Spigolature 29. La concezione del diritto di Herbert L.A. Hart

(Juriprudenza analitica e metodo interpretativo)

Guido Fassò (in Storia della filosofia del diritto vol 3 Bari 2001 pag. 296) scrive: “Di molta fortuna gode oggi [n.d.r.: 1970 è la data di uscita del volume] la dottrina dell'inglese Herbert L.A. Hart (1907-1992), il più recente rappresentante di quella <<jurisprudence analitica>> che, fondata dall'Austin, ha costantemente dominato gli studi inglesi – e in parte quelli americani – di teoria del diritto, anche se non ha avuto eco nell'effettiva vita giuridica dell'Inghilterra. Tale fortuna è dovuta... al fatto che egli innesta nella jurisprudence analitica molti elementi del Kensenismo...e che egli risente inoltre … delle suggestioni della filosofia analitica... di cui Oxford, sede universitaria dello Hart, è uno dei centri maggiori. La filosofia analitica (cioè la filosofia neopositivistica che ha come suo principale strumento l'analisi del linguaggio) attira oggi infatti l'interesse di molti teorici del diritto che ritengono di poter trovare nel suo insegnamento di esattezza e di rigore nel pensare e nel parlare il mezzo per dare alla giurisprudenza quel carattere scientifico che essa va seguendo da secoli.”

Come rileva la voce Herbert L.A. Hart in Dizionario di filosofia Treccani (2009) (rinvenibile all'indirizzo https://www.treccani.it/enciclopedia/herbert-lionel-adolphus-hart_(Dizionario-di-filosofia)/ ), “Hart ha sottolineato anzitutto la pluralità dei tipi di norme, avendo definito il diritto come insieme di norme primarie (prescrittive) e di norme secondarie (use ad accertare, modificare, applicare giudizialmente le norme primarie). Inoltre H. ha ripensato la kelseniana norma fondamentale come norma di riconoscimento, ossia come criterio usato di fatto dagli operatori giuridici per individuare le norme valide dell’ordinamento. Sul piano etico-giuridico, accolse la classica distinzione giuspositivistica tra il diritto come è e il diritto come dovrebbe essere, e la distinzione d’ispirazione liberale tra il diritto (come è o come dovrebbe essere) e la stessa morale: di ciò che è moralmente condannabile va giuridicamente represso solo quanto costituisca una possibile minaccia di danno per gli altri. Fu sostenitore di un ‘contenuto minimo’ del diritto naturale, fondato (pragmaticamente) sulle finalità che rappresentano il presupposto generalmente accettato di ogni questione relativa a ‘come’ gli uomini debbano vivere insieme”.

Sul pensiero di Herbert Lionel Adolphus Hart si segnalano i seguenti saggi rinvenibili in rete:

a) “H. L. A. Hart e la struttura aperta del diritto” del prof. Francesco Viola, rinvenibile online all'indirizzo: https://sites.unipa.it/viola/Hart_e_la_struttura_aperta_del_diritto.pdf ;

b) l'antologia di scritti di Hart dal titolo “Il diritto come unione di norme primarie e secondarie” Pag. (41/59), contenuta nel testo “VALIDITÀ, DIRITTI, EFFETTIVITÀ Pagine di filosofia del diritto del Novecento” (ristampa 2016) - nella collana: “Logon didonai Filosofia e teoria del diritto interpretazione e argomentazione giuridica” diretta da Angelo Abignente, Fabio Ciaramelli, Ulderico Pomarici - rinvenibile online all'indirizzo: https://www.docenti.unina.it/webdocenti-be/allegati/materiale-didattico/34168036 .

Dallo scritto del prof. Viola si riportano, al fine di stimolare l'interesse dei lettori, i due seguenti stralci:

...L'uso delle norme come criteri generali di comportamento (cioè il loro aspetto interno) è suscettibile a sua volta di essere osservato sia dal punto di vista esterno che dal punto di vista interno. E qui ci riferiamo non tanto alle norme quanto piuttosto alla posizione dell'osservatore rispetto ad esse. Così la posizione del sociologo del diritto è diversa da quella dello scienziato del diritto o del giudice o del cittadino nell'esercizio del loro ruolo sociale. Questi ultimi infatti assumono una norma o il sistema di norme come criteri di valutazione della condotta altrui e di guida della propria, mentre il sociologo non usa tali criteri ma descrive come sono usati da un dato

gruppo sociale. Appartiene alla specificità della norma, che dice riferimento al comportamento per dirigerlo e valutarlo, il non poter essere esaminata senza che l'atteggiamento stesso dell'osservatore non rientri tra le condizioni determinanti l'indagine ed i risultati dì essa.

Hart prende ad oggetto della sua indagine l'atteggiamento dello scienziato del diritto, del giudice e del cittadino, cioè di soggetti che usano le norme come propri criteri generali di condotta.

Tuttavia non basta porsi dal punto di vista interno perché le norme siano effettivamente per la società fonte di obblighi, occorre anche che questi criteri generali di comportamento siano sorretti da una consistente « pressione sociale » (esprimentesi in varie forme), che sostanzia la generale e persistente richiesta di conformità ad essi. «L'importanza o " serietà " della pressione sociale dietro le norme è il fattore primario che determina se esse siano o no concepite come una fonte di obblighi>>...

…

I giudici, come anche in generale ogni interprete del diritto, non sono posti di fronte all'alternativa drastica tra una scelta puramente arbitraria e una deduzione meccanicistica da norme con un significato predeterminato. Di fatto la loro scelta è guidata da principi, che, pur non essendo di diritto positivo, tuttavia ne costituiscono il presupposto o l'atmosfera normale. Ogni giudice, nell'applicare una norma, non può fare a meno di pensare che lo scopo di questa sia ragionevole, che essa non sia diretta ad attuare ingiustizie o a offendere principi morali consolidati. Il giudice quindi sarà imparziale e neutrale nell'esaminare tutte le alternative, nel considerare gli interessi di tutte le persone coinvolte nel caso, e cercherà di usare qualche principio generale accettabile come base ragionata per la decisione. Questo equipaggiamento morale del giudice, ed in generale dell'interprete, fa parte del metodo interpretativo perché garantisce un'equilibrata determinazione della norma, tanto più che non si può dimostrare che una decisione sia l'unica corretta « ma essa può essere resa accettabile come il prodotto ragionato di una scelta consapevole e imparziale ».