Urbanistica e appalti (4/2024)

in tema di concessioni balneari:

- Alberigo Martino, Le concessioni balneari: tra (in)certezza del diritto e arte del procrastinare (Urban. e appalti 4/2024, 441-455)

in tema di finanza di progetto:

- Giuseppe Manfredi, Note su finanza di progetto, concessioni, partenariato (Urban. e appalti 4/2024, 457-464) 

Il problema dei confini tra finanza di progetto e concessioni è sorto perché il legislatore, con una serie di disposizioni equivoche, ha voluto enfatizzare il ruolo del partenariato pubblico-privato, e soprattutto quello della finanza di progetto, ritenuta uno strumento particolarmente attrattivo per gli investitori privati. In realtà il ricorso alla collaborazione volontaria dei privati per realizzare interventi di pubblico interesse non è una novità, dato che in passato collaborazioni di questo genere erano molto diffuse, e anch’esse non scevre di inconvenienti. Il Codice dei contratti pubblici del 2023 ha dettato una disciplina del partenariato pubblico-privato più precisa di quelle precedenti, e dunque ha definitivamente risolto la questione del rapporto tra le figure in discorso. 

sul contratto di sponsorizzazione pubblica:

- Azzurra Deodato, Il contratto di sponsorizzazione pubblica: natura giuridica e garanzia della concorrenza nella scelta dello sponsor privato (Urban. e appalti 4/2024, 465-472)

Il contratto di sponsorizzazione pubblica è un contratto atipico n forza del quale uno sponsor privato si obbliga a finanziare ovvero a progettare e realizzare, a proprie cure e spese, un intervento pubblico a fronte di obbligazioni di natura promozionale assunte dalla PA. È dubbio che tale contratto possa essere qualificato, sul piano contabile, come contratto “attivo” legittimamente sottratto all’obbligo della gara nella scelta dello sponsor. Lo sponsor, infatti, può conseguire dalla sponsorizzazione cospicui vantaggi economici, anche indiretti. Sebbene la normativa europea in materia di affidamento di contratti pubblici non tenga in considerazione la figura contrattuale de qua, gli interpreti si chiedono se la scarna disciplina dell’istituto posta dal nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 31.3. 2023 n. 36) rappresenti un vulnus alla tutela della concorrenza.

in tema di responsabilità precontrattuale:

- Vincenzo Neri, La tutela dell’affidamento (Urban. e appalti 4/2024, 473-479). Natura giuridica e forme dell’affidamento; riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo; distinzione tra lesione dell’affidamento nel settore contrattuale della PA e lesione dell’affidamento nell’attività procedimentale e provvedimentale della PA.

in tema di appalti (aggiudicazione - termine di impugnativa):

- Cons. Stato V 2.4.24 n. 3008, pres. Sabatino, est. Fantini (Urban. e appalti 4/2024, 481 T): Nel caso di comportamenti ostruzionistici o non collaborativi sull’istanza di accesso ex art. 76, comma 2, DLg 50/2016 (come quando ad esempio la stazione appaltante evade l’istanza successivamente al termine di quindici giorni dalla ricezione, e sempre che la stessa sia stata presentata tempestivamente), il termine per impugnare non inizia a decorrere se non dal momento dell’ostensione della documentazione richiesta, trattandosi di vizi conoscibili solo in esito all’accesso, e non si applica il meccanismo della dilazione temporale di complessivi quarantacinque giorni dalla pubblicazione degli atti di gara, ma si rinnova, piuttosto, il termine di trenta giorni decorrente dall’effettiva ostensione dei documenti di gara richiesti. 

- (commento di) Roberto Musone, Il termine di impugnazione dell’aggiudicazione in presenza di condotte ostruzionistiche della stazione appaltante nell’evasione dell’istanza di accesso agli atti di gara (Urban. e appalti 4/2024, 483-502)

in tema di appalti (RTI - raggruppamento temporaneo di imprese):

- TAR Parma 1^, 17.4.24 n. 88, pres. Caso, est. Luperto (Urban. e appalti 4/2024, 537 T): 

1. L’art. 30, comma 2, dell’allegato II.12 al DLg 31.3.2023 n. 36 va interpretato secondo le coordinate ermeneutiche tracciate dalla sentenza n. 6/2019 dell’Adunanza Plenaria con riferimento all’art. 92 DPR 5 ottobre 2010, n. 207. Tale norma ribadisce, in primis, la piena disponibilità in capo alle imprese aggregate in RTI di stabilire la quota di partecipazione al raggruppamento, fermo restando il limite della conciliabilità della quota di partecipazione con i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore economico, nonché la facoltà di modifica della quota di esecuzione dei lavori indicata in sede di offerta ma con l’autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate. 

2. La facoltà di individuare liberamente la quota di partecipazione a un raggruppamento temporaneo e quella di disporre la modifica interna della quota di esecuzione dei lavori trovano quale limite invalicabile la necessaria concordia tra le quote di partecipazione e di esecuzione e i requisiti di qualificazione posseduti dal singolo operatore, non potendo il singolo consorziato assumere una quota di esecuzione dei lavori in misura superiore alla qualificazione posseduta. La ratio legis è quella di garantire la coerenza della partecipazione del singolo operatore economico che, ancorché consorziato, potrà operare all’interno del raggruppamento in base e nei limiti dei requisiti di qualificazione posseduti. 

- (commento di) Roberto Cippitani e Alessandro Formica, Quote di partecipazione al raggruppamento e il “limite invalicabile” dei requisiti di qualificazione (Urban. e appalti 4/2024, 544-556). Nella specie era in questione la legittimità dell’esclusione dalla gara di un raggruppamento temporaneo, dovuta alla circostanza che la mandataria aveva indicato nell’offerta, per la categoria prevalente, una quota di partecipazione al raggruppamento e una quota di esecuzione superiore alla qualificazione dalla medesima posseduta.

in tema di appalti (CCNL applicabili – equivalenza):

- TAR Brescia 2^, 12.3.24 n. 89, pres. Massari, est. Pedron (Urban. e appalti 4/2024, 557 T): L’art. 11 DLg 36/2023 determina una limitazione della libertà di organizzazione aziendale e non può essere interpretato in senso eccessivamente restrittivo, dovendosi evitare di introdurre freni non necessari alla concorrenza ed al principio di massima partecipazione. In presenza di più CCNL applicabili ed oggetto di dichiarazione di equivalenza delle tutele ai sensi dell’art. 11 DLg 36/2023, la stazione appaltante deve svolgere le opportune valutazioni in modo separato, per ciascuno di questi contratti collettivi, con la precisazione che non è necessaria la sola parità di retribuzione, in quanto tale condizione sarebbe equivalente all’imposizione di un CCNL unico. 

– (commento di) Antonio Giacalone, Equivalenza delle tutele nei CCNL (Urban. e appalti 4/2024, 559-565) 

L’art. 11 DLg 36/2023 ha riaperto una questione già oggetto di ampi dibattiti per via di alcune criticità applicative, prima fra tutte la necessaria applicazione del CCNL di riferimento al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni, lasciando agli operatori economici la possibilità di indicare un CCNL differente da quello previsto dagli atti di gara, dichiarandone l’equivalenza. La questione implica l’esigenza di individuare i parametri che possano permettere l’equiparazione tra il CCNL indicato dagli atti di gara e quello eventualmente indicato dall’operatore economico. 

in tema di inquinamento (bonifica)

- Cons. Stato IV 2.2.24 n. 1110, pres. Neri, est. Furno (Urban. e appalti 4/2024, 503 T): Il proprietario non responsabile dell’inquinamento, qualora abbia spontaneamente adottato misure di prevenzione e di messa in sicurezza è tenuto a portare a compimento gli interventi avviati o comunque a proseguirli finché l’Amministrazione non sia in grado di far subentrare l’autore dell’inquinamento. In questo caso, infatti, la fonte dell’obbligazione del proprietario incolpevole va rinvenuta nell’istituto della gestione di affari non rappresentativa. 

- (commento di) Rosario Carrano, Gli obblighi del proprietario non responsabile dell’inquinamento: il caso della gestione di affari altrui (Urban. e appalti 4/2024, 506-515)

in tema di servitù (ad uso pubblico):

- TAR Milano 4^, 19.4.24 n. 1183, pres. Nunziata, est. Cattaneo (Urban. e appalti 4/2024, 527 T): Affinché possa ritenersi valida la costituzione di una servitù di passaggio ad uso pubblico, vuoi mediante il ricorso alla dicatio ad patriam, vuoi mediante usucapione, devono essere forniti e comprovati i presupposti per la loro configurabilità. Per la dicatio ad patriam, i presupposti consistono nel comportamento tenuto dal proprietario del fondo di porre volontariamente, in modo univoco e con carattere di continuità, un proprio bene a favore della collettività uti cives. Per l’usucapione, i presupposti consistono nella prova del termine ventennale dell’interversio possessionis, decurtato dell’eventuale periodo di occupazione illegittima maturato. 

- (commento di) Silvia Ingegnatti, Dicatio ad patriam, usucapione e occupazione illegittima sono compatibili? (Urban. e appalti 4/2024, 528-536). Nella specie la PA, dopo aver occupato d’urgenza un’area privata per la realizzazione di una strada comunale, si era rifiutata di adottare un provvedimento di acquisizione sanante, ex art. 42-bis DPR 327/2001, ritenendo che, sulla scorta del possesso prolungato e ininterrotto per oltre quarant’anni, vi fossero gli estremi per ritenere che si fosse costituita una servitù ad uso pubblico in virtù dell’istituto della dicatio ad patriam o, in subordine, in virtù di usucapione. La sentenza affronta anche la questione del riparto di giurisdizione, ove oggetto della domanda non sia la rivendica della proprietà dell’area, ma la sussistenza dei presupposti per l’acquisizione sanante.

in materia edilizia (compatibilità paesaggistica - accertamento postumo):

- Cons. Stato VII 31.12.23 n. 11390, pres. est. Contessa (Urban. e appalti 4/2024, 517 T): La modifica e ridistribuzione funzionale dei volumi esistenti, non configurandosi né come manutenzione straordinaria, né come restauro conservativo, ma rientrando nell’ambito della ristrutturazione edilizia non possono essere ricondotti nell’alveo dell’art. 167, comma 4, lett. a) e c), DLg 22.1.2004 n. 42, qualora, pur rimanendo invariato il volume, sia stata creata una superficie utile, con ciò precludendo la possibilità dell’accertamento postumo di compatibilità paesaggistica.

- (commento di) Calogero Commandatore, La percepibilità dell’intervento edilizio e la sua (ir-)rilevanza paesaggistica (Urban. e appalti 4/2024, 519-526) 

in materia edilizia (opere precarie):

- Cass. pen. 3^, 18.4.24 n. 16175 (Urban. e appalti 4/2024, 567): In materia edilizia, per definire un immobile precario, tanto da non richiedere il rilascio di un titolo abilitativo, è necessario ravvisare l’obiettiva ed intrinseca destinazione a un uso temporaneo per specifiche esigenze contingenti, non rilevando che esso sia realizzato con materiali non abitualmente utilizzati per costruzioni stabili. Ne consegue che non può essere qualificata come precaria un’opera che si presenti di notevole consistenza, anche alla luce della funzione commerciale da essa assolta. 

- Cass. pen. 3^, 28.5.24 n. 20844 (Urban. e appalti 4/2024, 567-8): In materia edilizia, la mera collocazione di un’opera su ruote non la sottrae di per sé al regime penalistico e non esclude la configurabilità del reato di abusivismo edilizio, atteso che ciò che rileva per escludere la precarietà di un’opera non è la sua apposizione su ruote ma la sua stabile collocazione, che ben può derivare dalla forza di gravità che impone l’inserimento dell’opera sul terreno. 

in materia edilizia (ordine di demolizione):

- Cass. pen. 3^, 7.5.24 n. 17809 (Urban. e appalti 4/2024,571-2): In tema di reati edilizi, l’ordine di demolizione ha come destinatario non solo il condannato responsabile dell’abuso, ma anche l’attuale proprietario del bene rimasto estraneo al processo penale, salva la facoltà del medesimo di far valere, sul piano civile, la responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, del proprio dante causa; la prospettazione che la demolizione potrà essere eseguita d’ufficio a spese e a carico dell’attuale proprietario del bene non costituisce causa di nullità dell’ingiunzione. 

in materia edilizia (mutamento di destinazione):

- Cass. pen. 3^, 18.4.24 n. 16167 (Urban. e appalti 4/2024, 572): In tema di reati edilizi, la modifica della destinazione d’uso integrante un’ipotesi di reato edilizio si realizza in tutti i suoi elementi nel momento in cui viene data all’immobile una destinazione diversa da quella consentita, sebbene gli effetti perdurino nel tempo con il permanere della condotta illecita; ne segue che il momento consumativo del reato di mutamento della destinazione di uso di un immobile coincide o con la data di stipula dell’atto negoziale, qualora la trasformazione della destinazione dell’immobile avvenga mediante un atto negoziale o con il compimento di lavori necessari ad attuare il mutamento stesso. 

c.s.

La libertà è meglio dell'uguaglianza: se la libertà va perduta, tra i non liberi non c'è nemmeno uguaglianza (Karl Popper, "La società aperta e i suoi nemici")