Urbanistica e appalti (4/2021)

in tema di appalti (in house):

- Stefano Castellana Soldano, Affidamenti in house e tutela sostanziale della concorrenza nel diritto europeo dei contratti pubblici (Urban. e appalti 4/2021, 441-448). La questione che Cons. Stato IV 18.11.20 n. 7161 ha rimessa alla Corte di giustizia: quanto siano compatibili con l’ordinamento eurounitario le previsioni di diritto interno relative alla successione soggettiva nei contratti pubblici originariamente aggiudicati tramite affidamenti diretti. 



in tema di appalti (motivi di esclusione):

- Corte giust. Ue 4^, 14.1.21, causa C-387/19 (Urban. e appalti 4/2021, 453 T): L’art. 57, par. 6, Dir. UE 2014/24 osta a una prassi in forza della quale un operatore economico è tenuto a fornire spontaneamente, al momento della presentazione della sua domanda di partecipazione o della sua offerta, la prova dei provvedimenti di ravvedimento operoso adottati per dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza, nei suoi confronti, di un motivo di esclusione facoltativo di cui all’art. 57, par. 4, di detta direttiva, qualora un simile obbligo non risulti né dalla normativa nazionale applicabile, né dai documenti di gara. Per contro, l’art. 57, par. 6, di detta direttiva non osta a un siffatto obbligo qualora esso sia previsto in modo chiaro, preciso e univoco nella normativa nazionale applicabile e sia portato a conoscenza dell’operatore economico interessato mediante i documenti di gara. L’art. 57, par. 6, Dir. UE 2014/24 deve essere interpretato nel senso che esso produce un effetto diretto. sul

- (commento di) Augusto di Cagno, Le misure di self cleaning e la prova della loro adozione nell’interpretazione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Urban. e appalti 4/2021, 459-465)



in tema di appalti (consorzio e perdita dei requisiti di una consorziata):

- Ad. plen18.3.21 n. 5, pres. Patroni Griffi, est. Veltri (Urban. e appalti 4/2021, 525 T): La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell’esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell’applicazione dell’art. 63 della Direttiva 24/2014/UE e dell’art. 89, comma 3, DLg 50/2016, all’impresa ausiliaria nell’avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione. [Più estesamente: Nel caso di partecipazione a una pubblica gara di appalto da parte di un consorzio stabile il quale derivi i necessari requisiti di qualificazione da una delle consorziate (non indicata quale esecutrice), laddove quest’ultima perda nel corso della procedura il necessario requisito, si determina una situazione sostanzialmente assimilabile a quella disciplinata dall’art. 89, 3° comma, del codice dei contratti pubblici per il caso di perdita di un requisito da parte dell’ausiliaria in un contratto di avvalimento. Con la conseguenza che, in tali ipotesi, si rende necessaria la sostituzione dell’impresa consorziata, ma non si giustifica l’esclusione del consorzio dalla gara]l

- (commento di) Antonio Giacalone e Adriano Peloso, I requisiti dei consorzi stabili e l’avvalimento “di riserva” di matrice pretoria (Urban. e appalti 4/2021, 528-534) 



in tema di appalti (avvalimento):

- TAR Roma 2^-quater, 21.4.21 n. 4686, pres. Scala, est. Mazzulla (Urban. e appalti 4/2021, 546 T):

1. É nullo per indeterminatezza dell’oggetto il contratto di avvalimento [nella specie, “operativo” N.d.R.] che si limiti ad indicare genericamente che l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie, di cui essa è carente, senza però precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano. a l

2. Nel caso di avvalimento infragruppo, anche in caso di appartenenza ad un medesimo gruppo societario, deve comunque allegarsi idoneo contratto di avvalimento intercorrente tra le due società ausiliaria e ausiliata, non altrimenti surrogabile con la mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria socio unico della concorrente, giacché quest’ultima è indirizzata alla sola Amministrazione e dunque priva di efficacia vincolante tra le parti private coinvolte nell’operazione. 

3. Le lacune del contratto di avvalimento, tali da determinarne la nullità, non possono essere colmate con il soccorso istruttorio, dovendo il predetto contratto, necessario per consentire al concorrente di partecipare alla gara, essere valido sin da principio, con conseguente impossibilità di apportarvi integrazioni postume. Il contratto di avvalimento, infatti, non può dirsi surrogato dalla mera dichiarazione unilaterale resa dall’ausiliaria, socio unico della concorrente e da quest’ultima allegata alla domanda di partecipazione, giacché indirizzata, esclusivamente, all’Amministrazione e, come tale, priva di efficacia vincolate tra le parti private coinvolte nell’operazione di “messa a disposizione” delle risorse funzionali a garantire la corretta esecuzione della commessa pubblica. 

- (commento di) Margherita Amitrano Zingale, Avvalimento operativo riguardante certificazione ISO ed avvalimento infragruppo (Urban. e appalti 4/2021, 549-553) 



in tema di appalti (suddivisione in lotti):

- TAR Torino 1^, 22.3.21 n. 312, pres. Salamone, est. Cerroni (Urban. e appalti 4/2021, 554 T): È legittima la previsione innovativa della lex specialisdi gara che realizzi uno scorporamento tra lotti funzionali e prestazionali, nonostante il mercato sia diversamente strutturato. (Il TAR ammette che la stazione appaltante possa organizzare la gara scardinando l’esistente assetto basato sull’integrazione verticale, posto che nessuna norma risulterebbe violata e che le scelte concernenti l’impostazione della gara sarebbero frutto dell’esercizio di legittima discrezionalità amministrativa. Tale scorporamento consentirebbe anzi una più ampia partecipazione alla gara, in conformità con la disciplina europea e interna della concorrenza)

- (commento di) Sara Vitali, Lo scorporamento dei lotti come strumento legittimo per scardinare le intese verticali (Urban. e appalti 4/2021, 559-) 

NdR: “Scorporamento” …. “scorporazione”… : ma non è meglio “scorporo”???



in tema di equo compenso (negli incarichi legali conferiti dalla PA): 

- TAR Milano 1^, 29.4.21 n. 1071, pres. Giordano, est. Petrilli (Urban. e appalti 4/2021, 535 T): La disciplina dell’equo compenso di cui all’art. 13-bisdella legge forense non trova applicazione ai rapporti tra avvocato e PA ove quest’ultima formi la propria volontà secondo i principi dell’evidenza pubblica e non imponga al professionista il compenso per la prestazione dei servizi legali da affidare. L’incarico può essere conferito anche con il criterio del prezzo più basso, laddove la qualità del servizio sia assicurata a monte dalla comprovata esperienza e dalla specifica competenza dei professionisti inviati e la prestazione non si presti a essere svolta con metodi differenti, meritevoli di una valutazione in relazione al compenso offerto. 

- (commento di) Alessandro Enrico Basilico, Equo compenso degli avvocati e Pubblica Amministrazione (Urban. e appalti 4/2021, 536-545) Il criterio di aggiudicazione da adottare per gli incarichi legali. La remunerazione degli avvocati: evoluzione della disciplina. La tesi restrittiva del TAR sull’equo compenso.



in tema di paesaggio:

- Sandro Amorosino, Autorizzazioni paesaggistiche: una sentenza “passatista” del Consiglio di Stato disattesa dal T.A.R. Salerno (Urban. e appalti 4/2021, 449-452) 



sulla CILA (tutela del terzo):

- Cons. Stato IV, 23.4.21 n. 3275. pres. Giovagnoli, est. Rotondo (Urban. e appalti 4/2021, 467 T): La Comunicazione di Inizio Lavori Asseverata (c.d. CILA) rappresenta, al pari della SCIA, uno strumento di liberalizzazione delle attività economiche e non può essere considerata un provvedimento amministrativo direttamente impugnabile. Gli interessati lesi dai lavori avviati con la CILA potranno esclusivamente sollecitare le verifiche di competenza dell’Amministrazione e, in caso di inerzia, esperire il ricorso avverso il silenzio inadempimento. 

- (commento di) Eleonora Ebe Lucia Bonsignori, CILA e tutela del terzo (Urban. e appalti 4/2021, 469-478). CILA e SCIA: istituti a confronto. La sentenza ricorda, tra l’altro, che il ricorso straordinario al Capo dello Stato è rimedio amministrativo di tipo impugnatorio a carattere demolitorio, che non consente azioni di mero accertamento quale è quella sul silenzio. 



in materia edilizia (cessione di cubatura):

- Cass. pen. 3^, 20.5.21 n. 19985 (Urban. e appalti 4/2021, 567-8): In materia edilizia, la “reciproca prossimità” tra i fondi è condizione in ogni caso necessaria per effettuare un legittimo “accorpamento” tra i medesimi ai fini dell’incremento di volumetria assentibile per uno di essi, anche in ipotesi di aree entrambe tipizzate come zona agricola ed aventi il medesimo indice di fabbricabilità. Ove, infatti, si ritenesse diversamente - e quindi si ammettesse la cessione di cubatura tra terreni (solo) tra loro distanti -, si potrebbe determinare una situazione di “affollamento edilizio” nelle zone dove sono ubicati i fondi cessionari e una contrapposta situazione di carenza nei luoghi di insediamento dei fondi cedenti, con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici. 



in materia edilizia (pertinenze):

- Cass. pen. 3^, 28.5.21 n. 21039 (Urban. e appalti 4/2021, 566): In materia edilizia, la natura di pertinenza urbanistica presuppone che l’opera abbia una propria individualità fisica e una propria conformazione strutturale; che non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato ma sia funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dell’edificio principale, cui è legata da una relazione “di servizio”, volta a renderne più agevole e funzionale l’uso; che sia sfornita di un autonomo valore di mercato, non valutabile in termini di cubatura o comunque dotata di un volume minimo (in ogni caso non superiore al 20% di quello dell’edificio principale) tale da non consentire, in relazione anche alle caratteristiche dell’edificio principale, una sua destinazione autonoma e diversa da quella a servizio dell’immobile cui accede.



in materia edilizia (crollo e ricostruzione):

- Cass. pen. 3^,21.5.21 n. 20191 (Urban. e appalti 4/2021, 566-7): In materia edilizia, in caso di crollo accidentale anche solo parziale, colui che intende provvedere alla integrale ricostruzione della struttura, previa sua demolizione, deve munirsi di nuovo ed apposito titolo abilitativo, e non limitarsi a comunicare al Comune l’effettuazione dei necessari e urgenti interventi di messa in sicurezza. 



in materia edilizia (prova dell’abuso):

- Cass. pen. 4^, 20.5.21 n. 20109 (Urban. e appalti 4/2021, 569-570): In tema di reati edilizi, i fotogrammi scaricati dal sito internet “Google Earth”, in quanto rappresentano fatti, persone o cose, costituiscono prove documentali pienamente utilizzabili ai sensi dell’art. 234 c.p.p., comma 1, o art. 189 c.p.p. Ne consegue, pertanto, che gli stessi sono senz’altro valutabili come indizi al fine di accertare la sussistenza di un abuso edilizio. 



in materia edilizia (abuso in stato di necessità)

- Cass. pen. 3^, 28.5.21 n. 21048 (Urban. e appalti 4/2021, 569): In tema di reati edilizi, non è configurabile l’esimente dello stato di necessità in quanto, pur essendo ipotizzabile un danno grave alla persona in cui rientri anche il danno al diritto all’abitazione, difetta in ogni caso il requisito dell’inevitabilità del pericolo. 



in tema di espropriazione per p.u.:

- Ad. plen. 9.4.21 n. 6, pres. Patroni Griffi, est. Lageder (Urban. e appalti 4/2021, 479 T):

1. In caso di occupazione illegittima, a fronte di un giudicato civile di rigetto della domanda di risarcimento del danno per l’equivalente del valore di mercato del bene illegittimamente occupato dalla PA, formatosi su una sentenza irrevocabile contenente l’accertamento del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva, alle parti e ai loro eredi o aventi causa è precluso il successivo esercizio, in relazione al medesimo bene, sia dell’azione (di natura personale e obbligatoria) di risarcimento del danno in forma specifica attraverso la restituzione del bene previa rimessione in pristino, sia dell’azione (di natura reale, petitoria e reipersecutoria) di rivendicazione, sia dell’azione ex artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione sull’istanza di provvedere ai sensi dell’art. 42-bis, DPR 327/2001. 

2. Ai fini della produzione di tale effetto preclusivo non è necessario che la sentenza passata in giudicato contenga un’espressa e formale statuizione sul trasferimento del bene in favore dell’A., essendo sufficiente che, sulla base di un’interpretazione logico-sistematica della parte-motiva in combinazione con la parte-dispositiva della sentenza, nel caso concreto si possa ravvisare un accertamento, anche implicito, del perfezionamento della fattispecie della cd. occupazione acquisitiva e dei relativi effetti sul regime proprietario del bene, purché si tratti di accertamento effettivo e costituente un necessario antecedente logico della statuizione finale di rigetto. 

- (commento di) Wladimiro Gasparri, Occupazione appropriativa, rigetto della domanda risarcitoria e acquisto del bene: alla ricerca dei limiti oggettivi del giudicato (Urban. e appalti 4/2021, 491-502) 

- (commento di) Brunella Merola e Sergio Perongini, Occupazione acquisitiva: giudicato implicito civile ed efficacia preclusiva nel processo amministrativo (Urban. e appalti 4/2021, 502-524) 



c.s.





Non basta gridare contro le tenebre, bisogna accendere una luce (San Nilo da Rossano, monaco calabrese, fondatore dell’abbazia di Santa Maria di Grottaferrata, anno 1004, faro di fede e di cultura nel Tusculum in pieni secoli bui)