrente”.

Il Collegio, in particolare, ha ritenuto "di fare proprie le attribuzioni di punteggi suggerite dal commissario nell’opinione dissenziente espressa nella riunione della Commissione del 14.7.2023”.

Una volta rivalutati i titoli e riformulata la graduatoria, in cui il primo classificato è risultato il ricorrente, il Giudice ha ordinato all’Università di “adottare tutti gli atti conseguenti alla nuova graduatoria per la chiamata del ricorrente a professore di prima fascia, completando l’intero procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza”.

Il dispositivo della sentenza è plurimo: contiene la dichiarazione di nullità della nomina del prescelto e la dichiarazione di nullità per elusione del giudicato dichiarata d’ufficio, ex art. 31, comma 4, c.p.a., degli atti presupposti.

Quindi è lo stesso Giudice a rideterminare i punteggi dei due candidati per le sottovoci delle quali la sentenza cui ottemperare aveva imposto la rivalutazione, oltre che a riformulare la graduatoria, lasciando all'Università degli Studi di Brescia soltanto l'adozione degli atti conseguenti alla nuova graduatoria per la chiamata del professore di prima fascia.

In altri termini, all'amministrazione è residuato il mero potere - di natura squisitamente burocratica ed esecutiva -  di completare l’intero procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza.

Si tratta di un esempio di giudizio in cui il Giudice, con l’attribuzione diretta del punteggio e la riformulazione della graduatoria, adotta provvedimenti in luogo dell'Amministrazione inadempiente, sostituendosi al soggetto obbligato ad adempiere.

Viene così esercitato un potere integrativo, che contribuisce alla definizione dell'effettivo contenuto del giudicato, oltre che esecutivo, e che dà luogo al fenomeno comunemente noto come "giudicato a formazione progressiva" 

Infatti, sia l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 15 marzo 1989, n. 7; Cass., SS.UU., 30 giugno 1999, n. 376) hanno da tempo ritenuto che il giudice dell'ottemperanza, in caso di sentenze del Giudice amministrativo - diversamente da quanto accade in caso di sentenze rese dal giudice di un altro ordine - ha la possibilità di integrare il giudicato, nel quadro degli ampi poteri, tipici della giurisdizione estesa al merito (idonei a giustificare anche l'emanazione di provvedimenti discrezionali), che in tal caso egli può esercitare ai fini dell'adeguamento della situazione al comando rimasto inevaso.

Va anche precisato che nel caso in esame il Giudice dell’Ottemperanza ha garantito la tutela sostanziale grazie al contenuto puntuale, chiaro e ben preciso della sentenza oggetto di ottemperanza, in cui si afferma che l’attribuzione di punteggio non è un’operazione qualitativa, ma quantitativa.

In tal modo non vi è stata alcuna invasione della sfera riservata al potere discrezionale della P.A., con conseguente esclusione di ogni profilo di eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo. 

D'altra parte, al fine di attuare il principio dell'effettività della tutela giuridica, il giudizio di ottemperanza è finalizzato a soddisfare pienamente l'interesse sostanziale del ricorrente, per cui non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti o addirittura elusivi del contenuto della decisione.

Non era dunque tollerabile, nel caso di specie, la violazione operata dalla Commissione del criterio di proporzionalità nella valutazione quantitativa delle due sottovoci, al quale il TAR aveva prescritto di conformarsi.

La suddivisione delle due sottovoci in una pluralità di ulteriori sottovoci, e l'attribuzione ad esse di specifici punteggi, avevano infatti ridotto, secondo il Giudice dell'ottemperanza, il peso proporzionale dei fattori per i quali vi era una manifesta superiorità dal punto di vista quantitativo del ricorrente, né la riedizione del potere era stata riconnessa, in questa particolare fattispecie, ad un difetto di motivazione - come, ad esempio, qualora non fossero stati precisati i criteri per la valutazione in concreto -, bensì ad un semplice difetto di proporzionalità nell’applicare i criteri quantitativi di valutazione che la Commissione aveva già originariamente ed esaustivamente fissato, e che la stessa, pertanto, era tenuta ad utilizzare anche successivamente al ricorso e al dictum del Giudice di primo grado, senza alcuna possibilità di modificarli.