RAPPORTI TRA RICORSO STRAORDINARIO E RICORSO GIURISDIZIONALE

IL RICORSO STRAORDINARIO E’ UN RIMEDIO GIUSTIZIALE ALTERNATIVO A QUELLO GIURISDIZIONALE, DI CUI CONDIVIDE SOLTANTO ALCUNI PROFILI STRUTTURALI E FUNZIONALI.

IN PARTICOLARE, E’ CONDIVISIBILE L’ORIENTAMENTO ESPRESSO DA ALCUNE PRONUNCE DELLA CORTE COSTITUZIONALE, SECONDO CUI LE INNOVAZIONI INTERVENUTE CON LEGGE N. 69 DEL 2009, PUR AVENDO DETERMINATO L’AMPLIAMENTO DELLE GARANZIE E DEGLI STRUMENTI DI TUTELA A DISPOSIZIONE DI CHI SI AVVALE DI TALE RIMEDIO, NON HANNO COMPORTATO ALCUNA “GIURISDIZIONALIZZAZIONE” DELL’ISTITUTO.

OCCORRE DUNQUE SEGUIRE, PER DIRIMERE IL CONTRASTO PRATICO TRA DUE STATUIZIONI DI SEGNO OPPOSTO SULLA STESSA CONTROVERSIA (UNA RESA CON DECRETO EMESSO A SEGUITO DI RICORSO STRAORDINARIO E UN’ALTRA DERIVANTE DALLA DECISIONE IN SEDE GIURISDIZIONALE A SEGUITO DI TRASPOSIZIONE) L’IMPOSTAZIONE TRADIZIONALE CHE VEDE NEL RICORSO STRAORDINARIO UN RIMEDIO DI NATURA AMMINISTRATIVA, E NON LA TESI CHE INVECE LO CONFIGURA COME RIMEDIO SOSTANZIALMENTE GIURISDIZIONALE; IN QUESTO SECONDO CASO, INVERO, LA PRONUNCIA SUL RICORSO STRAORDINARIO SAREBBE IDONEA A PASSARE IN GIUDICATO IN MODO NON DISSIMILE ALLA SENTENZA ASSUNTA DAL GIUDICE AMMINISTRATIVO, SOGGIACENDO COSI’ AL RELATIVO REGIME PROCESSUALE.

SEGUENDO INVECE LA PRIMA IMPOSTAZIONE, DA RITENERSI PIU’ ADERENTE AL DATO LETTERALE DELLE NORME IN MATERIA, LA DECISIONE RESA SU RICORSO STRAORDINARIO AL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA, SEBBENE IL GIUDIZIO FOSSE STATO RITUALMENTE TRASPOSTO IN SEDE GIURISDIZIONALE, E’ DA CONSIDERARSI NULLA AI SENSI DELL’ART. 21-SEPTIES DELLA L. N. 241 DEL 1990, IN QUANTO ATTO AMMINISTRATIVO EMANATO IN DIFETTO ASSOLUTO DI ATTRIBUZIONE.  (Adunanza Plenaria n. 11, come corretta materialmente dal decreto collegiale n. 13).

L’unica definizione attendibile di attività giurisdizionale non è di tipo ontologico o «a priori», bensì di tipo soggettivo. La giurisdizione è l’attività di accertamento e decisoria che l’ordinamento imputa ai «giudici», come individuati dalle norme costituzionali sulla competenza (art. 101, 102, 103). A questa stregua, gli organi statali qualificabili formalmente come giurisdizionali sono dunque l’autorità giudiziaria ordinaria, istituita e regolata «dalle norme sull’ordinamento giudiziario», le «sezioni specializzate per determinate materie» da istituirsi «presso gli organi giudiziari ordinari» e gli altri organi di giurisdizione contemplati nella Costituzione, tra cui i Tribunali amministrativi regionali ed il Consiglio di Stato. Si tratta di un ‘numero chiuso’, in quanto l’art. 102 vieta di istituire giudici straordinari o giudici speciali, mentre la sesta disposizione transitoria imponeva (e consentiva) la sola revisione degli organi speciali di giurisdizione già esistenti al tempo dell’entrata in vigore della Costituzione.

I caratteri che devono accompagnare l’organizzazione della giurisdizione (in termini di indipendenza, imparzialità e terzietà) e la sua azione (il c.d. giusto processo) sono predicati costituzionalmente necessari della qualificazione formale di «giudice».

ll regime della decisione resa su ricorso straordinario, per tutto quanto non previsto dal d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, e dalle pertinenti norme del codice del processo amministrativo, è invece dettato dalle disposizioni in materia di procedimento amministrativo, per cui il caso della decisione resa su ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nonostante il giudizio fosse stato ritualmente trasposto in sede giurisdizionale, va ricondotto alle norme sull’invalidità amministrativa.

L’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 ‒ secondo cui è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge ‒ ha confermato le precedenti acquisizioni giurisprudenziali circa l’inserimento a pieno titolo della nullità nell’ambito dell’invalidità del provvedimento amministrativo, che diviene così una categoria composita e idonea a ricomprendere i diversi stati vizianti entro una cornice sistematica unitaria.

Tra i vizi che determinano la nullità, la norma contempla il difetto assoluto di attribuzione, il quale è il portato del principio di tipicità del potere amministrativo, a sua volta corollario del principio di legalità cui è soggetta l’attività amministrativa di diritto pubblico.

Il difetto assoluto di attribuzione è ravvisabile nell’ipotesi in cui venga esercitato un potere non previsto né attribuito dall’ordinamento (c.d. carenza di potere in astratto), nonché come conseguenza del divieto, da parte di un’Amministrazione, di esercitare un potere che, ancorché definito dall’ordinamento, sia attribuito ad una diversa Amministrazione (incompetenza assoluta) ovvero per il quale sussista un impedimento legale assoluto al suo esercizio.

La fattispecie della decisione resa su ricorso straordinario, pur in presenza di un rituale atto di trasposizione in sede giurisdizionale, ricade nell’ipotesi del difetto assoluto di attribuzione.

Invero, l’intervenuta opposizione e la rituale riassunzione del giudizio in sede giurisdizionale spogliano l’amministrazione del potere di definire la controversia (l’art. 10 del d.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199, inibisce qualsiasi pronuncia, nel rito e nel merito, sul ricorso straordinario che sia stato trasposto in sede giurisdizionale), di modo che l’istruzione dell’affare da parte del Ministero competente, il parere del Consiglio di Stato ed il decreto stesso di definizione del ricorso, sono assolutamente preclusi dall’atto con il quale si opera la trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale.