Urbanistica e appalti (5/2020)

In tema di appalti:

- Andrea Ruffini, Decreto Semplificazioni: come cambiano le procedure di affidamento (Urban. e appalti 5/2020, 597-603)

- Eduardo Parisi, L’affidamento a contraente generale: caratteri e utilità dell’istituto (Urban. e appalti 5/2020, 604-617)

- Marco Terrei, Sulla rotazione ovvero alla difficile ricerca di un equilibrio tra concorrenza e favor partecipationis (Urban. e appalti 5/2020, 618-640)

- Stefano Fantini, Le sopravvenienze nelle concessioni e contratti pubblici di durata nel diritto dell’emergenza (Urban. e appalti 5/2020, 641-647) [Gli effetti della disciplina emergenziale sui rapporti di durata, in particolare sui contratti pubblici, e specialmente sulle concessioni; l’impatto della sopravvenienza sulla clausola rebus sic stantibus; la preferenza per un rimedio conservativo in luogo di quello demolitorio al sopravvenire di un evento straordinario ed imprevedibile]

in tema di subappalto:

- Andrea Castelli e Marco Loche, L’istituto del subappalto nel sistema normativo italiano: tra dubbi interpretativi e problemi di conformità (Urban. e appalti 5/2020, 648-655) [Il limite del 30% (art. 105 DLg 50/2016 vecchia versione, commi 2 e 5), poi elevato al 40% (L 55/2019); la questione rimessa alla Corte di giustizia (TAR Milano 1^, 19.1.18 n.148); la sentenza della Corte (CG Ue 26.9.19, causa C-63/2018)] 

in tema di offerte:

- Cons. Stato IV 10.4. 20 n. 2356, pres. Caringella, est. Rotondano (Urban. e appalti 5/2020, 688 T):

1. Formule matematiche di attribuzione di punteggi che hanno l’effetto di sterilizzare drasticamente le differenze tra i ribassi offerti non possono sottrarsi ad eventuali censure di contraddittorietà, irragionevolezza ed arbitrarietà, nella misura in cui abbiano l’effetto di alterare considerevolmente il peso della componente prezzo nell’ambito dell’equilibrio complessivo con la componente tecnica: ciò infatti costituirebbe elemento valutabile in chiave sintomatica di un non corretto esercizio della pur ampia discrezionalità di cui godono le stazioni appaltanti nel determinare le formule in base alle quali attribuire il punteggio per la valutazione dell’offerta economica. 

2. In linea generale, può ritenersi legittima una formula matematica che pur non determinando eccessive differenziazioni fra le singole offerte (anche a fronte di ribassi apprezzabilmente diversi), garantisca comunque “un collegamento proporzionale (e in sé non irragionevole) fra l’entità del ribasso e la conseguente attribuzione del punteggio”. Tale collegamento non è stato tuttavia assicurato nella fattispecie in esame ove, in violazione dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, la formula matematica applicata dalla stazione appaltante non ha consentito di realizzare un giusto bilanciamento tra elementi qualitativi ed elementi economici, privando sostanzialmente la gara di un reale confronto concorrenziale circa la convenienza economica delle offerte presentate. 

- (commento di) Adriano Cavina, Formula per l’assegnazione del punteggio economico: tra discrezionalità della stazione appaltante e sindacato del G.A. (Urban. e appalti 5/2020, 690-699) [La discrezionalità in materia di contratti pubblici]

in materia edilizia:

- Cass. pen. 3^, 17.6. 20 n. 18450 (Urban. e appalti 5/2020, 709-710): In materia edilizia, l’adibizione ad ufficio di una struttura, denominata “casa mobile”, destinata pertanto ad un’attività di per sé non temporanea, in assenza dell’allegazione di una destinazione ad un diverso utilizzo contingente o temporaneo, necessita del permesso di costruire, atteso che l’asserita precarietà deve ricollegarsi - a mente di quanto previsto dall’art. 6, comma 2, lett. b), DPR 380/2001, come emendato dall’art. 5, comma 1, DL 25.3.2010 n. 40 - L 73/2010) - alla circostanza che l’opera sia intrinsecamente destinata a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee, e ad essere immediatamente rimossa al venir meno di tale funzione. 

 - Cass. pen. 3^, 27.5.20 n. 15936 (Urban. e appalti 5/2020, 716-7): La subordinazione del beneficio della sospensione della pena alla demolizione dell’opera abusiva ha la funzione di eliminare le conseguenze pregiudizievoli del reato e, quindi, non è impedita dalla avvenuta acquisizione dell’immobile da demolire al patrimonio del Comune, posto che, sino a quando non sia intervenuta una delibera dell’ente locale che dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive, è sempre possibile per il condannato chiedere al Comune stesso l’autorizzazione a procedere alla demolizione a propria cura e spese, in quanto anche tale acquisizione (ove non vi sia stata la citata declaratoria di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere) è finalizzata alla demolizione del manufatto abusivamente costruito. 

in tema di lottizzazione abusiva:

- Cass. pen. 4^, 25.6. 20 n. 19222 (Urban. e appalti 5/2020, 709): In materia edilizia, l’ipotesi di lottizzazione abusiva, di cui all’art. 30 DPR 6.6.2001 n. 380, è configurabile anche in relazione ad un complesso immobiliare già edificato attraverso il cambio di destinazione d’uso rilevabile dalla stipula di contratti preliminari di compravendita, come quelli aventi ad oggetto unità abitative destinate a residenza privata e facenti parte di un complesso originariamente autorizzato per lo svolgimento di attività alberghiera. 

 - Cass. pen. 3^, 27.5. 20 n. 15949 (Urban. e appalti 5/2020, 716): In tema di lottizzazione abusiva, anche con riferimento all’illecito lottizzatorio, ove emerga una difformità tra normativa urbanistica ed edilizia e intervento realizzato, il giudice è tenuto ad accertare la conformità del fatto concreto alla fattispecie astratta descrittiva del reato, prescindendo da qualunque giudizio sull’atto amministrativo rilasciato.

in tema di recupero del patrimonio edilizio:

- Angelo Ascani, Valorizzazione del patrimonio edilizio: novità introdotta nel c.d. Decreto Crescita (Urban. e appalti 5/2020, 656-658) [Analisi dell’art. 7, comma 1, del c.d. Decreto “Crescita” (DLgs 30.4. 2019, n. 34)]

sul danno all’immagine della PA:

- Corte cost. 10.4.20 n. 61, pres. red. Carosi (Urban. e appalti 5/2020, 659 T): È incostituzionale, per eccesso di delega ex art. 76 Cost., la disciplina del danno all’immagine conseguente a fenomeni di assenteismo di cui all’art. 55-quater, comma 3-quater, DLg 165/2001, come introdotta con DLg 116/2016. 

- (commento di) Enrico Amante, È incostituzionale la nuova disciplina del danno all’immagine per ingiustificato assenteismo (Urban. e appalti 5/2020, 663-669) [L’evoluzione normativa del danno all’immagine della PA, in generale; la speciale ipotesi di danno all’immagine conseguente a fenomeni di assenteismo; i dubbi di costituzionalità nel parere n. 864/2016 espresso dal Consiglio di Stato sullo schema di decreto; la sentenza n. 61/2020 della Corte e la disciplina positiva conseguente alla pronuncia; la problematica della necessità, o meno, del pregiudiziale accertamento penale ai fini dell’azionabilità della pretesa]

in tema di accesso:

- Ad. plen. 2.4.20 n. 10, pres. Patroni Griffi, est. Noccelli (Urban. e appalti 5/2020, 670 T):

1. La PA ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici, formulata in modo generico o cumulativo, sia con riferimento all’accesso documentale che all’accesso civico generalizzato, a meno che l’interessato non abbia inteso fare esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della legge 241/1990, senza che il giudice amministrativo, adito ex art. 116 c.p.a., possa mutare il titolo dell’accesso, definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla PA all’esito del procedimento. (L’AP ribadisce il favore verso il concorso degli accessi, salvo che il privato abbia con la propria istanza voluto limitare il proprio interesse ostensivo solo a uno specifico tipo di accesso).

2. Sussiste, in capo ai concorrenti non definitivamente esclusi, un interesse concreto e attuale, ai sensi della legge 241/1990 ad accedere agli atti della fase esecutiva del contratto, anche al fine di sollecitare lo scorrimento della graduatoria, in caso di risoluzione del contratto, o la riedizione della gara. 

3. L’accesso civico generalizzato è applicabile alla materia dei contratti pubblici.

- (commento di) Vanna Mirra, Diritto d’accesso e attività contrattuale della pubblica amministrazione: la Plenaria risolve ogni dubbio? (Urban. e appalti 5/2020, 680-687) 

N.B. - Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Lucia Gizzi, Atti pubblici: accesso “classico” e civico generalizzato, la Plenaria detta le regole (Guida al diritto 21/2020, 108-113) [L’accesso civico è esercitato da «chiunque» senza motivazione; quello documentale ordinario è finalizzato alla protezione di un interesse individuale. I due tipi di accesso coesistono e possono concorrere e completarsi, pur con un diverso bilanciamento degli interessi in gioco]

- Alfredo Moliterni, Pluralità di accessi, finalità della trasparenza e disciplina dei contratti pubblici (Giornale dir. amm. 4/2020, 505-519) 

in tema di autotutela:

- Tar Lecce 3^, 15.10.19 n. 1581, pres. D’Arpe, est. Abbate (Urban. e appalti 5/2020, 700 T): Non è configurabile alcun obbligo per l’Amministrazione di pronunciarsi su un’istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile dall’esterno l’attivazione del procedimento di riesame avente ad oggetto la legittimità dell’atto amministrativo mediante l’istituto del silenzio rifiuto e lo strumento di tutela offerto oggi dall’art. 117 c.p.a.; infatti, il potere di riesame si esercita discrezionalmente d’ufficio, essendo rimesso alla più ampia valutazione di merito dell’Amministrazione, e non su istanza di parte e, pertanto, sulle eventuali richieste di parte, aventi valore di mera sollecitazione, non vi è alcun obbligo giuridico di pronunciarsi. 

- (commento di) Federico Gaffuri, Osservazioni sull’obbligo di provvedere sulle istanze di autotutela (Urban. e appalti 5/2020, 701-708) [Secondo l’Autore, vi sono ragioni, di ordine sistematico e testuale (queste ultime desumibili, in particolare, dal novellato art. 21-nonies legge 241/1990), che inducono a ritenere superato tale orientamento e ad affermare, quindi, il dovere dell’A. di riscontrare, con provvedimento espresso, le istanze proposte da titolari di interessi qualificati al riesame dell’atto]

sul processo amministrativo telematico:

- Fabrizio D’Alessandri, Gli orientamenti giurisprudenziali sulle conseguenze della violazione delle regole del processo amministrativo telematico (Urban. e appalti 5/2020, 718-736) [Seconda parte dell’intervento pubblicato nel precedente numero della rivista concernente le ripercussioni, sulla validità sugli atti processuali, della violazione delle regole tecniche che disciplinano il PAT. La prima parte era incentrata sui profili generali della questione, in base al criterio guida in materia, costituito dal principio di conservazione degli atti. Questa seconda parte scende nello specifico, analizza la concreta applicazione dei principi, traccia un itinerario ragionato di giurisprudenza che prende in esame le principali questioni problematiche sorte negli oltre tre anni di operatività del PAT, evidenziando quelle per le quali si registrano soluzioni giurisprudenziali ormai sostanzialmente condivise e quelle ancora aperte al dibattito sulle diverse soluzioni interpretative] 

c.s.

Coraggio, il meglio è passato (Ennio Flaiano)