Tribunale di Milano, Sezione GIP, Ordinanza di applicazione di misure cautelari personali del 15 febbraio 2025, R.G.G.I.P. n. 35138/23 IL CASO E LE CONDOTTE INCRIMINATE In data 25 marzo 2022, il Comune di Milano ha pubblicato il Bando del Concorso Internazionale di Progettazione in unico grado, con procedura aperta, per la realizzazione della “ Nuova B.E.I.C. ” ( Biblioteca europea di informazione e cultura ), unitamente al documento preliminare alla Progettazione. Oggetto del concorso è stata l’acquisizione di un progetto con livello di approfondimento pari a quello di un progetto di fattibilità tecnica ed economica. Nella seduta pubblica del giorno 11 luglio 2022 è stato proclamato il raggruppamento vincitore della gara, ma la Procura della Repubblica, sulla base di notizie apparse sulla stampa riguardo a prospettazioni di conflitti di interessi nella procedura del concorso, ha avviato indagini in merito a possibili condotte penalmente rilevanti di turbata libertà degli incanti e falso da parte di membri della commissione e di partecipanti alla gara stessa. Ad esito di tale indagini, l’accusa ha ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza dei reati ipotizzati nei confronti del Presidente della commissione e di altro commissario, per avere turbato la gara tramite la falsa attestazione dell’assenza di posizioni di potenziale conflitto di interesse nella apposita dichiarazione prescritta dal bando, e nei confronti di tre professionisti facenti parte del raggruppamento risultato vincitore, per avere costoro omesso, a loro volta, di segnalare la sussistenza di posizioni di potenziale conflitto di interessi rispetto alla posizione del citato Presidente e commissario. Veniva altresì evidenziata, nell’impianto accusatorio della Procura della Repubblica, la collusione tra membri della commissione e professionisti partecipanti alla gara nel raggruppamento risultato vincitore, per tramite dell’intervento sui commissari da parte del socio di uno studio direttamente coinvolto nella redazione del progetto infine premiato ad esito della gara, tramite ripetuti contatti (prevalentemente via whatsapp ) e violazione della regola dell’anonimato prevista dal bando. Il Gip ha ritenuto fondato il nucleo accusatorio delineato dalla Procura. Con particolare riferimento ai rapporti tra il Presidente della Commissione e la legale rappresentante di una delle società facenti parte del raggruppamento vincitore, è stato valorizzato il consistente rapporto di fatturazione tra la società della seconda (creditrice) e la società di cui era rappresentante legale il primo (debitrice), rapporti che peraltro è stato accertato si iscrivessero in una più ampia relazione professionale, che aveva dato vita a collaborazioni ancora in essere nel corso della procedura di gara. La stabile relazione professionale tra i due studi è stata considerata di per sé rilevante a termini dell' art. 13 del bando , in quanto dava forma proprio alla non consentita situazione di condivisione consistente in una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo, anche in relazione al versante necessariamente complementare di tali attività (architettura e ingegneria). D'altra parte, il rapporto credito-debito tra i due studi in parola è stato ritenuto costante e oggettivamente significativo, in relazione agli importi singoli e complessivi delle fatture emesse, e non risulterebbe inficiato dal fatto di esistere non già tra professionisti persone fisiche bensì tra le rispettive società, posto che un’interpretazione siffatta frustrerebbe le esigenze di imparzialità e indipendenza presidiate dalla normativa di settore. Il Gip ha pertanto accertato, seppure nella particolare fase del procedimento in cui si è pronunciato, la ricorrenza della peculiare fattispecie di conflitto di interessi di cui all' art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 , in ragione delle " condizioni di condivisione affaristica e di cointeressenza economica " in cui versava il Presidente della Commissione con uno dei professionisti vincitori; trattasi di una posizione che avrebbe potuto essere percepita " come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza ", secondo il testuale disposto di cui all'art. 42 del previgente Codice dei contratti pubblici, e che avrebbe autorizzato il sospetto, all'esterno, di un favoritismo interessato , ad esempio finalizzato ad attenuare in qualche modo la posizione debitoria dello studio appartenente al Presidente della commissione, ma anche nella prospettiva di un ulteriore consolidamento dei legami già esistenti. In definitiva, secondo il Giudice adito, la mancata esternazione del proprio conflitto di interessi da parte del Presidente in occasione dell'autocertificazione resa nel corso del procedimento, avrebbe integrato gli estremi oggettivi e soggettivi del reato rubricato all' art. 496 c.p. . Sempre secondo il GIP, infatti, non solo i due Commissari indagati, in violazione delle regole applicabili al caso di specie, avevano piena contezza dell’identità di alcuni partecipanti alla gara, ma rispetto a tali partecipanti versavano anche in situazioni di conflitto di interesse ; tali situazioni non erano state svelate e dichiarate dagli indagati neanche a seguito dell’abbinamento formale tra i nominativi dei partecipanti e i primi progetti classificati, e cioè quando i riferimenti identificativi dei progettisti erano stati resi noti a tutti. Si sarebbe concretizzato, così, quel mezzo fraudolento che è una delle condotte richieste in alternativa dall’ art. 353 c.p. per ritenere configurabile il reato di turbata libertà degli incanti, posto che, in forza delle disposizioni normative applicabili ai concorsi di progettazione, oltre che in virtù dell’ art. 16 del bando della gara in questione, il regolare andamento della gara stessa non si esaurisce con la proclamazione dei vincitori, in quanto eventuali comportamenti fraudolenti tenuti immediatamente dopo, nell’espletamento dei doveri dichiarativi dei commissari, ha diretta efficacia turbativa, impendendo l’estromissione automatica del concorrente per cui sussiste la causa di incompatibilità, e il conseguente scorrimento della graduatoria. REATO DI TURBATIVA, CONFLITTO DI INTERESSI E DICHIARAZIONI FALSE Il delitto di turbata libertà degli incanti è un delitto di evento a condotta vincolata, posto a protezione dell’interesse della pubblica amministrazione a che le gare si svolgano in libertà e in regime di concorrenza, al fine di garantire l’interesse pubblico di volta in volta sotteso. La condotta può realizzarsi soltanto, alternativamente, con violenza, minaccia, doni o promesse, oppure con collusioni o con mezzi fraudolenti . La “collusione”, in particolare, consiste in ogni accordo clandestino teso ad alterare o a eludere il normale svolgimento della gara e la libera concorrenza tra partecipanti. In tale ambito, è rilevante anche l’accordo collusivo tra il soggetto preposto alla gara ed uno dei partecipanti alla stessa, posto che la circostanza aggravante di cui all’art. 353, comma 2 c.p., riferita al soggetto preposto alla gara per il solo fatto della funzione ricoperta (“ Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da euro 516 a euro 2.065 ”), ha riguardo a tutte le condotte previste dal primo comma del medesimo articolo. D’altra parte, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto che integri il reato di turbata libertà degli incanti la collusione per effetto della quale il preposto alla gara fornisca ad uno dei concorrenti suggerimenti e consigli ai fini della determinazione del contenuto dell’offerta da presentare. Il “mezzo fraudolento”, invece, è costituito da ogni altra attività ingannevole idonea a impedire o turbare la gara, tra cui le condotte di mendacio , che possono consistere sia nella presentazione da parte del concorrente di false attestazioni circa la sussistenza dei presupposti per conseguire l’aggiudicazione, sia attraverso false dichiarazioni provenienti dagli organi addetti alla procedura, non essendo necessario che il mendacio produca un’induzione in errore, pur non essendo probabilmente sufficiente – ai fini della realizzazione della fattispecie – un comportamento meramente omissivo. La condotta deve in ogni caso concorrere alla causazione di un evento, rappresentato, alternativamente, dall’impedimento o dal turbamento della gara o dall’allontanamento degli offerenti . L’impedimento si identifica nella mancata effettuazione o nella sospensione per un tempo apprezzabile della procedura, mentre il turbamento si ha, secondo il prevalente orientamento, in presenza di qualunque modifica delle condizioni di svolgimento della gara, in termini di compressione di libertà o di lesione del principio di libera concorrenza. Sotto questo profilo, l’evento di turbamento può in teoria verificarsi anche quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia meramente influito sulla regolare procedura della gara medesima, essendo irrilevante che si produca un’effettiva alterazione dei suoi risultati. D’altra parte si tratta di reato che si configura non solo nel caso di danno compiuto, ma anche nel caso di danno mediato e potenziale ( pericolo ), essendo sufficiente la semplice idoneità degli atti a influenzare l’andamento della gara. Nel caso esaminato dal GIP di Milano ai fini dell’emissione dell’ordinanza in commento, il provvedimento giudiziario si è soffermato in particolare sui delitti di falso che hanno rappresentato la parte della condotta “fraudolenta” di turbata libertà degli incanti tenuta dagli indagati. Tra i mezzi fraudolenti ipotizzati dalla Procura è stata ricompresa e valutata, in particolare, la falsa attestazione di situazioni, anche potenziali, di incompatibilità e conflitto di interessi . Al riguardo, è stato evidenziato che nelle procedure di gara volte alla selezione del progetto migliore ex art. 152 del d.lgs. n. 50 del 2016 - norma vigente all'epoca del bando "incriminato" – vigeva (e vige ancora, secondo quanto stabilito dall'art 46 del nuovo codice dei contratti pubblici, che rinvia, tra l'altro, anche all'art. 82 della direttiva 2014/24/UE) il principio dell'anonimato , ciò che le avvicina più a un concorso pubblico che a una procedura di appalto. Secondo tale principio, i membri della commissione esaminano i piani e i progetti presentati dai candidati in forma anonima, e l’anonimato deve essere rispettato sino al parere o alla decisione della commissione giudicatrice. Accanto a tale regola si pongono alcuni rilevanti precetti in ordine all'accertamento e all'emersione delle singole situazioni di incompatibilità, sia in relazione ai candidati che in relazione ai commissari di gara. Vengono in particolare in rilievo l' art. 77, comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016 , che richiama a sua volta, tra gli altri, gli artt. 51 c.p.c. e 42 del medesimo decreto, il quale a sua volta rinvia anche all’ art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013 in materia di astensione dei dipendenti pubblici . La sintesi di tali disposizioni è stata pedissequamente richiamata, con un'ulteriore specificazione, dall' art. 13 del bando di gara in questione, secondo cui, tra l’altro, posto che non avrebbero potuto far parte della commissione giudicatrice coloro che avevano in corso con i datori di lavoro o con i dipendenti dei concorrenti un rapporto di lavoro o altro notorio, “ si intende per rapporto notorio quella situazione di condivisione, anche del medesimo ambiente di lavoro, che abbia dato luogo ad una reciproca compenetrazione delle rispettive attività professionali dal punto di vista tecnico-organizzativo ”. Pertanto, non avendo i due commissari coinvolti nella vicenda ritenuta illecita da Procura e Gip manifestato né prima - al momento della nomina -, né dopo - al momento della proclamazione -, la loro situazione di concreto o potenziale conflitto di interessi con alcuni dei candidati risultati vincitori, tale dichiarazione negativa, essendo risultata non conforme a verità, è stata ritenuta configurante, sul piano dei gravi indizi di colpevolezza, il reato di cui all'art. 496 c.p.. In particolare, è stato ritenuto sussistente il presupposto della falsa dichiarazione su qualità personali , in quanto anche gli eventuali conflitti di interesse – rilevanti in seno a procedure pubblicistiche – rientrerebbero nel novero delle “qualità personali”, la cui non veridica rappresentazione al pubblico ufficiale destinato a ricevere la dichiarazione è sanzionata dalla cennata disposizione incriminatrice. Al riguardo, l’oggetto di tale dichiarazione doverosa era perimetrato dal contenuto del modulo autocertificativo compilato e sottoscritto dai commissari all’atto della proclamazione (e dunque disvelamento) del raggruppamento vincitore, modulo che richiamava per relazionem il contenuto di quello già in precedenza sottoscritto all’insediamento della commissione, che a sua volta aveva ad oggetto l'assenza delle condizioni di conflitto di interesse di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016. Conseguentemente - ciò che rileva quanto meno sul piano dell’elemento oggettivo del reato -, in presenza di tali condizioni di conflitto, le stesse avrebbero dovuto essere dichiarate.

Tribunale di Milano, Sezione IX Penale, sentenza n. 800/23 – Corte di Appello di Milano, sentenza n. 5613 depositata il 21 novembre 2024 IL CASO E LE DECISIONI Due educatrici in servizio presso un asilo nido comunale vengono accusate dalla Procura della Repubblica competente di avere maltrattato, sia singolarmente che in concorso tra di loro, i minori a loro affidati , mediante punizioni corporali e atti di mortificazioni reiterati. In particolare, secondo la tesi accusatoria, avrebbero esposto i minori stessi – tutti bambini tra i due e i tre anni – a un ambiente di abituali vessazioni e violenza. Il compendio probatorio connesso all’imputazione per il reato di cui all’art. 572 c.p. è costituito da una serie di intercettazioni ambientali svolte all’interno dell’asilo nido, dalle dichiarazioni testimoniali dei genitori degli scolari oltre che dalle consulenze psicologiche e dalle segnalazioni effettuate dal Comune interessato. Tale compendio probatorio è stato considerato sia dal Giudice di primo grado che dal Giudice di appello come idoneo a dimostrare la tesi dell’accusa, in quanto attestante al di là di ogni ragionevole dubbio anche la commissione delle seguenti condotte, reiterate in un arco di tempo non irrilevante: - afferrare i bambini per i capelli; - percuotere i bambini da tergo sulle natiche; - denigrare i bambini con espressioni sprezzanti; - spingere con i piedi bambini a terra in lacrime; - ordinare ad altri bambini di trascinare un piccolo compagno in lacrime. Si tratta di atti ritenuti dai Giudici come indicativi di violenza ed espressione di prevaricazione fisica e psicologica, che hanno causato nei minori direttamente attinti dai maltrattamenti crisi di pianto, agitazione anche notturna e difficoltà nell’espletamento dei propri bisogni fisiologici, e nei minori non direttamente attinti dai maltrattamenti (tutti gli altri affidati alle educatrici del nido) un senso di diffusa prostrazione (cd. violenza assistita ) per l’esposizione ad un ambiente di abituali vessazioni e violenze nei confronti dei compagni più piccoli, con reiterazione di condotte manesche, prevaricanti e denigranti, e reciproco avallo delle modalità di azione. Parimenti, i Giudici che si sono espressi sulla vicenda hanno considerato priva di fondamento la tesi difensiva che, pur prendendo atto delle incontestabili condotte di abuso, ha tentato di escludere dalle stesse un intento vessatorio. Si sarebbe trattato, in altri termini, a dire delle imputate, non di atti di violenza fisica e/o psicologica, ma a condotte, seppur deplorevoli, di eccessiva severità. Tuttavia, Tribunale e Corte di appello hanno convenuto nel ritenere le modalità adottate dalle imputate al di fuori dai normali metodi educativi, e comunque idonee a ledere la sfera fisica e psichica dei minori, in relazione alla prova della ricorrenza di condotte di umiliazioni e schiaffi, da considerarsi abituali anche se "segmentate", ossia poste in essere di volta in volta ai danni di bambini diversi, in quanto è stato ritenuto che la scelta di attuare i castighi di fronte a tutti gli alunni abbia stimolato negli spettatori - ovvero nell'intera classe -, una visione educativa fondata sul principio della punizione, del controllo e dell'aggressività , che si è tradotta, in definitiva, e come anticipato, in una forma di violenza assistita. D’altra parte, i Giudici hanno ricordato che anche comportamenti che non si traducono in vere e proprie aggressioni fisiche sono tali da determinare un clima destabilizzante per il corretto sviluppo della personalità del minore e attentano gravemente alla sua autostima, arrivando dunque ad integrare la materialità del delitto di cui all' art. 572 c.p. . Né sarebbe valso a giustificare i metodi “duri” delle due imputate il clima difficile esistente in classe – che avrebbe esasperato le insegnanti portandole, nonostante la loro alta professionalità, ad una eccessiva severità – in quanto circostanze di tal genere, secondo i Giudici aditi, appaiono del tutto normali in una classe di bambini di tenera età e non possono distogliere l’educatore dalla missione di fornire ai bimbi quei principi educativi di cui dovrebbe essere portatore. In conseguenza di tali considerazioni, il Tribunale di Milano – con sentenza poi confermata dalla Corte di Appello – ha condannato le due imputate alla pena di un anno e otto mesi di reclusione. CONDOTTE DI MALTRATTAMENTI, ABITUALITA’ ED ELEMENTO SOGGETTIVO L’ art. 572 c.p., al comma 1 , punisce con la reclusione da tre a sette anni chiunque maltratti, tra gli altri, anche “ una persona sottoposta alla sua autorità o a lui affidata per ragioni di educazione, istruzione, cura, vigilanza o custodia ”. Rientrano senz’altro in questa fattispecie gli educatori che prestano servizio negli asili nido , in quanto a costoro sono affidati minori in tenera età, spesso per un lungo arco temporale nel corso della giornata e dell’anno scolastico. Dall’affidamento degli scolaretti nascono, a seguito di un contratto tra genitori e struttura che gestisce il “nido” (privata o pubblica è indifferente), sia l’obbligo di educazione, sia l’obbligo di cura, sia quello di vigilanza e custodia dei minori stessi. D’altra parte, è facile che, nel caso di maltrattamenti operati da educatori addetti ad asilo nido, si applichi a tali condotte anche l’aggravante prevista dal comma 2 dell’art. 572 c.p. , secondo cui “ La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso in presenza o in danno di persona minore ”. Tale aggravante riconduce in un’unica ipotesi sia la condotta commessa direttamente “contro” il minore che la condotta commessa “in presenza” del minore (c.d. violenza assistita). Da notare che il comma 2 dell’art. 572 c.p. ricalca, nell’individuazione della condotta integrante l’aggravante, la definizione contenuta nell’ art. 61, n. 11-quinquies , secondo cui aggrava il reato la circostanza dell’avere “ nei delitti non colposi contro la vita e l'incolumità individuale e contro la libertà personale, commesso il fatto in presenza o in danno di un minore di anni diciotto ovvero in danno di persona in stato di gravidanza ”. Con riferimento precipuo al delitto di maltrattamenti “assistiti”, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che vi è necessità, prima di tutto logica e poi anche giuridica, che il minorenne, quale ne sia l'età, abbia presenziato ad un numero di episodi che, per la loro gravità e per la loro ricorrenza nel tempo (abitualità), possano comprometterne il sano sviluppo psico-fisico. Parimenti, peraltro, la Corte di Cassazione ha aderito, da ultimo, con un cambio di orientamento, all’inquadramento della fattispecie dei “maltrattamenti assistiti” tra i reati di pericolo astratto e non di pericolo concreto (ciò che implica la non necessità, ai fini della condanna, che le condotte maltrattanti siano considerate nello specifico idonee ad incidere sull'equilibrio psicofisico del minore), in quanto per tale reato si assumerebbe l'elevata probabilità di produzione del danno in ragione della semplice realizzazione della condotta tipica alla presenza del minorenne. Non sarebbe dunque né necessario né opportuno, secondo questa tesi, proporre letture che mirino a prevedere limitazioni di età del minorenne, in quanto ai fini della c.d. offensività “in astratto” del reato è sufficiente che la valutazione legislativa di pericolosità del fatto incriminato non risulti irrazionale e arbitraria, ma risponda all' id quod plerumque accidit . Quanto al requisito dell’ abitualità della condotta tipica di maltrattamenti, la giurisprudenza di legittimità è univoca nel senso di ritenere integrato l'elemento oggettivo del delitto di maltrattamenti con il compimento di più atti, delittuosi o meno, di natura vessatoria, che determinano sofferenze fisiche o morali, realizzati in momenti successivi, senza che sia necessario che vengano posti in essere per un tempo prolungato, essendo invece sufficiente la loro ripetizione, e non rilevando - data la natura abituale del reato - che durante lo stesso siano riscontrabili nella condotta dell'agente periodi di normalità e di accordo con il soggetto passivo- Tale principio è stato ribadito nella sentenza della Corte di Appello oggetto del presente commento, con particolare riferimento alla tesi difensiva – confutata dai Giudici - secondo cui la presumibile alternanza di momenti di punizione a situazione più distese in classe avrebbe escluso l'abitualità del reato. Quanto all’ elemento soggettivo del delitto di maltrattamenti, è stato ripetutamente sottolineato come il dolo non richieda la sussistenza di uno specifico programma criminoso verso il quale sia finalizzata una serie di condotte tali da cagionare le abituali sofferenze fisiche o morali della vittima, essendo invece sufficiente la sola consapevolezza dell'autore del reato di persistere in un'attività vessatoria già poste in essere in precedenza, idonea a ledere la personalità della vittima. Nel caso delle educatrici prima imputate e poi condannate dal Tribunale di Milano, è stato provato, anche tramite le dichiarazioni latamente “confessorie” da loro rese in dibattimento (ammissione di aver adottato metodi "sbagliati", con affermazioni di scuse per quanto accaduto, e mancata contestazione dell’avvenuto licenziamento) che le stesse abbiano agito del tutto consapevolmente, adottando metodi punitivi chiaramente svilenti e umilianti della personalità dei minori, attuando approcci poco rispettosi della loro corporeità, oltre che aggredendoli verbalmente con frasi gravemente offensive e cariche di violenza. L’ effetto afflittivo e vessatorio di tali reiterati comportamenti, consapevoli e volontari, improntati a particolare durezza e connotati da assenza di empatia, non poteva certo sfuggire a soggetti particolarmente qualificati quali sono appunto gli insegnanti di una scuola materna, dotati di cognizioni specifiche di carattere psicologico e pedagogico.

Tribunale ordinario di Milano – Ufficio del Giudice per le Indagini preliminari, decreto del 22 gennaio 2024 IL CASO E LA DECISIONE Sul territorio del Comune di Milano viene avviata la costruzione di due palazzi di 16 e 23 piani (c.d. "torri"), dopo l'abbattimento del precedente manufatto preesistente sul sito, costituito da due vecchi fabbricati a destinazione produttiva e terziaria, fabbricati aventi rispettivamente un piano fuori terra e due piani. L'iniziativa edilizia risulta classificata, in parte, come di ristrutturazione edilizia , e autorizzata tramite SCIA sulla base di una determina dirigenziale del Comune di Milano del 31 maggio 2018 , la quale ha stabilito che l’ art. 33 del Regolamento edilizio meneghino, quando disciplina la modalità diretta convenzionata, comprende anche la SCIA con atto unilaterale d’obbligo in alternativa al permesso di costruire; al riguardo, l’assenso del suddetto atto unilaterale d’obbligo è considerato presupposto per il perfezionamento del titolo edilizio, di modo che tale atto, una volta registrato e trascritto, costituisce parte sostanziale ed integrante del titolo abilitativo in questione. La scelta classificatoria di edilizia appena descritta – così come derivante dall’interpretazione operata dagli Uffici comunali della normativa primaria, subprimaria e regionale esistente in materia – tende a raggiungere l'obiettivo della costruzione dell'imponente nuovo assetto urbanistico tramite una procedura fortemente semplificata, non necessitante, tra l'altro, della redazione di un previo piano attuativo . Sul punto, il Comune di Milano ha d'altro canto emanato, nel 2023, una circolare "applicativa", in base alla quale è da considerarsi esclusa la cogenza delle disposizioni di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968 n. 1444 per gli interventi edilizi con altezza superiore ai 25 metri, e conseguentemente esclusa anche la necessità di pianificazione attuativa per tali tipi di intervento. In particolare, la suddetta circolare ha argomentato una così importante e impattante conclusione sulle disposizioni normative da applicare ai casi di interesse, in base all’ art. 103 della Legge regionale n. 12 del 2005 – previsione che disapplica, dopo le intervenute modifiche costituzionale in tema di riparto di competenze tra Stato e Regioni, una serie di norme statali -, e coerentemente con una pronuncia del TAR Milano del 2010, che aveva ammesso la derogabilità della norma primaria di legge abilitante il decreto ministeriale del 1968, laddove gli interventi si fossero collocati in una zona sufficientemente e adeguatamente urbanizzata, " che rende superflua l'adozione preventiva di un piano attuativo ". In tale ottica, secondo la richiamata circolare, la necessità dello strumento attuativo sarebbe esclusa nei casi nel quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura “incompatibile” con un piano attuativo. La Procura della Repubblica di Milano non ha però aderito alla ricostruzione giuridica operata dal Comune di Milano e ha ritenuto che la deroga consentita dal citato art. 103 della Legge regionale n. 12 del 2005 abbia avuto un ambito di applicazione limitato sia dal punto di vista funzionale che temporale, avendo operato unicamente nella fase in cui i Comuni hanno adeguato i loro piani regolatori generali in vista dell’adozione dei piani di governo del territorio. Al contrario, secondo l’impostazione accusatoria, avrebbe carattere di diritto vivente il principio secondo cui ogni intervento di trasformazione edilizia comportante un aumento del carico urbanistico è soggetto al rispetto della disciplina di cui al d.m. n. 1444 del 1968, che non sarebbe applicabile soltanto ai casi espressamente ivi previsti (fase di approvazione dei piani regolatori generali, attuativi e loro varianti), ma anche a tutte le ipotesi in cui un determinato intervento sia autorizzato in deroga o ad integrazione delle previsioni contenute nei predetti piani o nei regolamenti edilizi, qualora il conseguente cambio di destinazione d’uso con aumento dei volumi abitabili abbia come conseguenza un incremento tale da modificare, in una determinata zona, il rapporto abitanti/standard previsto dalla pianificazione urbanistica generale. Il caso sarebbe, dunque, proprio quello della costruzione delle due Torri. Il procedimento penale in base al quale è stato richiesto al GIP il decreto di sequestro preventivo degli edifici in divenire è stato aperto a carico del legale rappresentante della società operatrice, del suo progettista-direttore dei lavori, oltre che del legale rappresentante della ditta assuntrice dei lavori stesso, sul fronte dei privati; del dirigente, del tecnico istruttore e del responsabile del procedimento del Servizio unico Edilizia, sul fronte dei dipendenti del Comune di Milano. Costoro sono tutti accusati di cooperazione colposa in due fattispecie contravvenzionali: quella prevista dall' art. 44, comma 1 lett. b) del d.P.R. n 380 del 2001 ( esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso ) e quella punita dall' art. 44 lett. c) e 30 dello stesso testo unico ( lottizzazione abusiva , intendendosi per tale l’avvio di opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione). Tra le altre violazioni individuate e poste alla base delle contestazioni, oltre a quelle già in precedenza descritta, vi sarebbe anche la violazione, insieme alle norme statali poste a presidio del corretto inquadramento tipologico del progetto edilizio, dell' art. 46 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 , avendo il SUE, nell'ipotesi criminosa tratteggiata dalla Procura, consentito la "monetizzazione" degli standard, nell'assenza dei presupposti cui lo stesso art. 46 subordina la possibilità del ricorso a tale istituto. Il GIP a cui è stata chiesta l’emanazione del decreto di sequestro preventivo delle Torri ha ritenuto sussistenti i reati contestati, seppure nella particolare sede cautelare in cui si è dovuto pronunciare. In particolare, ha accertato il fumus dell'elemento oggettivo di una condotta criminosa consistita nella proposta di un intervento edilizio rispetto al quale sia promotore, sia funzionari del Comune, sia società esecutrice dell'opera hanno contribuito a garantire allo stesso "un'apparenza di legalità", quando invece erano presenti violazioni dei limiti inderogabili relative alle altezze delle nuove costruzioni, agli standard di aree a servizi e all'obbligo di preliminare pianificazione urbanistica di dettaglio, dettati dalla legge per edifici dalle dimensioni simili a quelli in costruzione. Anche sotto il profilo dell' elemento soggettivo è stata riconosciuta l’astratta riconducibilità dei fatti contestati ai reati ipotizzati, posto che il Giudice ha accertato la sussistenza di indizi volti a corroborare una situazione eclatante di illegalità, la quale gli ha consentito di escludere, nei confronti degli indagati, e sulla base di una valutazione propria della fase cautelare reale, che difettino in modo immediatamente evidente la colpa o il dolo necessari per la configurazione dei reati in discorso. In particolare, la situazione di “eclatante illegalità” sarebbe stata testimoniata dal fatto che si tratta di un imponente intervento edilizio di demolizione e ricostruzione con connessa radicale trasformazione del territorio di riferimento, consentito mediante un titolo abilitativo come la SCIA, rilasciato non solo in assenza di un piano attuativo, ma anche in assenza di adeguata istruttoria e relativa motivazione sulla non necessità dello stesso nel caso concreto, “ sulla base di una lettura puramente formale delle regole dettate dalle NtA del PgT e di una valutazione parcellizzata dell’intervento edilizio da realizzare" . Ad ogni modo, pur riconoscendo il fumus di reità dei fatti contestati, il GIP ha respinto la richiesta di sequestro preventivo sotto il profilo della insussistenza del periculum in mora (esigenze cautelari), tenendo conto della recessività dell’orientamento secondo cui la confisca penale è una sanzione da applicarsi in materia in modo automatico, ed evidenziando, quanto al “test di proporzionalità”, che l’intervento edilizio è quasi ultimato, che la misura reale andrebbe a incidere anche sui diritti di soggetti estranei (terzi acquirenti e promissari acquirenti dei singoli beni immobili) alle fattispecie di reato in contestazione, e che sono possibili interventi alternativi ripristinatori da parte dell’autorità amministrativa, la cui adozione impedirebbe la confisca ad opera del giudice del merito. Secondo il Giudice adito, dunque, la limitazione dei diritti costituzionalmente garantiti che vengono in gioco nel caso di specie (diritto di proprietà e di iniziativa economica), così come derivante da un eventuale provvedimento di sequestro, risulterebbe sproporzionata rispetto allo scopo che il sequestro stesso intende perseguire ( interesse pubblicistico al corretto governo del territorio ). GOVERNO DEL TERRITORIO, RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA E NORMATIVA APPLICABILE Le disposizioni di cui all’ art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale sono state introdotte dalla L. n. 765 del 1967 affinché le trasformazioni edificatorie aventi maggiore impatto sul tessuto urbano e sulla rete dei servizi pubblici vengano previamente inquadrate in un idoneo strumento attuativo e la loro realizzazione sia assistita da atti convenzionali che assicurino il necessario reperimento di risorse pubbliche congrue rispetto al nuovo peso insediativo. Tali disposizioni, secondo l’impostazione della Procura della Repubblica e del GIP del Tribunale di Milano, sono ancora oggi da ritenersi vincolanti per il legislatore regionale, posto che la Corte costituzionale ha costantemente affermato, in materia, il principio secondo cui la pianificazione urbanistica svolte una funzione necessaria e insostituibile di disciplina dell’uso del territorio, come unica sede in cui è possibile operare la sintesi dei molteplici interessi, anche di rilievo costituzionale, afferenti a ciascun ambito territoriale. In quest’ottica, i limiti fissati dal d.m. n. 144 del 1968 – atto che trova il proprio espresso fondamento nei commi 8 e 9 della norma sopra citata (art. 41-quinquies) – hanno efficacia vincolante anche verso il legislatore regionale, costituendo gli stessi principi fondamentali della materia, in particolare come limiti massimi di densità edilizia a tutela del primario interesse generale all’ordinato sviluppo urbano. Per ciò che concerne la norma di cui all’ art. 2-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 , così come introdotta dal decreto-legge n. 69 del 2013 , la quale ha previsto che le leggi regionali possano derogare alle distanze fissate nel d.m. n. 144 del 1968, la Corte costituzionale ha precisato che ciò può avvenire solo a condizione che le deroghe siano recepite da strumenti urbanistici attuativi, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio, e non riguardino singoli edifici. L’art. 2-bis sopra richiamato non riguarderebbe peraltro soltanto le distanze, ma anche la disciplina dei parametri in tema di densità e di altezze, rispetto alla quale una eventuale deroga deve ritenersi legittima soltanto a condizione che faccia riferimento ad una pluralità di fabbricati e sia fondata su previsioni planivolumetriche che evidenzino una capacità progettuale tale da definire i rapporti spazio-dimensionali e architettonici delle varie costruzioni considerate come fossero un edificio unitario. Le deroghe in questione dovrebbero dunque ritenersi ammissibili soltanto qualora predisposte nel contesto dei piani urbanistici attuativi , in quanto strumenti funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio. Più in generale, il ragionamento del Tribunale di Milano, volto ad escludere che il Comune possa lecitamente disciplinare la materia prescindendo da alcuni vincoli urbanistici ineludibili, fa leva su alcuni consolidati orientamenti giurisprudenziali della Corte di Cassazione e del Giudice amministrativo, volti a riaffermare che: - il principio secondo cui nelle zone già urbanizzate è consentito derogare all'obbligo dello strumento attuativo, può trovare applicazione solo nell'ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto gli stessi risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato cui sono finalizzati, in termini di adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore; - l'esigenza di un piano attuativo sussiste anche in zone già edificate, quando l'insediamento pianificato renda necessario un raccordo con il preesistente aggregato abitativo e un potenziamento delle opere di urbanizzazione già esistenti, di modo che, in assenza di uno strumento pianificatorio di dettaglio, anche in zone già interamente o parzialmente urbanizzate, non possono essere realizzati interventi di consistenza e complessità tali da costituire una notevole trasformazione del territorio . Torna così prepotentemente in rilievo il concetto di carico urbanistico e la necessità di raccordare le nuove edificazioni con quelle preesistenti, specie quando gli ultimi interventi, come nel caso affrontato dal GIP di Milano, comportano un elevato numero di abitanti in più nella medesima zona di interesse, e l' elemento c.d. primario del carico (abitazioni, uffici, negozi) rischia di diventare sproporzionato in eccesso rispetto all' elemento secondario di servizio (uffici pubblici, parchi, strade, fognature etc.) preesistente.

Tribunale Ordinario di Brescia – Prima Sezione Penale – sentenza n. 2911/2023 depositata il 3 luglio del 2023 / Corte di Appello di Brescia – sentenza n. 406/2024 depositata il 24 maggio 2024 IL CASO E LA DECISIONE Un autorevole componente del CSM, già co-protagonista di un'importante pagina investigativa degli anni '90, viene a conoscenza di alcuni fatti di rilievo penale su un collega di "corrente" seduto accanto a lui nei banchi dell'Autogoverno. La notizia, comprensiva della copia-stralcio di alcuni verbali secretati di sommarie informazioni testimoniali, riguarda la costituzione di una presunta loggia massonica e gli viene fornita direttamente dal pubblico ministero contitolare, insieme ad altro suo collega, dell'indagine penale afferente a tali fatti. Il P.M. in questione, incardinato presso la Procura della Repubblica di Milano, era addivenuto infine a rivelare il segreto di ufficio su impulso dell'autorevole componente del CSM, e nella convinzione che i vertici della sua Procura stessero cercando di rallentare o comunque di depotenziare l'indagine. Acquisita la copia dei verbali di interesse, il membro dell'Organo di Autogoverno aveva cominciato a divulgarne il contenuto o comunque a renderli disponibili alla letture di terzi estranei all'indagine, tra cui colleghi del CSM, le sue collaboratrici di ufficio e un importante parlamentare. Il tutto al dichiarato fine di sbloccare l'indagine, mettere in guardia le Istituzioni dal sospetto comportamento di suoi autorevoli rappresentanti e riportare l'attività investigativa nei "binari della legalità". Tuttavia, la diffusione incontrollata di notizie afferenti a un procedimento penale ancora in corso, oltre ad averne depotenziato la necessaria riservatezza (spesso e volentieri corollario dell'efficacia dell'indagine) aveva anche fatto emergere che a diffondere tali notizie fossero stati l'autorevole componente del CSM e prima ancora il sostituto procuratore contitolare delle indagini, che venivano pertanto indagati per il reato di cui all'art. 326 c.p.. Con particolare riferimento alla posizione del primo (giudicato separatamente), il capo di imputazione successivamente formulato nei suo confronti metteva in evidenza la commissione di una condotta consistente nell'avere consegnato, in alcuni casi, copia degli atti del procedimento penale de quo , e di avere riferito, in altri casi, il contenuto delle dichiarazioni contenute neimedesimi atti, il tutto sempre in assenza di una ragione ufficiale, in violazione dell’obbligo di segretezza e al di fuori di una formale procedura. Sia il Tribunale di primo grado che la Corte di appello hanno ritenuto l’accusa fondata, con conseguente condanna dell’imputato a una pena di complessivi 1 anno e 3 mesi di reclusione, accertato il vincolo di continuazione tra le molteplici condotte di rivelazione del segreto di ufficio contestate. In particolare, i Giudici bresciani hanno respinto la tesi della difesa dell’imputato, secondo cui il segreto investigativo non sarebbe opponibile al C.S.M., e, per ciò stesso, al singolo consigliere dell’Organo di Autogoverno, e secondo cui i terzi, a cui la notizia eventualmente coperta da segreto di ufficio era stata riferita, sarebbero stati soggetti autorizzati a loro volta a riceverla per i loro fini istituzionali. Secondo il Giudice penale adito, invece, quanto al primo profilo, né il singolo Consigliere né il CSM nella sua interezza avrebbero accesso incondizionato e immediato agli atti di indagine, dal momento che: - da un lato, l’ultima circolare in materia emanata dal Consiglio prevede che le notizie di reato, nonché tutti gli altri fatti e circostanze concernenti magistrati che possono avere rilevanza rispetto alle competenze dell’Organo di Autogoverno, vengano comunicate dai Procuratori generali e dai Procuratori della Repubblica con plico riservato al Comitato di Presidenza dello stesso CSM, salvo che non si ritenga di ritardare od omettere la comunicazione per esigenze investigative o per la tutela dei terzi; - dall’altro, anche a voler opinare la possibilità che sia il singolo pubblico ministero che procede a potere opporre il segreto investigativo, con ciò implicitamente ammettendo la sua rinuncia a tale opposizione nel caso di divulgazione al Consigliere del CSM, nel caso di specie il soggetto che ha rivelato le notizie coperte da segreto di ufficio era contitolare con altro P.M. delle indagini, e avrebbe dovuto dunque ottenere il consenso alla divulgazione dal suo collega. Infine, con riferimento al secondo profilo (rivelazione del segreto soltanto a soggetti “istituzionalmente competenti”), la tesi difensiva era smentita de plano dal fatto che a conoscere la documentazione illegittimamente acquisita – ivi compresa la notizia afferente alla asserita esistenza della loggia massonica e all’identità dei soggetti che ne sarebbero stati coinvolti - erano state anche le collaboratrici amministrative dell’imputato. LA PUNIBILITA' DEL REATO COMMESSO DALL'ISTIGATORE La Corte di Cassazione ha costantemente affermato, anche a Sezioni Unite, che ai fini della configurabilità della fattispecie di cui all' art. 326 c.p. - con riferimento alla rivelazione di notizie d'ufficio attinenti a procedimenti in fase di indagini - non è necessaria la prova dell'esistenza di un effettivo pregiudizio per le investigazioni, atteso che il delitto in questione è reato di pericolo concreto posto a tutela del buon andamento della amministrazione, che si intende leso allorché la divulgazione della notizia sia anche soltanto suscettibile di arrecare pregiudizio a questa o ad un terzo. La S.C. ha anche precisato che, quando è la legge a prevedere l'obbligo del segreto in relazione a un determinato atto, il reato sussiste senza che possa sorgere questione circa l'esistenza o la potenzialità del pregiudizio richiesto, poiché la fonte normativa - nel caso di specie l’ art. 329 c.p.p. - ha già effettuato la valutazione ex ante dell’esistenza del pericolo, ritenendola conseguente alla violazione dell'obbligo del segreto. D’altra parte, in tale ultima disposizione, convivono due possibili fasi coperte dal segreto d’indagine: la prima, prevista dal primo comma, secondo cui gli atti investigativi sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza; la seconda, prevista dal terzo comma, secondo cui il pubblico ministero, in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto motivato l’obbligo di segreto per singoli atti. Quanto al concorso dell’ extraneus nel reato di cui all’art. 326 c.p. – fattispecie esaminata dai due Collegi che se ne sono occupati nel caso in commento -, questa ipotesi si realizza quando vi è la divulgazione della notizia segreta – riferitagli come tale – da parte del percettore della notizia stessa, dal momento che si realizza così una condotta ulteriore rispetto a quella dell’originario propalatore. Ne consegue che, se pure la condotta dell’ intraneus si consuma nel momento in cui svela all’ extraneus la notizia riservata, la condotta di quest’ultimo non costituisce un post factum non punibile ma determina la realizzazione di altra e ulteriore condotta di rivelazione, distinta da quella dell’originario autore del reato. D’altra parte, per integrare tale ulteriore condotta penalmente rilevante, è necessario che l’ extraneus non si sia limitato a ricevere la notizia, ma abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale ad attuare la rivelazione. Non sussiste dunque la necessità di costruire l’ipotesi accusatoria secondo lo schema dell’autorità mediata ai sensi dell’ art. 48 c.p. per punire l’ extraneus a titolo di concorso nel reato di rivelazione del segreto di ufficio, posto che è sufficiente che questi, dopo avere agevolato la rivelazione del segreto da parte del suo depositario, ne abbia disvelato il contenuto a terzi. Rileva inoltre l’intervenuta assoluzione del concorrente intraneus per la stessa rivelazione, ma soltanto qualora tale assoluzione avvenga per insussistenza del fatto, e non per carenza dell’elemento soggettivo , come avvenuto nell'ipotesi del Pubblico ministero che aveva propolato gli atti segreti al Consigliere del CSM. Invero, vale al riguardo il principio di diritto secondo cui l’assoluzione per difetto dell’elemento soggettivo in capo al concorrente intraneo nel reato proprio non esclude di per sé la responsabilità del concorrente “estraneo”, che resta punibile, tra l’altro, in tutti i casi in cui la carenza dell’elemento soggettivo riguardi solo il depositario originario del segreto e non sia quindi a lui estensibile. Nel caso della sentenza in commento, la formula assolutoria adottata per il Pubblico ministero rivelatore del segreto avrebbe dunque operato esclusivamente sul piano personale, dal momento che la mancanza di colpevolezza era stata ancorata all’affidamento in buona fede alla prospettazione proveniente dall’autorevole componente del C.S.M. dell’epoca, secondo cui quest’ultimo, per il ruolo ricoperto, era pienamente autorizzato a ricevere notizie “segrete”, e all’inverosimiglianza – quanto meno per il propolatore – della circostanza che il destinatario delle sue rivelazioni non avrebbe poi a sua volta mantenuto il segreto, riferendo al contrario la notizia e consegnando gli atti ad altri soggetti terzi.

Tribunale sez. I - Genova, sentenza del 20/11/2023, n. 4547 IL CASO E LA DECISIONE Un pregiudicato veniva fermato e controllato mentre era al volante della sua auto, con a bordo altri soggetti rispetto ai quali il sistema avrebbe poi evidenziato alcuni precedenti di polizia. Il controllo visivo dell'abitacolo faceva riscontrare agli agenti, nell'immediatezza del controllo, la presenza di una pipa artigianale per l'uso di stupefacenti e di un coltello a serramanico. La successiva perquisizione personale e della vettura faceva inoltre rinvenire un altro coltello a serramanico, una busta contenente 29 grimaldelli di varie misure, un calibro elettronico con matricola abrasa per pietre preziose e una pietra dall'apparente alto valore economico. Edotto il conducente dell'autovettura della necessità di ulteriori verifiche da effettuare in Questura, la reazione era in un primo tempo di offerta della pietra probabilmente preziosa per consentirgli di sfuggire al controllo, e successivamente, al diniego da parte degli agenti, una violenta aggressione con tentativo di fuga; riportato alla calma, il soggetto fermato non offriva alcuna spiegazione plausibile sul porto fuori dall'abitazione dei due coltelli a serramanico (oltre a una fiocina da sub) e degli oggetti atti allo scasso. Dopo l'arresto in flagranza di reato per i due reati di istigazione alla corruzione (offerta della pietra verosimilmente preziosa) e di resistenza a pubblico ufficiale (azione fisica esercitata per contrastare e ostacolare il compimento dell'atto di ufficio da parte dei due agenti di pubblica sicurezza), il successivo giudizio direttissimo si concludeva con una condanna complessiva, nonostante la contestata recidiva reiterata e specifica, che è stata "mitigata" dal Giudice in un anno, 9 mesi e 10 giorni di reclusione per i delitti sopra descritti, e in 2 mesi e 20 giorni di arresto per le contravvenzioni (art. 4 della L. n. 110/1975 quanto al porto d'arma bianca e art. 707 c.p. per il possesso ingiustificato di strumenti atti ad aprire e scardinare serrature, essendo già stato condannato per delitti determinati da motivi di lucro). In particolare, quanto al reato di istigazione alla corruzione, il Giudice di primo grado ha ritenuto provata l'offerta non accettata dagli agenti della "pietra", al fine di non soggiacere ai controlli di pubblica sicurezza, e dunque alle conseguenza delle proprie azioni delittuose; è stato richiamato sul punto l'orientamento giurisprudenziale secondo cui l'idoneità dell'offerta corruttiva deve essere valutata con giudizio "ex ante", e la condotta può ritenersi inoffensiva solo se manchi l'idoneità potenziale dell'offerta stessa a conseguire lo scopo perseguito dall'autore, purché essa non sia del tutto "irrisoria". Nel caso di specie, pur essendo, al momento del giudizio, ignota la reale natura della pietra offerta dal reo alle forze dell'ordine, il fatto stesso che gli agenti intervenuti l'abbiano qualificata come "verosimilmente preziosa", e che siano addivenuti a tale valutazione anche per la presenza del calibro accanto ad essa per la misurazione proprio di oggetti preziosi, ha configurato l'idoneità ex ante dell'offerta a costituire il conseguimento di un possibile vantaggio per gli agenti stessi, nel caso in cui avessero decidere di "chiudere un occhio". NATURA DEL REATO E CONSEGUENZE DELLA CORNICE EDITTALE. CENNI IN MATERIA DI TROJAN L' art. 322 c.p. disciplina l'ipotesi di istigazione alla corruzione, ritagliandola sulla fattispecie-base della corruzione semplice, propria e impropria. Si delineano così due condotte penalmente sanzionabili, una in cui l'offerta o la promessa di denaro od altra utilità non dovuti ad un pubblico ufficiale o ad un incaricato di un pubblico servizio avviene per l'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, l'altra, in cui tale offerta o promessa viene effettuata per indurre il "funzionario" ad omettere o a ritardare un atto del suo ufficio, ovvero a fare un atto contrario ai suoi doveri. Presupposto di applicabilità, in ambo i casi, è che l'offerta o la promessa non vengano accettate. Sul versante opposto, commette istigazione alla corruzione anche il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio che "sollecita" la promessa o la dazione di denaro o altra utilità. In questa secondo tipologia della fattispecie (istigazione alla corruzione commessa dal soggetto "qualificato"), la posizione di parità o di non parità dei soggetti coinvolti giustifica, in linea di principio, la diversità tra i reati di concussione/induzione e istigazione alla corruzione. In particolare, la tentata concussione (o induzione) si configura quando alla posizione statica di preminenza, di influenza o di autorità che il pubblico ufficiale può vantare rispetto al privato – con correlativa soggezione connaturata al rapporto privato-pubblica amministrazione –, si affianca una costrizione o induzione qualificata, ovvero vista nel suo aspetto dinamico, in quanto posta in essere dal pubblico agente con l’abuso della sua qualità o dei suoi poteri, nella prospettiva di determinare il privato alla successiva promessa o dazione indebita. Se alla posizione statica non si affianca quella dinamica, e l’iniziativa parte dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, si configura l’ipotesi di istigazione alla corruzione di cui all’ art. 322 comma 4 c.p. , la quale si differenzia, a sua volta ancora, dalla tentata corruzione , perché è richiesto il contegno positivo di una sola delle parti e non una violazione incompleta degli obblighi di legge da parte di entrambi i concorrenti necessari del reato di corruzione. Con riferimento alla pena edittale , l'art. 322 c.p. prevede che l'istigazione alla corruzione impropria - sia quella di iniziativa privata che quella che parte dal soggetto "qualificato" - è punita con la pena prevista dall' art. 318 c.p. , ridotta di un terzo, ovvero da due a cinque anni e quattro mesi di reclusione; l'istigazione alla corruzione propria - anche in questo caso, qualunque sia il soggetto da cui parta - è punita con la pena prevista dall' art. 319 c.p. , sempre ridotta di un terzo, ovvero da quattro a sei anni e otto mesi di reclusione. Si tratta in ogni caso, come è facile constatare, di una cornice edittale molto severa, che comporta delle conseguenze di non poco conto, specie se a commettere il reato di istigazione alla corruzione impropria è un soggetto "recidivante" (recidiva reiterata e specifica pe reati contro la persona), come nel caso affrontato dal Tribunale di Genova. Posta la concessione delle attenuanti generiche per lo stato di precaria salute e per la complessiva situazione familiare, sociale e culturale, il Giudice ha peraltro ritenuto di potere escludere la concreta rilevanza nel caso di specie della recidiva contestata, in considerazione del l'epoca di commissione dei delitti e della loro natura, circostanze che non avrebbero connotato negativamente le condotte giudicate all'attualità. Tenuto inoltre conto del contesto spazio-temporale di commissione dei reati, è stata ravvisata l'esistenza di un medesimo disegno criminoso sotteso alla perpetrazione dei delitti, con conseguente applicazione dell' art. 81 c.p. , ma non dell'ultimo comma di esso - che prevede un aumento di almeno un terzo in caso di recidiva - non avendo ritenuto concretamente applicabile la recidiva contestata. Ciò ha consentito al Giudice di primo grado di applicare "una pena non eccedente i limiti di ragionevolezza", quando invece, a volere essere più rigorosi (esclusione delle circostanze attenuanti generiche e rilevanza della recidiva) la pena finale, esclusa la riduzione per il rito, avrebbe comportato una pena finale non inferiore a sei anni di reclusione, per un fatto che di per sé era effettivamente di moderata gravità. D'altra parte, la cornice edittale del reato di istigazione alla corruzione (anche impropria) è tale da consentire strumenti investigativi di un certo rilievo. Si pensi ad esempio al captatore informatico , anche meglio conosciuto come "trojan horse"; si tratta di un malware ad accesso remoto che, inoculato in un device , ne permette il pieno controllo, anche tramite attivazione del microfono e acquisizione di file presenti nelle memorie del dispositivo elettronico. Lo strumento è stato introdotto nell’ordinamento italiano con la legge n. 103 del 23 giugno 2017 , come caso di intercettazione tra presenti ( artt. 266 e ss. c.p.p. ) con una disciplina normativa che ha subìto nel tempo diverse modifiche, alcune più restrittive e altre più "espansive". Tra le seconde, vi è stato l'allargamento dei reati per i quali è possibile utilizzare il captatore informatico nel luoghi di privata dimora anche quando non se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa; tali reati sono oggi, oltre a quelli di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di procedura penale, anche i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni: è dunque da ricomprendere tra i delitti per i quali l'uso del captatore informatico all'interno dei luoghi di privata dimora è sempre ammissibile, previa indicazione delle ragioni che ne giustificano l'utilizzo, anche il reato di istigazione alla corruzione. Si tratta anzi di una fattispecie "spia" in teoria molto utile in caso di corruttele ramificate, che risente anch'essa oggi, dopo le ultime modifiche di agosto 2023, dell'ulteriore limitazione introdotta dei poteri di autorizzazione del GIP, il quale, oltre alla verifica dell'indispensabilità dell'intercettazione ai fini della prosecuzione delle indagini, deve esporre "con autonoma valutazione" le specifiche ragioni che rendono necessaria "in concreto" l'uso del "trojan" per lo svolgimento delle indagini stesse. D'altra parte, nel caso dei delitti di cui all’art. 51, commi 3-bis e 3-quater del codice di procedura penale, e dei delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, non è necessario indicare i luoghi e il tempo, anche indirettamente determinati, in relazione ai quali è consentita l'attivazione del microfono. Sotto questo profilo, occorre ricordare che il captatore informatico, diversamente da quanto avviene nelle intercettazioni telefoniche, non registra le conversazioni nella loro interezza ma è "guidato" da remoto dall’operatore di polizia giudiziaria il quale, attivandolo, gli chiederà, tra le altre cose, di registrare le conversazioni tra presenti; si tratta infatti di uno strumento che nasce per dare supporto alle intercettazioni telefoniche e non per sostituirle, in quanto va attivato, in linea di principio, soltanto qualora si abbia contezza di incontri ravvicinati tra l’intercettato ed altri soggetti, le cui conversazioni non verrebbero captate con le intercettazioni telefoniche. Infine, quanto all'utilizzabilità del materiale probatorio acquisito con il "trojan", i risultati delle intercettazioni possono essere utilizzati anche per la prova di reati diversi da quelli per i quali è stato emesso il decreto di autorizzazione, qualora risultino indispensabili per l'accertamento dei delitti indicati dall'articolo 266, comma 2-bis del codice di procedura penale, ivi inclusi, dunque, ancora una volta, i delitti dei pubblici ufficiali o degli incaricati di pubblico servizio contro la pubblica amministrazione per i quali è prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni.

Tribunale di Cassino, Sezione penale, sentenza n. 158 depositata il 24 aprile 2023 IL CASO E LA DECISIONE Nel corso di un giudizio civile era stata disposta una consulenza tecnica di ufficio, con termine per il deposito della relazione peritale fissato in 90 giorni. L'elaborato veniva tuttavia acquisito agli atti del processo con vari mesi di ritardo, dopo rinvii di udienza e solleciti al perito da parte del giudice. A seguito di una richiesta di chiarimenti proveniente dalle parti, veniva disposto un accesso ai luoghi e richiesta una relazione integrativa al perito. Tale relazione integrativa non è però mai stata depositata agli atti del giudizio. Da tali fatti è partita una denuncia contro il consulente tecnico di ufficio e una successiva imputazione nei suoi confronti per il reato di cui all' art. 328, comma 1 c.p. (rifiuto di atti di ufficio), per avere il presunto reo omesso di depositare la relazione peritale relativa all'incarico conferitogli dal Tribunale civile nell'ambito di un contenzioso giudiziale. Il Giudice penale di primo grado non ha però ritenuto la sussistenza del fatto, sia sotto il profilo oggettivo che sotto il profilo soggettivo. Innanzitutto, è stato osservato che la prima relazione di cui all'incarico peritale era stata concretamente depositata, seppure con vari mesi di ritardo, per cui non si era formato neanche implicitamente il rifiuto necessario per la configurazione della fattispecie penale, posto che secondo il Giudice adito la mera inerzia non era di per sé rilevante ai fini della sussistenza del rifiuto di atti di ufficio. D'altra parte, nemmeno si era realizzata, secondo il Tribunale penale, quell'inerzia "reiterata" che secondo la giurisprudenza maggioritaria sarebbe sufficiente a integrare il rifiuto penalmente rilevante, in considerazione del fatto che la relazione originaria era stata depositata due mesi dopo il primo sollecito del giudice. Sotto altro, decisivo profilo, l'imputato era da assolvere dal reato a lui contestato anche con riferimento alla relazione integrativa mai depositata, e ciò in virtù della patologia da cui era stato colpito nel frangente finale del suo incarico di perito. Tale patologia, secondo quanto emerso in sede dibattimentale, avrebbe inficiato la capacità del perito di ricordare e gestire i suoi impegni lavorativi, così escludendo il carattere doloso della condotta omissiva, requisito peraltro necessario per la realizzazione della fattispecie contestata, che il legislatore ha inteso punire soltanto se volontaria e non anche se colposa. DIFFERENZE TRA RIFIUTO E OMISSIONE. RILEVANZA IN AMBITO GIUDIZIARIO Tra i delitti contro la pubblica amministrazione commessi sul versante di chi lavora nell’apparato pubblico una fattispecie di chiusura particolare, volta a sanzionare l’inerzia “qualificata”, è costituita dall’ art. 328 del codice penale . Già dalla sua rubrica (“ Rifiuti di atti di ufficio. Omissione ”), il legislatore lascia intendere che ha voluto, in realtà, disciplinare due distinte ipotesi criminose. Il primo comma punisce con la reclusione da sei mesi a due anni la condotta di indebito “ rifiuto ” di un atto dell’ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo. Il secondo comma sanziona con una pena leggermente più blanda (reclusione o multa) la condotta di inerzia ( omissione ) tenuta allo scadere dei trenta giorni decorrenti da una richiesta formale di provvedere a un atto di ufficio; per evitare la realizzazione di tale fattispecie il soggetto obbligato può o compiere l’atto o esporre le ragioni del ritardo. In questo caso, d’altra parte, concorre alla tipicità della fattispecie anche l’espressa menzione del necessario interesse in capo a chi fa la richiesta e della forma (scritta) della richiesta medesima. In entrambe le ipotesi a “potere” commettere il delitto sono soltanto il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio ( reato proprio ), nell’ambito di una condotta omissiva di pericolo concreto per il corretto funzionamento, anche in termini di efficienza e tempestività delle prestazioni, della “macchina” pubblica. Si discute se il rifiuto di cui al primo comma debba essere necessariamente preceduto da una “richiesta”, come invece senz’altro necessario nel caso di cui al secondo comma, in cui l’istanza “esterna” – nel senso che deve provenire da un ambiente (lavorativo o privato) diverso da quello degli uffici di appartenenza del pubblico ufficiale – è espressamente prevista dalla norma. La giurisprudenza maggioritaria adotta la formula dell’ “ urgenza qualificata ” per indicare il presupposto in base al quale il destinatario dell’obbligo di legge – laddove sono le disposizioni ordinamentali di riferimento a definire compiutamente tale obbligo e lo stretto nesso di appartenenza con l’ufficio di riferimento – deve agire. Secondo questo orientamento, dunque, nel caso del rifiuto di atti di ufficio si può pure prescindere da una istanza formale del soggetto “bisognoso” (o di altri attestanti la sua necessità) e può essere sufficiente, ai fini di configurazione del reato, anche solo un’inerzia o un’omissione consapevoli e volontarie. D’altra parte, resta astrattamente controverso se il termine rifiuto abbracci anche l'inerzia priva di qualsiasi giustificazione, in quanto, qualora si intendesse la nozione di rifiuto come volontà esplicita od implicita di negare l'atto precedentemente richiesto, l'inerzia potrebbe integrare solo le ipotesi dell'omissione o del ritardo. Ad ogni modo, secondo l’indirizzo giurisprudenziale prevalente è senz’altro configurabile il reato di rifiuto di atti d'ufficio in caso di persistente inerzia omissiva del pubblico ufficiale che si risolva in un rifiuto implicito . Si portano come esempi – per quanto di interesse con riferimento alla controversia oggetto della sentenza in commento - la fattispecie relativa all'omesso deposito della relazione da parte di un consulente tecnico nominato in una causa civile, nonostante ripetute sollecitazioni formali, per svariati anni dall'affidamento dell'incarico di eseguire un supplemento di perizia, o il caso relativo al curatore di un fallimento che, dopo aver omesso di depositare per anni la relazione e di compiere atti della procedura, una volta ricevuta dal giudice delegato una diffida a relazionare, si era limitato a presentare una richiesta di proroga motivata in termini generici, e, poi, una volta rigettata questa istanza, non aveva dato alcun riscontro a successivi solleciti e richieste di informazioni fino alla sua sostituzione. Quanto all’ elemento soggettivo del reato , ai fini della configurabilità del delitto di rifiuto di atti d’ufficio, è necessario che il pubblico ufficiale abbia consapevolezza del proprio contegno omissivo, dovendo egli rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento “contra ius”, senza che il diniego di adempimento trovi alcuna plausibile giustificazione alla stregua delle norme che disciplinano il dovere di azione. Nel caso esaminato dal Tribunale penale di Cassino, il Giudice di prime cure ha individuato nella patologia da cui era stato colpito il perito l’elemento indicativo di un’assenza di volontà dolosa, posto che tale patologia si era innestata temporalmente nel frangente finale del suo incarico. Restando nell’ambito dei doveri “processual-giurisdizionali”, meritano certamente un cenno i risvolti penali dei ritardi o addirittura delle omissioni da parte degli organi giudicanti. Occorre innanzitutto osservare che l’inosservanza, anche ripetuta e grave, da parte del magistrato, dei termini di deposito delle sentenze non integra, di per sé sola, il reato di rifiuto di atti d'ufficio per ragioni di giustizia ex art. 328, comma primo, cod. pen., se non sussista una indifferibilità dell’atto omesso, la quale non può essere desunta dall’esigenza di regolare andamento dell’attività giudiziaria, ma presuppone che il ritardo determini un pericolo concreto di pregiudizio per le parti interessate, derivante dalla mancata definizione dell’assetto regolativo degli interessi coinvolti nel procedimento. In questa prospettiva, il ritardo, in specie quando consistente, non costituisce un dato irrilevante e neutro, ma deve essere valutato nella concretezza della situazione, in modo da verificare se in rapporto ad essa lo stesso, per il suo protrarsi, possa influire sull’attuazione del diritto oggettivo nel caso concreto e se dunque l’ulteriore ritardo possa assumere il significato di vero e proprio rifiuto di un atto divenuto indifferibile. In tale quadro possono assumere concreta rilevanza le specifiche sollecitazioni rivolte al giudice, affinché provveda al deposito del provvedimento, posto che tali sollecitazioni possono provenire anche da organi sovraordinati o preposti al controllo e al coordinamento dell’attività giudiziaria ovvero direttamente da soggetti coinvolti nell’attività giudiziaria. D’altra parte, la manifestazione di un legittimo interesse , ove ulteriormente qualificata dalla richiesta del provvedimento, può dare luogo alla figura del diniego di giustizia e, in presenza di una diffida, al reato di cui all’art. 328, secondo comma del codice penale, sempre che la sollecitazione non sia specificamente qualificata dalla rappresentazione dell’urgenza - come correlata all’esigenza di compiuta attuazione del diritto positivo e di evitare pregiudizi dipendenti dalla mancata definizione dell’assetto degli interessi coinvolti nel procedimento -, con possibile valutazione della protratta inerzia come elemento rappresentativo del rifiuto, e integrazione ancora una volta, in tal caso, dell'ipotesi delittuosa più grave di cui al primo comma del citato art. 328.

Tribunale di Roma, Sezione GUP, sentenza n. 1430/17 – Corte di Cassazione, sentenza n. 1443 pubblicata il 16 ottobre 2023 IL CASO E E IL GIUDIZIO DI ULTIMA ISTANZA Un soggetto contatta sotto falsa identità tutta una serie di ragazze minorenni per intrattenersi sessualmente con loro, promettendo loro, come corrispettivo, utilità di vario tipo, soldi, cene eleganti, locali esclusivi e pernottamenti lussuosi. Il Giudice di primo grado, a seguito di rito abbreviato, ritiene provate due fattispecie tentate del delitto di cui all'art. 600-bis, comma II , e una fattispecie consumata relativamente alla stessa tipologia di condotta. In particolare, se in un caso era stata ritenuta provata la consumazione di atti sessuali con una minorenne in cambio di utilità, con riferimento ad altre contestazioni era stata reputata raggiunta la sola soglia di punibilità del tentativo del delitto di cui all’art. 600-bis, II comma c.p.. Invero, con riferimento a tali ultime condotte, la dinamica del complessivo comportamento posto in essere dall’imputato, secondo un identico modulo strategico (previo invio di mail standardizzata, corredata da esplicita offerta di denaro, agli indirizzi delle modelle estratti da siti internet, con successiva acquisizione del numero di telefono della “vittima” e pressanti richieste di appuntamenti), è risultata congrua ad esporre a pericolo l’integrità delle minori “compulsate”, ed avrebbe potuto conseguire il compimento con queste di atti sessuali a pagamento, se la relativa condotta non fosse rimasta incompiuta per l’intervento di fattori estranei alla volontà dell’accusato. Purtuttavia, la Corte di Appello di Roma, a seguito di rinvio operato sul punto dalla Corte di Cassazione, è dovuta ritornare sull’accertamento della fattispecie consumata – così come ritenuta dal GUP in primo grado – giungendo stavolta a conclusioni favorevoli all’imputato. In particolare, è stata censurata, pur in un contesto di spiccata dedizione dell’accusato ad incontrare giovani donne per soddisfare i propri desideri sessuali a pagamento, la presunzione assoluta in ordine alla traduzione, ogni volta, degli incontri realizzati o anche solo programmati in conseguenti rapporti sessuali. Tale presunzione è stata ritenuta logicamente inaccettabile, in quanto non fondata su dati univocamente convergenti verso la concreta consumazione di rapporti sessuali, così da restringere ed eliminare ragionevolmente il novero delle alternative a tali esiti; invero, non erano stati individuati, accanto al dato di partenza costituito dalla bramosia sessuale dell’imputato, altre circostanze capaci di delineare i passaggi comportamentali dei soggetti coinvolti, oppure elementi probatori alternativi idonei ad avvicinare in maniera indiscutibile le condotte accertate al momento sessuale finale. In altri termini, l’assoluta assenza di prove circa l’evoluzione degli incontri programmati ha precluso anche qualunque valutazione in ordine a possibili esiti alternativi al raggiungimento dello scopo inizialmente programmato dall’imputato, ivi inclusa la rinuncia volontaria alla consumazione del rapporto sessuale o altri comportamenti inquadrabili nella nozione di desistenza , a differenza delle altre condotte (tentate), rispetto alle quali era stato invece accertato che la mancata consumazione del reato era dipesa dalla volontà delle vittime. Interpellata infine nuovamente sulla vicenda, la Corte di Cassazione ha chiuso definitivamente la questione, declinando alcuni interessati principi in materia di formazione progressiva del giudicato e divieto di reformatio in peius delle sentenze appellate, dal momento che per alcune fattispecie di reato, contenuti in capi di imputazione autonomi, era già stata definitivamente accertata, nel corso del complessivo processo (caratterizzato da cassazione con rinvio e nuova decisione del giudice di merito), e al momento della definitiva pronuncia del Giudice di ultimo grado, la responsabilità penale dell'imputato. In particolare, i Giudici di legittimità sono partiti dall’assunto secondo cui al giudicato progressivo – che può riguardare sia le ipotesi in cui la pronuncia di annullamento ha ad oggetto uno o più capi d'imputazione, sia l'ipotesi in cui la stessa decisione interviene in relazione ad uno o più punti concernenti una singola accusa, perché sia nell'uno che nell'altro caso l 'irrevocabilità della decisione rappresenta l'effetto conseguente all'esaurimento di quella parte del giudizio - è associata una definitività decisoria relativa all'accertamento della responsabilità dell'autore del fatto criminoso e alla conclusione dell 'iter processuale su tale parte, benché la cosa giudicata possa non essere ancora connotata dall'esaustività per il permanere del residuo potere cognitivo del giudice di rinvio in ordine alla determinazione della pena a lui devoluta. Invero, da un lato l'affermazione di responsabilità è coperta dal giudicato, dall'altro difetta il solo titolo esecutivo, la cui formazione segue all’irrevocabilità delle parti della sentenza non ancora "esaurite", relative all'accertamento della responsabilità del fatto-reato e della responsabilità dell'accusato per tutti i capi di imputazione o per tutti i punti dell'unico capo di imputazione, oltre che alla determinazione della pena. Conseguentemente, qualora il giudicato progressivo abbia sancito l'irrevocabilità dell'accertamento della sussistenza del reato oggetto del medesimo capo (e, a maggior ragione, di un capo diverso) e della sua attribuzione all'accusato, l'annullamento parziale con rinvio relativo a un capo diverso non esclude gli effetti tipici dello stesso giudicato progressivo (quali la definizione dell'ambito cognitivo e decisorio del giudizio di rinvio e la non rilevabilità della prescrizione e di altre cause estintive del reato). D’altra parte, nel giudizio di rinvio scaturito dall'annullamento della condanna per il solo reato più grave, il giudice del rinvio (come avvenuto nel caso di specie , essendo stata annullata con rinvio solo la condanna per la fattispecie consumata ma non quella per le fattispecie tentate), nel determinare la pena per il reato residuo, meno grave, non è vincolato alla quantità di pena individuata quale aumento ai sensi dell'art. 81, comma secondo, cod. pen. ma, per la regola del divieto di "reformatio in peius", non può irrogare una pena che, per specie e quantità, costituisca un aggravamento di quella individuata, nel giudizio precedente all'annullamento parziale, quale base per il computo degli aumenti a titolo di continuazione. IL REATO E IL TENTATIVO Il delitto previsto dall' art. 600-bis, comma secondo, del codice penale, punisce chiunque consuma rapporti sessuali “a pagamento” con soggetti minori di età compresa tra i 14 e i 18 anni, anche se l’utilità costituente corrispettivo della prestazione sessuale sia stata soltanto promessa. Si distingue dalla fattispecie prevista dal comma primo dello stesso articolo, con cui viene punita con pena decisamente più grave (da sei a dodici anni più multa) il reclutamento e l’induzione alla prostituzione o comunque il favoreggiamento o lo sfruttamento della prostituzione stessa del minore, in quanto nel caso di mero compimento di atti sessuali con minore dietro retribuzione l'attività di "convincimento" è finalizzata ad intrattenere rapporti sessuali esclusivamente con il soggetto agente. La ratio della più ampia tutela penalistica accordata a tale ulteriore condotta è da ravvisarsi nella protezione del libero sviluppo psico-fisico del minore , sviluppo che può essere messo a repentaglio da qualsiasi tipo di mercificazione del suo corpo. La norma si innesta all'interno di un complessivo disegno normativo volto a tutelare l'integrità anche sessuale di soggetti ritenuti più vulnerabili e perciò incapaci di esprimere un pieno consenso sugli atti sessuali tout court (con un limite stabilito, a seconda dei casi, in 14 e 16 anni) o sulla messa a disposizione a pagamento del proprio corpo a fini sessuali (limite dei 18 anni). Tanto, all'interno di un ordinamento che in linea generale considera la prostituzione del maggiorenne come un atto illecito ma punito soltanto in via amministrativa, mentre nel caso di prostituzione del minorenne avente età compresa tra i 14 e i 18 anni vi è una valutazione “assoluta” del legislatore nel senso di ritenere chi pone in essere tale attività (anche per un'unica volta) in termini di vittima e persona offesa dal reato. Il delitto di prostituzione minorile pone alcuni delicato problemi probatori per ciò che concerne la fattispecie tentata. In linea generale, con riferimento alla struttura normativa del reato tentato , il requisito della idoneità indica la capacità causale della condotta a produrre il risultato del perfezionamento del delitto, con apprezzamento da condurre avendo riguardo ad una idoneità relativa (o concreta), incentrata cioè sulla potenziale capacità degli atti stessi a causare o favorire la realizzazione di un delitto, alla luce di una valutazione prognostica effettuata in base a tutti i dati presenti al momento della condotta. Quanto invece al requisito della univocità , tale requisito deve essere inteso non in senso soggettivo, come attinente cioè al proposito dell’agente soggettivamente diretto alla realizzazione del delitto, ma anch’esso in senso oggettivo, in quanto indica la necessità che la condotta abbia raggiunto un grado di sviluppo tale da renderla sufficientemente prossima al momento perfezionativo del delitto. L’esigenza di configurare l’univocità come caratteristica dell’azione non esclude peraltro che la prova del fine delittuoso possa essere desunta in qualsiasi modo, facendo applicazione dei consueti canoni probatori in tema di elemento soggettivo del reato, ad eccezione del fatto che, una volta raggiunta anche aliunde la prova del fine verso cui tende l’agente, è necessaria una seconda verifica. Tale ulteriore verifica consiste nell’accertare se gli atti, considerati nella loro oggettività, per il contesto nel quale si inseriscono, per la loro natura ed essenza, siano in grado di rivelare in maniera sufficientemente congrua l’intenzione e la direzione verso il fine criminoso già eventualmente accertato per altra via. Il tentativo – ovvero, come detto, la commissione di atti idonei e non equivoci di perfezionare il reato - è da considerarsi sicuramente ammissibile, nel caso del delitto di prostituzione minorile di cui al secondo comma dell'art. 600-bis c.p.. Non si va infatti a punire il pericolo di un pericolo, dal momento che mentre con la consumazione del reato viene leso irrimediabilmente il bene giuridico protetto, la possibilità di frazionamento della condotta tipica fino a un momento immediatamente antecedente alla consumazione del reato rende effettivo e concreto il pericolo di compromissione dell'interesse protetto dalla norma penale. Il problema è capire quando si raggiunge il livello di alert immaginato dal legislatore - in coerenza con il rispetto del principio di offensività - e quali interazioni con l'applicazione della norma di cui all'art. 56 possono avere, nel caso di specie, le condotte non andate a buon fine (in altri termini, la mancata consumazione dell'atto sessuale). Si intreccia con questa problematica di natura generale il fatto che il reato di prostituzione minorile richiede inequivocabilmente il compimento di atti sessuali con la persona offesa dal reato per la sua realizzazione, di modo che per ritenere perfezionato il tentativo non basta l’accertamento dell’approccio a fini (anche) sessuali ma altresì la prova certa che la conclusione della condotta tipica non sia stata conseguenza di un ripensamento da parte dell’autore del reato. Esistono in effetti diverse ragioni, anche di natura opportunistica, che possono “bloccare” sulla soglia del compimento dell’atto sessuale finale il protagonista dell’offerta mercenaria, riconducendo il comportamento complessivo nell’ambito dell’istituto della desistenza volontaria dall’azione, di cui 56, comma 3 c.p. , con conseguente insussistenza del delitto tentato contestato. Sul punto, occorre ricordare che la fattispecie della desistenza si distingue chiaramente rispetto alla contro-condotta di chi si invece si adopera per impedire l’evento (c.d. recesso attivo). Nel rispetto del principio di offensività e della necessaria concreta pericolosità delle azioni inquadrabili quali tentativo, il Legislatore ha inteso punire più duramente quelle condotte che arrivano ad uno stadio tale da richiedere un intervento attivo (anche se effettuato dallo stesso responsabile) per evitare la realizzazione "perfetta" del reato. Nel caso della desistenza, invece, il potenziale reo arresta la propria condotta prima ancora che sia necessaria una azione “uguale e contraria” per porre nel nulla gli effetti della sua azione, ovvero in un momento in cui la modificazione della realtà è stata innocua e priva di conseguenze, non essendosi realizzato alcun iter causale diretto alla consumazione del crimine. Al riguardo, risulta del tutto irrilevante dal punto di vista giuridico qualsiasi considerazione sui motivi che inducono il soggetto a desistere o a recedere, essendo sufficiente che la condotta non sia coartata da fatti ed evenienze (ad esempio l’arrivo della polizia o l’opposizione della vittima) che avrebbero in ogni caso implicato l’interruzione del processo criminoso. Invero, la legge non prende in considerazione le intime ragioni che inducono l'agente a desistere dall'azione criminosa ma richiede, invece, con la previsione del requisito della volontarietà, che la desistenza non sia riconducibile a cause esterne che rendano impossibile o gravemente rischiosa la prosecuzione dell'azione. Insomma, seppur non spontanea, tale prosecuzione non deve essere impedita da fattori esterni che renderebbero estremamente improbabile il successo dell'azione medesima; la scelta deve, quindi, essere operata in una situazione di libertà interiore indipendente dalla presenza di fattori esterni idonei a menomare la libera determinazione dell'agente. Ad esempio, l'atteggiamento risoluto della vittima, determinata a non cedere alle pressioni "economiche" del soggetto deciso a concludere sessualmente un incontro, può costituire un fattore che, rendendo gravemente rischiosa la prosecuzione dell'azione, sia di per sé idoneo ad escludere la volontarietà dell'ipotetica desistenza.

Tribunale di Foggia, sent. n. 2124/2019 emessa in data 09/07/2019 (dep. il 07/10/2019) - Corte appello sez. I - Bari, 15/05/2023, n. 2283 IL CASO E LA DECISIONE Un soggetto imputato del reato di furto in abitazione compie in due distinte occasioni – e a carico di due distinte persone, entrambe imparentate con il futuro testimone della sua condotta delittuosa (che aveva reso nel corso delle indagini preliminari dichiarazioni accusatorie) – una condotta di minaccia volta ad impedire che il predetto testimone si presenti in Tribunale all’udienza contro di lui. Viene pertanto imputato anche del delitto continuato di intralcio alla giustizia , nel diverso procedimento apertosi a seguito della denuncia operata dai soggetti minacciati. Il Tribunale di primo grado condannava l’imputato, riqualificando le condotte delittuose nel reato di intralcio alla giustizia nei confronti della testimone diretta e nel reato di tentata violenza privata nei confronti di uno dei due soggetti avvicinati (ovvero il marito della dichiarante), per avere fatto intendere a quest'ultimo che, qualora non fossero state ritirate le accuse, non vi sarebbe più stato “rispetto” né verso di lei né verso di lui. In particolare, la configurabilità della fattispecie di tentata violenza privata era stata ritenuta maggiormente rispondente alla concreta condotta tenuta dall'imputato, in quanto il marito minacciato non aveva mai assunto la qualità di testimone nell'ambito del procedimento contro l’imputato per il delitto di furto in abitazione, e nessuna violazione del principio di corrispondenza tra "chiesto e pronunciato" era da ritenersi ravvisabile, sia per la evidente minore gravità del reato ritenuto, sia, soprattutto, perché il prevenuto si era difeso in contraddittorio rispetto ad una fattispecie (come riqualificata) che conteneva tutti gli elementi essenziali della norma penale incriminatrice, fatta salva, per l'appunto, la qualità di testimone del destinatario della condotta. La Corte di Appello di Foggia ha confermato il verdetto di primo grado, per ciò che concerne il delitto di intralcio alla giustizia, mentre ha dichiarato il proscioglimento dal reato di tentata violenza privata per difetto della necessaria condizione di improcedibilità, in quanto tale fattispecie è divenuta, con la riforma di cui al decreto legislativo n.150/2022 ( riforma Cartabia ), perseguibile a querela di parte, e non era stata sporta, nelle more, la detta querela. In particolare, il Giudice di secondo grado ha ritenuto corretta l’individuazione del reato scopo (e cioè del reato che il responsabile di intralcio alla giustizia voleva concretamente indurre a commettere) nel delitto di cui all’ art. 371 bis c.p. , specificando che, a prescindere dalla qualificazione del suddetto reato scopo, è comunque configurabile il delitto di intralcio alla giustizia qualora la condotta violenta o minatoria sia stata posta in essere per condizionare il soggetto che ha deposto in sede di indagini preliminari – non essendo rilevante se ciò abbia fatto innanzi al p.m. o alla p.g.- al fine di indurlo alla ritrattazione, in vista della futura acquisizione della qualità di testimone. IL REATO E LE FATTISPECIE DI CONFINE La fattispecie di intralcio alla giustizia prevista dall’ art. 377 c.p. , introdotta con la L. n. 146/2006 e sostitutiva della già disciplinata subornazione del testimone, tutela in via anticipata il corretto svolgimento dell’attività dell’autorità giudiziaria , punendo interferenze tese a incidere negativamente sulla sincerità e la completezza delle testimonianze (oltre che di perizie, dichiarazioni al P.M. o al difensore), potenzialmente lesive per l’amministrazione della giustizia. E’ un reato di pericolo che, in deroga all’art. 115 c.p., attribuisce rilievo penale alla mera istigazione alla falsità giudiziale, non accolta o comunque non accompagnata dalla successiva commissione dei delitti di false informazioni al P.M. o al difensore, falsa testimonianza o falsa perizia e interpretazione. Il fatto che non vi sia in corso alcun processo penale dibattimentale per il reato da cui il responsabile del delitto di intralcio alla giustizia vuole non essere perseguito e condannato non rileva, in quanto soltanto per uno dei reati-scopo contemplati dalla norma (falsa testimonianza) è necessario che i destinatari della condotta abbiano già assunto formalmente la qualifica processuale nel momento in cui la condotta viene posta in essere, qualifica che si acquisisce solo col deposito della lista ex art. 468 co. 2 c.p.p.. Il delitto di intralcio alla giustizia si consuma o con la semplice offerta o promessa di denaro o altra utilità , oppure con una condotta di violenza o minaccia , finalizzate, rispettivamente, a indurre o a coartare il testimone, il perito o l’interprete. La disposizione stessa chiarisce che le sanzioni ivi previste sono applicate – nei confronti del solo soggetto attivo – “qualora l’offerta o la promessa non sia accettata”, “qualora la promessa o l’offerta sia accettata, ma la falsità non commessa”, oppure ancora, “qualora il fine” cui la violenza o minaccia era orientata “non sia conseguito”. Fattispecie con qualificati punti di contatto con il reato di intralcio alla giustizia è il delitto di cui all’ art. 377-bis c.p. ( induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria ). Tale delitto condivide con l’intralcio alla giustizia l’oggettività giuridica, in quanto entrambi i reati, rientranti tra i delitti contro l’amministrazione della giustizia, puniscono condotte volte a pregiudicare – mediante offerta o promessa di denaro o altra utilità, ovvero violenza o minaccia – la serena acquisizione delle dichiarazioni di soggetti chiamati a rendere dichiarazioni in procedimenti giurisdizionali. Tuttavia, l’art. 377 c.p. si riferisce a fatti che abbiano, quale soggetto passivo, persona su cui gravi l’obbligo di rispondere, mentre l’art. 377-bis c.p. tipizza condotte commesse nei confronti di chi possa scegliere il diritto al silenzio (in primo luogo, l’imputato e l’indagato, anche di reato connesso). Un’ulteriore differenza con il reato di intralcio alla giustizia risiede nel fatto che la fattispecie di cui all’art. 377-bis c.p. è un reato di evento; invero, perché la fattispecie sia perfezionata, il soggetto facoltizzato a rimanere in silenzio deve effettivamente rinunciare a rendere dichiarazioni oppure rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria. Nella fattispecie si distinguono un evento immediato, interno alla sfera del soggetto passivo (l’induzione derivante da una delle condotte tipizzate), e un evento processuale, per così dire esterno, che manifesta e consuma il reato (il silenzio o la falsa dichiarazione della persona chiamata dinanzi all’autorità giudiziaria); ne consegue che è pacificamente configurabile il tentativo . Comparando poi la struttura e l’oggettività giuridica dei due reati appena menzionati con il delitto di corruzione in atti giudiziari – che si prospetta in definitiva come un’ipotesi di confine dell’intralcio alla giustizia -, è possibile rilevare che l’art. 319-ter c.p. punisce non solo chi induce la falsità ma anche il soggetto indotto, che invece non è attratto nel perimetro delle fattispecie incriminatrici ex artt. 377 e 377-bis c.p.. Ciò è agevolmente spiegabile considerando che nella fattispecie corruttiva l’offerta o la promessa di denaro o altra utilità si rivolge a una persona che al momento in cui è stata escussa era pacificamente qualificabile come testimone, in quanto si trattava di soggetto che non era (o non vi erano indizi per ritenere che fosse) coinvolto nei fatti oggetto di giudizio né in altri ad essi connessi, ovvero ancora perché, pur indagato o imputato di reato connesso, è stato dovutamente avvisato e garantito e ha consapevolmente scelto di assumere la qualità di testimone c.d. assistito. Orbene, anche nell’art. 377 c.p. la condotta mira a contaminare le dichiarazioni di un testimone; tuttavia, come visto, l’intralcio alla giustizia postula che – a differenza dell’ipotesi di cui all’art. 319-ter c.p. – il soggetto passivo non abbia accettato l’offerta o la promessa ovvero che comunque non vi sia stata la contaminazione processuale perché la falsità non è stata commessa. Per converso, l’art. 377-bis c.p. si distanzia sia dall’art. 377 c.p. che dalla corruzione in atti giudiziari perché la condotta tesa a realizzare la contaminazione processuale si rivolge non al testimone puro (che è incondizionatamente obbligato a rispondere secondo verità) bensì alla persona che possa avvalersi della facoltà di non rispondere.

Tribunale di Milano, Sezione VII penale, sentenza n. 2246 del 15 febbraio 2023, pubblicata il 15 maggio 2023 IL CASO E LA DECISIONE L’ex Presidente del Consiglio Silvio Berlusconi viene imputato del reato di corruzione in atti giudiziari (cosiddetto processo “Ruby-ter") per avere promesso e dato denaro o altre utilità, al fine di ottenere una versione dei fatti a sé favorevole, alle persone chiamate a rendere dichiarazioni in altri due procedimenti penali in cui lo stesso Berlusconi e alcuni soggetti a lui “vicini” erano stati imputati di concussione, prostituzione minorile e favoreggiamento della prostituzione (cosiddetti processi Ruby-1 e Ruby-bis, definiti dal Tribunale di Milano con sentenza n. 7927 del 24.6.2013 e sentenza n. 9289 del 19.7.2013). Assieme a lui sono imputate di corruzione in atti giudiziari e falsa testimonianza tutte le donne che avevano partecipato alle cosiddette “cene eleganti” presso la residenza di Berlusconi e che hanno testimoniato sui fatti di concussione, prostituzione minorile e favoreggiamento della prostituzione contestati nei due processi antecedenti. Secondo il Tribunale adito, però, tali soggetti avrebbero dovuto sedere sul banco dei dichiaranti nel ruolo di indagati (e non di testimoni semplici) per il reato di corruzione in atti giudiziari, già all’epoca della loro escussione in dibattimento nei precedenti processi. In particolare, il Giudice penale di primo grado ha illustrato tutta una serie di elementi dai quali sarebbe emerso che le autorità giudiziarie fossero già a conoscenza di plurimi indizi di reità a carico delle persone da sentire come testimoni, e prima di sentirle come tali. Tra tali elementi vengono valorizzati, in particolare, le elargizioni cospicue e periodiche nei confronti delle testimoni già provate durante il dibattimento in cui hanno reso testimonianza - elargizioni riferibili a Silvio Berlusconi, nella qualità di soggetto donante - e la circostanza, anch’essa già nota nel corso dei primi processi, della convocazione di tutte le testimoni, in quanto assidue frequentatrici delle serate “incriminate” presso la residenza del Presidente del Consiglio - e dunque persone direttamente coinvolte nello scandalo -, per parlare delle proposte economiche da formulare in loro favore. Il Giudice penale si sofferma nello specifico su tale vicenda (riunione di Arcore del 15 gennaio 2011), per dimostrare che, al di là della sconcertante disinvoltura dimostrata da tutti i protagonisti, era chiaro fin dal momento concomitante a tale vicenda (emersa a seguito di intercettazioni telefoniche) che vi era stato un accordo per rendere dichiarazioni false nei procedimenti riguardanti Berlusconi e gli altri imputati per favoreggiamento della prostituzione. Invero, all’indomani delle perquisizioni del 14 gennaio 2011 tutte le donne poi imputate per falsa testimonianza erano state convocate ad Arcore, tramite un giro di telefonate nato da una chiamata del Presidente del Consiglio in carica, per un incontro con lo stesso Berlusconi e i suoi legali di allora. Da tale incontro era conseguita, a stretto giro di posta, la corresponsione di un bonifico con ricorrenza mensile e a tempo indeterminato di non meno di € 2.500 in favore di tutte le perquisite (poi divenute testimoni “prezzolate”), che lo stesso Tribunale di Milano, nei due precedenti processi, non aveva ritenuto di poter qualificare né come risarcimento del danno da negativa risonanza mediatica (trattandosi di elargizioni in favore di soggetti inseriti nelle liste testimoniali dell’accusa e della difesa), né come lecita attività investigativa difensiva, mancandone qualsivoglia tipo di verbalizzazione. In quei processi, al contrario, il pagamento anzidetto era stato direttamente qualificato come un fatto illecito e fattore di inquinamento probatorio; tuttavia, secondo il Giudice del Ruby-ter , tali considerazioni potevano e dovevano compiersi già prima della escussione delle dichiaranti, trattandosi di elementi indiziari di corruzione che sarebbero stati a disposizione dei collegi procedenti in epoca antecedente allo svolgimento degli esami dibattimentali. La conseguenza logico-giuridica per il concorrente necessario nel reato di corruzione in atti giudiziari (Silvio Berlusconi) – una volta ritenuto che le persone imputate di avere ricevuto da lui il denaro o la promessa di denaro non avrebbero dovute essere escusse come testimoni “pure”, e dunque non avevano mai assunto il pubblico ufficio a cui consegue poi il reato di falsa testimonianza e di corruzione in atti giudiziari – è l’insussistenza del fatto tipico del reato anche sul versante dell’ipotizzata corruzione attiva. Il Tribunale di primo grado si è chiesto, a questo punto, se lo stesso Berlusconi potesse essere condannato ad altro titolo di reato, previa riqualificazione giuridica, ma ha concluso negativamente (nonché favorevolmente all’imputato) anche sotto questo profilo, sostenendo che le eventuali imputazioni sostitutive – per atti che conservano nella loro sostanza risvolti di illiceità – costituiscono “fatti diversi”, in relazione alla differente posizione processuale che le dichiaranti avrebbero dovuto assumere affinché si potesse poi configurare, ai danni di Berlusconi, la corrispondente fattispecie penale tipica. I REATI E LA QUALIFICA DI TESTIMONE La corruzione in atti giudiziari e la falsa testimonianza sono reati propri , che possono configurarsi simultaneamente (ed essere contestati cumulativamente, stante la differenza strutturale e di oggettività giuridica delle due fattispecie) se la persona accusata dell’avere accettato la promessa o l’offerta di denaro o altra utilità per rendere dichiarazioni false o reticenti, volte a favorire o danneggiare una parte, sia un testimone e quindi un pubblico ufficiale. In tal caso, la corruzione in atti giudiziari può essere antecedente (se la testimonianza è avvenuta dopo la promessa o la dazione) o susseguente (se la testimonianza è avvenuta prima della promessa e della dazione). Importante, a questo proposito, ricordare che le norme sulla corruzione, incriminando anche la semplice promessa di denaro al pubblico ufficiale che l'accetta, anticipano la soglia della punibilità per una tutela rafforzata del bene protetto; ciò non significa però che l'effettiva ricezione di quanto ha formato oggetto della promessa e dell'accettazione sia elemento estraneo alla fattispecie, non potendosi minimizzare un aspetto centrale della condotta antigiuridica: invero, la mera promessa accettata assume una propria autonomia ed è idonea a fissare il momento consumativo del reato nelle sole ipotesi in cui non è seguita dalla dazione–ricezione, perché, ove quest'ultima segua alla promessa, si verificano l'approfondimento dell'offesa tipica e lo spostamento in avanti dello stesso momento consumativo . Fino alle Sezioni Unite del 2010 per la giurisprudenza di legittimità non era pacifica la possibilità di una corruzione in atti giudiziari nella forma susseguente. Si diceva, in particolare, che non fosse ipotizzabile tale tipo di corruzione in atti giudiziari, benché il generico rinvio operato dalla disposizione incriminatrice ai fatti di cui agli artt. 318 e 319 c.p. potesse far pensare che il legislatore non abbia inteso porre alcuna distinzione o limitazione, sulla base del dato normativo racchiuso nell'inciso " per favorire o danneggiare una parte ..."; secondo questa tesi, dal momento che la condotta incriminata, costituita dal ricevere denaro o accettarne la promessa, assumerebbe rilievo nell'attesa di un atto funzionale ancora da compiersi, e per il cui compimento il pubblico ufficiale assume un impegno, la mera remunerazione di atti pregressi resterebbe fuori dell'area di tipicità. In altre parole, qualificandosi la corruzione in atti giudiziari per la tensione finalistica verso un risultato, la stessa non sarebbe compatibile con la proiezione verso il passato, con una situazione di interesse già soddisfatto, su cui è invece modulato lo schema della corruzione susseguente. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( sentenza n. 15208 del 2010 ) hanno peraltro ritenuto la configurabilità del delitto di corruzione in atti giudiziali anche nella forma della corruzione susseguente; in primo luogo, è stato detto che è inequivoca la formulazione letterale dell' art. 319 ter c.p. , che riconnette la sanzione in esso prevista ai " fatti indicati negli artt. 318 e 319 c.p. ". Invero, sussiste il primato dell' interpretazione letterale sugli altri criteri ermeneutici, il cui impiego ha carattere sussidiario a causa della loro funzione ausiliaria e secondaria, in ragione dell'ordine con cui i diversi criteri interpretativi sono enunciati dall' art. 12 delle preleggi , secondo una gerarchia di valori non alterabile. Sotto altro profilo, il fine di arrecare vantaggio o danno nei confronti di una parte processuale va riferito al pubblico ufficiale, poiché è questi che, compiendo un atto del proprio ufficio, può incidere sull'esito del processo; è dunque l'atto o il comportamento processuale che deve essere contrassegnato da una finalità non imparziale (non la condotta di accettazione della promessa o di ricezione del denaro o di altra utilità), e l'anzidetta peculiare direzione della volontà è un connotato soggettivo della condotta materiale del pubblico ufficiale. Ciò che conta, in altri termini, è la finalità perseguita al momento del compimento dell'atto del pubblico ufficiale, qualsiasi sia il motivo da cui è nata, risultando indifferente che l'utilità data o promessa sia antecedente o susseguente al compimento dell'atto, come pure, secondo la Corte di Cassazione, sarebbe irrilevante stabilire se l'atto in concreto sia o meno contrario ai doveri di ufficio. La finalità sì riferisce al fatto ed il valore del profilo soggettivo diviene così preponderante ai fini della ipotizzabilità dell'ipotesi di corruzione giudiziaria, da cancellare la distinzione tra atto contrario ai doveri di ufficio e atto di ufficio, rimanendo esponenziale il presupposto che l'autore del fatto sia venuto meno al dovere di imparzialità e terzietà (non solo soggettiva ma anche oggettiva) costituzionalmente presidiato, così da alterare la dialettica processuale. In definitiva, secondo i Giudici di legittimità, nelle ipotesi di corruzione susseguente l'atto del pubblico ufficiale si inserisce nel contesto di una condotta che non ha ancora assunto rilevanza penale con riferimento al delitto di corruzione, e che tale rilevanza assume se, successivamente all'atto o al comportamento, il pubblico ufficiale accetta denaro o altra utilità (ovvero la loro promessa) per averlo realizzato, con strumentalizzazione e sviamento della pubblica funzione che può essere anche solo tentato, laddove non vi sia il successivo profitto. Resta dunque possibile in astratto, seguendo questo ragionamento, anche la configurabilità della corruzione susseguente impropria , anche se vi è, probabilmente, una difficoltà probatoria insormontabile nel dimostrare una finalità sviata nella realizzazione di un atto conforme ai doveri di ufficio, in mancanza di un accordo preventivo. La corruzione in atti giudiziari oggetto del procedimento trattato dal Tribunale di Milano si è incentrata nella condotta processuale del testimone . La giurisprudenza della Corte di cassazione ha pacificamente ricondotto all'interno dell'art. 319 ter c.p. la condotta della falsa deposizione testimoniale, ritenendo che per "atto giudiziario" deve intendersi l'atto che sia funzionale ad un procedimento giudiziario e si ponga quale strumento per arrecare un favore o un danno nei confronti di una delle parti di un processo civile, penale o amministrativo, e che al testimone deve riconoscersi la qualifica di "pubblico ufficiale" ai sensi dell'art. 357 c.p., comma 1. Sul punto, nessun profilo di ostatività è rinvenibile con riferimento ai rapporti tra il reato di corruzione in atti giudiziari e quello di falsa testimonianza, stante, come detto, la differenza strutturale tra tali due fattispecie. Tuttavia, problemi di configurabilità di entrambi i reati sorgono quando l’imputato, esaminato nel precedente processo in cui avrebbe reso dichiarazione falsa nella veste di “testimone”, avrebbe dovuto essere invece sentito in quel processo ai sensi dell' art. 210 c.p.p. , e cioè come "imputato di reato connesso". Secondo il Tribunale di Milano, il giudice ha il potere-dovere di sindacare la qualità del soggetto esaminato, e dal momento nel diritto penale il termine “testimone” indica un elemento normativo della fattispecie , per definire compiutamente tale elemento occorre fare riferimento alle norme processuali in base alle quali detta qualifica può essere attribuita. La ricerca dell'esatta individuazione dei confini assegnati al potere del giudice in ordine alla qualifica soggettiva da attribuire al dichiarante chiama in causa, peraltro, i presupposti applicativi non solo dell'art. 210 c.p.p., ma anche dell' art. 63 c.p.p., comma 2 , ad essa collegata sul piano sistematico; tale norma, come chiarito anche dalla giurisprudenza costituzionale che si è formata in materia, attua una tutela anticipata delle incompatibilità con l'ufficio di testimone previste dall'art. 197 c.p.p., comma 1, lett. a) e b), nei confronti dell'imputato in un procedimento connesso o di un reato collegato. Peraltro, secondo la Cassazione a Sezioni Unite pronunciatasi sul caso Mills – coinvolgente ancora una volta la posizione nelle vesti di presunto corruttore di Silvio Berlusconi –, il potere del Giudice di merito di verificare nella sostanza - al di là del riscontro di indici formali, quali la già intervenuta o meno iscrizione nominativa nel registro delle notizie di reato - l'attribuibilità, al dichiarante, della qualità di indagato nel momento in cui le dichiarazioni stesse vengano rese, dovrebbe essere circoscritto, quanto al tipo e alla consistenza degli elementi apprezzabili al fine di verificare l'effettivo status , alla sussistenza dei soli indizi non equivoci di reità ( gravi indizi ), sussistenti già prima dell'escussione del soggetto e conosciuti dall'autorità procedente. D’altra parte, laddove si subordinasse l'applicazione della disposizione di cui all'art. 63 c.p.p., comma 2, alla iniziativa del pubblico ministero di iscrizione del dichiarante nel registro ex art. 335 c.p.p., si finirebbe col fare assurgere la condotta del pubblico ministero a requisito positivo di operatività della disposizione, quando sarebbe invece proprio la omissione antidoverosa di quest'ultimo ad essere oggetto del sindacato in vista della dichiarazione di inutilizzabilità. Nella sostanza – e ciò ha rivestito un ruolo decisivo nella pronuncia in commento – la sanzione processuale prevista dall’art. 63, comma 2 c.p.p. per la violazione delle disposizioni a garanzia del dichiarante già attinto da indizi di reità è l’ inutilizzabilità assoluta delle dichiarazioni. Qualora il giudice dibattimentale si trovi di fronte ad un soggetto citato come testimone, mai formalmente iscritto nel registro degli indagati e a carico del quale emergano indizi di reità, affiorati dalle dichiarazioni stesse del testimone nel corso dell’esame, oppure rilevabili già prima, sulla base di diverse risultanze probatorie, il giudice medesimo deve attivarsi per far coincidere la situazione formale del dichiarante-testimone con quella sostanziale di soggetto passibile di indagini a proprio carico. Con la particolarità, secondo il Tribunale di Milano da ultimo adito, che se tale “adeguamento” non sia stato effettuato dal giudice dinanzi al quale sia stata resa la testimonianza dall’ indagato sostanziale , tale operazione possa essere compiuta anche dal successivo collegio giudicante che si stia occupando del reato di falsa testimonianza in ipotesi commesso nel precedente processo e infine contestato previa apposita iscrizione formale nel registro degli indagati.