Urbanistica e appalti (5/2024)

sul c.d. DL Salva-Casa:

- Calogero Commandatore, Preesistenze edilizie e stato legittimo. Le questioni irrisolte del decreto “Salva Casa” (Urban. e appalti 5/2024, 620-630). Anche dopo il c.d. decreto Salva Casa (DL 29.5.2024 n. 69 convertito in L 24.7.2024 n. 105) resta sostanzialmente invariato il problema dell’accertamento dello stato legittimo delle preesistenze edilizie. Manca una riforma complessiva e strutturale, in quanto il decreto si limita a modifiche marginali sull’art. 9-bis, comma 1-bis, DPR 380/2001 e prevede una limitata rilevanza della certificazione di agibilità o abitabilità per le parziali difformità ex art. 34-ter, DPR 380/2001. A fronte della necessità di “rigenerare” la normativa edilizia che trova ancora la sua ratio in un sistema normativo ormai obsoleto – il TU dell’edilizia, risalente ad oltre vent’anni fa, ha natura mista e costituisce un compendio di norme legislative e regolamentari ormai risalenti e stratificate – il legislatore consuma le scarse risorse umane e materiali della PA in una imponente attività amministrativa rivolta al passato, che si attarda a ricostruire un inattuale stato legittimo dell’immobile anziché rivolgersi verso il futuro. Per giunta, s differenza dell’ordinamento francese (in cui esiste un termine oltre il quale lo stato legittimo dell’immobile non è più contestabile), nel nostro non esiste un lasso di tempo (neppure il termine decennale di cui all’art. 39 DPR 380/2001) trascorso il quale il titolo abilitativo edilizio si consolida definitivamente e si cristallizza, acquisendo una definitiva stabilità.

- Matteo Gnes, Le semplificazioni della normativa edilizia stabilite dal D.L. “Salva Casa” (Urban. e appalti 5/2024, 631-640) 

- Teodosio Pafundi, Il D.L. n. 69/2024 Salva Casa e le principali modifiche al Testo Unico dell’edilizia (Urban. e appalti 5/2024, 641-653)

in tema di concessioni:

- Azzurra Deodato, Il contratto di concessione: il “rischio operativo” e la revisione dell’equilibrio contrattuale (Urban. e appalti 5/2024, 611-619). Il trasferimento del c.d. rischio “operativo” o “di gestione” in capo all’operatore economico cui è affidata la realizzazione e la gestione di un’opera o l’erogazione di un servizio - tratto saliente del contratto di concessione, così come di ogni forma di PPP (partenariato pubblico-privato) – non può essere inteso che con riferimento al solo rischio “moderato”, ciò al fine di assicurare la conservazione dell’equilibrio economico e finanziario dell’operazione realizzata. A fronte di eventi straordinari e imprevedibili che alterino tale equilibrio, le parti possono ricorrere alla “revisione”, un rimedio manutentivo che diverge dai tradizionali rimedi di natura caducatoria previsti dal codice civile per far fronte a squilibri del sinallagma. 

in tema di appalti (requisiti di gara: regolarità fiscale): 

- Ad. plen. 24.4.24 n. 7, pres. Maruotti, est. Maggio (Urban. e appalti 5/2024, 654 T): 1. In una procedura di gara, in caso di contemporanea applicazione, non sussiste alcun contrasto tra il principio giurisprudenziale secondo cui le certificazioni relative alla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti rilasciate dagli enti certificatori preposti si impongono alle stazioni appaltanti che non possono in alcun modo sindacarne il contenuto e il principio giurisprudenziale secondo cui l’effettivo possesso dei requisiti di ammissione si impone ai concorrenti a partire dall’atto di presentazione della domanda di partecipazione e per tutta la durata della procedura di evidenza pubblica e fino alla completa esecuzione del contratto. 2. Il partecipante è obbligato ad informare tempestivamente e senza alcun filtro preventivo l’Amministrazione di ogni sopravvenienza idonea ad incidere sul requisito della regolarità fiscale in forza della generale previsione dell’art. 1, comma 2-bis, L 241/1990. 3. L’Amministrazione, a sua volta, è tenuta a eseguire gli accertamenti previsti sul possesso del requisito della regolarità fiscale durante l’intero periodo indicato come rilevante, per come si desume dall’art. 80, comma 6, DLg 50/2016. 4. Il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara. 5. Comporta il difetto della regolarità fiscale ai sensi dell’art. 80, comma 4, DLg 50/2016, il debito definitivamente accertato dell’aggiudicataria nei confronti del Segretariato generale della giustizia amministrativa per omesso versamento del contributo unificato o delle conseguenti sanzioni pecuniarie applicate per il ritardato pagamento. 

- (commento di) Giovanni Carlo Figuera, Brevi note sul possesso del requisito della regolarità fiscale (Urban. e appalti 5/2024, 659-665)

in tema di appalti (sottosoglia):

- Antonio Avino, La disciplina dei contratti di importo inferiore alle soglie europee alla luce dei pareri del MIT e dei provvedimenti dell’ANAC (Urban. e appalti 5/2024, 581-599) I principi normativi in materia – in particolare il principio di rotazione – nel regime dettato dal nuovo codice degli appalti e delle concessioni (DLg 36/2023), nato con l’ambizione di disciplinare la materia con modalità autoapplicativa, senza cioè dover attendere ulteriori provvedimenti (ad, es. le Linee Guida dell’ANAC)

in tema di appalti (cause di esclusione):

- Giovanni Francesco Nicodemo, Principio di tassatività delle clausole di esclusione e discrezionalità amministrativa: l’approccio del D.Lgs. n. 36/2023 (Urban. e appalti 5/2024, 600-610). Il principio di tassatività delle clausole di esclusione (mitigato dalla discrezionalità amministrativa per la cura di interessi specifici) e il principio del favor partecipationis.

in tema di appalti (requisiti di partecipazione - requisiti SOA - principio di continuità):

- TAR Roma 4^-ter, 15.5.24 n. 9614, pres. Sabatino, est. Perotti (Urban. e appalti 5/2024, 666 T): L’onere di mantenere la continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione grava sull’operatore economico per l’intera durata del proprio rapporto con l’Amministrazione appaltante, sicché, per tutti i concorrenti, permane sino all’aggiudicazione e alla sottoscrizione del contratto da parte dell’affidatario. Il principio deve tuttavia leggersi e applicarsi in coerenza con altri, concorrenti e di rango non subordinato, quali quelli di ragionevolezza e proporzionalità, sicché la discontinuità nel possesso di un requisito non è valida causa d’esclusione dalla gara quando, per la ridotta durata dell’interruzione o per altre ragioni non lesive della par condicio rispetto alle imprese non aggiudicatarie, essa non abbia determinato una lesione dell’esigenza amministrativa di interloquire con contraenti affidabili e qualificati.

- (commento di) Ignazio Pagani, Il temperamento del principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche (Urban. e appalti 5/2024, 668-674)

in tema di contratti pubblici (equo compenso):

- TAR Roma 5^-ter, 30.4.24 n. 8580, pres. di Nezza, est. Tonnara (Urban. e appalti 5/2024, 675 T): 1. In riferimento alle caratteristiche del sub-procedimento di verifica di anomalia dell’offerta di cui all’art. 110 DLg 36/2023, si possono predicare gli stessi esiti raggiunti dalla giurisprudenza sul previgente art. 97 DLg 50/2016, stante la sostanziale coincidenza delle previsioni in tema di verifica di congruità. 2. La disciplina dell’equo compenso introdotta dalla L 49/2023 non è incompatibile con il diritto eurounitario, né con il Codice dei contratti pubblici, né ancora con l’art. 108, comma 2 del medesimo DLg 36/2023. 

- (commento di) Alessandro Licci Marini, Profili di compatibilità della disciplina dell’equo compenso con la normativa sui contratti pubblici (Urban. e appalti 5/2024, 680-689)

in tema di responsabilità precontrattuale della PA (giurisdizione):

- Cass. SSUU 29.2.24 n. 5441 (Urban. e appalti 5/2024, 690 T): La domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, proposta da una stazione appaltante nei confronti del soggetto affidatario di lavori o servizi pubblici, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, trattandosi di richiesta afferente non alla fase pubblicistica della gara ma a quella prodromica, nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza.

- (commento di) Stefano Calvetti, Danno da mancata stipula del contratto: la domanda va proposta al giudice ordinario. Ma sarà ancora così (nuovo art. 124 c.p.a.)? (Urban. e appalti 5/2024, 691-696) 

in materia edilizia (normativa emergenziale Covid-19):

- Cass. pen. 3^, 30.7.24 n. 31129 (Urban. e appalti 5/2024, 698): In materia edilizia, le previsioni normative contenute nella normativa emergenziale anticovid-19 (DL 137/2020, art. 9-ter, comma 5) che non subordinano ad autorizzazione paesaggistica la posa in opera temporanea su vie, piazze, strade e altri spazi aperti di interesse culturale o paesaggistico di strutture amovibili, quali dehors, elementi di arredo urbano, attrezzature, pedane, tavolini, sedute e ombrelloni, purché funzionali all’attività, fanno espresso riferimento a strutture “intrinsecamente” ovvero strutturalmente amovibili. Ne consegue che si richiede, per l’applicabilità di tali deroghe, un carattere delle opere molto stringente ed essenziale, connesso all’evidenza della facile amovibilità strutturale. 

in materia edilizia (rapporti tra giudizio penale e giudicato amministrativo):

- Cass. pen. 3^, 6.8.24 n. 31967 (Urban. e appalti 5/2024, 702-3): Il giudicato amministrativo è solo tendenzialmente vincolante per il giudice penale, trattandosi di un giudizio fra parti, soggetto al principio della domanda e agli oneri di allegazione e produzione propri di tale tipo di giudizi, che quindi non può vincolare il giudice penale, che deve valutario a norma degli artt. 187 e 192, comma 3, c.p.p., ai fini della prova del fatto accertato. 

in materia edilizia (ne bis in idem):

- Cass. pen. 4^, 29.7.24 n. 30934 (Urban. e appalti 5/2024, 703-4): In tema di reati edilizi, ove l’imputazione (ed il conseguente giudicato) abbia avuto riguardo non tanto (e non soltanto) alla (parziale) realizzazione di un’opera contestata come avvenuta in assenza del necessario permesso di costruire, quanto al fatto assorbente e qualificante la stessa illiceità/liceità della condotta - che l’opera fosse assoggettata a quel titolo edilizio (piuttosto che, ad es., a semplice s.c.i.a.), ovvero il titolo rilasciato fosse da ritenersi mancante perché tamquam non esset (ad es. per, inefficacia, illiceità, macroscopica illegittimità), il giudicato assolutorio formatosi sulla porzione di condotta omissiva che integra il reato di cui all’art. 44, comma 1, lett. b), DPR 380/2001 (vale a dire aver eseguito lavori “in assenza” del necessario permesso a costruire) è da ritenersi preclusivo della possibilità di un nuovo esercizio dell’azione penale quand’anche la porzione di condotta commissiva necessaria per l’integrazione del reato (vale a dire l’esecuzione di lavori) sia diversa ed ulteriore, sempreché, beninteso, riconducibile al titolo edilizio già oggetto di definitiva valutazione. 

in materia edilizia (sedi di enti del Terzo settore):

- Cass. pen. 3^, 18.6.2024 n. 24077 (Urban. e appalti 5/2024, 701-2): In materia edilizia, la previsione dell’art. 71, comma 1, DLg 3.7.2017 n. 117 (in forza del quale “le sedi degli enti del Terzo settore e i locali in cui si svolgono le relative attività istituzionali, purché non di tipo produttivo, sono compatibili con tutte le destinazioni d’uso omogenee previste dal decreto del Ministero dei lavori pubblici 2 aprile 1968 n. 1444 e simili, indipendentemente dalla destinazione urbanistica”), intende favorire e promuovere le attività private di interesse pubblico, riconoscendo una sorta di “compatibilità ex lege” delle sedi e dei locali di questi enti con qualsiasi zona omogenea del piano regolatore e con qualsiasi destinazione d’uso. Ciò, tuttavia, non consente di affermare l’esistenza di una deroga generalizzata alle altre disposizioni in materia edilizia, con particolare riferimento ai titoli abilitativi ed alla disciplina in tema di sicurezza e di sanità, dunque evidentemente da rispettare. 

in materia edilizia (PTTR):

- Cass. pen. 3^, 19.7. 24 n. 29344 (Urban. e appalti 5/2024, 700): In materia edilizia, la ratio delle norme di salvaguardia del PPTR (Piano paesistico territoriale regionale) risponde alla necessità di anticipare la tutela, apprestata dal piano regolatore al bene sottoposto al vincolo, ad un momento antecedente alla definitiva approvazione del piano medesimo, così precludendo l’effettuazione di qualsivoglia intervento che vi si ponga in contrasto, ivi compreso l’avvio di lavori subordinatamente alla presentazione della SCIA in quelle ipotesi in cui sia necessario un vero e proprio permesso di costruire.  

in materia edilizia (totale assenza di titolo abilitativo):

- Cass. pen. 3^, 29.7.24 n. 30951 (Urban. e appalti 5/2024, 699-700): In materia edilizia, a fronte dell’assentita realizzazione - con concessione edilizia - di un intervento di demolizione e ricostruzione, la creazione di un manufatto completamente diverso dà luogo ad un’opera definibile come realizzata in totale assenza di titolo abilitativo, atteso che in materia di edilizia, si ha difformità totale della concessione quando la diversità concerna l’intera opera e sia accompagnata da trasformazioni tipologiche e planovolumetriche di tale entità da costituire uno stravolgimento complessivo dell’originario progetto, non più riferibile all’immobile realizzato. 

c.s.

Le idee che hanno conseguenze enormi sono idee semplici (Lev Tolstoj)