Urbanistica e appalti (5/2022)

in tema di beni culturali (chiese chiuse):

- Giuseppe Manfredi, Il riuso dei beni culturali di interesse religioso (Urban. e appalti 5/2022, 589-595) 

La dismissione di chiese e conventi e il loro riuso a norma di diritto canonico e di diritto statale; in particolare, il mutamento di destinazione d’uso secondo il codice dei beni culturali.



in tema di appalti (gara):

- Lucia Antonella Buongiorno, I protagonisti delle procedure di gara: RUP e Commissione di gara tra incompatibilità e incompetenza (Urban. e appalti 5/2022, 596-606) 



in tema di appalti (collegio consultivo tecnico):

- Cons. Stato V 7.6.22 n. 4650, pres. Barra Caracciolo, est. Barreca (Urban. e appalti 5/2022, 674 T):

1. Ai sensi dell’art. 6, D.L. n. 76/2020, la nomina del collegio consultivo tecnico è obbligatoria soltanto per i contratti di appalto di lavori sopra la soglia comunitaria, risultando facoltativa per quelli sotto soglia.

2. Il collegio consultivo tecnico previsto dagli artt. 5 e 6 DL 76(2020 - L 120/2020, interviene con funzione consultiva nelle sole ipotesi previste dall’art. 5, comma 1, lett. a) - d), tra le quali non rientra quella del grave inadempimento dell’appaltatore ad obblighi contrattuali, nonché nell’ipotesi dello stesso art. 5, comma 4, quando “la prosecuzione dei lavori ... non possa procedere con il soggetto designato” (la cui interpretazione preferibile, malgrado l’inciso “per qualsiasi motivo”, induce ad escludere la fattispecie della risoluzione per grave inadempimento dell’appaltatore). 

3. Le determinazioni del collegio consultivo tecnico, salvo diversa volontà delle parti, hanno valore di lodo contrattuale previsto dall’art. 808-ter c.p.c., assumendo perciò la natura di arbitrato irrituale che sottrae la controversia alla giurisdizione ordinaria. 

4. Il provvedimento di risoluzione contrattuale, riguardando la corretta esecuzione del rapporto, ha natura di esercizio di un diritto soggettivo e non di potere autoritativo, rientrando nella giurisdizione del giudice ordinario. 

- (commento di) Daniela Anselmi e Federico Smerchinich, Il Collegio Consultivo Tecnico tra natura, obblighi e ambito applicativo: una prima pronuncia del Consiglio di Stato (Urban. e appalti 5/2022, 676-681)



in tema di appalti in house (servizio farmaceutico):

- Silvia Tribulato, Affidamento in house del servizio farmaceutico (Urban. e appalti 5/2022, 607-615) 

I due regimi di gestione del servizio farmaceutico, quale servizio pubblico di rilevanza economica, previsti dalla normativa italiana (uno riguardante le farmacie private, l’altro le farmacie comunali) e le ulteriori forme di gestione oggi ammesse dalla giurisprudenza, ancorché non previste dal legislatore (come l’affidamento della gestione di una farmacia comunale ad una società in house). La sentenza 14.4.22 n. 5 dell’Adunanza plenaria.



in tema di appalti in house:

- Corte giust. Ue 4^, 12.5.22, causa C-719/20, Comune di Lerici / Provincia di La Spezia (Urban. e appalti 5/2022, 629 T): 1. Nell’ipotesi in cui un appalto pubblico sia stato attribuito, senza indizione di una gara, ad una società a capitale pubblico conformemente alle disposizioni europee in materia di affidamenti in house, l’acquisizione di detta società da parte di altro operatore economico, durante il periodo di validità dell’appalto in parola, è tale da costituire un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessiterebbe di indire una gara. 2. L’ambito di applicazione dell’art. 72, par. 1, è limitato all’ipotesi in cui il successore dell’aggiudicatario originale prosegua l’esecuzione di un appalto pubblico che è stato oggetto di una procedura di aggiudicazione iniziale conforme ai requisiti imposti dalla Dir. 2014/24, tra i quali figura il rispetto dei principi di non discriminazione, di parità e di concorrenza effettiva tra gli operatori economici, come segnatamente ricordati e concretizzati all’art. 18, par. 1, e all’art. 67, par. 4, della direttiva in parola. 3. La Dir. 2014/24 osta a che l’esecuzione di un appalto pubblico che sia stato oggetto di un affidamento in house prosegua, senza indizione di una gara, qualora l’amministrazione aggiudicatrice non possieda più alcuna partecipazione, neppure indiretta, nell’ente affidatario e non disponga più di alcun controllo su quest’ultimo.

- (commento di) Antonio Barone e Letizia Licciardo, Affidamenti in house e trasformazioni societarie (Urban. e appalti 5/2022, 636-643)



in tema di RTI (raggruppamenti temporanei di imprese):

- Corte giust. Ue 4^, 28.4.22, causa C-642/20 (Urban. e appalti 5/2022, 644 T): L’art. 83, comma 8, DLg 18.4.2016 n. 50, nella parte in cui prevede che l’impresa mandataria di un raggruppamento temporaneo di operatori economici possieda i requisiti previsti nel bando di gara ed esegua le prestazioni oggetto dell’appalto in misura maggioritaria si pone in contrasto con l’art. 63 della direttiva 26.2.2014 n. 24 (2014/24/UE) del Parlamento europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici. 

- (commento di) Biagio Giliberti e Fausto Gaspari, Raggruppamenti temporanei di imprese ed inammissibilità di limiti generali alla loro organizzazione (Urban. e appalti 5/2022, 648-659)

* in tema di RTI (raggruppamenti temporanei di imprese):

- Ad. plen. 25.1.22 n. 2, pres. Patroni Griffi, est1. Forlenza (Urban. e appalti 5/2022, 694 T):

1. La modifica soggettiva del raggruppamento temporaneo di imprese, in caso di perdita dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 DLg 18.4.2016 n. 50 (codice dei contratti pubblici) da parte del mandatario o di una delle mandanti, è consentita non solo in sede di esecuzione, ma anche in fase di gara, in tal senso dovendosi interpretare l’art. 48, commi 17, 18, 19-ter del medesimo codice.

2. Il riconoscimento della possibilità di modificare (in diminuzione) il raggruppamento temporaneo di imprese, anche nel caso di perdita sopravvenuta dei requisiti di partecipazione di cui all’art. 80 del Codice dei contratti, determina che, laddove si verifichi un caso riconducibile a tale fattispecie, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 legge 241/1990 e all’art. 4 DLg 50/2016, deve interpellare il raggruppamento (se questo non abbia già manifestato la propria volontà) in ordine alla volontà di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la propria partecipazione alla gara.

- (commento di) Alberto Di Mario, L’estensione alla fase di gara della modifica del RTI per perdita dei requisiti di un componente (Urban. e appalti 5/2022, 699-704) 

N.B. – Sentenza già segnalata con i commenti di:

- Davide Ponte, La plenaria mette fine alle incertezze sul mutamento dei raggruppamenti (Guida al diritto 5/2022, 114-117)

- Marcello Faviere, Le modifiche soggettive di un R.T.I. in corso di gara (Giurispr. it. 8-9/2022, 1935-1942)



in tema di appalti (accesso e termine di impugnazione dell’aggiudicazione): 

- Cons. Stato III, 15.3.22 n. 1792, pres. Greco, est. Noccelli (Urban. e appalti 5/2022, 682 T):

Sostenere che dal complessivo termine di 30 giorni + 15 giorni, individuato dall’Adunanza plenaria (sentenza 2.7.20 n. 12) per la c.d. dilazione temporale in ipotesi di accesso, debbano essere sottratti i sei giorni che l’impresa concorrente ha impiegato per chiedere l’accesso agli atti significa porre a carico del concorrente l’onere di proporre l’accesso non solo tempestivamente, ma addirittura immediatamente, senza lasciargli nemmeno un minimo ragionevole spatium deliberandi per valutare la necessità o, comunque, l’opportunità dell’accesso al fine di impugnare. Una diversa interpretazione, che pretenda di applicare il meccanismo della c.d. “sottrazione dei giorni” anche ad un’istanza d’accesso presentata entro un termine contenuto e ragionevole (e, comunque, non superiore ai suddetti quindici giorni), potrebbe risultare non del tutto in sintonia con i principi di legittimo affidamento e di proporzionalità.

La Sezione non ignora che, in seguito alla pronuncia dell’Adunanza plenaria, esista un orientamento più rigoroso in questa materia (ad es. Cons. Stato V 16.4.21 n. 3127), secondo cui più tempestiva è l’istanza di accesso che il concorrente presenti una volta avuta conoscenza dell’aggiudicazione, maggiore sarà il tempo a sua disposizione per il ricorso giurisdizionale, mentre “quel che non può consentirsi è che il concorrente possa, rinviando nel tempo l’istanza di accesso agli atti di gara, posticipare a suo gradimento il termine ultimo per l’impugnazione dell’aggiudicazione” e, cioè, i 45 giorni decorrenti dalla conoscenza dell’aggiudicazione. Tuttavia, la Sezione ritiene che debba essere permesso alla concorrente per poter chiedere l’accesso un congruo termine, senza sottrarre questi pochi giorni dai 45 giorni indicati dall’Adunanza plenaria, in modo da non superare così nel rispetto della stessa ratio acceleratoria, complessivamente e a tutto concedere anche nell’ipotesi di richiesto (e ottenuto) accesso, il termine ordinario massimo di 30 giorni per impugnare gli atti di gara (decorrente nella specie dall’accesso ai giustificativi presentati in gara dall’aggiudicataria, comunque concesso dalla stazione appaltante entro quindici giorni dalla relativa istanza di accesso tempestivamente formulata dal secondo classificato).

- (commento di) Adriano Cavina, Termine di impugnazione dell’aggiudicazione per vizi conoscibili in esito all’accesso: il principio della “dilazione temporale” alla prova dei fatti (Urban. e appalti 5/2022, 685-693) 

N.B. – Sentenza già segnalata con il commento di Davide Ponte, La tesi della “sottrazione dei giorni” contraria alla tutela giurisdizionale (Guida al diritto 13/2022, 109-113)



in tema di accesso (agli atti di gara):

- TAR Roma 2^, 25.3.22 n. 3394 (Urban. e appalti 5/2022, 705 T):

1. In tema di accesso agli atti di gara, l’art. 53, DLg 50/2016 contiene una precisa scansione temporale, volta a contemperare le ragioni dell’accesso con l’esigenza di assicurare il regolare svolgimento delle procedure selettive, portando in rilievo il principio della c.d. conoscibilità progressiva. In particolare, le esclusioni contemplate nel comma 2 sono esclusioni assolute “a tempo” al diritto di accesso, mentre le esclusioni indicate nel comma 5 sono esclusioni assolute, ma “senza tempo”. Tra queste ultime rientra, nella specie, la categoria di informazioni qualificate dalla presenza di segreti tecnici o commerciali. All’esclusione prevista dall’art. 53, comma 5, lett. a), DLg 50/2016 deroga, tuttavia, l’accesso documentale c.d. difensivo del concorrente, di cui al successivo comma 6, quale specificazione dell’accesso documentale difensivo dell’art. 24, comma 7, legge 241/1990. 

2. In materia di accesso difensivo agli atti di gara, la sussistenza dei presupposti legittimanti il concorrente- richiedente è già stata valutata positivamente, a priori, dall’ordinamento, riferendo l’esito del giudizio di corrispondenza e il requisito del nesso di strumentalità, tipici dell’acceso documentale, “al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto”. La funzionalizzazione del diritto di accesso al diritto di difesa non presuppone, d’altronde, necessariamente l’instaurazione o la pendenza in concreto di un giudizio, in quanto la necessità della difesa lascia intendere la priorità logica della conoscenza degli elementi che occorrono per decidere se instaurare un giudizio e come costruire, a tal fine, una strategia difensiva. 

- (commento di) Teresa Raimo, Il tempo dell’accesso agli atti di gara (Urban. e appalti 5/2022, 708-720)

Il diritto di accesso agli atti di gara ex art. 53 DLg 18.4.2016 n. 50, e i rapporti tra accesso agli atti di gara e accesso documentale ex lege 241/1990. Il conflitto tra trasparenza e riservatezza industriale. La distinzione tra accesso difensivo e accesso non difensivo agli atti di gara.



sull’interesse a ricorrere (per accertare l’illegittimità dell’atto): 

- Adunanza plenaria 13.7.22 n. 8, pres. Frattini, est. Franconiero (Urban. e appalti 5/2022, 660 T): 

1. Per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a. è sufficiente che la parte dichiari, nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria, né, tanto meno, averla già proposta nello stesso giudizio di impugnazione. 

2. La dichiarazione di avere interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai fini risarcitori è riservata alla parte e pertanto risulta impossibile che il giudice proceda d’ufficio a tale accertamento. 

3. Una volta che la parte interessata abbia manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su ulteriori aspetti della futura azione risarcitoria, anche nel caso in cui tale accertamento dovesse risultare, in ipotesi, assorbente, rendendo inutile l’accertamento dell’illegittimità dell’atto. 

- (commento di) Alessandra Dapas e Luigi Viola, L’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato tra problematiche risarcitorie e ridefinizione dell’interesse a ricorrere (Urban. e appalti 5/2022, 664-673)



in tema di procedimento monitorio:

- Giovanni Samuele Foderà, La tutela cautelare anche all’interno del procedimento monitorio nel processo amministrativo: compatibilità degli strumenti? (Urban. e appalti 5/2022, 622-628) 

I rapporti tra misura cautelare (artt. 55 ss. c.p.a.) e rito monitorio (art. 118 c.p.a.) alla luce di un recente pronunciamento che esclude la compatibilità dei due strumenti. [TAR Palermo 1^, 22.7.22 n. 461 (ordinanza cautelare), pres. est. Veneziano, preceduta da decreto cautelare (TAR Palermo 3^, 1.7.22 n. 418, pres. Passarelli Di Napoli), che respingeva l’istanza cautelare ex art. 56 c.p.a. stante il carattere puramente economico del danno lamentato]



in materia urbanistica (governo del territorio):

- Sandro Amorosino, L’effettività delle regolazioni del territorio al tempo dell’urbanistica “liquida” (Urban. e appalti 5/2022, 616-621) 

L’interazione tra diritto urbanistico e scienze urbanistiche. La crisi degli istituti giuridici “tradizionali” (come la gerarchia dei piani), e delle teorie o sistematiche dell’urbanistica, incapaci di “padroneggiare” i tumultuosi processi di trasformazione del territorio. Un master plan, che individui gli indirizzi e le scelte assiali delle politiche pubbliche e del territorio, potrebbe essere lo strumento empirico, semplificato e flessibile capace di cogliere le macrotendenze delle trasformazioni e, almeno in parte, di governarle.



in materia edilizia (cessione di cubatura):

- Cass. pen. 3^, 7.6.22 n. 21908 (Urban. e appalti 5/2022, 721): In materia edilizia, onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, il legittimo ricorso alla c.d. cessione di cubatura è soggetto a determinate condizioni, una delle quali è costituita dall’essere i terreni in questione, se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità, perché altrimenti, attraverso l’utilizzazione di tale strumento, astrattamente legittimo, sarebbe possibile realizzare scopi del tutto estranei ed anzi contrastanti con le esigenze di corretta pianificazione del territorio.

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in materia edilizia (verifica del carico urbanistico):

- Cass. pen. 4^, 10.6.22 n. 22631 (Urban. e appalti 5/2022, 722-3): L’incidenza di un intervento edilizio sul carico urbanistico dev’essere considerata con riferimento all’aspetto strutturale e funzionale dell’opera, ed è rilevabile anche nel caso di una concreta alterazione dell’originaria consistenza sostanziale di un manufatto in relazione alla volumetria, alla destinazione o all’effettiva utilizzazione, tale da determinare un mutamento dell’insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione, con particolare riferimento agli standard fissati dal DM 2.4.1968 n. 1444. Ne consegue che la relativa verifica va eseguita in concreto e non può risolversi nella mera valutazione solo cartolare delle emergenze processuali.



in materia edilizia (sanatoria condizionata):

- Cass. pen. 3^, 16.6.22 n. 23427 (Urban. e appalti 5/2022, 727-8): È illegittimo, e non estingue il reato edilizio di cui all’art. 44, lett. b), DPR 380/2011, il permesso di costruire in sanatoria condizionato all’esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre il manufatto abusivo nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici, posto che un tale provvedimento contrasta con il tenore dell’art. 36 DPR 380 del 2001, il quale si riferisce esplicitamente ad interventi già ultimati e stabilisce come la conformità agli strumenti urbanistici debba sussistere sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria. 



c.s.



Non c'è apprendimento senza provare tante idee e fallire altrettante volte (Jonathan Paul Ive, Londra 1967, progettista britannico, già Chief Design Officer presso Apple, designer di molti prodotti Apple, tra cui iPhone, MacBook Air, ecc.)