Secondo la corrispondente voce dell'enciclopedia Treccani “ per legalità si intende il principio che obbliga gli organi dello Stato a esercitare i loro poteri nel rispetto della legge. (...) Fin dall’antichità classica, è stato elaborato un criterio preciso per distinguere il governante buono da quello cattivo, il governante corretto – come si dice – da quello corrotto. Secondo questo criterio, corrotto è il governante che esercita i propri poteri capricciosamente, secondo l’estro del momento, senza cioè che nessuna regola disciplini la sua attività. Per converso, il governante buono è colui che svolge i suoi compiti nel rispetto di norme fisse e prestabilite, che per loro natura non consentono alcun arbitrio (..) ”. In altri termini, la legalità è il rimedio contro l’arbitrio. Anche nel gergo comune di tutti i giorni si sente spesso dire che un'attività è legale o illegale, restando intuitivo ai più, perfino oggi, il limite entro il quale non ci si può spingere. Più in generale, la legalità si può descrivere come una grande coperta che deve ricoprire tutte le scelte non solo degli individui ma anche dell' agere pubblico, ivi comprese le scelte politiche. Perfino gli atti più discrezionali, più liberi da ogni vincolo precostituito, devono rispettare alcune regole di metodo e di procedura, devono adattarsi ed "entrare" nella grande coperta della legalità. E quando non c'è nessun tipo di regola a disciplinare il potere, esiste pur sempre il limite dello sviamento, dell'eccesso, dell'abuso del potere medesimo, a impedire che la libera volontà di chi agisce si trasformi in arbitrio. Questo limite, quando è il legislatore a usare il suo potere, si chiama ragionevolezza . Il nostro Paese ha spesso vissuto di strappi alla legalità, generalmente motivati con esigenze straordinarie e imprevedibili. Si sta facendo però ultimamente strada un sotterraneo ma costante rifiuto del sistema precostituito - tradizionalmente basato su regole e limiti -, che nasconde, dietro alla bandiera un po’ logora della libertà, l’intento di non dovere rispondere a nessun altro potere di controllo ( in primis alla magistratura) delle proprie scelte politiche e amministrative, con l’inevitabile conseguenza di sottrarre al giudizio e di attrarre nell’ opacità anche comportamenti fraudolenti o contigui al crimine. Si dice che l’approvazione finale di queste scelte spetta soltanto al popolo e/o ai loro rappresentanti, ma non si analizza a dovere la gravità dei danni al tessuto sociale e alla sua coesione che possono provocare i continui strappi all’ordinamento. E invero, l'allargamento delle maglie della legalità, la deformazione di questa calda coperta che garantisce a ciascuno di noi una piccola grande chance di controllo sull'esercizio del potere pubblico e privato, affinché non divenga "assoluto", porta con sé delle conseguenze disastrose sul comportamento e sul sentire collettivo, che forse neanche i “temporanei” padroni della cosa pubblica hanno messo in conto. Salvo non volere riservare - ma qui saremmo al crimine deliberato - la soluzione dei problemi conseguenti allo slabbramento delle regole fondamentali del nostro vivere comune (scioperi, manifestazioni, disordine sociale, odio verso il “diverso”) ad una successiva prova di forza e repressione. D'altra parte, se i vertici burocratici del Paese si liberano sfacciatamente delle regole che ne limitano l'abuso, perché mai tutte le altre "ruote del carro" dovrebbero essere da meno? Recentemente, l’attuale maggioranza politica ha dato due discutibili esempi di difesa della legalità. La prima vicenda è ancora una volta legata alla questione delle proroghe delle “ concessioni balneari ”. Dopo un lungo braccio di ferro tra Parlamento e Giudici amministrativi, “rei” di volere rispettare i principi di concorrenza stabiliti dall’Unione europea (vedi nota apparsa su questo sito un anno fa), con le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 pubblicate il 20 maggio 2024 , il Consiglio di Stato ha analizzato le novità normative nel frattempo intervenute, confermando nella sostanza l’assunto dell’Adunanza Plenaria, che con le sentenze nn. 17 e 18 del 2021 aveva statuito l’illegittimità delle proroghe automatiche e la cessazione delle concessioni illegittimamente prorogate al 31 dicembre 2023, con obbligo per le amministrazioni di indire procedure selettive per il loro affidamento. E’ stato ribadito che tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono illegittime e che le stesse devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale; dovendosi poi considerare la risorsa certamente scarsa - in assenza di risultati, ancorché parziali e provvisori, che dimostrino in modo serio e attendibile, tanto a livello nazionale che a livello locale, il contrario, secondo i criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, indicati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, e in forza di una valutazione che deve essere anzitutto necessariamente qualitativa della risorsa stessa - i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che deve essere disapplicato anche l’ art. 10-quater, comma 2, del d.l. n. 198 del 2023 , nella parte in cui ha previsto che un apposito “Tavolo” avrebbe dovuto definire i criteri tecnici per la sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile , tenendo conto anche della “ rilevanza economica transfrontaliera ”. Tale elemento (la rilevanza transfrontaliera) non può rivestire infatti alcun “peso” ai fini della valutazione della scarsità della risorsa, dato che, secondo la costante giurisprudenza della Corte europea, il capo III della Dir. 2006/123/CE – compreso, dunque, anche il suo articolo 12 – si applica anche a situazioni puramente nazionali. Secondo il Consiglio di Stato dunque, a differenza di quanto ha dato mostra di "pensare" il nostro Legislatore, si può ritenere compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” – funzionale allo svolgimento della gara – prevista dall’ art. 3, commi 1 e 3, della l. n. 118 del 2022 nella sua originaria formulazione, che consente alle autorità amministrative competenti di prolungare la durata della concessione, con atto motivato, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura competitiva e, comunque, non oltre il termine del 31 dicembre 2024. D’altra parte, tale proroga è compatibile con i principi europei solo quando le autorità amministrative comunali abbiano già indetto la procedura selettiva o comunque abbiano deliberato di indirla in tempi brevissimi, emanando atti di indirizzo in tal senso e avviando senza indugio l’ iter per la predisposizione dei bandi. In definitiva, è stato ribadito, seppure ad esito di importanti e puntuali ricostruzioni del dato normativo di derivazione unionale, un concetto giuridico molto semplice: la concessione di un bene pubblico che attribuisce vantaggi economici al privato è legittima solo se l’atto di proroga e il titolo concessorio originario sono stati assunti sulla base di procedure selettive trasparenti e comparative. E, tuttavia, qualche esponente di spicco dell’attuale maggioranza politica che sostiene il Governo non l’ha presa molto bene, arrivando addirittura ad ipotizzare che il Consiglio di Stato, con le sue ultime pronunce, abbia travalicato i poteri della giustizia amministrativa, finendo con l’invadere la sfera legislativa propria del Parlamento. E’ dunque partita una richiesta formale all’Ufficio di Presidenza della Camera affinché sia sollevato conflitto di attribuzione presso la Corte costituzionale , che già nel recente passato, peraltro, si era dovuta occupare di una questione similare – stavolta eccepita da singoli parlamentari -, concludendo per l’inammissibilità del proposto ricorso [1] . Va in ogni caso detto che, nel frattempo, la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 109 depositata il 24 giugno 2024 - che ha bocciato la legge con cui la Regione Sicilia aveva esteso il termine per la domanda di proroga delle concessioni balneari attualmente in essere sul suo territorio -, ha aderito pienamente alla ricostruzione giuridica dei Giudici amministrativi, evidenziando che si è al cospetto del protrarsi ingiustificato di una violazione dei principi del diritto UE in materia di concorrenza causata da una sostanziale “chiusura del mercato di riferimento” a danno degli operatori economici estranei all’attuale gestione del demanio marittimo. [2] Chissà se riuscirà, a questo punto, l’intervento del più autorevole e incisivo organo giurisdizionale del nostro ordinamento a chiudere definitivamente la vicenda e a scoraggiare altre improvvide iniziative di Governo e Parlamento a difesa di un’illegalità ormai conclamata. Per il momento, il “colpo di mano” studiato dai parlamentari della maggioranza ha subito un brusco rallentamento - si mirava a fermare il caos delle concessioni prima della stagione estiva, cioè il riordino della materia secondo i criteri di legalità richiesti dall’Unione europea -, in quanto serviranno ulteriori approfondimenti prima di affidare una proposta “precisa” al Presidente della Camera. Magari non farebbe male anche un veloce ripasso del diritto amministrativo, eurounitario e costituzionale. Nel frattempo, ha terminato “felicemente” la sua corsa il disegno di legge del Ministro Nordio che prevede, tra l’altro, l’ abolizione dell’abuso di ufficio . Come un treno senza guida che ha preso velocità folle su un binario morto, la guerra ideologica a un reato-spia ritenuto da molti autorevoli penalisti come indispensabile per combattere e arginare illegalità e corruzione si è tramutata in una specifica proposta parlamentare di origine governativa che ha bruciato in modo inesorabile tutte le tappe del suo iter . Contemporaneamente, l'Unione Europea, nel report della Commissione UE sullo stato di diritto, ci ha ricordato che l’abrogazione del reato di abuso di ufficio potrebbe avere implicazioni negative per l’individuazione e l’investigazione di frodi e corruzioni. Ma, come già evidenziato in altro contributo apparso su questo sito, il Governo italiano è stato irremovibile nel perseguire, dati alla mano, l'eliminazione di un reato considerato non solo inutile, perché quasi mai giunge a condanna (un po'come un attaccante che non segna), ma anzi addirittura dannoso, in quanto la sua sola esistenza spaventa i "poveri" amministratori pubblici (in particolare i sindaci), che nella giungla di leggi che regolano l'esercizio del loro potere rischiano di sbagliare la norma da applicare. Anche se, a dirla tutta, nel vecchio art. 323 del codice penale c'era già la chiave interpretativa tipizzata del senso complessivo dell'obbligo di condotta proveniente dalla relativa fattispecie penale: astenersi quando è necessario astenersi ovvero quando è coinvolto, nella definizione di un affare pubblico che può cagionare personale vantaggio o svantaggio, un interesse proprio o di un prossimo congiunto. Ed era talmente inutile la previsione del reato di abuso di ufficio che il legislatore si è affrettato ad inserire, prima che il Presidente Mattarella firmasse il disegno di legge Nordio così come approvato dal Parlamento, e in un decreto-legge con oggetto obliquo – misure urgenti in materia penitenziaria e di giustizia -, un nuovo reato che ha molte assonanze con il vecchio (e ormai prossimo all’estinzione) art. 323 del codice penale [3] . Si è deciso infatti di punire con una sanzione che va da sei mesi a tre anni di reclusione il peculato per distrazione - per l'occasione ribattezzato "Indebita destinazione di denaro o cose mobili" - ovvero la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che " avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un suo diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto ". Perché questa improvvisa scelta, dal momento che lo stesso legislatore ha contemporaneamente rinunciato a perseguire penalmente ogni tipo di abuso del pubblico ufficiale che non costituisca un reato più grave (quali corruzione e concussione), con chiara scelta di politica giudiziaria? D’altra parte, facendo un passo indietro con la memoria (che in Italia è sempre molto corta) bisogna ricordare che il reato di peculato per distrazione esisteva già, e fu formalmente soppresso nel maggio del 1990. Altri tempi. A quell’epoca – prima della soppressione – la formulazione della condotta di peculato per distrazione era molto lineare: nello stesso art. 314 del codice penale conviveva infatti, insieme al peculato semplice, anche la fattispecie della “ distrazione a profitto proprio o di altri ” del denaro o della cosa mobile posseduta dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio per ragioni di ufficio. E, dopo lo stralcio dall’art. 314 dell’ipotesi di peculato per distrazione, la giurisprudenza ravvisò in ogni caso continuità normativa tra tale condotta e quella punita dal reato di abuso di ufficio, così come contestualmente modificato, ricomprendendovi anche la "distrazione" dell'uso di beni immobili (fattispecie di illecito di pari gravità rispetto a quello della distrazione del denaro , e che invece non risulterebbe più punibile alla luce delle ultimissime modifiche normative), e l'uso "distorto" del bene pur se funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti. Viene dunque oggi reintrodotta, dopo trent’anni di modifiche e di piccole e grandi “sevizie” alla tipizzazione dei reati contro la pubblica amministrazione, una fattispecie ibrida e monca , che deve necessariamente tenere conto anche del mutamento formalistico e garantista che ha segnato nel frattempo la definizione dell’abrogando abuso di ufficio. Ne è derivata una formulazione ambigua e arzigogolata, frutto di sovrapposizioni terminologiche, in cui una fattispecie in verità molto semplice (la condotta del funzionario che maneggia denaro pubblico e ne cambia la destinazione per avvantaggiare economicamente o se stesso o un altro soggetto non avente diritto) viene accompagnata da quegli stessi “paletti” (lo specifico uso del denaro deve essere previsto da un atto avente forza di legge “univoco” e deve essere sorretto da dolo intenzionale) che avevano già reso “inutile”, con il tempo, la contestazione del vecchio abuso di ufficio. Riassumendo. Siamo nel mirino della Commissione dell’Unione europea per l’eccesso di corruzione che ammorba il Paese e cancelliamo il reato di abuso di ufficio, con la conseguenza, tra le altre – alcune delle quali ben individuate dal prof. Gian Luigi Gatta [4] -, che un funzionario pubblico che fa “passare” una delibera o un’ammissione concorsuale con cui procura a se stesso o all’ amico di turno un personale vantaggio economico senza astenersi (comportamento molto grave e “parente stretto” di fatti corruttivi), non deve più risponderne davanti al giudice penale. Senza parlare della sopravvenuta non punibilità dell'odiosissimo abuso di danno: si pensi, ad esempio, alla fattispecie della negazione del bene della vita all'avente diritto per motivi di inimicizia personale. Se poi la legittimità della delibera o dell’atto si consolida per mancata contestazione dinanzi a un Tribunale non si vede davvero quale argine resti per bloccare il dilagare della mala gestio nella pubblica amministrazione. Per evitare una violazione di obblighi di incriminazione previsti dal diritto UE, però, il Governo introduce per decreto-legge (in ossequio ad una odiosa prassi degli ultimi anni) una nuova fattispecie incriminatrice che verosimilmente non produrrà risultati dissimili, in termini di ridottissimo contrasto alla criminalità dei colletti bianchi ma di persistente potenziale “spauracchio” per il funzionario onesto che deve firmare l’atto, da quelli che hanno infine portato all’abolizione del reato di abuso di ufficio. Nel complesso ne deriva una complessiva sensazione di indebolimento del sistema di prevenzione e repressione degli illeciti, in un Paese che già vive di forti sperequazioni causate anche, tra l'altro, da un mix di inefficienze burocratiche e di consolidati blocchi di potere che tendono all’autoconservazione. Qualcuno adesso proverà a suggerire ai vecchi, nostalgici fautori della legalità che nel mondo moderno dell'amministrazione il principio del risultato prevale su tutto, e trova compensazione su piani diversi da quelli del rispetto formale della legge. Al di là dei facili estremismi ideologici - e della spesso fuorviante contrapposizione tra sostanzialismo e formalismo - non appare un paradosso opporre a questo modo di pensare il richiamo alla teoria dei buchi neri , immaginando la legalità come una stella ad altissima densità la cui luce, dopo il collasso, rimane intrappolata e non più visibile in superficie, con tutto ciò che ne consegue in termini di adattamento comportamentale dei singoli individui e della società nel suo insieme. [1] Corte cost, ordinanza n. 154 del 2022 . [2] Il Governo, espressione della stessa maggioranza che ha inserito nel decreto mille-proroghe per il 2023 l'art. 10-quater con la legge di conversione n. 14 del 2023, ha poi impugnato, con ricorso notificato il 29 aprile dello stesso anno, non la norma della Regione Sicilia che aveva stabilito, nel 2018, di estendere la validità delle concessioni fino al 31 dicembre 2033 su domanda degli interessati (norma ormai inoppugnabile in via principale per intervenuto decorso dei termini), ma la disposizione tramite cui la scadenza entro cui chiedere la proroga era stata ulteriormente prorogata fino al 30 aprile 2023. Tale norma, come detto, è stata ritenuta costituzionalmente illegittima, " per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alle previsioni interposte dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE ". [3] Art. 314-bis del codice penale, così come introdotto dal d.l. n. 92 del 2024 . [4] Illuminante e molto approfondito è il suo contributo apparso sulla rivista online Sistema Penale, al cui link si rimanda per l'integrale lettura: https://www.sistemapenale.it/it/documenti/morte-dellabuso-dufficio-recupero-in-zona-cesarini-del-peculato-per-distrazione-art-314-bis-cp-e-obblighi-non-pienamente-soddisfatti-di-attuazione-della-direttiva-ue-2017-1371

(Il seguente scritto costituisce rielaborazione della relazione tenuta dall’autrice nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa … in occasione della presentazione del volume "Il giudizio amministrativo. Principi e regole ”, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024) Il principio del risultato L’attuale “mantra” del diritto amministrativo sembra essere l’invocazione, sempre più frequente, del “principio del risultato”, da ultimo espressamente codificato nel nuovo codice degli appalti [1] . Già la Corte Costituzionale [2] avvertiva che devono essere considerati “ principii dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente ”. Si tratta della tradizionale idea della origine “induttiva” dei principi, ricavabili per successive e progressive generalizzazioni, dalle norme particolari. La stessa Corte, tuttavia, osservava, nel medesimo contesto, che “ i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo possono riflettere anche determinati settori per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento ”. I principi, in quanto tali, posseggono dunque forza espansiva, tale da determinarne l’estensione anche ad altri settori dell’ordinamento, diversi da quelli nei quali si sono affermati, per conformare anch’essi. Per parte sua, il Consiglio di Stato [3] osservava che “ i principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme ”. L'indicazione esplicita dei principi nel codice dei contratti, e in particolare del principio “apicale” [4] del risultato , obbliga dunque l’interprete a chiedersi se il “principio del risultato”, per effetto della sua positivizzazione, non costituisca, anche per il sistema del processo amministrativo, un “criterio di valutazione immanente” e non possegga anch’esso una “memoria del tutto” alla quale poter e dover far ricorso nei casi concreti. La domanda pare persino retorica. Parafrasando quanto osservato da un illustre Autore [5] , può mai ipotizzarsi un processo amministrativo che non sia diretto ad un risultato? [ 6] Sempre che sia chiaro quale è il “risultato” del processo amministrativo. Qui sia consentita una piccola digressione. Studiando il “principio di buon andamento” di cui all’ art 97 Cost. , altro illustre Autore richiamava una risalente affermazione [7] secondo la quale l’azione pubblica doveva essere utile alla comunità, “ non per essere un atto di amministrazione, ma per essere un atto di buona amministrazione quale il diritto lo vuole ”, dalla quale poi traeva un precipitato di rilevanza organizzativa del principio “in una dimensione non più meramente statica, bensì relazionale” [8] , e cioè, in definitiva, funzionale all’obiettivo e ad essa “adeguata”. Il buon andamento , per la rilevanza organizzatoria che riveste, è principio giuridico sostanziale quale espressione tipica di “efficienza pubblica”, ossia necessità di doverosa ed effettiva tutela di tutti gli interessi affidati alla considerazione di ciascun livello di governo [9] e, come insegna la Corte Costituzionale, “cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento della vita sociale” [10] in termini di “efficacia”, quale capacità del potere pubblico di realizzare esattamente quei fini che ad essa l’ordinamento assegna. Orbene, il fine del processo è definito dall’ art. 1 del codice del processo amministrativo , secondo cui “ La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo ”. Dunque, la tutela “piena ed effettiva” deve essere il “risultato” del processo, e non può esservi dubbio alcuno che tale “risultato” possa e debba essere perseguito quale concreto obiettivo, anche in quanto “principio” informatore e ragione d’essere del processo stesso. Così come il risultato, correlato al principio di buon andamento, informa (“deve” informare) l’attività amministrativa, così lo stesso, declinato in termini di effettività della tutela, risulta innestato e “immanente” al sistema del processo. Effettività della tutela come risultato del processo “ Quanto più rapida, coerente, comprensibile e adeguata alla realtà è la risposta data alla domanda di giustizia, tanto maggiore è la sua efficacia ” [11] . Tanto, sul presupposto che “ il diritto amministrativo ha il ruolo preminente di contrastare i fenomeni di disgregazione che hanno indebolito negli ultimi anni la struttura sociale della comunità e di dare prospettive per il superamento delle diseguaglianze ” (quelle generazionali, socio-economiche, territoriali e di genere) [12] . Tale indirizzo pare del tutto allineato con quanto osservato dalla dottrina, ancora in relazione al principio del risultato, il quale, “ lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue pretese in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto ” [13] e ancora che “ la logica del risultato, espressiva del buon andamento, nulla ha a che vedere con il risultato a tutti i costi, o con la necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino. ” [14] . La tradizionale configurazione del processo quale “strumento” finalizzato ad assicurare tutela alle pretese legittime e a dirimere controversie si arricchisce per effetto dell’innegabile “mutamento di paradigma” rappresentato dalla riconfigurazione delle posizioni soggettive nei confronti dei pubblici poteri conseguente, tra l’altro, al riconoscimento dei diritti sociali di prestazione quali diritti della persona “situata” in una comunità verso la quale la persona ha doveri di solidarietà verso gli altri o che discendono dal rispetto dei diritti degli altri [15] . La giurisdizione non può quindi sottrarsi alla propria funzione di assicurare un “risultato”, funzione “doverosa” perché volta a tutelare interessi a soddisfazione “necessaria” [16] . E tali interessi sono non più semplicemente “legittimi”, ma oramai “pluriqualificati” [17] e non realizzabili senza la mediazione del potere amministrativo, che si esplica in una dimensione dinamica e diacronica nella sede naturale del procedimento. Il risultato del processo, sopra definito come “effettività” della tutela in esso assicurata, non può non tener conto delle nuove situazioni da regolare e va declinato secondo il progressivo sviluppo delle stesse. Interessi e potere reciprocamente si conformano e di questa continua dinamica evolutiva è “arbitro” [18] il giudice amministrativo. Le forme della tutela adeguata ed effettiva Non c’è diritto se non vi è la possibilità di affermarlo in via giudiziaria attraverso le tutele assicurate, né può esservi diritto se non possa essere fatto valere in executivis . Questo ha da essere il “risultato” del processo, la possibilità di utilizzo concreto di uno “strumento” necessario per l’affermazione e l’attualizzazione del proprio diritto. Nel volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli [19] vi sono, in pressoché tutti i suoi capitoli, rimandi all’idea che ha ispirato queste riflessioni. A partire del capitolo introduttivo della curatrice del volume, in cui costei, alla luce di quanto osservato sul campo durante la recente pandemia, definisce icasticamente il giudice amministrativo come una “risorsa”, fin dall’esercizio della funzione cautelare, strumentale alla tutela dei merito, disegnata allo scopo di “dar tempo la giustizia di compiere efficacemente l’opera sua” [20] , e segnala che l’efficienza della macchina è “condicio sine qua non” dell’effettività (efficacia) della tutela, progressivamente arricchita dello strumento risarcitorio in via sussidiaria rispetto al proprium della tutela innanzi al giudice amministrativo, che resta l’effetto annullatorio costitutivo [21] . In maniera più esplicita, si occupa del tema l’intenso capitolo terzo di Anton Giulio Pietrosanti, specificamente riservato ai principi di effettività , alla cui lettura ovviamente si rimanda, ma che è opportuno richiamare soprattutto in relazione all’approfondimento riservato al concetto di “adeguatezza” della decisione rimessa al giudice [22] . Dal punto di visto etimologico, l’idea di adeguatezza rimanda a quella del necessario allineamento del risultato rispetto alla iniziativa da cui il procedimento ha avuto avvio [23] . Il ragionamento svolto da Pietrosanti conduce a ribadire la natura immanente del principio di effettività “per guidare gli interpreti nella risoluzione di particolari problemi processuali, ivi inclusi quelli di adeguamento (dei singoli istituti) alle peculiarità delle controversie”, e dunque nella logica del progressivo affinamento della capacità dei provvedimenti del giudice di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, vincolando l’amministrazione alla sua realizzazione. Da qui l’affermazione, oramai consolidata in via teorica, ma ancora suscettibile di ulteriori sviluppi in concreto, della natura elastica, ovvero flessibile, del sistema, che crea autonomamente strumenti “adeguati” per tutelare le diverse situazioni azionate [24] e sperimenta quotidianamente l’integrazione tra cognizione ed esecuzione [25] . Si tratta, a ben vedere, di quanto già ipotizzato in sede di relazione al Codice del processo, che definiva l’effettività quale capacità del processo di conseguire “risultati” nella sfera sostanziale e ciò “per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni sostanziali)” [26] . Gli strumenti sono i più vari. A partire della mancata tipizzazione del contenuto delle pronunce del giudice, contenuta all’ art. 34, comma 1, lett. c) [27] in combinato con l’ art. 55, comma 1 [28] , ma senza escludere meccanismi più raffinati, quali la graduazione degli effetti della decisione [29] o la riqualificazione delle domande proposte in riassunzione [30] e la stessa possibilità di “conversione” di cui all’ art. 32 del codice ; e, prima ancora, il riconoscimento della legittimazione processuale anche oltre gli stretti confini dell’interesse immediato e diretto [31] . Nella sostanzialmente identica direzione si pongono sentenze (e l’elencazione è ovviamente solo esemplificativa) che: a) esaminano nel merito domande risarcitorie espresse in forma solo dubitativa [32] ; b) consentono la transizione processuale tra tutela diretta e tutela strumentale dell’interesse, discorrendo di mera “gradualità satisfattiva”, essendo entrambe le tutele funzionali alla realizzazione, con diverso grado di immediatezza, di un interesse sostanziale unitario [33] ; c) ammettono l’azione di accertamento in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, laddove manchino nel sistema azioni tipizzate e strumenti giurisdizionali a protezione di interessi sicuramente riconosciuti dall’ordinamento [34] ; d) valutano con rigore il profilo motivazionale della sentenza resa in primo grado, richiedendone espressamente l’idoneità, sul piano funzionale, a dare ragione degli argomenti spesi in giudizio [35] . Si è dunque compreso che “ la soddisfazione dell’interesse non è più passibile di essere garantita dal (solo) giudizio cassatorio (formalisticamente inteso), ma anche che la congerie di interessi presenti nell’ordinamento e il loro costante divenire inducono a non prefissare modelli tipici di azione, ma di lasciare all’interpretazione degli operatori giuridici ampi ambiti di adattabilità nel complesso compito di individuazione dei più adeguati rimedi atti a garantire, ancora una volta pienezza ed effettività della tutela “ [36] . La progressiva riduzione della tempistica di risoluzione, anche grazie all’ulteriore bacino di possibile definizione offerto dalle udienze straordinarie per l’arretrato, va senz’altro, sotto altro profilo, nella direzione auspicata, sempre che se ne garantisca l’operatività a regime. OSSERVAZIONI FINALI Molto è ancora da fare, ovviamente. Il giudice amministrativo, che è di volta in volta giudice della complessità, ma anche dell’economia, degli interessi pluriqualificati, e ancora degli interessi legittimi “fondamentali” [37] , in un’ottica “multipolare” degli interessi amministrati [38] , deve acquisire sempre maggiore consapevolezza del suo ruolo in un sistema in continua evoluzione. Come gli appalti non sono più solo mezzi per acquisire beni e servizi, ma diventano strumenti di politica economica e segmento dell’economia circolare [39] , così il processo non è un mezzo neutro di definizione delle controversie, ma piuttosto lo strumento indispensabile per attuare l’effettività della tutela alla quale il conferimento dei poteri giurisdizionali è finalizzato. Per parafrasare ancora il Consiglio di Stato, la nozione di risultato “non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione …” [40] . Questo è l’interesse pubblico primario che in una logica di risultato deve essere perseguito e soddisfatto, anche rispetto a pretese finora non avanzate e neppure teorizzate. Di questo i magistrati amministrativi sono pienamente avvertiti e coscienti, oltre che attivi e consapevoli interpreti. [1] cfr. art. 1 DLGS 36/2023: “ 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato “codice” e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio dl buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità, esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.” “Mantra” è un sostantivo sanscrito che indica, nel suo significato proprio, il “veicolo o strumento del pensiero o del pensare” ovvero un’espressione sacra, e corrisponde a un verso del Veda, a una formula sacra indirizzata a un deva (divinità), a una formula mistica o magica, a una preghiera, a un canto sacro o a una pratica meditativa e religiosa. Si tratta in sostanza di una “formula”, ripetuta molte volte come pratica meditativa e propria delle credenze religiose dell’India e delle culture che vanno sotto il nome di Vedismo, Brahmanesimo, Buddismo, Giainismo, Induismo e Sikhismo. La parola incorporata nel mantra o i suoni da cui è composta possono avere la proprietà di interagire con altri aspetti del mondo, nel che si ritiene costituisca la sua potenza (Fonte Wikipedia, voce “Mantra”). [2] cfr. Sentenza 26 giugno 1956, n. 6 [3] cfr. Ad. Plenaria, 7 maggio 2013, n. 13, resa sulla questione della possibile applicazione dell’epoca vigente art. 84 del codice degli appalti anche alle concessioni, risolta in senso positivo. [4] La natura “apicale” del principio è resa evidente dalla sua collocazione logistica (art. 1 del nuovo codice dei contratti) e dal rafforzamento esplicito contenuto nel successivo art. 4 (titolato “Criterio interpretativo e applicativo”), secondo cui “le disposizioni del codice si interpretano e si applicano ai base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”. [5] cfr. F. G. Scoca, nella prefazione a “Le procedure ad evidenza pubblica”, Pacini Giuridica, 2024; l’Autore, ovviamente, poneva la questione con riferimento alle procedure di gara. [6] Ovviamente no, e lo stesso Autore, nel contesto dato (cfr. nota precedente), osservava che l’enunciazione del principio del risultato avrebbe avuto, a tacer d’altro, l’effetto di scuotere la vecchia mentalità dei funzionari pubblici, tradizionalmente orientati ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa anziché il raggiungimento tempestivo e completo del suo obiettivo concreto. [7] Risalente a Guido Falzone, in un’opera del 1953. [8] cfr. M.R. Spasiano, “Il principio di buon andamento”, in “Principi e regole dell’azione amministrativa”, pag. 122 e segg. [9] cfr. ancora M.R. Spasiano, cit. [10] cfr. Corte Cost., n. 123/1968. [11] cfr. L. Maruotti, nella relazione 2024 sull’attività della giustizia amministrativa. [12] cfr. nota precedente; pag, 8 della relazione citata. [13] cfr. M.R. Spasiano, cit., pag. 135. [14] cfr. nota precedente. [15] cfr. F. P. Griffi, “Per un franco dialogo tra giurisdizioni alla luce delle trasformazioni del potere pubblico”, pubblicato sul sito della G.A., pag. 2. Forse anche “pluridirezionali”, se si considera non solo la pluralità soggettiva ma il concorrere di istanze diversificate tendenti a fini diversi, ovvero “pluridimensionali”, ove si riguardi il profilo diacronico della tutela, rivolta anche agli interessi delle future generazioni. [16] cfr. ancora F. P. Griffi, cit., pag. 3. Ma vedi anche F. Goggiamani, in “La doverosità della pubblica amministrativa”, Torino, 2004, pag. 6: “solo se si recupera la posizione del dovere quale prius logico, e quindi, simultaneamente, di causa e scopo del potere, può derivare un interesse maggiore per la doverosità, che in questi termini vincola la potestà da due estremi: l’amministrazione più che detentrice di un potere vincolato nel fine è obbligata da un dovere eventualmente potestativo nel mezzo”. [17] Secondo la definizione di F. P. Griffi, cit., pag. 8. [18] Secondo la illuminante immagine utilizzata da L. Maruotti nella relazione citata; cfr. nota 12. [19] “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di M.A. Sandulli, Editoriale Scientifica, 2024. [20] Con la perspicua citazione di P. Calamandrei, riportata alla pag. 7. [21] cfr. Corte cost, n. 171/2023. [22] cfr. op. cit., pagg. 113 e segg. [23] Il termine risulta utilizzato in letteratura da Torquato Tasso per descrivere il “pareggiamento” delle ali in volo: “Indirizzossi all’ime Parti del mondo il messaggero celeste (l’arcangelo Gabriele; n.d.e.) (…) Prima sul Libano monte ei si ritenne, E si librò sulla’adeguate penne …”; cit. da vocabolario Treccani on line, voce “adeguato”. [24] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4003/2020, in sede di ottemperanza. [25] cfr. F. Francario, La cosa giudicata, pagg. 651 e segg. del volume; in particolare, pagg. 660-662: e anche G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, pagg. 663 e segg. del volume, con la ricca raccolta giurisprudenziale a corredo del capitolo. [26] cfr. Relazione al Codice del processo amministrativo. [27] cfr. art. 34, comma 1, lett. c): “condanna …all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”; art. 34, comma 1, lett. e), che ricalca la stessa previsione con riferimento all’ottemperanza, consentendo le “misure più idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese”. [28] Ove si fa riferimento alle “misure cautelari … più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. [29] Su cui, tra le più recenti, Cons. di Stato, IV, n. 2133/2018. [30] cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, n. 10/2020. [31] Si pensi alla ipostatizzazione degli interessi diffusi o alla estensione del concetto di “vicinitas” per la tutela di interessi commerciali o ambientali, il che porta alla ridefinizione del concetto di interesse “immediato e diretto”. [32] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4801/2024, punto 10 della motivazione. [33] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4739/2024, punto 19.2 della motivazione. [34] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4456/2024, punto 9 della motivazione. [35] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4069/2024, punto 8 della motivazione; dove è ancor più evidente la logica del “risultato”, declinata nel senso di necessaria presa in carico delle ragioni esposte, prima ancora e indipendentemente dall’esito finale del giudizio. [36] M.R. Spasiano, cit., pag. 210. [37] Si tratta, come noto, di una categoria frequentemente utilizzata e cara al presidente Maruotti. [38] cfr. Cons. di Stato, n. 4701/2024. [39] Vedi nota precedente. [40] cfr. Cons. di Stato, n. 11322/2023.

(Tra giurisdizione soggettiva e controllo di legalità) 1. – Il Procuratore Generale della Corte dei Conti esercita l’ azione disciplinare nei confronti di un magistrato contabile . Il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, riunito senza la partecipazione del Procuratore Generale – che pure ne è membro di diritto, ma che in forza del regolamento sul procedimento disciplinare non può comporre il collegio destinato a decidere del procedimento disciplinare da lui stesso avviato –, manda il magistrato prosciolto dall’addebito disciplinare. Il Procuratore Generale decide, quindi, di impugnare la decisione, di carattere amministrativo [1] , dapprima con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; quindi, dopo l’opposizione del Consiglio di Presidenza, all’uopo costituitosi, trasferendo l’azione d’annullamento d’innanzi al TAR del Lazio, sede di Roma. 2. – Il ricorso viene deciso dalla Sezione I del Tribunale, con sentenza del 28 agosto 2023, n. 13461, la quale dichiara inammissibile l’azione per difetto di legittimazione attiva e di interesse da parte dell’Ufficio di Procura. L ’iter motivazionale del giudice di primo grado, estremamente lineare, pone l’accento su due aspetti. Sotto il profilo della legittimazione , il Procuratore Generale, pur essendo titolare di «una posizione normativamente qualificata e differenziata nella sua qualità di organo al quale tanto la legge quanto il Regolamento di disciplina per i magistrati della Corte dei conti riconoscono il potere di promozione dell’azione disciplinare nonché di parte pubblica nel relativo procedimento», non è titolare di una situazione giuridica soggettiva, personale e differenziata. Egli partecipa al procedimento quale membro di diritto del Consiglio di Presidenza, e non già in quanto portatore di una propria posizione giuridica sostanziale. Sotto il secondo profilo, quello dell’ interesse , il TAR sottolinea che l’azione del Procuratore Generale appare avere carattere palesemente oggettivo, ossia finalizzata unicamente alla tutela degli interessi pubblici della collettività di cui egli è espressione: in altre parole, egli si muove al pari di un pubblico ministero ordinario in un processo penale. Quindi, il Procuratore Generale non ricaverebbe alcuna utilità personale dalla pronuncia giurisdizionale. 3. – La decisione non meriterebbe particolari commenti. Da un lato, infatti, essa si pone nel solco di un precedente definito dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 24 dicembre 1999, n. 1946, la quale aveva statuito espressamente che « il Procuratore Generale della Corte dei Conti non riveste la funzione di organo pubblico dell’ordinamento giuridico nei suoi valori generali e indifferenziati, ma concorre alla tutela dell’interesse particolare e concreto, sotteso al procedimento disciplinare », sicché non ha legittimazione ad impugnare la delibera del Consiglio di Presidenza che dichiari la decadenza di un procedimento disciplinare nei confronti di un magistrato contabile. Dall’altro lato, la sentenza appare applicare correttamente gli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Infatti, nell'ambito del processo amministrativo impugnatorio, è stato ripetutamente affermato che la legittimazione e l'interesse al ricorso integrano condizioni dell'azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia, condizioni che devono esistere al momento della proposizione della domanda processuale e persistere fino alla decisione della vertenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9). La legittimazione e l'interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa , che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell'operato pubblico, bensì tende a tutelare la situazione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell'esercizio dell'azione autoritativa oggetto di censura (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3). Il giudice procedente, in particolare, deve pregiudizialmente verificare l'esistenza in capo alla parte ricorrente: a) di una posizione qualificata e differenziata (avente consistenza di interesse legittimo), correlata al bene della vita oggetto di esercizio del pubblico potere, idonea a distinguere il ricorrente da ogni altro consociato (accertamento strumentale alla verifica della legittimazione al ricorso); b) di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente, il quale è pertanto suscettibile di essere beneficiato - e, dunque, di trarre un'utilità effettiva - da un'eventuale sentenza di accoglimento della propria impugnazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22). 4. – Nondimeno, la decisione di prime cure sull’impugnazione da parte del Procuratore Generale è stata riformata in appello dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 5 febbraio 2024, n. 1192 . 4.1. – Per quanto sia possibile sintetizzare in questa sede una motivazione piuttosto articolata, il Consiglio di Stato sottolinea come, nell’attuale procedimento disciplinare contabile, il Procuratore Generale sia l’organo titolare dell’azione disciplinare e goda, dunque, di una posizione qualificata e differenziata rispetto all’esito del procedimento disciplinare, del quale egli è parte promotrice. Egli è portatore di un interesse ampio e generale, perché la correttezza deontologica dei comportamenti tenuti dai magistrati, quantomeno in quel minimum etico ritenuto passibile di sanzione disciplinare, non solo costituisce fondamento di responsabilità verso l’ordine magistratuale di appartenenza e non è solo dunque, per così dire, un mero “affare interno” alla singola magistratura, ma si riverbera sull’intero ordinamento, ove si consideri che la serietà e la professionalità del ruolo essenziale svolto dalla magistratura – di qualsiasi magistratura – e, con essa, la sua imparzialità ed indipendenza, anche con riferimento alle giurisdizioni speciali, riposano anzitutto su questo minimum etico esigibile dall’ordinamento nei confronti dei magistrati tutti. Dunque, quale portatore di un interesse pubblico di ordine generale avente rilevanza autonoma e fondamento costituzionale , il Procuratore Generale della Corte dei Conti gode di una piena legittimazione ad impugnare le decisioni dell’organo di autogoverno in materia disciplinare avanti al giudice amministrativo, e ciò non meno dell’incolpato, a differenza di un qualsiasi quivis de populo che non abbia posizione distinta rispetto all’esercizio del potere disciplinare se non per il mero, generico, ripristino della legalità violata. 4.2. – Quanto al profilo dell’interesse ad agire, il cuore del ragionamento del Consiglio di Stato risiede nell’affermazione che l’interesse attuale e concreto del Procuratore Generale non è quello al mero ripristino della legalità violata, così finendo per coincidere sostanzialmente con la legittimazione ad agire e, dunque, fondando una giurisdizione c.d. di tipo oggettivo, bensì è l’aspirazione a quel fondamentale bene della vita – l’inflizione o meno della dovuta e proporzionata sanzione nei confronti del magistrato incolpato per i comportamenti in concreto tenuti – che solo il corretto esercizio del potere disciplinare da parte dell’organo di autogoverno può soddisfare. È lo stesso bene della vita e, dunque, lo stesso concreto interesse che avrebbe perseguito l’incolpato, laddove fosse stato ingiustamente sanzionato con una misura disciplinare infondata nell’ an o sproporzionata nel quantum , ma è un interesse riguardato ex parte public a, che sostiene la meritevolezza della censura, e non già ex parte privata , quando essa invece sostiene la immeritevolezza della censura. In questo senso, il Consiglio di Stato ritiene che la soddisfazione dell’interesse concreto fatto valere dal Procuratore – la inflizione della “giusta” sanzione disciplinare nei confronti del magistrato , a tutela dell’integrità morale della magistratura contabile e, per essa e con essa, della imparzialità e indipendenza di tale giurisdizione speciale nel complessivo e superiore quadro dei valori costituzionali vigenti – costituisce un indubbio vantaggio per l’interesse pubblico che egli persegue, dovendo necessariamente essere commisurata la concretezza di questo vantaggio alla natura della posizione – pubblica – che egli riveste e, per il tramite di questa posizione, in ultima analisi al beneficio concreto che ne trae l’intero Stato-comunità, oltre che in via immediata l’onorabilità, il prestigio e l’immagine, della magistratura stessa. Proprio per questo, secondo i giudici dell’appello è evidente che, se un simile interesse non fosse salvaguardato anche ex parte publica e dunque tutelabile con il riconoscimento della impugnabilità in sede giurisdizionale, le decisioni amministrative assolutorie – o eccessivamente miti – rese in sede disciplinare dall’organo di autogoverno rimarrebbero insindacabili e, cioè, sarebbero sostanziale esercizio di “autodichia” o, se si preferisce, un affare tutto interno all’ordinamento della giustizia contabile, sulla quale l’organo di autogoverno avrebbe l’ultima, insindacabile, parola in caso di esito assolutorio, quale unico e inappellabile titolare di questo interesse pubblico, riducendo il titolare dell’azione disciplinare ad un mero organo interno alla pubblica amministrazione decidente. 5. – Orbene, le argomentazioni adoperate dal Consiglio di Stato, che pure hanno prestato formale ossequio alla ricostruzione in termini soggettivi della giurisdizione amministrativa, disvelano, in realtà, una concezione del ruolo del giudice amministrativo non solo quale organo in grado di assicurare ai paciscenti tutela contro gli arbìtri nell’esercizio del potere pubblico, ma anche di organo che assicura una funzione di controllo della legalità dell’azione amministrativa, inteso nella sua dimensione oggettiva [2] . Le tracce, nell’ordinamento, della persistenza di tale concezione sono più che evidenti. 6. – In alcuni casi, tale fenomeno si manifesta attraverso l’incorporazione dell’interesse in un soggetto giuridico. Il legislatore, come noto, introducendo nel 2011 l’ art. 21-bis l. 10 ottobre 1990, n. 267 [3] , ha attribuito all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la legittimazione straordinaria ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. La giurisprudenza ha interpretato tale disposizione escludendo che configuri un’ipotesi di giurisdizione oggettiva, delineando piuttosto un potere d’azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche qualificate e differenziate, di matrice quindi soggettiva, sebbene provenga da un soggetto pubblico ad hoc che agisce a tutela di un determinato bene giuridico, la tutela della concorrenza e del mercato [4] . Rimane, comunque, che l’Autorità è un soggetto dell’ordinamento creato ad hoc da una scelta legislativa, che prima gli ha attribuito i poteri tipici anche delle altre Autorità indipendenti; e che successivamente ha coagulato in esso l’interesse – di natura evidentemente pubblica – al rispetto dei princìpi della concorrenza, interesse sul quale poi riposa la legittimazione straordinaria [5] . Il modello è stato replicato in materia di contratti pubblici, dove la legittimazione straordinaria è stata attribuita all’Autorità Nazionale Anti Corruzione. L’ art. 220, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 [6] , infatti, prevede che l'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Qui, la natura oggettiva dell’esercizio di giurisdizione attivato dal ricorso dell’ANAC appare ancora più accentuato, atteso che opera in un ambito in cui il (non irrilevante) contenzioso d’innanzi al giudice amministrativo è mosso dagli interessi squisitamente soggettivi degli operatori economici. 7. – Diversa è stata, in passato, la scelta legislativa con riferimento all’interesse, di per sé adespota, alla tutela dell’ambiente . Non è stata attribuita la legittimazione straordinaria a una pubblica amministrazione, ma, ai sensi del combinato disposto dell’art. 13 e dell’art. 18, comma 5 l. 8 luglio 1986, n. 349 , la possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti amministrativi lesivi dell’interesse ambientale è stata affidata alle associazioni ambientali riconosciute dal Ministero dell’Ambiente. In tal senso, sono state riconosciute e legittimate le scelte interpretative della giurisprudenza amministrativa, peraltro rimaste ferme anche dopo l’intervento legislativo, per la quale i comitati spontanei e alle associazioni di cittadini sono legittimati a ricorrere nei confronti dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di un interesse di carattere collettivo. Ovviamente, essendovi comunque la necessità di selezionare, in una platea potenzialmente innumerevole di soggetti, quelli sufficientemente affidabili da svolgere questa preziosa funzione sollecitatoria del controllo giurisdizionale, sono state elaborate delle condizioni da soddisfare, e cioè: a) che sussista una previsione statutaria del comitato o della associazione che qualifichi questo obiettivo di protezione come compito istituzionale dell'ente; b) che il comitato o l'associazione dimostri di avere consistenza organizzativa, adeguata rappresentatività e collegamento stabile con il territorio ove svolgono l'attività di tutela degli interessi collettivi; c) che il comitato o l'associazione dimostri di aver svolto la propria attività per finalità statutarie per un certo arco di tempo e non debbono essere stati costituiti al solo scopo di procedere all'impugnazione di singoli atti o provvedimenti [7] . 8. – In effetti, anche in ambito internazionale ha trovato successo l’idea di attribuire alle organizzazioni private il compito di attivare il controllo giurisdizionale in materia ambientale. La Convenzione di Århus del 25 giugno 1998 [8] , sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, riconosce alle organizzazioni non governative che promuovono la tutela dell'ambiente, purché soddisfino i requisiti prescritti dal diritto nazionale, lo status di « pubblico che subisce o può subire gli effetti dei processi decisionali in materia ambientale o che ha un interesse da far valere al riguardo » [9] . Quindi, riconosce a dette ONG l’accesso «a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale e/o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni» relative ad alcune attività, specificamente enumerate, suscettibili di danneggiare l’ambiente, e che dunque sono assoggettate a procedure partecipative [10] . In sostanza, nelle ONG sono incarnati quegli interessi non individualizzabili, la cui tutela sostanziale e processuale, non avendo un titolare nel mondo sensibile, è demandata a un’entità associativa. 9. – Non a caso, anche la Corte europea dei Diritti dell’Uomo [11] ha di recente riconosciuto a una ONG, e in particolare alla Verein KlimaSeniorinnen Schweiz , cioè a un’associazione elvetica di anziane donne per la lotta ai cambiamenti climatici, il locus standi (cioè la legittimazione attiva) con riferimento all’azione volta al riconoscimento dell’inadempimento, da parte della Confederazione Elvetica, degli obblighi assunti sul piano del diritto internazionale per la riduzione delle emissione di Co2, inadempimento che finirebbe per integrare una violazione dell’art. 8 della Convenzione, che garantisce il rispetto della vita privata e familiare. La Corte ha ribadito che la legittimazione al ricorso deriva dall’essere stato personalmente e direttamente colpito dalla condotta omissiva dello Stato, ma ha comunque ritenuta ammissibile l’azione proposta da un’associazione rappresentativa di una categoria di soggetti, le donne anziane, particolarmente sensibili ai rischi del cambiamento climatico, e dunque colpite direttamente dalla condotta omissiva dello Stato. In effetti, proprio richiamando la citata Convenzione di Århus, la Corte ha valorizzato il ruolo dei «collectives bodies», laddove i cittadini si confrontino con decisione amministrative particolarmente complesse, sicché solo attraverso la mediazione di detti enti esponenziali può essere assicurato l’accesso alla giustizia [12] . 10. – Tornano a livello di contenzioso nazionale, non di rado, d’innanzi al giudice amministrativo, vengono in rilievo controversie tra pubbliche amministrazioni, spesso quale proiezione processuale dei conflitti non risulti in fase procedimentale [13] . Come efficacemente notato [14] , vi sono due grandi categorie in cui dividere questa tipologia di contenzioso: da un lato, vi sono i casi in cui l’amministrazione ricorrente lamenta la violazione delle proprie attribuzioni, con limitazione della capacità di esercizio dei poteri attribuiti dalla legge; dall’altro lato, vi sono i casi in cui l’Ente intende far valere gli interessi della collettività che è chiamato a rappresentare, che sarebbero lesi dal provvedimento illegittimo. Nella prima ipotesi, la controversia muove formalmente dall’allegata lesione di una posizione giuridica soggettiva dell’Ente ricorrente; nella sostanza, si risolve in un conflitto intersoggettivo sul quomodo dell’esercizio delle pubbliche potestà, in cui evidentemente prevale la natura oggettiva dell’esercizio della giurisdizione. Anche nella seconda ipotesi non manca la possibilità di scorgere un contenzioso di natura oggettiva . Invero, l’Ente esponenziale non pone in essere una forma di sostituzione processuale dei singoli componenti comunità che in esso si riconoscono, facendo valere gli interessi individuali di questi; ciò perché le posizioni individuali possono essere ben diversificate. Si immagini l’ipotesi di un Comune che impugni il piano regionale dei rifiuti che preveda l’allocazione di una discarica sul suo territorio, ritenendo la scelta lesiva dell’interesse alla salute dei cittadini residenti. È tuttavia evidente che, nella collettività stanziata nel territorio, ben vi potrà essere la presenza di soggetti che invece nutrono interesse a che la discarica sia autorizzata, perché magari coinvolti nella sua realizzazione o, più modestamente, perché interessati a trovare impiego a servizio di questa. Dunque, è una fictio iuris affermare che l’amministrazione esprime l’interesse collettivo dei cittadini. Piuttosto, a prescindere dalle ragioni di carattere politico che si pongono alla base di tali ricorsi, è chiaro che al giudice amministrativo non si chiede di proteggere un interesse di spessore sostanziale dei privati dall’esercizio arbitrario del potere amministrativo, quanto invece di verificare, su un piano di oggettività, che il potere pubblico sia stato correttamente utilizzato. 11. – Occorre, a questo punto, trarre le fila delle disorganiche osservazioni sin qui svolte. La dimensione soggettiva della giurisdizione amministrativa è una conquista preziosa, che ha consentito il passaggio da una tutela meramente interna alla funzione amministrativa (la «giustizia nell’amministrazione» che ancora echeggia nell’art. 100 Cost. [15] ) a un sistema di tutele effettive, d’innanzi a organi giurisdizionali indipendenti e imparziali, che, come ricordato anche dalla Corte costituzionale, svolgono la funzione di giudice ordinario dell’esercizio della funzione pubblica [16] . Non sembra che vi siano spazi per recedere da questa costruzione generale del sistema di giustizia amministrativa, pena la diminuzione del grado di effettività delle tutele. Infatti, un plesso giurisdizionale di regola chiamato ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa, eventualmente su sollecitazione di un organo pubblico, una sorta di promotore di giustizia [17] , rappresenterebbe un certo arretramento verso una dimensione di controllo, più che pienamente giurisdizionale. Nondimeno, il compito dell’interprete è quello di guardare all’ordinamento per quello che è, non per quello che si vorrebbe che fosse. E non si può allora negare che d’innanzi al giudice amministrativo vi siano chiari spazi di giurisdizione oggettiva [18] , in quelle ipotesi in cui sono stati individuati, dal legislatore o dal lavorio degli interpreti, interessi sensibili, eppure adespoti, altrimenti esclusi dalla tutela giurisdizionale. In questa prospettiva, lascia perplessi il fatto che il Consiglio di Stato disconosca, anche nella vicenda da cui hanno preso il via queste brevi riflessioni, l’esistenza di spazi di giurisdizione in cui il giudice amministrativo non è chiamato a tutelare situazioni giuridiche soggettive, bensì ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa . Solo riconoscendo questo fenomeno si può cercare di individuare una trama comune alle svariate forme di giurisdizione oggettiva, previste dal legislatore o riconosciute da consolidata giurisprudenza, che serva da criterio per attribuire o meno dignità giuridica a quella che appare, a tutti gli effetti, una nuova ipotesi di giurisdizione oggettiva [19] . In simile prospettiva, la pronuncia del Consiglio di Stato non risponde adeguatamente all’interrogativo se l’attribuzione al Procuratore Generale presso della Corte dei Conti della legittimazione a impugnare i provvedimenti di proscioglimento di un magistrato contabile da un’imputazione contestatagli sia effettivamente omogenea rispetto agli altri casi di giurisdizione oggettiva, oppure non comporti una smagliatura alla coerenza ordinamentale capace di pregiudicare la tenuta del sistema. [1] Corte cost. 27 marzo 2009, n. 87. [2] Nell’interessante saggio di M. Renna – S. Vaccari, La proiezione processuale dei dissensi tra gli enti territoriali, in Dir. Proc. Amm. 2021, p. 677 ss., si parla di «’frammenti’ di giurisdizione oggettiva», che necessiterebbero pur sempre un fondamento normativo esplicito e, in ogni caso, dovrebbero risultare numericamente eccezionali, onde evitare l’alterazione complessiva del sistema processuale. A. Massera, «Giustizia nell’amministrazione» e «ingiustizie amministrative» tra passato e presente, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2020, 33 ss., nota la tendenza all’introduzione di elementi di oggettivizzazione del processo, con due distinte modalità. L’una, affrontata nel testo, riguarda l’estensione della legittimazione al ricorso per la tutela di interessi pubblici a carattere generale, attribuiti – quale centro di imputazione di interessi – a pubbliche amministrazione. L’altra, per l’esame della quale non vi è spazio in questa sede, mercé l’attribuzione al giudice di poteri officiosi. [3] L’inserimento è avvenuto con d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, con. con mod. con l. 22 dicembre 2011, n. 214. [4] Si veda, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1760. [5] Per un approfondimento, con respiro più ampio anche sul tema della natura del sindacato giurisdizionale, si rimanda a N. Pica, La tutela processuale dell’interesse pubblico: considerazioni a partire dalla legittimazione ad agire dell’AGCM, in Dir. Proc. Amm., 2019, 807 ss. [6] E, in precedenza, l’art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. [7] Solo a mo’ d’esempio, si richiama, nella giurisprudenza costante, TAR Lazio – Roma, Sez. III, 5 gennaio 2024, n. 264. [8] Ratificata e resa esecutiva con l. 16 marzo 2001, n. 108. [9] Art. 2, paragrafo 5. [10] Art. 9 e Allegato 1 alla Convenzione di Århus. [11] ECtHR, Grand Chamber, 9 aprile 2024, Case of Verein KlimaSeniorinnen Schweitz v. Switzerland. [12] Merita di essere trascritto il passaggio motivazionale, invero derivante dalla sentenza ECtHR, Fourth Chamber, 27 aprile 2004, in case Gorraiz Lizarraga and others v. Spain: « in modern-day societies, when citizens are confronted with particularly complex administrative decisions, recourse to collective bodies such as associations is one of the accessible means, sometimes the only means, available to them whereby they can defend their particular interests effectively. This is especially true in the context of climate change, which is a global and complex phenomenon. It has multiple causes and its adverse effects are not the concern of any one particular individual, or group of individuals, but are rather “a common concern of humankind” (see the Preamble to the UNFCCC). Moreover, in this context where intergenerational burden-sharing assumes particular importance (see paragraph 420 above), collective action through associations or other interest groups may be one of the only means through which the voice of those at a distinct representational disadvantage can be heard and through which they can seek to influence the relevant decision-making processes ». [13] M. Renna – S. Vaccari, La proiezione cit, p. 687. Da un punto di vista storico, si veda M. Mazzamuto, Liti tra OA e vicende della giustizia amministrativa nel secolo diciannovesimo, in Dir. Proc. Amm., 2019, p. 344 ss. [14] M. Renna – S. Vaccari, La proiezione cit,, p695. [15] Formula che appare «misteriosa» ad H. Simonetti, L’art. 21 bis della Legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’Agcm: è ancora il secolo della «giustizia nell’amministrazione»?, in www.giustamm.it , n. 2, 2014. [16] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191 [17] Sull’idea di istituire un pubblico ministero amministrativo, si veda C. Biagini, Istituzione del Pubblico Ministero presso il Consiglio di Stato e presso i Tribunali Amministrativi Regionali, in AA.VV., Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, III, Roma, 1981,pp. 1715 ss. [18] In effetti, lo studio comparativistico rivela come anche in altri Paesi, ed in particolare in Spagna, in Francia e in Germania, si rinvenga la dicotomia tra la dimensione soggettiva e quella oggettiva del sindacato sull’attività amministrativa. Si veda, in proposito, B. Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva: riflessioni di diritto comparato, in Dir. Proc. Amm., 2014, 74 ss. [19] In dottrina è stato notato come la ricostruzione del concetto di legittimazione a ricorrente pone problemi di tenuta complessiva del sistema, rilevanti soprattutto nell’ottica della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva: si veda, in proposito, S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: un’analisi alla luce della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva, in Dir. Proc. Amm., 2020, n. 602 ss.