Riflessioni sul contenzioso in materia di appalti pubblici

Il contenzioso in materia di appalti nell’ambito della giustizia amministrativa ha acquisito nel tempo caratteristiche di forte specialità.

Tale evoluzione è avvenuta sotto la spinta di due fattori, l’uno di carattere comunitario, l’altro di tipo nazionale.

Sotto il profilo comunitario si è assistito ad una disciplina minuziosa della materia delle procedure d’appalto quale strumento per la formazione di un mercato unico europeo aperto alla concorrenza, in condizioni di parità, tra le imprese dei Paesi membri. L’esigenza di una disciplina comune è culminata con la direttiva ricorsi 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989 (oggi sostituita dalla direttiva 2007/66/CE dell’11 dicembre 2007) che ha dettato, sul piano processuale, le garanzie minime che devono essere assicurate in quanto strumentali all’effettiva attuazione dei principi di trasparenza e di non discriminazione che costituiscono l’obiettivo delle direttive in materia di procedure d’appalto.

Sotto il profilo interno è emersa con sempre maggiore forza l’esigenza di una rapida definizione di questo tipo di contenzioso che, ove lasciato ai tempi ordinari della giustizia amministrativa, finirebbe per rallentare la definizione delle procedure d’appalto, che nella maggior parte di casi hanno carattere urgente in ragione degli interessi pubblici convolti. Negli anni si sono succedute diverse disposizioni con funzione acceleratoria del rito in materia di appalti (sono da ricordare, senza pretese di esaustività, l’art. 19 del decreto legge n. 67 del 1997, convertito in legge n. 135 del 1997; l’art. 4 della legge n. 205 del 2000, che ha introdotto l’art. 23 bis alla legge n. 1034 del 1971; la legge n. 443 del 2001 per le opere strategiche; il D.lgs. n. 53 del 2010, di recepimento della direttiva ricorsi) che hanno trovato una propria sistematizzazione negli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo.

E’ opinione comune, supportata da precise indicazioni di carattere statistico (il riferimento è al documento “Analisi di impatto del contenzioso amministrativo in materia di appalti – biennio 2017/2018 redatto dall’Anac in collaborazione con l’Ufficio Studi, massimario e formazione e degli Uffici statistici del Consiglio di Stato), quella secondo cui la giurisdizione in materia di appalti, allo stato, non costituisce alcun ostacolo alla sviluppo economico del paese, se si considera che solo l’1,5% delle procedure bandite viene impugnato e solo una gara su 300 viene bloccata prima della decisione finale, e che i tempi di definizione dei giudizi in primo e secondo grado sono estremamente ridotti per la gran parte dei giudizi (circa un anno per la sentenza in entrambi i gradi di giudizio e circa trenta giorni per una pronuncia cautelare).

Da ultimo è nuovamente intervenuto il legislatore con il c.d. “decreto semplificazioni”, ovvero il decreto legge n. 76 del 2020, convertito in legge n. 120 del 2020, con delle ulteriori norme acceleratorie che da un lato non contengono una disciplina di carattere cogente, dall’altro, come osservato dalla dottrina, sono di difficile attuazione pratica, tenuto conto dei limiti in concreto esigibili dall’attività dei Tribunali.

Il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, in un documento approvato il 7 agosto 2020 ed inviato ai Presidenti delle Camere e al Presidente del Consiglio dei Ministri, con riguardo al testo originario del decreto legge prima delle modifiche introdotte dalla legge di conversione, ha rappresentato che in tale contesto “non si comprendono le reali ragioni dell’intervento normativo che corre il rischio, se applicato letteralmente, di pregiudicare le garanzie di difesa dei cittadini e delle imprese e rimettere il controllo di legalità esclusivamente alla sede penale”.

Nel prendere atto delle evidenti criticità delle ultime innovazioni normative intervenute, viene da chiedersi se non sia comunque possibile raccogliere la sollecitazione che viene dal legislatore ad un ulteriore incremento delle performance, già ora molto positive, dei tempi di definizione di questi giudizi, nella consapevolezza, tuttavia, che ben difficilmente vi sono margini per ottenere, a parità di risorse disponili, dei risultati migliori attraverso la modifica delle sole norme processuali, come è accaduto con il decreto semplificazioni.

Una delle soluzioni potrebbe essere individuata, de iure condendo, nel proiettare sul piano organizzativo la specialità del rito degli appalti con l’istituzione, presso ogni organo giurisdizionale, di nuove Sezioni specializzate che dovrebbero occuparsi solo di questo tipo di contenzioso, seguendo la ratio che ha ispirato l’istituzione del Tribunale delle imprese nella giurisdizione ordinaria (che sono Sezioni specializzate in materia di impresa istituite presso i Tribunali e le Corti di Appello aventi sede nel capoluogo di ogni regione, introdotte dal decreto legge n. 1 del 2012, convertito in legge n. 27 del 2012), in modo da assicurare, oltre che una maggiore specializzazione dei giudici chiamati ad occuparsi di questa materia, il rispetto dei tempi ancora più celeri di definizione dei giudizi previsti dal legislatore con il decreto semplificazioni, resa possibile dall’alleggerimento derivante dalla sottrazione del contenzioso relativo alle altre materie.

Visto che “non è possibile fare le nozze con i fichi secchi”, espressione con la quale nel linguaggio comune viene sottolineata l’impossibilità di raggiungere degli obiettivi ambiziosi senza avere i mezzi necessari, una tale misura richiederebbe - in base ai flussi in entrata del contenzioso in materia di appalti presente presso ogni organo giurisdizionale - l’assegnazione alle Sezioni specializzate di nuova istituzione di un numero di magistrati commisurato ai tempi di definizione dei giudizi che si intendono raggiungere tenendo conto dei carichi di lavoro in concreto esigibili e richiederebbe altresì un conseguente adeguamento degli organici oltre che una rimodulazione delle materie assegnate alle singole Sezioni presenti presso gli organi giurisdizionali plurisezionali.

Il rischio, se non si interviene sul piano organizzativo adeguando le risorse disponibili, è quello di continuare a redigere delle “norme bandiera” utili ad essere spese di fronte all’opinione pubblica per dimostrare che sono state introdotte delle innovazioni che vanno nel senso di un’ulteriore accelerazione di questo tipo di giudizi, senza che, rispetto ad un rito che in realtà è già veloce, nulla cambi.