Tutela risarcitoria e “idoneità” della prova

(Nota a Tar Sicilia-Palermo, sez. II, sentenza 4 gennaio 2021, n. 20)

IL CASO

Una società di persone già abilitata all’esercizio dell’attività di deposito di olii minerali richiedeva alla Regione Sicilia l’autorizzazione all’esercizio dell’attività accessoria di commercializzazione (dei medesimi prodotti).

Tale richiesta veniva respinta nel 2008. Senonché, il diniego veniva annullato dal Tar Palermo, con sentenza n. 7933\2010, con la quale si disponeva l’obbligo (conformativo) in capo all’Amministrazione di rivalutare la richiesta della ricorrente.

A fronte dell’inerzia della Regione, la ricorrente si vedeva però costretta a proporre un ricorso per ottemperanza, anch’esso accolto (con sentenza 694\2011).

Seguiva l’ennesimo rigetto della domanda.

Anche tale diniego veniva annullato in sede giurisdizionale (con sentenza del CGA n. 5\2014).

Finalmente l’Amministrazione regionale, nel febbraio 2014, rilasciava l’autorizzazione richiesta. A quel punto, la Società ricorreva al Tar per il risarcimento del danno fin lì patito (a titolo di danno emergente, mancato avviamento e lucro cessante).

Il Collegio ha rigettato la domanda risarcitoria “poiché sfornita di idonea prova”, con ciò invocando l’orientamento interpretativo, fin qui evoluto nella giurisprudenza amministrativa, attestata nel ritenere che “nell’azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo di cui all’art. 2697, comma 1, cc, opera con pienezza, senza il temperamento del metodo acquisitivo caratteristico dell’azione giurisdizionale di annullamento, ove al Giudice è riservato il potere di acquisire informazioni e documenti utili alla decisione, laddove la parte non abbia la possibilità di allegare sufficienti indizi a dimostrazione del proprio assunto”.

In particolare, il g.a. ribadiva tale impostazione dopo aver rilevato:

- quanto al danno emergente, che “il calcolo è estremamente approssimativo ed inattendibile”,

- quanto al mancato avviamento, che la quantificazione “è del pari inattendibile”,

- quanto al lucro cessante, la mancata esplicitazione del metodo di calcolo del fatturato.

SPUNTI DI RIFLESSIONE

L’istruzione nel processo amministrativo è retta, al pari di quanto avviene nel processo civile, dal principio dispositivo e dunque trova il suo fondamento nella piena autonomia delle parti.

Tale principio storicamente ha subito un contemperamento necessitato dalla situazione di asimmetria inevitabilmente delineatasi tra le posizioni delle parti (Pubblica Amministrazione e cittadino).

Già la legge istituiva della IV sezione del Consiglio di Stato (L. 5992\1889), tesa a garantire l’effettività della “disponibilità della prova”, tipizzava il “metodo acquisitivo”.

L’art. 16 di tale legge, successivamente ripreso dall’art. 44 del TU 1954\24, attribuiva al giudice la facoltà di “richiedere a l’Amministrazione interessata nuovi schiarimenti o la produzione di documenti” nell’ipotesi in cui riconoscesse l’incompletezza dell’istruttoria o la presenza di elementi contraddittori tra le risultanze degli atti e quella dei documenti ad essi correlati.

La convivenza dei due principi (quello dispositivo e quello acquisitivo) negli anni ha trovato soluzione nelle forme del contemperamento: si ritiene cioè che l’istruzione sia governata dal principio dispositivo temperato dal metodo acquisitivo.

Se questo è il tendenziale perimetro dei poteri istruttori del Giudice Amministrativo, esso patisce però delle eccezioni.

E qui veniamo all’orientamento interpretativo richiamato nella sentenza in commento.

La giurisprudenza amministrativa (v. tra le ultime pronunce Consiglio di Stato, sez. II, n. 3362\19, Tar Lombardia, Milano, sez. II, 1279\2020, Tar Lazio, Roma, sez. I, 11611\20) è infatti univocamente orientata nel ritenere che nel giudizio risarcitorio non possa invocarsi il principio acquisitivo, ciò in quanto “l’azione risarcitoria innanzi al Giudice Amministrativo non è retta dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, tipica del processo impugnatorio, bensì dal generale principio dell’onere della prova ex art. 2697 cc e 115 cpc per cui sulla ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità dell’Amministrazione per i danni derivanti dall’illegittimo ed omesso svolgimento dell’attività amministrativa di tipo autoritativo”.

Tutto ciò, tradotto in termini di oneri gravanti in capo al ricorrente danneggiato, significa che è sua prerogativa offrire in giudizio la prova di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria e quindi anche del danno del quale chiede di es-sere risarcito.

Verifichiamo se tale onere sia stato assolto nella fattispecie esaminata dalla sentenza del Tar Palermo.

La Società ricorrente, avendo preliminarmente proceduto all’impugnazione giurisdizionale dei provvedimenti ostativi al rilascio dell’autorizzazione richiesta ed avendone ottenuto l’annullamento, ha acquisito “il bene della vita” a distanza di 6 anni dalla richiesta.

Nulla questio, quindi, sui fatti costitutivi della domanda.

Ma la sentenza del Tar Palermo, già sul piano dialettico, ingenera una possibile confusione: motiva il rigetto della domanda sull’assunto dell’assenza di idonea prova.

Il che formalmente è ineccepibile, nel senso che ove il Collegio non avesse rintracciato la prova dei fatti costitutivi della domanda, avrebbe del tutto correttamente dovuto rilevarne l’infondatezza.

Tuttavia, una lettura più attenta della sentenza consente di evincere la reale motivazione che ha sorretto il rigetto del ricorso, e cioè la mancata indicazione o la non corretta utilizzazione dei metodi di calcolo delle diverse componenti del danno.

La questione, quindi, assume un diverso profilo: si tratta, cioè, di valutare la portata della operatività del principio dispositivo nella sua pienezza, in una ipotesi in cui, come quella di specie, l’eventuale acquisizione di informazioni da parte del Giudice (e quindi l’esercizio del metodo acquisitivo) sarebbe funzionale non ad integrare la conoscenza dei fatti costitutivi della domanda, ma a “correggere” la metodologia di calcolo utilizzata nella quantificazione del danno.

La prova dei fatti e la pacifica ed incontestata sopportazione di un danno forse avrebbero meritato un diverso approccio processuale.

In proposito, uno spunto di riflessione, sintomatico della peculiarità dell’istruttoria nei giudizi risarcitori, è fornito dall’Adunanza Plenaria 19 aprile 2013 n. 7.

È lì che si è dato ingresso, nei giudizi risarcitori relativi a situazioni di pregiudizio riguardanti beni immateriali (d’altronde che cos’è l’avviamento commerciale, la cui lesione è stata lamentata dalla società ricorrente, se non un bene immateriale?), alla prova per presunzioni, riconoscendone non soltanto l’ammissibilità, ma la sua funzione di prova principale.

A seguire l’iter logico-argomentativo dell’Adunanza Plenaria, nei giudizi risarcitori si dovrebbe verificare, in primo luogo, che il soggetto danneggiato abbia fornito la prova del fatto-base su cui ha fondato la domanda, ed a seguito di tale verifica inferire il fatto-conseguenza del pregiudizio subito “in applicazione di regole di esperienza, ossia come conseguenza ragionevolmente possibile secondo un criterio di normalità”.

Ora, nel caso di specie, parrebbe essere stato soddisfatto dalla società ricorrente l’onere di allegazione concernente le circostanze costituenti il fatto–base; anzi, la società ricorrente avrebbe delineato anche il fatto-conseguenza del pregiudizio subito.

Si trattava, quindi, di utilizzare al più un criterio presuntivo (l’utile medio di impresa), quale correttivo delle erronee operazioni di calcolo compiute dalla ricorrente, con la conseguenza che, emendata da tale vizio, la prova offerta del danno avrebbe potuto essere ritenuta in ogni caso astrattamente idonea a legittimare la pretesa risarcitoria.