Urbanistica e appalti (6/2024)

in tema di contratti pubblici (obbligo di rinegoziazione):

- Giovanni Balocco e Giovanna Scaccheri, L’obbligo di rinegoziazione nel nuovo Codice nel rispetto dei principi costituzionali? (Urban. e appalti 6/2024, 713-721). Il nuovo codice dei contratti pubblici formalizza il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale, stabilendo l’obbligo di procedere alla rinegoziazione del contratto in caso di sopravvenienze impreviste tali da incidere significativamente sul sinallagma. La violazione di siffatto dovere prevede l’intervento del giudice in sostituzione del mancato accordo tra le parti. Questa disciplina non sembra rispettare le garanzie costituzionali poste a tutela dell’autodeterminazione negoziale delle parti e della separazione tra i poteri dello Stato, che vieta ai giudici di sostituirsi all’Esecutivo nel compimento di scelte rimesse all’esercizio della discrezionalità amministrativa. 

in tema di appalti (qualificazione stazioni appaltanti):

- Barbara Mameli, Qualificazione e principi per superare l’automatismo e garantire efficienza di mercato (Urban. e appalti 6/2024, 722-731). Le novità introdotte con il nuovo Codice appalti (DLg 36/2023) nel sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, 

in tema di appalti (segretezza dell’offerta):

- CS VII 1.7. 24 n. 5789, pres. Contessa, est. Marzano (Urban. e appalti 6/2024,754 T): 1. Il principio di segretezza delle offerte, di cui è espressione il divieto di commistione tra offerta economica e offerta tecnica, non va inteso in senso assoluto, dovendosi invero verificare in concreto se vi sia stata commistione tra elementi dell’offerta tecnica ed economica. 2. I principi del risultato e della fiducia, applicabili anche alle procedure di gara indette nella vigenza del precedente codice dei contratti in quanto principi aventi valenza ricognitiva di canoni generali immanenti dell’ordinamento, funzionalizzano l’esercizio della discrezionalità amministrativa verso il miglior risultato possibile ed ostano pertanto ad una gestione della procedura di gara improntata ad eccessivo formalismo ed eccessiva rigidità della piattaforma informatica. 3. Non può parlarsi di provvedimento “plurimotivato” allorché in esso si richiama, quale motivazione ulteriore, una motivazione per relationem che in realtà manca in radice, per la mancanza dei requisiti minimi per cui possa integrarsi il rinvio (nella specie il TAR aveva tratto un’ulteriore motivazione, in realtà mancante - relativa alla presunta incompletezza dell’offerta - dalla relazione del RUP il cui contenuto non era stato riversato né richiamato nel provvedimento impugnato, se non limitatamente all’affermazione che il RUP condivideva il parere dell’Avvocatura di Stato circa l’asserita violazione del principio di segretezza delle offerte). 

- (commento di) Margherita Armitrano Zingale, Una lettura del principio di segretezza delle offerte alla luce dei principi del risultato e della fiducia: riverberi operativi sull’esercizio della discrezionalità amministrativa (Urban. e appalti 6/2024, 758-763)

in tema di appalti (criteri ambientali minimi):

- Cons. Stato III 27.5.24 n. 4701, pres. Corradino, est. Tulumello (Urban. e appalti 6/2024, 764 T): 1. Non vi è un onere d’immediata impugnazione del bando di gara che si assuma illegittimo per violazione della disciplina in materia di criteri ambientali minimi (c.a.m.), la quale comunque non influisce sulla possibilità di formulare un’offerta. 2. L’obbligo d’inserire nei documenti di gara le specifiche tecniche e le clausole contrattuali contenute nei c.a.m. non è soddisfatto mediante rinvio ai decreti ministeriali che li disciplinano, né opera alcuna eterointegrazione del bando, dovendo piuttosto la stazione appaltante declinare tali criteri nella lex specialis in modo da conformare gli obblighi negoziali al perseguimento degli obiettivi di tutela ambientale e di sviluppo sostenibile che l’Amministrazione è tenuta a perseguire (anche) mediante il contratto. 

- (commento di) Alessandro Enrico Basilico, Le funzioni della contrattazione pubblica e il ruolo del giudice amministrativo alla luce dell’obbligo di rispettare i c.a.m. (Urban. e appalti 6/2024, 770-777)

in tema di equo compenso (nei contratti pubblici):

- TAR Reggio Calabria 1^, 25.7.24 n. 483, pres. Criscenti, est. Romeo (Urban. e appalti 6/2024, 795 T): 1. Il subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta quale sede in cui valutare l’incidenza in concreto del ribasso offerto sulla voce “compenso” e, allo stesso tempo, sulle soglie “minime” stabilite dalle pertinenti previsioni ministeriali costituisce un presidio idoneo per scongiurare che le prestazioni professionali siano rese a prezzi incongrui. 2. L’attivazione del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, in luogo del meccanismo dell’eterointegrazione della lex specialis di gara, oltre a responsabilizzare i singoli concorrenti sull’entità del ribasso praticabile sulla voce “compenso”, appare idonea a neutralizzare il rischio di una possibile alterazione della procedura stessa, precludendo in nuce l’eventuale attivazione dello strumento ripristinatorio del sinallagma contrattuale apprestato in sede civile con la nullità di protezione. 3. Va esclusa l’operatività della L 49/2023 nell’ambito delle contrattazioni soggette alle regole dell’evidenza pubblica, dal momento che i contratti pubblici aventi ad oggetto la prestazione di servizi di ingegneria e architettura sono normalmente riconducibili al contratto d’appalto ex art. 1655 c.c. e non al contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 c.c.

- (commento di) Marinella Galletto e Chiara Pagliaroli, Affidamento dei servizi di ingegneria e architettura ed equo compenso: alla ricerca di una convivenza equilibrata (Urban. e appalti 6/2024, 799-812) 

in materia di demanio marittimo (accordi quadro):

 - TAR Catania 3^, 30.7.24 n. 2767, pres. Lento, est. Fichera (Urban. e appalti 6/2024, 778 T): 1. Le note di disdetta di un accordo quadro per pretesa nullità della clausola che ne disponeva il rinnovo automatico dopo il primo quadriennio, sottoscritte dal Capo dell’Ufficio Affari Legali e Contenzioso dell’Agenzia Industrie Difesa, hanno valore di atti di gestione e, come tali, sono legittimamente assunti dal Capo di una struttura incardinata nella Direzione Generale e a cui possono attribuirsi poteri amministrativi di natura gestoria, in coerenza con quanto previsto dagli artt. 139 e 140 DPR 90/2010. 2. Gli accordi quadro stipulati da un’amministrazione autonoma (nella specie, Agenzia Industrie Difesa), tramite procedure ad evidenza pubblica, per prestazioni di cantieristica navale consistenti nella manutenzione ordinaria, straordinaria e per la trasformazione di imbarcazioni e navi da diporto da realizzare nell’Arsenale Militare di Messina, hanno valore di contratti normativi, prefigurando le condizioni generali dei servizi di cantieristica per imbarcazioni e navi da diporto, che l’operatore economico richiederà all’Amministrazione presso l’Unità Produttiva di Messina. 3. L’accordo quadro stipulato tra Amministrazione e operatore economico ha valenza di accordo bilaterale realizzato tra un soggetto pubblico e un soggetto privato, che si colloca al di fuori delle concessioni demaniali e, in particolare, al di fuori delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative, non rientrando nelle categorie di cui alle lettere da a) ad f) dell’art. 1, comma 1, DL 400/1993 e come tale ad esso non sono applicabili i principi statuiti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza n. 458/2016 e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con sentenze n. 17 e n. 18/2021, in materia di divieto di proroga automatica delle concessioni demaniali marittime con finalità turistico ricreative. 4. Le argomentazioni prospettate in giudizio dall’Amministrazione resistente per giustificare le decisioni assunte sono inammissibili in quanto espresse in violazione del divieto di integrazione postuma della motivazione in sede processuale. 

- (commento di) Mauro Giovannelli, Accordi quadro e concessioni demaniali marittime: un caso emblematico (Urban. e appalti 6/2024, 783-794)

in tema di inquinamento (nuovi inquinanti - PFAS):

- TAR Veneto 4^, 27.5.24 n. 1192 - pres. Raiola, est. Avino (Urban. e appalti 6/2024, 813 T): 1. L’art. 242 del DLgg 152/2006 impone al responsabile dell’inquinamento l’obbligo di comunicare alle autorità competenti gli eventi potenzialmente in grado di contaminare un sito; in forza del principio di precauzione tale obbligo sussiste anche in relazione a sostanze per le quali non siano state determinate le concentrazioni soglia di contaminazione, purché ne sia nota la probabile pericolosità per l’ambiente e la salute umana. 2. Ai sensi dell’Allegato 5 al Titolo V della Parte IV del DLg 152/2006 sussiste l’obbligo di determinare le concentrazioni soglia di contaminazione in relazione a tutte le matrici ambientali anche con riguardo a sostanze non comprese nelle tabelle ivi riportate applicando in via analogica le concentrazioni soglia di contaminazione dettate per la sostanza tossicologicamente più affine. 3. La condotta omissiva consistente nella mancata comunicazione alle autorità competenti degli eventi potenzialmente in grado di contaminare un sito, anche in relazione a sostanze per le quali non siano state determinate le concentrazioni soglia di contaminazione, purché ne sia nota la probabile pericolosità per l’ambiente e la salute umana, assume un’efficienza causale rispetto all’aggravamento della contaminazione, secondo il criterio del “più probabile che non”. 

- (commento di) Claudio Vivani, Disciplina dei siti contaminati e “nuovi inquinanti”: il caso delle PFAS (Urban. e appalti 6/2024, 823-834)

in materia edilizia (decadenza del titolo edilizio e sorte delle opere eseguite medio tempore):

- Ad. Plen., 30.7.24 n. 14, res. Cirillo, est. Santoleri (Urban. e appalti 6/2024, 732 T) 

In caso di realizzazione, prima della decadenza del permesso di costruire, di opere non completate, occorre distinguere a seconda se le opere incomplete siano autonome e funzionali oppure no:

- nel caso di costruzioni prive dei suddetti requisiti di autonomia e funzionalità, il comune deve disporne la demolizione e la riduzione in pristino ai sensi dell’art. 31 DPR 380/2001 (Tue, testo unico edilizia), in quanto eseguite in totale difformità rispetto al permesso di costruire; 

- qualora il permesso di costruire abbia previsto la realizzazione di una pluralità di costruzioni funzionalmente autonome che siano rispondenti al permesso di costruire considerando il titolo edificatorio in modo frazionato, gli immobili edificati - ferma restando l’esigenza di verificare se siano state realizzate le opere di urbanizzazione e ferma restando la necessità che esse siano comunque realizzate - devono intendersi supportati da un titolo idoneo, anche se i manufatti realizzati non siano totalmente completati, ma - in quanto caratterizzati da tutti gli elementi costitutivi ed essenziali - necessitino solo di opere minori che non richiedono il rilascio di un nuovo permesso di costruire; 

- qualora invece, le opere incomplete, ma funzionalmente autonome, presentino difformità non qualificabili come gravi, l’Amministrazione potrà adottare la sanzione recata dall’art. 34 Tue;

- è fatta salva la possibilità per la parte interessata, ove ne sussistano tutti i presupposti, di ottenere un titolo che consenta di conservare l’esistente e di chiedere l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 Tue nel caso di opere “minori” (quanto a perimetro, volumi, altezze) rispetto a quelle assentite, in modo da dotare il manufatto - di per sé funzionale e fruibile - di un titolo idoneo, quanto alla sua regolarità urbanistica. 

- (commento di) Roberto Musone, La disciplina giuridica applicabile alle opere parzialmente eseguite in virtù di un titolo edilizio decaduto e non oggetto di intervento di completamento in virtù di un nuovo titolo edilizio (Urban. e appalti 6/2024, 736-753)

in materia edilizia (SCIA - false dichiarazioni):

- Cassazione Penale, Sez. III, 19 settembre 2024, n. 35109 (Urban. e appalti 6/2024, 841-2): L’art. 19, comma 6, L 241/1990, costituisce norma speciale rispetto a quella prevista dall’art. 76 DPR 445/2000 con la conseguenza che le false dichiarazioni, attestazioni o asseverazioni a corredo della segnalazione certificata di inizio attività alternativa al (o sostitutiva del) permesso di costruire sono penalmente rilevanti e punibili ai sensi dell’art. 483 c.p. 


in materia edilizia (case mobili):

- Cass. pen. 3^, 2810.24 n. 39593 (Urban. e appalti 6/2024, 835-6): Le “case mobili” (nella specie, all’interno di un campeggio), ove stabilmente e permanentemente ancorate al terreno mediante vere e proprie opere di urbanizzazione primaria, sono insuscettibili di essere comprese nel novero di quelle sottratte dalla legislazione statale e regionale al regime del permesso di costruire. 

in materia edilizia (centro commerciale e insieme di esercizi commerciali):

- Cass. pen. 3^, 3.10.24 n. 36929 (Urban. e appalti 6/2024, 836-7): Al fine di individuare il titolo abilitativo necessario, perché più strutture siano qualificabili come un unico complesso aggregato, due presupposti convergenti e contestuali devono essere soddisfatti: uno materiale e l’altro funzionale. Quanto al presupposto materiale, le strutture devono essere collegate materialmente tra loro, consentendo ai consumatori di accedere con facilità dall’una all’altra attraverso percorsi dedicati, diversi dalla mera transitabilità pubblica ordinariamente assicurata alla collettività. Con riferimento al presupposto funzionale, occorre che si verifichi una comunanza di gestione, relativamente agli spazi e locali accessori alla vendita nonché ai servizi all’utenza e agli spazi pertinenziali.

c.s. 

La città è luogo di scambio: di merci, desideri, parole, culture, emozioni, ricordi. L'opposto della città non è la campagna, che è fertile, ma il deserto, che genera mostri. (Carlo e Renzo Piano, “Atlantide. Viaggio alla ricerca della bellezza”)