Urbanistica e appalti (3/2022)

sulle concessioni “balneari”:

- Maximilian Denicolò, Al di là del prospective overruling. Note critiche a margine delle sentenze dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021 (Urban. e appalti 3/2022, 293-306) 

Focalizzandosi sul terzo principio di diritto enunciato dalla Plenaria, l’Autore analizza in chiave critica l’utilizzo da parte delle sentenze in commento del prospective overruling, e mette in luce la tendenza della Plenaria - emersa in occasione della precedente sentenza n. 13/2017 - di “snaturare” tale istituto, impiegandolo a scopi (e con effetti) estranei al medesimo e attribuendogli una funzione nomopoietica (anziché nomofilattica), che come tale deve ritenersi esulare dalle funzioni istituzionali del massimo consesso della giustizia amministrativa. 

in tema di concessioni:

- Corte cost. 23.11.21 n. 218, pres. Coraggio, red. De Pretis (Urban. e appalti 3/2022, 317 T): L’art. 177 DLg 50/2016 contrasta con le previsioni di cui agli artt. 3, comma 1, e 41, comma 1, Cost., poiché la limitazione della libertà di iniziativa economica privata derivante dalla norma in esame finisce per trasmodare intollerabilmente in una irragionevole compressione di detta libertà e va, pertanto, dichiarato incostituzionale. ul

- (commento di) Antonio Giacalone e Michele Lombardo, La Corte costituzionale sugli affidamenti dei concessionari (Urban. e appalti 3/2022, 325-334) 

La sentenza in commento ha statuito che l’obbligo a carico dei titolari di concessioni affidate direttamente di esternalizzare tutta l’attività – mediante appalto a terzi dell’80% dei contratti inerenti la concessione stessa e assegnazione del restante 20% a società in house o comunque controllate o collegate – costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine di garantire l’apertura al mercato e alla concorrenza. Pertanto sono incostituzionali l’art. 177 del Codice dei contratti pubblici e l’art. 1, comma 1, lett. iii), della relativa legge delega, perché il perseguimento della suddetta finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione degli interessi dei soggetti coinvolti, a loro volta protetti dalla garanzia dell’art. 41 Cost. Nello stabilire un obbligo così ampio e incisivo, il legislatore ha omesso di considerare non solo l’interesse dei concessionari, ma anche quello dei concedenti, degli eventuali utenti del servizio e del personale occupato nell’impresa: interessi che, per quanto comprimibili, nel bilanciamento con altri ritenuti meritevoli di protezione non possono essere tuttavia completamente ignorati.

in tema di gara d’appalto (requisiti, obblighi informativi):

- Cons. Stato III 10.1.22 n. 164, pres. Corradino, est. Marra (Urban. e appalti 3/2022, 335 T): L’obbligo dichiarativo dei fatti potenzialmente rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità professionale, ai sensi dell’art. 80 DLg 50/2016, sussiste in capo all’operatore economico in fase di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura, permane per tutta la durata del procedimento e successivamente alla sua conclusione. Va disposta l’esclusione per l’operatore economico partecipante che non fornisce un aggiornamento delle dichiarazioni rese, relativamente alle vicende sopravvenute e agli sviluppi di procedimenti pendenti a suo carico. Il comportamento omissivo costituisce ragione, ex se, di inaffidabilità dell’operatore e dunque autonomo motivo di esclusione, in quanto non consente alla stazione appaltante di valutare l’eventuale incidenza di tali precedenti relativi alla propria attività professionale sulla reale integrità e affidabilità, morale e professionale 

- Cons. Stato III 20.8.21 n. 5967, pres. Frattini, est. Maiello (Urban. e appalti 3/2022, 337 T): In coerenza con l’obbligo di mantenere i requisiti per tutta la durata della gara pubblica e successivamente alla sua conclusione, il Consiglio di Stato indica un momento preciso della procedura in cui l’operatore è tenuto ad aggiornare la propria dichiarazione e comunicare tutte le vicende, anche sopravvenute, relative alla propria attività professionale, al fine di consentire alla stazione appaltante di compiere un’adeguata valutazione di affidabilità ai sensi dell’art. 80 del DLg 50/2016. Il dovere comunicativo si ritiene violato laddove, a seguito dell’evento rilevante, si tengano sedute pubbliche di gara e in tale occasione l’operatore manchi di aggiornare la dichiarazione resa precedentemente. l

- (commento di) Luciana Battarino, Sull’obbligo dichiarativo dei fatti sopravvenuti in corso di gara pubblica (Urban. e appalti 3/2022, 340-346)

in tema di avvalimento (certificazioni di qualità):

- Cons. Stato V 13.9.21 n. 6271, pres. Franconiero, est. Barreca (Urban. e appalti 3/2022, 347 T): Ferma l’ammissibilità, in termini generali, dell’avvalimento delle certificazioni di qualità, laddove il bando di gara richieda espressamente, in caso di raggruppamento temporaneo di imprese, il possesso di tale certificazione in capo a tutti i membri del raggruppamento, è escluso il ricorso all’avvalimento ex art. 89 del codice dei contratti pubblici tra due componenti del medesimo raggruppamento (c.d. avvalimento interno) per tale certificato e ciò in ragione della sua “infrazionabilità” (per via del necessario trasferimento dei mezzi aziendali sottesi al rilascio della certificazione, che il suo prestito imporrebbe), con la conseguenza di non poter essere “speso” contemporaneamente dalla mandataria e dalla mandante del medesimo RTI. a

- (commento di) Fausto Gaspari, Considerazioni a margine della sentenza del Cons. Stato 13 settembre 2021, n. 6271 in tema di avvalimento delle certificazioni di qualità nelle gare pubbliche (Urban. e appalti 3/2022, 352-367)

in tema di società pubbliche:

- Cons. Stato V 6.9.21 n. 6213, pres. Saltelli, est. Grasso (Urban. e appalti 3/2022, 369 T): L’assenza di una specifica e puntuale disciplina delle operazioni straordinarie concluse da società a partecipazione pubblica non legittima l’inferenza che esse non presentino - o, meglio, non possano in concreto presentare, in relazione alle relative modalità programmatiche ed operative - caratteri peculiari che valgano a giustificarne la sottoposizione ad un regime normativo in parte differenziato. Dunque, la necessaria prevalenza della sostanza sulla forma implica che ogni operazione sul capitale che interessa una società a partecipazione pubblica totalitaria se, comunque, conduce all’ingresso di un socio formalmente privato deve essere preceduta “da una strumentale procedura selettiva tra i potenziali operatori economici interessati”. La necessità di dar rilievo alla sostanza del fenomeno impone, dunque, l’estensione di quanto previsto dall’art. 17, comma 1, TUSP e ciò anche se l’allargamento della compagine associativa si realizza senza la vendita di partecipazioni sociali o la costituzione di nuova società ma con un aumento di capitale liberato tramite un conferimento in natura. 

- (commento di) Vincenzo Donativi, Fusione e scissione di società partecipate: le indicazioni “ultra petita” del Consiglio di Stato (Urban. e appalti 3/2024, 374-377)

- Andrea Maltoni, Fusioni, scissioni societarie che determinano la costituzione di un PPPI attraverso una modificazione del profilo soggettivo di società affidatarie di servizi di interesse economico generale (Urban. e appalti 3/2022, 377-380)

- Gianluca Romagnoli, La prevalenza della sostanza sulla forma. Premessa per una ricostruzione “elastica” della disciplina societaria del TUSP (Urban. e appalti 3/2022, 380-387)

in tema di appalti (appalti in house e esclusione dell’obbligo di gara):

- Michele Trimarchi e Rosaria Russo (a cura di), Esclusioni dall’obbligo di gara e affidamenti in house (Urban. e appalti 3/2022, 426-432): rassegna di giurisprudenza

su legittimazione e interesse ad agire (in materia edilizia):

- Fabio Clarizio, L’inidoneità della vicinitas a configurare da sola l’interesse al ricorso: ricognizione giurisprudenziale e (possibili) scenari futuri (Urban. e appalti 3/2022, 307-316). 

Commento alla sentenza 9.12.21 n. 22 dell’Adunanza plenaria, che ripristina un “filtro processuale” andato perduto, ossia la necessità di (quanto meno) allegare l’utilità pratica - ulteriore e diversa rispetto al mero ripristino della legalità violata - che ci si attende dall’accoglimento del ricorso: criterio idoneo a scriminare le controversie in cui le ragioni del contrasto risiedano in vizi solamente formali del titolo edilizio in contestazione, insuscettibili di provocare un deprezzamento dell’immobile confinante ovvero un pregiudizio all’ambiente o alla salute.

in materia edilizia (S.C.I.A.):

- Cons. Stato VI 8.7.21 n. 5208, pres. De Felice, est. Simeoli (Urban. e appalti 3/2022, 389 T):

I poteri di controllo tardivo sulla S.c.i.a., di cui all’art. 19, comma 4, legge 241/1990, sollecitati dal terzo, sono doverosi nell’an, ferma restando la discrezionalità nel quomodo. Posto che la Corte costituzionale (sentenza n. 45/2019) non ha precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo, depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale - segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, legge 241/1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’A. “adotta comunque” (e non già semplicemente “può adottare”) i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le “condizioni” per l’autotutela) -, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo. Infatti, avendo il legislatore optato per l’azione avverso il silenzio quale unico mezzo di tutela messo a disposizione del terzo, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost. È necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’Amministrazione di fornire una risposta. Non è invece questa la sede per chiedersi se la persistente discrezionalità nel quomodo dei poteri di intervento tardivo costituisca un ragionevole contemperamento tra le esigenze di tutela del legittimo affidamento del segnalante e quelle di tutela dell’interesse pubblico (una questione analoga è stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 153/2020).

- (commento di) Roberto Musone, La doverosità nell’an dei poteri di intervento tardivo sulla s.c.i.a.: conferme (e auspici?) da Palazzo Spada (Urban. e appalti 3/2022, 392-411)

in materia edilizia (cambio di destinazione d’uso):

- Cass. pen. 3^, 29.3.22 n. 11303 (Urban. e appalti 3/2022, 413): Nel caso di trasformazione dei vani accessori (nella specie, a piano terra) in vani abitabili, è da ritenersi che venga meno il rispetto degli elementi formali/strutturali dell’organismo edilizio i quali non vanno giustapposti, bensì considerati sinteticamente come espressivi dell’identità dell’edificio residenziale, che è connotato non solo tipologicamente, ma anche con individualità, dalla previsione di una determinata proporzione di elementi accessori, la cui eliminazione trascende l’ambito della mera conservazione, sia pure intesa dinamicamente. Questo tipo di mutamento (da locale accessorio o pertinenza a vano abitabile, attuabile con un intervento di tipo ristrutturativo), presenta allora carattere urbanisticamente rilevante, così da richiedere il permesso di costruire per la sua esecuzione, essendo del tutto assimilabile ad un cambio di categoria riconducibile all’ art. 23-ter, comma 1, DPR 380/2001, come tale avente rilevanza urbanistica ai sensi del punto 39 della tabella A - Edilizia allegata al decreto SCIA 2 (DLg 222/2016). 

in materia edilizia (sottotetti):

- Cass. pen. 3^, 3.3.22 n. 7599 (Urban. e appalti 3/2022, 415-416): La sopravvenuta funzione abitativa di un sottotetto, che in base agli strumenti urbanistici ha soltanto una funzione tecnica, costituisce mutamento di destinazione d’uso e sancisce il passaggio dalla nozione di sottotetto a quella di mansarda. Ne consegue che, per la sua realizzazione, è necessario il permesso di costruire. 

c.s.

Libertà

Sono per la libertà di parola nell’ambito della legge (Elon Musk)

Conosco una sola libertà ed è la libertà della mente (Antoine de Saint-Exupéry)

La più bella Miss degli Stati Uniti è la statua della Libertà (Luigi Mascheroni)

Conservate intera la libertà fino all’ebbrezza (D’Annunzio)