“Se talvolta inclinassi la bilancia della giustizia,
fa' che ciò avvenga non sotto il peso dei doni,
ma per un impulso di misericordia”
(Miguel de Cervantes)
"LA TUTELA AMMINISTRATIVA: DAL SINDACATO INCIDENTALE DEL GIUDICE PENALE ALLA POSSIBILE ESTENSIONE DEL SINDACATO DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO"
Convegno in presenza a Bergamo:
Venerdì 15 novembre 2024 ore 15.00
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L’angolo dell’attualità

Con pronuncia depositata il 20 giugno 2025 [1] , la Corte di Cassazione ha chiesto alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, in via pregiudiziale, se risulti coerente con la disciplina eurounitaria la norma nazionale che consente di condurre nei centri in Albania cittadini stranieri destinatari di provvedimenti convalidati o prorogati, in assenza di qualunque predeterminata e individuabile prospettiva di rimpatrio. Dopo poco tempo, il 4 settembre 2025, la medesima Corte ha dichiarato non manifestamente infondata, così rimettendo gli atti alla Corte costituzionale, la questione di legittimità della norma che permette, nei casi di trattenimento dello straniero nei centri istituiti in Albania, la permanenza in tali centri del richiedente asilo fino alla decisione sulla convalida del provvedimento del Questore che rinnova il trattenimento dopo la mancata convalida del primo atto di trattenimento [2] . Nel primo caso, sono state affrontate insieme, presentando profili di analogia, due vicende emblematiche della incapacità del nostro Paese di rimpatriare stranieri entrati nel territorio nazionale in condizioni di “clandestinità” maturate successivamente al loro ingresso da frontiere aeree. Due cittadini tunisini arrivati con visto turistico in Italia tra il 2020 e il 2021 avevano sostanzialmente eluso per anni la normativa in materia di immigrazione fino ad essere rintracciati ed espulsi “formalmente” nel 2025. L’espulsione non veniva tuttavia eseguita dalle autorità procedenti in quanto non vi era un aereo disponibile e gli interessati non avevano fornito un documento necessario a rimpatriarli; ne era conseguito il trasferimento e successivo trattenimento presso il Centro per i rimpatri di Bari. A quel punto, il Ministero dell'Interno aveva trasferito i cittadini tunisini al Centro per i rimpatri di Gjader, situato nel territorio della Repubblica di Albania e istituito in esecuzione del Protocollo tra il Governo della Repubblica italiana e il Consiglio dei ministri della Repubblica di Albania per il rafforzamento della collaborazione in materia migratoria . Avendo in tale luogo i due stranieri formulato richiesta di protezione internazionale per timore di persecuzione nel loro Paese di origine, il Questore di Roma aveva a sua volta disposto il trattenimento dei due cittadini tunisini presso il Centro di permanenza albanese, ai sensi dell' articolo 6, comma 3, del d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142 , secondo cui lo straniero deve rimanere nel Centro “anche” quando vi sono fondati motivi per ritenere che la domanda di protezione internazionale sia stata presentata al solo scopo di ritardare o impedire l'esecuzione del respingimento o dell'espulsione. La Corte d'appello di Roma non ha però convalidato tale ultimo provvedimento, ritenendo che in pendenza dei termini ad impugnare l’eventuale diniego della Commissione territoriale deputata a decidere sull’istanza di protezione internazionale, e comunque in pendenza del relativo procedimento giurisdizionale, lo status di richiedente asilo è compatibile con quello di trattenuto , alle condizioni di legge, ma non con l'allontanamento dal territorio dello Stato , presso il quale egli ha il diritto di attendere la definizione del procedimento. In altri termini, secondo la Corte di Appello di Roma, lo straniero richiedente asilo avrebbe un diritto “perfetto” di restare sul territorio italiano, nell’attesa della definizione del procedimento amministrativo e giurisdizionale inerente alla protezione internazionale richiesta, e, conseguentemente, non potrebbe essere destinatario, nel frattempo, di un obbligo di trattenimento presso il Centro di Gjader, di per sé esterno ai confini nazionali. La Corte di Cassazione è stata a quel punto investita dell’affare dall’impugnazione da parte del Ministero dell’Interno del provvedimento di non convalida del trattenimento, e non ha potuto non notare la possibile incompatibilità tra le norme eurounitarie in materia e la disciplina interna che consente il trasferimento nel territorio di uno Stato non membro di migranti irregolari. Nel secondo caso (ordinanza di rimessione alla Corte costituzionale), un cittadino senegalese, anch’egli trasferito nel Centro in Albania e anch’egli richiedente protezione internazionale, si era visto respingere dalla Commissione territoriale tale domanda, ed era stato contestualmente trattenuto al di fuori dal territorio nazionale tramite un provvedimento adottato dalla Questura di Roma ai sensi del già richiamato articolo 6, comma 3, d.lgs. 18 agosto 2015, n. 142. A quel punto, non avendo la Corte di Appello convalidato il provvedimento questorile, il cittadino senegalese è stato di fatto trattenuto per un intero giorno – prima dell’intervento di un nuovo provvedimento di trattenimento adottato per profili di pericolosità sociale dall’autorità amministrativa competente – in assenza di un atto, di carattere provvisorio amministrativo, o di natura giurisdizionale, che fosse costitutivo di "titolo legittimante il trattenimento”. Ne risulterebbe così violato, secondo la Cassazione, l’ art. 13 della Costituzione , in base al quale, da un lato, è necessaria l’immediata liberazione di una persona non trattenuta legalmente, ovvero nel rispetto della procedura contenuta nello stesso art. 13 (provvedimento del giudice, o in via diretta o in sede di convalida di provvedimento amministrativo), dall'altro, la privazione della libertà personale non potrebbe essere disposta direttamente dalla legge. In entrambe le fattispecie, i Giudici di legittimità intravedono l'introduzione di un sistema di tutela dei diritti della persona quanto meno distonico rispetto all'architrave costituzionale e sovranazionale in cui tali diritti si inseriscono. Nel frattempo, e cambiando completamente prospettiva, mentre questi abitanti non particolarmente fortunati del nostro pianeta lottano con le unghie e con i denti per migliorare un po' la loro condizione personale di partenza, contando anche sulle civilissime regole di accoglienza del vecchio Continente, in Italia continua a trovare terreno fertile il doppio regime tra chi paga e chi non paga le tasse . Qui non vi è tanto materia di assenza di tutele, quanto di eccesso di tutele, seppure soltanto in una direzione. Secondo qualcuno, l’evasione fiscale non è più vissuta come un’emergenza nel nostro Paese, e forse non lo è mai stata, tanto che un dato di valore assoluto, rappresentato dal fatto che solo il 17,7 per cento dell’evasione scoperta è alla fine incassata, non suscita alcun dibattito. D’altra parte, secondo il comma 13 dell’art. 12-ter del d.l. n. 84 del 2025, convertito con modificazioni il 30 luglio ultimo scorso, il rinnovo, per gli anni 2025 e 2026, dell’ adesione al concordato preventivo biennale (ovvero l’accordo tra l'Agenzia delle Entrate e i contribuenti esercenti attività d’impresa, arti o professioni che applicano determinati indici sintetici di affidabilità, per definire in anticipo il reddito imponibile su cui pagare le tasse per i successivi due anni) produce in favore di chi vi aderisce un condono tombale per le imposte sui redditi e l’Irap evasi negli anni tra il 2019 e il 2023. Cinque anni al prezzo di un unico versamento, si potrebbe dire. Se poi si pensa che la Corte dei Conti ha nelle scorse settimane stigmatizzato la nuova misura di rottamazione delle cartelle (siamo ormai alla “rottamazione quinquies”) – che secondo i Giudici contabili ridurrebbe la compliance fiscale e genererebbe il rischio che l’Erario diventi un finanziatore dei contribuenti morosi - si comprende il senso di ingiustizia che può diffondersi tra chi paga sempre e puntualmente - magari perché in parte costretto, come i dipendenti e i pensionati, che sono tassati alla fonte - ogni suo debito con lo Stato. Di certo, in giro per l’ordinamento italiano, esistono da un lato diritti un po’meno “perfetti” e tutelati di altri, qualora l’abuso di tali diritti non sia ontologicamente possibile, e dall’altro diritti rinforzati , qualora le regole possano essere più facilmente eluse. Il che è senz’altro un nostro peculiare paradosso. Quasi sempre può essere peraltro messa in discussione, con le più varie argomentazioni - tra cui le più risibili, sotto un profilo tecnico, sono quelle "da tifoso", o ideologiche che dir si voglia -, la correttezza delle informazioni su cui si basa l'analisi in questione. Si pensi alle diverse posizioni esistenti sulla magistratura . C'è una discreta fetta dell'opinione pubblica, oggi rinvigorita dal progetto costituzionale di separazione delle carriere, che dipinge i magistrati come categoria di soggetti privilegiati e intoccabil i, al di là dei demeriti e dei meriti dei singoli. Un esempio di ciò, secondo una parte della stampa, sarebbe la circostanza della "conservazione del posto" dei due pubblici ministeri di Milano De Pasquale e Spadaro, condannati in due gradi di giudizio a otto mesi per il reato di "rifiuto di ufficio". Secondo i Giudici che si sono finora occupati del caso, De Pasquale e Spadaro non hanno depositato, nel febbraio-marzo 2021, atti favorevoli, a loro segnalati dal Collega di Procura Paolo Storari, agli avvocati difensori nel c.d. processo Eni-Nigeria , processo per corruzione internazionale che, a sua volta, si è poi concluso con un'assoluzione piena e "corale" di tutti gli imputati. Questi magistrati godono dunque di una posizione privilegiata rispetto ai comuni mortali o invece le procedure di verifica in sede disciplinare di fatti gravi ma basati su ricostruzioni processuali e procedimentali complesse devono fare il loro corso senza pregiudizi aprioristici? È peraltro notizia certa che il CSM - ovvero il tribunalino dei Giudici - non è stato finora a guardare, avendo precluso nel frattempo a De Pasquale, proprio a seguito della vicenda del contestato rifiuto di ufficio, la possibilità di ottenere ulteriori incarichi direttivi. Occorre dunque sempre analizzare bene i fatti, prima di giungere a conclusioni, in merito all'eccesso di tutele, che potrebbero alla fine dei conti risultare affrettate. Sbirciando sotto altra prospettiva tra le pieghe della Giustizia nostrana, bisognerebbe anche capire se le vittime di favoritismi personali da parte dell'amministrazione pubblica - e ce ne sono tante, in giro per l'Italia - non abbiano ormai più alcuna tutela effettiva contro gli abusi che li hanno direttamente o indirettamente danneggiati, semplicemente perché con l' abrogazione del reato di abuso di ufficio sarà impossibile per i pubblici ministeri indagare sulle condotte illecite di favoritismo. Il campanello di allarme si è d'altra parte recentemente trasformato in una triste realtà nelle aule di giustizia, con riferimento alle accuse rivolte ai professori universitari accusati di avere "pilotato" le nomine agli ospedali fiorentini Careggi e Meyer. Tuttavia, la Corte costituzionale, sollecitata sul punto, ci ha spiegato che l’abrogazione del reato di abuso di ufficio da parte del legislatore italiano non contrasta con la Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, e che nessuno, neanche la stessa Corte, può sindacare la complessiva efficacia del sistema di prevenzione e contrasto alle condotte abusive dei pubblici agenti risultante da tale abrogazione, sovrapponendo la propria valutazione a quella del legislatore [3] . In altri termini, l'estensione della tutela, in questo caso, si amplia o si restringe a seconda di chi decidiamo di mandare in Parlamento. E se le persone soffrono e continueranno sempre a soffrire di scelte legislative e applicative che spesso introducono doppie velocità nell'ambito di un percorso - quello dei diritti assoluti - che dovrebbe essere teoricamente unitario e uguale per tutti, non se la passano meglio i nostri amici a quattro zampe , i quali, nonostante gli enormi progressi fatti negli ultimi anni per garantire loro maggiore tutela, continuano ad essere valutati alla stregua di una valigia, quando vengono smarriti in giro per gli aeroporti [4] . D'altra parte, nel nostro peculiare universo attuale, quando si misura il valore di qualcuno - uomo o animale che sia -, l'unica risposta che sembra avere vero peso è quella che fa riferimento alla sua importanza in termini economici, di potere o di influenza sui comportamenti sociali della massa. E solo qualche sparuto coraggioso individuo che ancora crede nella libertà di pensiero e nel dissenso ragionato, facendone derivare condotte coerenti nella vita di tutti i giorni, avrà l’ardire di rispondere, a fronte della tentata monetizzazione del suo impegno, che “ il punto non è questo ”. [1] Corte di Cassazione, Prima sezione penale, ordinanza del 19 maggio 2025, pubblicata il 20/6/2025, R.G.N. 14054/2025 [2] Corte di Cassazione, Prima sezione penale, ordinanza del 4 settembre 2025, pubblicata in pari data, R.G.N. 23258/2025 [3] Corte costituzionale, sentenza n. 95, depositata il 3 luglio 2025 [4] Corte di giustizia dell'Unione Europea, sentenza del 16 ottobre 2025 nella causa C-218/24, reperibile al seguente link: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=305206&pageIndex=0&doclang=IT&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=6931604

Quando, nell'ormai lontano 2004, chi vi scrive entrò in magistratura ordinaria, al Governo c'erano Silvio Berlusconi ed una maggioranza politica apertamente critica nei confronti del sistema giudiziario esistente. Era ormai passata l'epopea di Falcone e Borsellino - vittime di stragi mafiose ripugnanti che lo Stato non ha saputo prevenire -, ma ancor di più aveva ormai esaurito la sua spinta la controversa stagione di " Mani pulite ". La magistratura - specie quella penale - non era più considerata intoccabile , in quanto non godeva più dello stesso credito di dieci anni prima nell'opinione pubblica, e infatti fu "toccata" con la cosiddetta riforma Castelli . Pur con alcuni interventi probabilmente positivi su problemi reali (come l'introduzione della temporaneità delle funzioni direttive e la tipizzazione degli illeciti disciplinari), la prima vera riforma della magistratura ordinaria - in parte poi ritoccata dall'intervento della L. n. 111 del 2007 - , disancorando il passaggio agli incarichi di Presidente e Procuratore dalla regola della sola progressione per anzianità di servizio (cui conseguiva una semplice valutazione di "non demerito", ai fini dell'attribuzione delle funzioni) ha aperto le porte a un'estremizzazione del potere delle cosiddette correnti in seno al CSM. Dopo di che, gli accertati abusi correntizi sulle nomine hanno avviato un'ulteriore stretta nei confronti dei magistrati da parte della politica. Si potrebbe dire, con una sintesi estrema e forse un po'superficiale, ma non lontana da vero, che la riforma Castelli ha prodotto il fenomeno "Palamara" , e che il " caso Palamara ", aggravando una patologia già esistente, ha generato la necessità di operare nuovi interventi sul presunto malato grave, ovvero il sistema giudiziario nel suo complesso. Resta a questo punto da capire quanto il malato sia grave e quanto la medicina elaborata dall'attuale governo con il suo progetto di riforma della Costituzione sulla cosiddetta separazione delle carriere sia quella giusta e proporzionata rispetto al male da curare. Di certo, si è detto molto spesso, e non senza un minimo di ragione, che la magistratura abbia mostrato una certa incapacità di intervenire dal suo interno su alcune oggettive disfunzioni del sistema. La più grave incongruenza, a parere del sottoscritto, è stata l'estrema tolleranza nei confronti di un certo modo di fare il magistrato che, prima ancora che dannoso verso il sistema e verso la collettività, è stato percepito in modo critico e a tratti inaccettabile dalla classe forense, che pure spesso è restia, per comprensibili motivi, a denunciare la cosa alle Autorità competenti. L'arroganza, la superficialità di scrittura, la lentezza nelle decisioni e la maleducazione che in alcuni casi caratterizzano l'interpretazione del ruolo di giudice (ma lo stesso vale, mutatis mutandis , per i p.m.) meritavano e meriterebbero una presa di posizione molto severa da parte del CSM e, prima ancora, da parte dei capi degli uffici. E non può trovare facile compensazione nella pure indubbia elevata e generalizzata preparazione tecnica della categoria - scelta a seguito di uno dei concorsi più seri e qualificanti in circolazione -, caratteristica, questa, vieppiù esaltata dall'incomparabilità di spessore culturale specifico che esiste tra la magistratura togata e la magistratura onoraria, cui pure vanno a volte addebitate, per colpa del sistema di selezione di tale importante e rilevante categoria di ausilio giurisdizionale , pronunce che non fanno altro che appesantire il lavoro dei giudici togati di secondo grado e di quelli di legittimità. Correlativamente, un certo modo di fare giustizia di alcuni Procuratori della Repubblica - "condito" da smania di protagonismo e indagini apparentemente "mirate" - ha sempre più creato conflitti anche gravi nel tessuto interno degli Uffici, esponendo gli stessi a una facile critica e richiesta di "ordine" dall'esterno. D'altra parte, anche su questo aspetto la famosa riforma Castelli sembra avere fallito, producendo, con la semi-gerarchizzazione dell'ufficio del p.m., da un lato una eccessiva simbiosi tra Capo dell'ufficio e polizia giudiziaria, dall'altro una mortificazione dell'iniziativa del singolo magistrato. La riforma costituzionale della magistratura approvata appena due giorni fa al Senato senza alcuna modifica rispetto al testo originario presentato dal Governo [1] ha la peculiare caratteristica di non affrontare nessuno dei nodi problematici emersi nel tempo con riferimento all'efficienza ed efficacia del sistema Giustizia - che prima di ogni altra cosa dovrebbe assicurare qualità e velocità di risposta alle istanze dei cittadini, qualunque sia il tenore di tali istanze -, ma di provare a ridefinire il ruolo di giudici e pubblici ministeri, separandone irreversibilmente i percorsi professionali. In aggiunta, il Legislatore mostra notevole sfiducia nel sistema che fino ad oggi ha regolato l' autogoverno dei magistrati ordinari, sottraendo ai due nuovi CSM (quello dei giudici e quello dei p.m.) le decisioni in materia disciplinare - che saranno effettuate da un ulteriore organo appositamente istituito, l' Alta corte - e svuotando di fatto il potere delle correnti con l'introduzione del metodo del sorteggio "secco" per accedere ai Consigli, in luogo del metodo elettivo. Al di là della correttezza o meno dell'intervento di ortopedia istituzionale immaginato dall'attuale Governo in carica - e posto che la riforma è proposta in aperto contrasto con la volontà di molti dei soggetti nei cui confronti agirà, ovvero i magistrati -, il panorama sul cui sfondo si delinea tale riforma è tutt'altro che indicativo di uno scenario idilliaco, per quanto riguarda i rapporti tra politica e magistratura , il che, già di per sé, avrebbe dovuto forse consigliare maggiore prudenza nell'imporre un punto di vista sull'altro senza una vera mediazione sostenibile. Colpiscono in particolare alcune vicende di contrasto palese tra poteri dello Stato che si sono nel frattempo delineate. In primis , la questione della definizione di Paese sicuro e del contenzioso in merito alla titolarità o meno del singolo Governo di individuare in modo definitivo e non sindacabile dai giudici quali siano i Paesi sicuri, nonché la vicenda Open Arms , riaccesa dalla decisione della Procura della Repubblica di impugnare la sentenza di assoluzione emessa in favore di Matteo Salvini. [2] Secondariamente, due potenziali conflitti tra politica e magistratura non decisivi ma fortemente evocativi del clima che si respira, ovvero la vicenda del disegno di legge " Salva Milano " - portato avanti in aperto contrasto con le iniziative giudiziarie della magistratura meneghina, che sono recentemente sfociate anche in richieste di custodia cautelare in carcere - e la questione delle Olimpiadi invernali 2026 , con la denuncia da parte dei pubblici ministeri procedenti, secondo qualificate fonti di stampa, del tentativo di sterilizzazione di una loro indagine in materia di turbativa d'asta tramite la qualificazione, per decreto legge, della Fondazione Milano-Cortina come ente di diritto di privato, sottraendolo ai vincoli e alle conseguenze giuridiche (e penali) che deriverebbero dalla sua qualificazione come organismo di diritto pubblico. [3] Da ultimo, i magistrati hanno espresso al più alto livello netta contrarietà al c.d. decreto sicurezza , tramite la relazione su novità normativa dell' ufficio del Massimario e del Ruolo della Corte di cassazione , sia con riferimento al merito che con riferimento al metodo seguito nell'approvazione della nuova disciplina. Colpisce, in particolare, in quest'ultimo scatto critico sull'operato del Governo in carica, il chiaro riferimento ad una sostanziale sovversione della separazione procedurale stabilita dalla Costituzione tra esercizio ordinario del potere legislativo delle Camere ed esercizio straordinario di tale potere da parte dell'esecutivo, avendo il Governo di fatto esautorato , secondo la relazione, con un decreto legge, il Parlamento nel mentre questo svolgeva il suo compito istituzionale, e procedeva alla discussione in Senato, dopo la prima approvazione della Camera, delle medesime norme confluite poi nel decreto-legge, al fine neanche troppo velato di evitare ulteriori "perdite di tempo" con l'eventuale ritorno (in caso di modifiche) del testo alla Camera. Tutto questo cosa c'entra però con la separazione delle carriere e con l'elezione tramite sorteggio dei rappresentanti di giudici e pubblici ministeri? Si pensa forse che i conflitti con la politica diminuiranno di numero o si attenueranno nell'intensità? O che l'individuazione di una linea di confine netta tra le due categorie di giuristi indebolirà la capacità della magistratura - nella sua rappresentanza istituzionale e associativa - di costituire un argine "tecnico" rispetto agli abusi del potere politico? Perché la verità è che se la tesi di partenza è che l'ufficio del pubblico ministero si propone nel nostro Paese come un "potere irresponsabile", avendoglielo l'attuale assetto costituzionale consentito, allora sarebbe stato forse più coerente sottoporlo direttamente alla direzione funzionale dell'esecutivo, con tutte le conseguenze che ciò comporterebbe, tuttavia, in termini di minori garanzie del cittadino comune . Correlativamente, pare ormai spuntata la tesi secondo cui i giudici sarebbero succubi dei pubblici ministeri, avendo trovato tale tesi clamorosa smentita in un numero veramente importante di vicende giudiziarie note al pubblico, ed essendo al contrario ormai evidente, anche in alcuni risvolti processuali balzati recentemente sugli altari della cronaca, che il magistrato requirente medio non gradisce che il suo giudice venga meno, anche solo in apparenza, al requisito dell'imparzialità e indipendenza dalle parti coinvolte nel procedimento. [4] Piuttosto, dovrebbe forse preoccupare il Legislatore la possibilità che un Ufficio del p.m. sottratto dalla comune cultura della giurisdizione propria dei giudici - fino ad oggi garantita a tutti i magistrati dal concorso unico, dal tirocinio indifferenziato prima dell'assunzione delle funzioni e dalla possibilità di provare almeno una volta entrambe le esperienze professionali - potrebbe, questo sì, diventare graniticamente autoreferenziale e interessato soltanto a produrre numeri in positivo. E i numeri che contano, nel settore penale, non sono altro che arresti, sequestri e condanne. Con la prospettiva che più le decisioni si identificano con richieste e non con veri e propri giudizi e più nell'animo del singolo magistrato rischia di avviarsi un lento ma inesorabile processo di deresponsabilizzazione e impoverimento culturale. D'altra parte, se è vero che inquisire è diverso dal giudicare , è altresì vero che l'attuale maggioranza politica non è arrivata al punto di negare che entrambe le attività devono essere svolte con indipendenza . E allora, si è chiesto Ferruccio de Bortoli a margine di una lectio magistralis di Gustavo Zagrebelsky, " perché separare le carriere "? [5] Nell'occasione, l'ex presidente della Corte costituzionale ci ha ricordato la vera essenza del ruolo di chi svolge funzioni giurisdizionali (qualunque esse siano), ovvero l'interpretazione di tale ruolo con modestia e rigore . E se il motivo della riforma in corso di approvazione in Parlamento sta nel fatto che si crede che la somma delle singole indegnità abbia colpito irreversibilmente la credibilità dell'intero ordine, forse bisognerebbe agire a fondo sulle cause. Ma se non si crede questo, e l'unica necessità è contenere le (relativamente poche) mele marce , possibilmente cacciandole per sempre dalla magistratura, torna in mente la sproporzione tra la punizione e i demeriti denunciata nel film " Gli spietati " dallo sceriffo, mentre il fuorilegge gli punta il fucile sulla testa prima di sparare. [6] [1] Proposta di legge C. 1917 (Meloni, Nordio; S. 1353) "Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare", approvata in prima lettura dalla Camera in data 16 gennaio 2025 e dal Senato in data 22 luglio 2025. [2] Si veda, per un approfondimento di entrambe le questioni, l'articolo pubblicato sul sito al seguente link: https://www.primogrado.com/i-migranti-della-discordia-viaggio-in-uno-scontro-tra-poteri-tipicamente-italico Nelle more, quanto alla definizione di Paese sicuro, è stata discussa la problematica giuridica di fondo dinanzi alla Corte di Giustizia UE (ma non è ancora stata depositata la relativa sentenza), dopo l'acquisizione del parere indipendente dell’Avvocato generale Richard de la Tour, che ha proposto alla Corte, tra l'altro, di pronunciarsi nel senso che non è contraria al diritto eurounitario una prassi in forza della quale uno Stato membro procede alla designazione di un Paese terzo come Paese di origine sicuro mediante atto legislativo, a condizione che il giudice nazionale investito del ricorso avverso una decisione di rigetto di una domanda di protezione internazionale proposta da un richiedente proveniente da un siffatto Paese disponga, in virtù dell’obbligo di un esame completo ed ex nunc imposto da detto articolo 46, paragrafo 3, delle fonti di informazione sulla cui base il legislatore nazionale ha inferito la sicurezza del paese interessato. [3] Per un approfondimento della vicenda delle Olimpiadi 2026 si rimanda al seguente link: https://milano.corriere.it/notizie/cronaca/25_aprile_16/milano-cortina-2026-e-la-fondazione-pubblica-o-privata-i-pm-al-gip-manda-alla-corte-costituzionale-la-legge-meloni-oppure-37e8d020-9589-4b99-814e-f3d67b366xlk.shtml [4] Si veda al riguardo quanto riportato dal Corriere della Sera al seguente link: https://milano.corriere.it/notizie/cronaca/25_giugno_16/caso-alessia-pifferi-il-pm-chiede-l-astensione-del-giudice-l-anm-di-cui-e-dirigente-critico-le-mie-indagini-547f7c66-e9f8-46a5-beab-af8eb701dxlk.shtml [5] L'articolo di de Bortoli è rinvenibile al seguente link: https://www.corriere.it/frammenti-ferruccio-de-bortoli/25_marzo_20/il-giudice-guido-galli-zagrebelsky-e-il-senso-della-giustizia-ac7e00cb-240f-42cb-ab81-3a49e66f5xlk.shtml [6] https://www.mymovies.it/film/1992/glispietati/

La Corte di Cassazione ha recentemente ribadito fino a che punto arriva il potere giurisdizionale, di per sé molto esteso, del Consiglio di Stato . In effetti, l'organo di secondo grado della magistratura amministrativa è giudice di merito e di legittimità rispetto alle decisioni dei Tribunali territoriali (i quali, per effetto dell'espansione delle ipotesi di giurisdizione esclusiva, giudicano in alcuni casi anche su diritti soggettivi) e assomma in sé anche la prerogativa di svolgere funzioni consultive al servizio dell'esecutivo. Tra le non sconfinate fila del suo organico, peraltro, si annovera pure un numero importante di capi di gabinetto, vice capi ed esperti che svolgono le loro attività collaterali a quelle giurisdizionali o per la Presidenza del Consiglio o per importanti Ministeri. Posto che il rispetto dei limiti interni di giurisdizione , una volta giunti all'ultimo grado del giudizio amministrativo, non è sindacabile da nessuno - se non con rimedi diversi rispetto alla impugnazione sic et sempliciter della sentenza presso altro e "superiore organo" -, la Corte di Cassazione funge da guardiano del rispetto dei c.d. limiti esterni , sanzionando l’eventuale eccesso di potere giurisdizionale . In particolare, oltre al tradizionale controllo sul presupposto indefettibile che la materia oggetto di pronuncia rientri nell'ambito della giurisdizione amministrativa, il limite che il Consiglio di Stato non può oltrepassare è quello della sfera di azione riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa. Il confine è dunque il rispetto dell'ambito giurisdizionale affidato dalle norme al Giudice amministrativo: all'interno di tale perimetro, la cattiva applicazione delle regole del giudizio o perfino la negazione ingiusta della tutela richiesta non rilevano per la Cassazione; all'esterno di tale perimetro, il Consiglio di Stato entra in una “terra proibita” e subisce l'annullamento della sua sentenza. Il difetto assoluto di giurisdizione è peraltro un'area off limits in cui è lo stesso guardiano (la Corte di Cassazione) a stabilire le regole del gioco e ad applicarle. In linea di massima, come detto, l' eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata alla P.A. si ha quando il Giudice amministrativo compie atti di valutazione della mera opportunità dell'atto impugnato, sostituisce propri criteri di valutazione a quelli demandati normalmente alla discrezionalità dell'amministrazione, oppure adotta decisioni finali che si traducono nella sostanza in decisioni c.d. autoesecutive , ovvero interamente sostitutive delle determinazioni dell'amministrazione. Si ha invece invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore qualora il giudice speciale applichi non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete. Nello specifico caso che ha dato origine alla recente sentenza n. 7530/2025 delle Sezioni unite civili della Corte di cassazione , il Consiglio di Stato avrebbe esautorato completamente la potestà discrezionale dell'organo di autogoverno della Giustizia tributaria, in quanto non si è limitato ad annullare il provvedimento di diniego di un'istanza di trasferimento, ma ha adottato una regola della fattispecie concreta "chiusa" (cioè non suscettibile di ulteriori interpretazioni) e contrastante con la disciplina interna di cui si era dotato tale organo. La vicenda riguardava la volontà di un Giudice tributario, già Presidente di una Corte di secondo grado, di avvicinarsi per motivi di salute alla propria residenza mediante l’istituto dell’ applicazione temporanea . Ai sensi del combinato disposto della normativa primaria ( d.lgs. n. 545 del 1992 ) e secondaria ( risoluzione interna del Consiglio di Presidenza della Giustizia tributaria ) applicabile, ciò non era possibile, in quanto l'unica possibilità per assecondare i desiderata del richiedente sarebbe stata quella di violare il termine massimo di un anno previsto per la durata dell'applicazione e di derogare alla necessità di conservazione delle medesime funzioni, in quanto era in quel momento indisponibile un posto come Presidente di Corte di secondo grado nel luogo di residenza dell'interessato; d'altra parte, l'interessato non avrebbe potuto partecipare, per ragioni anagrafiche e di imminente collocamento a riposo, all'interpello per il posto oggetto dell'applicazione temporanea. A fronte di questa disciplina espressa, tuttavia, il Consiglio di Stato, a conferma della sentenza emessa in prima istanza, aveva annullato il diniego dell'istanza adottato dal CPGT, stabilendo, quale effetto conformativo non superabile, che, nel caso di specie - in ossequio al rispetto del principio costituzionale di tutela della salute -, l'applicazione del magistrato avrebbe potuto avere durata superiore a un anno e non sarebbe stato necessario lo svolgimento delle stesse funzioni già in essere, con possibilità, dunque, per il richiedente, di “passare” da Presidente di Corte di secondo grado a Presidente di Corte di primo grado. In altri termini, il Giudice amministrativo aveva riscritto la disciplina giuridica interna di un Organo di autogoverno per farne derivare, nella sua ottica decisoria, un profilo di compatibilità con l'architrave costituzionale. Si potrebbe quasi dire che nella pronuncia cassata del Consiglio di Stato è rinvenibile, in questo caso, un eccesso di diritto , inteso come spazio giuridico arbitrariamente invaso. Tanto, in senso opposto rispetto a un'altra precedente sentenza del Giudice amministrativo, anch’essa annullata per eccesso di potere, allorché invece il Consiglio di Stato fu tacciato non di avere applicato una regola di sua creazione ma di avere al contrario negato in astratto la tutela giurisdizionale (c.d. arretramento ), per avere precluso in radice la legittimazione a intervenire nel processo ad alcuni enti ricorrenti, così negando anche la giustiziabilità degli interessi collettivi da essi rappresentati ( Cass. civ, Sez. Unite, n. 32559/2023 ). In quel caso, secondo gli Ermellini, era mancata una verifica negativa in concreto delle condizioni di ammissibilità degli interventi in giudizio di alcune associazioni, con la conseguenza "di un aprioristico diniego di giustiziabilità" della posizione soggettiva di cui erano portatrici tali associazioni. Si potrebbe tradurre l'ipotesi in discorso alla stregua di una indebita trasformazione dell'interesse giuridico sottostante all'iniziativa processuale in un interesse di mero fatto . Gli approdi della Corte di Cassazione sul tema sono dunque vari e interessanti, e svelano come è facile riempire di nuovi contenuti quel controllo sui Giudici speciali che la Corte costituzionale aveva cercato di contenere con la sentenza n. 6 del 2018 , negando la possibilità di allargamento del concetto di giurisdizione al fine di garantire effettività della tutela e diritto al giusto processo. Ci sono peraltro degli ambiti di protezione dei diritti in cui forse si impone l'intervento dell'unico organo giurisdizionale davvero in grado di riportare ad unità il sistema, sotto il profilo del limite oltre il quale i singoli Giudici (speciali e ordinari) non possono andare, posto che la Corte costituzionale è "costretta" nelle strettoie del solo dato normativo di rango primario, del più che incisivo controllo sulla rilevanza delle questioni sollevate, e del necessario bilanciamento dei valori costituzionali da contemperare. Uno di questi ambiti è senz'altro quello afferente alle questioni di status dei magistrati, laddove è forse sfuggito al legislatore che gli unici che decidono sul loro “destino istituzionale”, al di fuori e a volte in senso contrario rispetto all'ambito peculiare dell'autogoverno, sono proprio i Giudici amministrativi. Si tratta di un profilo molto delicato, che si affianca in modo critico all’altra particolare questione, già sfiorata, delle c.d. carriere parallele di questi Giudici speciali, coinvolti in numero certamente superiore rispetto a quello dei magistrati ordinari nella collaborazione continuativa con le stesse amministrazioni sulla legittimità dei cui atti la Giustizia amministrativa si esprime, ma soprattutto presenti presso tutti i Ministeri più rilevanti, e anche presso gli uffici apicali della Presidenza del Consiglio dei Ministri. D’altra parte, con riferimento alle questioni di status , l’ordinamento della giustizia amministrativa è ricco di anomalie e criticità sue proprie, come evidenziato con arguzia da un ex magistrato amministrativo in un contributo apparso su questo sito [1] , e produce non poche preoccupazioni sulla sua tenuta futura, posto che le eventuali decisioni del Consiglio di Presidenza, in un senso o nell’altro – all’interno di una disciplina caotica e a strati, che spesso deve essere previamente interpretata –, sono poi impugnabili proprio dinanzi a TAR e Consiglio di Stato, nel contesto di una chiara anomalia di sistema che sfiora la dimensione della “ giurisdizione domestica ”. E non è del tutto peregrina l’ipotesi che il Consiglio di Stato, così come, con la sentenza del 7 aprile 2023, n. 3624 , ha deciso di fatto anche per il futuro (in assenza di uno specifico interesse attuale delle parti del giudizio) sulla legittimità di una delibera del Consiglio di Presidenza afferente ai criteri di nomina dei Presidenti di Sezione dello stesso Consiglio di Stato, possa un giorno pronunciarsi anche sulla perdurante separazione di fatto dei ruoli di Tar e Consiglio di Stato , posto che la tendenziale irreversibilità della scelta di transitare dal primo al secondo grado della Giustizia amministrativa è causa di malesseri interni al plesso e di una carenza ormai strutturale di provvista di giudici di appello. La formale estensione al giudice amministrativo delle garanzie di indipendenza e terzietà stabilite per il giudice civile con particolare riguardo alle cause di astensione obbligatoria ( art. 51 c.p.c. , come richiamato dagli articoli 17 e 18 c.p.a. ) rende applicabile anche al giudice amministrativo il principio secondo cui i semplici rapporti di “colleganza” e o di conoscenza tra una o più parti e il giudice, ivi compresi quelli derivanti dalla comune appartenenza a uno stesso ordinamento o istituto ovvero a una medesima associazione o categoria, non sono suscettibili di costituire causa di astensione. Tuttavia, come anticipato, tale principio, nella sostanza, sembra collidere con il fatto che il giudice amministrativo può trovarsi a giudicare su cause che vedono come parti soggetti appartenenti al suo stesso ordine giudiziario in relazione non solo a qualsiasi vicenda amministrativa ma anche in casi in cui l’oggetto del contendere, coinvolgendo l’interpretazione e l’applicazione di norme relative all’ordinamento della giustizia amministrativa, rischia potenzialmente di incidere sullo status e sulle prospettive di carriera dello stesso giudicante. L’aspetto sostanziale dell’indipendenza della magistratura – come interpretato dalla giurisprudenza sovranazionale sulla scia dell’ articolo 6 CEDU (“ Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale… ”) – pretende infatti che il giudice sia neutrale non soltanto rispetto alle parti in contenzioso, ma anche rispetto all’oggetto della lite stessa, nel senso della sua totale indifferenza rispetto agli interessi contrapposti e nei confronti dell’esito della controversia. Nel caso della c.d. giurisdizione domestica su diritti e status dei magistrati amministrativi, così come disciplinata oggi, sussistono garanzie idonee a rendere i giudici liberi da qualsiasi indebita influenza proveniente sia dall’esterno che dall’interno della magistratura? Esclusa una rilevanza di incostituzionalità delle norme vigenti, ha spazio la Corte di Cassazione per intervenire sulle sentenze del Consiglio di Stato che dovessero riscrivere o scrivere ex novo pezzi di “disciplina interna” allo stato carenti o del tutto mancanti? Staremo a vedere. Intanto può sicuramente affermarsi che, fortunatamente, le anomalie che caratterizzano l’assetto ordinamentale della giurisdizione amministrativa non sono state fino ad oggi idonee a pregiudicare la capacità dei Giudici dell’Amministrazione di assicurare un’efficace ed efficiente risposta alle istanze di giustizia dei singoli, attraverso l’imparziale applicazione delle regole processuali. Ancora più fortunatamente, sta emergendo - da ultimo - che l’incidenza del cattivo diritto sulla diminuzione del prodotto interno lordo origina da luoghi estranei a quelli in cui abita la giustizia amministrativa. È stata infatti recentemente diffusa la stima di alcuni economisti di valore, secondo cui se le leggi degli ultimi trent'anni fossero state chiare, il prodotto interno lordo italiano sarebbe ora più alto di almeno il 10 per cento [2] . Invero, tramite la misurazione di alcuni oggettivi indicatori di complessità delle norme, la ricerca ha dimostrato una correlazione importante tra ambiguità e incertezza delle leggi e diminuzione della crescita economica. E ancora più grave, poi, seguendo la lucida analisi svolta al riguardo da Sabino Cassese, è che l'oscurità del dato legislativo, ormai prepotentemente in mano ai Governi tramite l'uso "diffuso" dei decreti-legge – che sono scritti prevalentemente dagli staff dei ministeri e dalle strutture serventi della Presidenza del Consiglio dei ministri -, potrebbe essere addirittura premeditata , avendo carattere sistematico. Bisognerebbe allora capire da dove proviene e con quali criteri viene scelto il ristretto numero di «scrittori di leggi» che, ancora oggi, al di là delle competenze effettive e dei vincoli burocratici e politici, creano innanzitutto disagio applicativo ai Giudici (speciali e non), e infine veri e propri danni alla collettività. [1] Per un approfondimento delle ancora attuali questioni afferenti all'accesso e alle carriere dei Giudici amministrativi si rinvia al seguente link, dove è possibile l'integrale lettura del contributo a firma della Presidente in quiescenza Gabriella De Michele: https://www.primogrado.com/come-eravamo-e-come-siamo-rimasti-unicita-di-accesso-e-di-carriere-lo-strano-caso-dei-giudici-amministrativi [2] La notizia è stata riportata in un articolo a firma dell'ex Giudice della Corte costituzionale Sabino Cassese dal titolo "L'oscurità delle leggi ci fa male", rinvenibile al seguente link: https://www.corriere.it/opinioni/25_maggio_03/l-oscurita-delle-leggi-ci-fa-male-5c4a5f3a-ff33-44c6-81ef-d1944b925xlk.shtml
*Il riferimento alle riviste ha il solo scopo di segnalazione dei contenuti, e il lavoro dell'autore carattere meramente compilativo
Il Codice del Processo Amministrativo
Giustizia Amministrativa
Diritto e società

Beni pubblici e servizi pubblici sono temi classici del diritto amministrativo. In queste brevi considerazioni, tuttavia, essi vengono in rilievo non già nella loro dimensione statica, e quindi in un’ottica sistematica; quanto piuttosto nella dinamicità della loro gestione, essenziale per garantire che l’azione amministrativa sia effettiva [1] . E in effetti, l’approccio del giurista allo studio dei beni e dei servizi pubblici è soggetto ad evoluzione, sia in ragione delle modifiche alla normativa applicabile, sia in correlazione all’affermarsi di nuove prospettive di esame nella dottrina economica [2] , sia, ancora, per l’emergere di nuovi interessi e valori nella società. I servizi pubblici sono paradigmatici di questa storia di evoluzione. Sul piano dell’azione amministrativa, l’assunzione diretta di quelli locali [3] da parte dei Comuni e delle Provincie, disposta dalla l. 29 marzo 1903, n. 103, che accordava prevalenza alla loro gestione in economia o alla creazione di aziende municipalizzate, ha lasciato il passo all’adozione di moduli privatistici, attraverso la creazione di strumenti societari o il ricorso a forme di partnerariato tra soggetti pubblici e privati . Inoltre, accanto alle società miste, si è via via sempre di più il modello, invero contemplato sin dalle origini, dell’esternalizzazione dei servizi attraverso l’istituto della concessione. Ciò è avvenuto in coerenza con i princìpi di apertura al mercato che animano il diritto europeo in ragione di un approccio liberista che ne costituisce il presupposto economico/ideologico, tanto da ritenere eccezionale il ricorso all’ in house providing . Per farvi ricorso è necessaria « una qualificata motivazione che dia espressamente conto delle ragioni del mancato ricorso al mercato ai fini di un'efficiente gestione del servizio, illustrando (…) i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica, nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi (…) » (art. 17 d.lgs. 23 dicembre 2022, n. 201, in materia di servizi pubblici locali, cui si armonizza l’art. 7, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36). La presa d’atto dei fallimenti del mercato, che ben possono esservi, ha posto più di recente l’accento sull’aspetto della regolazione dei servizi. Paradigmatica, in questo senso, è l’attribuzione ad ARERA di poteri regolatori in materia di ciclo dei rifiuti da parte dell’art. 1, commi 527 ss. l. 27 dicembre 2017, n. 205. L’evoluzione nella concezione dei beni pubblici è meno evidente. Innanzitutto, perché non si può tuttora prescindere dalle categorie fissate dal legislatore codicistico. Dunque, benché già il Giannini [4] nei primi anni ’60 del secolo scorso abbia teorizzato una diversa catalogazione dei beni pubblici (beni comuni, domìni collettivi, demani comunali), l’operatore giuridico continua a doversi confrontare con la tripartizione tra beni demaniali, beni del patrimonio indisponibile e del patrimonio disponibile. A tale inquadramento consegue lo statuto dei beni demaniali , cui vengono attribuite le caratteristiche, invero comuni ai beni del patrimonio indisponibile, dell’inalienabilità, della non espropriabilità, nonché della sottoposizione a un regime di protezione che contempla la possibilità di esercizio dell’autotutela esecutiva. Sono comunque da mettere in evidenza due aspetti. Da un lato, vi è la tendenza, che affonda le proprie radici nel quadro costituzionale, in cui è addirittura l’istituto della proprietà – un tempo sacro e inviolabile – a essere informato alla sua funzione sociale (art. 42 Cost.), a considerare maggiormente corretta una concezione oggettiva del bene pubblico, che è tale in quanto preordinato al soddisfacimento di interessi della comunità [5] . A ciò si riconnette il secondo aspetto, in realtà meritevole di maggiore approfondimento rispetto a quello che ha avuto, che è quello delle possibilità di accesso ai beni, sia nella prospettiva di un uso generale di questi, sia con riferimento alla possibilità di garantirne un uso particolare. La tendenza a concepire in senso oggettivo i beni pubblici si coglie in numerose manifestazioni. La più rilevante è l’affermazione della categoria dei beni comuni [6] , che ha il suo archetipo nella sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione sulle valli da pesca della laguna di Venezia [7] . In quell’occasione, la Corte si è trovata a pronunciare sulla natura demaniale o meno delle valli da pesca, e cioè delle aree lagunari delimitate da argini, che le separano dalla laguna aperta, che vengono usate per la vallicoltura, una forma di itticoltura estensiva. I contendenti privati, che potevano vantare la disponibilità di tale aree da generazioni, non contestavano che esse rientrassero nella categoria descrittiva dei beni del demanio marittimo, ma evidenziavano che il carattere della demanialità non poteva essere ritenuto sussistente in ragione del disinteresse dello Stato che, dopo l’unificazione e nonostante l’entrata in vigore prima del codice civile del 1865, quindi del codice civile del 1942, giammai aveva adottato un atto accertativo della demanialità. L’occasione è stata colta dalla Corte Suprema per un’innovativa ricostruzione del sistema, che valorizza l’applicazione diretta degli artt. 2, 9 e 42 Cost. , ricavandone il principio della tutela della personalità umana e del suo corretto svolgimento, nell'ambito dello Stato sociale, anche nell'ambito del " paesaggio ". Quest’ultimo va visto con specifico riferimento non solo ai beni costituenti, per classificazione legislativa-codicistica, il demanio e il patrimonio oggetto della "proprietà" dello Stato, ma anche riguardo a quei beni che, indipendentemente da una preventiva individuazione da parte del legislatore, per loro intrinseca natura o finalizzazione risultino, sulla base di una compiuta interpretazione dell'intero sistema normativo, funzionali al perseguimento e al soddisfacimento degli interessi della collettività. Da tale quadro normativo-costituzionale, e fermo restando il dato "essenziale" della centralità della persona , da rendere effettiva, oltre che con il riconoscimento di diritti inviolabili, anche mediante «adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale», emerge l'esigenza interpretativa di "guardare" al tema dei beni pubblici oltre una visione prettamente patrimoniale-proprietaria per approdare ad una prospettiva personale-collettivistica . Ciò comporta che, in relazione al tema in esame, più che allo Stato-apparato , quale persona giuridica pubblica individualmente intesa, debba farsi riferimento allo Stato-collettività , quale ente esponenziale e rappresentativo degli interessi della cittadinanza (collettività) e quale ente preposto alla effettiva realizzazione di questi ultimi; in tal modo disquisire in termine di sola dicotomia beni pubblici (o demaniali)-privati significa, in modo parziale, limitarsi alla mera individuazione della titolarità dei beni, tralasciando l'ineludibile dato della classificazione degli stessi in virtù della relativa funzione e dei relativi interessi a tali beni collegati. Ne deriva quindi che, là dove un bene immobile, indipendentemente dalla titolarità, risulti per le sue intrinseche connotazioni, in particolar modo quelle di tipo ambientale e paesaggistico, destinato alla realizzazione dello Stato sociale come sopra delineato, detto bene è da ritenersi, al di fuori dell'ormai datata prospettiva del dominium romanistico e della proprietà codicistica, "comune" vale a dire, prescindendo dal titolo di proprietà, strumentalmente collegato alla realizzazione degli interessi di tutti i cittadini. Del resto, la Corte di Cassazione ha rilevato come già da tempo, la dottrina ma anche la stessa giurisprudenza hanno fatta proprio l'idea di una necessaria funzionalità dei beni pubblici , con la conseguente convinzione che il bene è pubblico non tanto per la circostanza di rientrare in una delle astratte categorie del codice quanto piuttosto per essere tonte di un beneficio per la collettività, sino ad ipotizzare casi di gestione patrimoniale dei beni pubblici (come la loro alienazione e cartolarizzazione). Non è un caso, in quest’ottica, se anche il novero dei beni pubblici si amplia . Vi si debbono far rientrare, innanzitutto, le reti infrastrutturali [8] , che vanno intese non come semplice complesso di beni mobili o immobili, ma come l'insieme di infrastrutture fisiche e immateriali che supportano l'erogazione di servizi. Quindi, tra i beni pubblici si ricomprendono la rete di dispacciamento dell’energia elettrica (individuata con decreto ministeriale ai sensi dell’art. 3, comma 7 d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79), la rete di distribuzione del gas (definita dall’art. 9 d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164), l’infrastruttura ferroviaria (d.lgs. 15 luglio 2015, n. 112, allegato I). Ma tra i beni pubblici occorre inserire anche i beni culturali , ancorché appartenenti ai privati, giacché, una volta che ne sia stato dichiarato l’interesse culturale ai sensi dell’art. 13 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, Codice dei beni culturali e del paesaggio, essi sono sottoposti a un regime stringente di protezione (l’art. 20 del Codice pone il divieto di distruzione, deterioramento, danneggiamento) e di conservazione (art. 30, comma 3 ss. del Codice), con sottoposizione dell’alienazione a un regime di autorizzazione o di denuncia (art. 56 del Codice). Proprio alla ricostruzione in termini di oggettività del concetto di beni pubblici risponde anche la possibilità, appunto, che vi sia la dicotomia tra natura pubblica del bene e attribuzione a privati di diritti dominicali . D’altra parte, già con l’ art. 43, comma 2 l. 23 dicembre 1998, n. 448 , erano stati attribuiti in proprietà a un soggetto formalmente privato, Ferrovie dello Stato S.p.a., i beni immobili necessari all’esercizio del servizio ferroviario. Non diversa è la logica per cui la gestione del demanio sia attribuita a soggetti diversi da quelli titolari dei beni. È quanto è accaduto al demanio marittimo, allorché, con l’ art. 59 d.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, la sua gestione, ma non la titolarità dei beni che lo compongono, è stata attribuita alle Regioni. La divaricazione è stata superata con gli artt. 3 e 5 d.lgs. 28 maggio 2010, n. 85, che ha trasferito anche la titolarità del demanio marittimo alle Regioni, che però a loro volta (si vedano, ad esempio, l’art. 4 l.r. Veneto 4 novembre 2002, n. 33; l’art. 4 l.r. Calabria 21 dicembre 2005, n. 117; l’art. 6 l.r. Puglia 23 giugno 2006, n. 17) hanno delegato a livelli più basi della piramide amministrativa alcune funzioni di gestione del demanio marittimo. Rimane da fare un cenno, pur breve, al tema dell’ accesso ai beni pubblici , o forse sarebbe meglio dire della loro fruizione da parte della collettività [9] . In tal proposito, va ricordato il movimento che portò al referendum abrogativi del 12 e 13 giugno 2011, ove due quesiti abrogativi riguardavano l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economia e, soprattutto, la previsione della necessaria adeguata remunerazione del capitale privato investito nei servizi idrici integrati. Ritorna utile, inoltre, riferirsi a quell’ampia fetta di contenzioso amministrativo relativo alla possibilità di proroga generalizzate delle concessioni per finalità turistico-ricreative di porzioni del demanio marittimo, fluviale, lacustre. I temi che si agitano sono molti e ben noti: vanno dal potere di disapplicazione della normativa nazionale contrastante con il diritto europeo da parte delle amministrazioni pubbliche all’individuazione dell’ambito rilevante per la determinazione della natura, scarsa o meno, della “risorsa” di cui si tratta; dai criteri di affidamento delle concessioni al preteso diritto di indennizzo degli operatori per gli investimenti posti in essere. Scarsa riflessione, invece, vi è stata sull’incidenza delle proroghe automatiche nel tempo predisposte dal legislatore sull’accesso, sulla possibilità di fruizione, da parte della collettività, del bene demaniale marittimo. In realtà, la tutela dell’interesse degli operatori economici, diversi da quelli già concessionari, di ottenere un godimento particolare di una porzione del bene è adeguatamente tutelato dall’affermazione dell’assorbente principio di concorrenza . L’adozione di procedure competitive garantisce pari prospettive di accesso a un godimento riservato del bene pubblico da parte di tutti gli operatori economici interessati. La prospettiva della fruizione generalizzata del bene pubblico è, invece, sottovalutata. Infatti, le concessioni del demanio marittimo, fluviale o lacustre per finalità turistico-ricreative comportano necessariamente la privazione della generalità dei consociati dal godimento di quei beni assegnati in uso esclusivo, sacrificio a fronte del quale la mano pubblica ottiene il pagamento di un canone e altri benefici indiretti (traslazione sul concessionario degli oneri di custodia e manutenzione). Ebbene, una durata temporale via via crescente delle concessioni demaniali priva le amministrazioni della possibilità di rinnovare, di volta in volta, la valutazione sull’opportunità di sottrarre il bene demaniale alla fruizione collettiva; ovvero di adeguare le condizioni di esercizio imposte al concessionario alla misura del corrispettivo sacrificio imposto alla collettività; ovvero ancora di esplorare nuove tipologie di concessione del bene, che pongano in un punto diverso l’equilibrio tra l’interesse della collettività a fruire del bene pubblico e l’interesse degli operatori economici di ottenere, per finalità di lucro, lo sfruttamento esclusivo di quel bene. Si tratta di ricadute negative di non poco momento, su cui varrebbe la pena che il pensiero giuridico si soffermasse maggiormente, allorché si tratta di trovare un assetto ragionevole alla disciplina delle concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative. [1] L’attualità del tema dell’effettività dell’azione amministrativa emerge anche dal fatto che il Conseil d’État francese abbia dedicato lo studio annuale 2023 al tema L’usager du premier au dernier kilomètre de l’action publique: un enjeu d’efficacité et une exigence démocratique. [2] Si veda, a titolo di esempio, il recente studio dell’Eurispes su Immobili pubblici: Patrimonio da valorizzare (2025). [3] Per una ricostruzione più ampia dal punto di vista storico, si rinvia a M. Dugato, I Servizi pubblici locali (voce) in Enciclopedia del diritto – I Tematici III, Milano, 2022, pp. 1093-1100. [4] M.S. Giannini, I beni pubblici – Dispense delle lezioni del Corso di Diritto amministrativo tenute nell’anno accademico 1962-63, Roma, 1963. [5] Nell’ampia produzione, sia consentito di segnalare i due capisaldi, in chiave privatistica e in chiave pubblicistica, di un’alternativa lettura dei beni pubblici: P.Grossi, “Un altro modo di possedere”. L’emersione di forme alternative di proprietà alla coscienza giuridica postunitaria, Milano 1977; V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, 1983. [6] Si veda F.Marinelli, Beni comuni (voce), in Enciclopedia del Diritto – Annali VII, Milano 2014, 157 ss. [7] Cass. Civ., Sez. Un., 14 febbraio 2011, n. 3655 [8] Si veda già F.Cintioli, Le reti come beni pubblici e la gestione dei servizi, in Dir amm., 2007, 293 ss. [9] Si veda S.Rodotà, Beni comuni. Una strategia globale contro lo human divide. Postfazione a M.R.Marella, Oltre il pubblico e il privato. Per un diritto dei beni comuni, Bologna, 2012

Il tema delle concessioni demaniali marittime è un leitmotiv che sta accompagnando il diritto amministrativo e la giurisprudenza nazionale ed eurounitaria nel corso degli ultimi anni. Difatti, la difficoltà di conciliare l’uso di beni pubblici in grado di garantire un guadagno, con la concorrenza sul mercato tra gli operatori interessati a gestire detti beni, sta portando a soluzioni interpretative non sempre allineate tra potere legislativo, esecutivo e giudiziario. Tutto nasce dalla vicenda che ha visto coinvolta una società titolare di una concessione demaniale marittima, avente in gestione uno stabilimento balneare in Salento, la quale, dopo avere ottenuto, in un primo momento, la proroga della concessione in essere per la durata di 13 anni ai sensi dell’ art. 1 commi 682 e 683 della Legge 145/2018 (fino al 2033), aveva poi subito l’annullamento in autotutela di tale titolo. L’amministrazione comunale di pertinenza dello stabilimento balneare aveva infatti disposto l’annullamento d’ufficio ex art. 21-nonies della Legge 241/90 del provvedimento di proroga sopra citato, in quanto ritenuto adottato in violazione del diritto eurounitario e della cosiddetta “direttiva servizi”. In particolare, il Comune interessato aveva ritenuto di dovere disapplicare la normativa nazionale che, in contrasto con il diritto cogente dell’Unione europea, aveva disposto un’ulteriore proroga ex lege delle concessioni demaniali in vigore, dal primo gennaio 2021 al 31 dicembre 2033. Tale provvedimento era stato impugnato dalla società interessata davanti al Tar per la Puglia, sezione staccata di Lecce, e annullato ad esito del relativo giudizio dal tribunale salentino, per violazione della normativa nazionale vigente e per eccesso di potere; in particolare, secondo i Giudici in parola, sarebbe stato erroneo il convincimento di ritenere ormai consolidato il principio secondo cui la disapplicazione della norma nazionale confliggente con il diritto dell’unione europea - a maggior ragione se tale contrasto sia stato accertato dalla Corte di Giustizia UE -, costituirebbe un obbligo anche per l’apparato amministrativo dello Stato membro, qualora questo sia chiamato ad applicare una norma interna contrastante con il diritto comunitario. [1] Successivamente, il Presidente del Consiglio di Stato ha rimesso di ufficio all'Adunanza Plenaria la decisione in ordine alla questione della proroga legislativa delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative . In particolare, essendo stato ritenuto che la fattispecie relativa alla doverosità o meno della disapplicazione, da parte dello Stato in tutte le sue articolazioni, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative configuri « una questione di massima di particolare importanza », il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito all'Adunanza Plenaria l'appello pendente presso la Quinta Sezione del Giudice amministrativo di appello, con il numero di r.g. 1975/2021, proposto dal Comune di Lecce, per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sez. I, n. 73/2021 . La sentenza di primo grado oggetto della controversia deferita all'Adunanza Plenaria era stata peraltro emessa sulla scia della giurisprudenza inaugurata dal Tribunale amministrativo salentino proprio con la sentenza n. 1321 del 2020, sopra citata. Investita dunque della questione, l'Adunanza Plenaria ha ribadito il principio secondo cui il diritto dell'Unione europea impone che il rilascio o il rinnovo delle concessioni demaniali marittime (o lacuali o fluviali) avvenga all'esito di una procedura di evidenza pubblica , con conseguente incompatibilità, sia rispetto all' art. 49 del TFUE che rispetto all' art. 12 della cosiddetta "direttiva servizi" (anche nota come direttiva "Bolkestein" ) della disciplina nazionale che prevede(va) la proroga automatica ex lege fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni in essere. In particolare, l’Adunanza plenaria ha deciso di non disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE in merito alla questione esaminata, ricorrendo, nel caso di specie, una delle situazioni in presenza delle quali, in base alla c.d. “giurisprudenza Cilfit”, i giudici nazionali di ultima istanza non sono sottoposti all’obbligo di rinvio pregiudiziale. La questione controversa era stata, infatti, già oggetto di interpretazione da parte della Corte di giustizia e gli argomenti invocati per superare l’interpretazione prcedentemente resa dal giudice europeo non erano in grado di sollevare ragionevoli dubbi, come confermato anche dal fatto che i principi espressi dalla sentenza Promoimpresa sono stati recepiti da tutta la giurisprudenza amministrativa nazionale sia di primo che di secondo grado, con l’unica isolata eccezione del T.a.r. Lecce, il quale, peraltro, più che mettere in discussione l’esistenza di un regime di evidenza pubblica comunitariamente imposto cui sottoporre il rilascio o il rinnovo della concessioni demaniali, aveva negato la sussistenza di un potere di non applicazione in capo agli organi della P.A., toccando, quindi, una questione sulla quale esistono orientamenti giurisprudenziali (elaborati dai giudici europei e nazionali) ancor più consolidati e granitici. In effetti, quanto alla doverosità o meno della disapplicazione , da parte della Repubblica Italiana, delle leggi statali o regionali che prevedano proroghe automatiche e generalizzate delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative (con particolare riferimento alla sussistenza dell’obbligo, per l’apparato amministrativo e per i funzionari dello Stato membro, di disapplicare la norma nazionale confliggente col diritto dell’Unione europea, e all'interrogativo se detto obbligo, qualora sussistente, si estenda a tutte le articolazioni dello Stato membro, compresi gli enti territoriali, gli enti pubblici in genere e i soggetti ad essi equiparati), l’Adunanza plenaria ha ribadito che l’obbligo di non applicare la legge anticomunitaria gravi in capo all’apparato amministrativo, anche nei casi in cui il contrasto riguardi una direttiva self-executing . Una previsione importante della sentenza riguardava poi la fissazione al 31.12.2023 del termine in cui sarebbero rimaste vigenti le concessioni demaniali marittime già efficaci. Secondo l'Adunanza plenaria, tale termine teneva conto del fatto che una dichiarazione immediata di illegittimità delle concessioni in atto avrebbe comportato effetti negativi sui concessionari. Scaduto il termine, tutte le concessioni demaniali sarebbero state prive di effetto, indipendentemente dal fatto se vi fosse stato o meno un subentrante nella relativa concessione. Successivamente, tuttavia, Il Parlamento ha introdotto, in sede di conversione del cosiddetto decreto milleproroghe per l’anno 2023 (“ Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi ”), alcune norme che hanno di fatto sterilizzato il dictum del Consiglio di Stato (e di tutti gli altri Giudici che fino ad oggi si sono pronunciati), così come recepito nella legge annuale per il mercato e la concorrenza promulgata nell’agosto del 2022. Erano due, in particolare, le norme che apparivano direttamente e frontalmente in contrasto con il diritto dell’Unione europea, così come faticosamente compendiato nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 17 e 18 del 2021. La L. n. 14 del 24 febbraio 2023 ha infatti disposto, da un lato, con l’ art. 10-quater, comma 3 , la proroga di un ulteriore anno del termine di scadenza delle concessioni in essere (che la legge n. 118 del 2022 aveva stabilito al 31 dicembre 2024, ma soltanto in caso di difficoltà oggettive legate all'espletamento della procedura selettiva di assegnazione della concessione), e, dall’altro, con l’introduzione del comma 4-bis nell’art. 4 della L. n. 118/2022, il divieto per gli enti concedenti di procedere all'emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive fino all'adozione dei decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di tali concessioni. Anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, veniva peraltro disapplicata dal Consiglio di Stato, ponendosi in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva Bolkesten . [2] Quando poi l’art. 1 comma 1 lett. a) n.1.1 del d.l. n. 131/2024, convertito in legge n. 166/2024 interviene per differire al 30.09.2027 il termine finale di durata dei titoli concessori, ecco che il Tar Liguria, investito di una controversia nata dalla decisione della Giunta comunale di Zoagli di confermare la scadenza al 31.12.20023 delle concessioni "balneari" [3] , si produce in un’applicazione lineare e piana delle norme attualmente vigenti e degli orientamenti della Corte di Giustizia UE che sono diritto vivente e vincolante nel nostro ordinamento. Difatti, il TAR opta ancora una volta per la disapplicazione della norma che consente la proroga delle concessioni demaniali marittime, in quanto contrastante con il diritto unionale e non coperta da altre fonti normative in grado di darle legittimazione (né da presunti accordi tra Commissione europea e Stato italiano). Una disapplicazione che garantisce l’effettività dell’azione della pubblica amministrazione, semplificando la vicenda e consentendo al Comune di proseguire il suo iter. La scelta del TAR, che del resto è in linea con l’attuale andamento della giurisprudenza amministrativa in materia, risolve nella pratica uno dei problemi che affligge il diritto amministrativo italiano: la superfetazione normativa e il continuo proliferare di leggi che si sovrappongono nella medesima materia non dando certezza alle pubbliche amministrazioni e agli operatori del settore. Una sovraproduzione normativa che, perlomeno nel settore delle concessioni demaniali, è frutto di almeno due ordini di ragioni. Da una parte, la necessità dell’esecutivo di adeguarsi ai dictat della Corte di Giustizia UE e della Commissione europea, dall’altra, la difficoltà di adeguare le scelte politiche al sistema delle concessioni balneari e alle esigenze di operatori del settore che per decenni hanno agito in un certo modo e, ora, si ritrovano a doversi riorganizzare e a ripianificare la loro attività nel rispetto dei principi di concorrenza . Nel contesto appena descritto, un ruolo fondamentale è giocato dalle pubbliche amministrazioni che, sempre più spesso, si ritrovano a dover agire nel rispetto di una normativa poco chiara e che non sempre consente di attuare gli interessi pubblici. Non a caso, si sta assistendo in molti luoghi ad aree demaniali che vengono chiuse dalle amministrazioni locali per la stagione in corso, in quanto non si è stati in grado di portare a compimento le gare o di avere soggetti in grado di gestire il compendio concessorio conformemente alle condizioni richieste dagli Enti locali stessi. E ciò, anche in considerazione del fatto che la varietà della morfologia delle coste italiane rende difficile immaginare una disciplina unitaria ed effettivamente paritaria che riguarda criteri selettivi, indennizzi, gestione del bene. Ad ogni modo, la soluzione seguita nel recente arresto del Tar Liguria a favore della gara pubblica e della concorrenza è condivisibile, in quanto tali principi debbono sempre prevalere su norme che pongono deroghe o proroghe. Difatti, nell’attuale sistema del diritto amministrativo in materia di beni demaniali , deve accettarsi il cambiamento di paradigma del sistema, orientato non alla continuità dello stesso concessionario, ma al ricambio e alla ricerca della qualità attraverso la competizione concorrenziale. Leggendo in tali termini le norme di questa materia, i Giudici aditi non fanno altro che certificare questo mutamento di visuale e di approccio al mondo delle concessioni, con decisioni che valorizzano una lettura teleologica delle norme che consentono le proroghe, ritenendole eccezionali e applicabili solo in presenza di particolari e oggettive condizioni ostative all'organizzazione di una gara pubblica. D’altronde, se gli Enti locali sono stati virtuosi e hanno correttamente avviato le procedure di gara, non si rileva alcuna ragione per cui l’interesse a proseguire in proroga del privato concessionario uscente debba prevalere sull’interesse pubblico ad affidare la medesima concessione tramite procedure competitive e trasparenti. [1] Sentenza n. 1321 del 27/11/2020, commentata su questo sito al seguente link: https://www.primogrado.com/concessioni-demaniali-il-tar-puglia-lecce-mette-in-discussione-il-primato-e-lefficacia-diretta-delle-norme-del-diritto-dellunione-europea [2] Consiglio di Stato, sentenza n. 1192 del 1 marzo 2023 [3] Si tratta della sentenza n. 183 del 2025, commentata sul sito al seguente link: https://www.primogrado.com/concessioni-demaniali-e-proroga-al-2027-il-caso-liguria
Sistema giustizia

E’ stato in via definitiva approvato al Senato il disegno di legge costituzionale, a firma del(la) Presidente del Consiglio e del ministro della Giustizia, riguardante “ Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte Disciplinare… ” che prevede: 1) la c.d. “separazione delle carriere” tra magistrati giudicanti e requirenti; 2) l’istituzione di due CSM (rispettivamente per i magistrati requirenti e i giudicanti) ; 3) un’ Alta Corte Disciplinare. Poiché la legge non è stata approvata a maggioranza dei due terzi del Parlamento, occorrerà attendere tre mesi per l’eventuale (molto probabile) referendum “confermativo” o “oppositivo” (se ne dà opposta definizione a seconda che a qualificarlo sia la maggioranza parlamentare che ha scritto la riforma o la minoranza che l’ha contrastata), privo comunque di quorum (la circostanza avrà effetti sul risultato referendario). Separazione delle carriere. L’ art 104 della Costituzione , che stabiliva che “la magistratura costituisce un (unico) ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere” è stato integrato con la dicitura “ ed è composto dalla carriera giudicante e da quella requirente ”. Non è azzardato sostenere che, più che la separazione delle carriere, è stata di fatto introdotta la separazione della magistratura, considerato che al posto dell’unico CSM vengono previsti due CSM: uno relativo ai magistrati giudicanti e l’altro ai magistrati requirenti, che avranno concorsi di accesso diversi, carriere diverse e in nessun modo intercambiabili, valutazione professionali diverse. Insomma, la Magistratura è stata di fatto scissa in due: Magistratura giudicante, con un proprio CSM e Magistratura requirente, con un proprio CSM. Rimane da chiedersi le ragioni che hanno portato a questa modifica costituzionale la quale sempre, e di sicuro questa volta, come è stato autorevolmente scritto, ha l’obiettivo di mutare gli equilibri istituzionali in favore di un potere a scapito di un altro. La Corte Costituzionale , nel giudizio di ammissibilità della richiesta di referendum popolare sull’abrogazione di alcune disposizioni o parti di disposizioni dell’Ordinamento giudiziario in tema di passaggio dalle funzioni giudicanti alle requirenti o da queste a quelle, con la sentenza n. 37 del 2000 (in senso conforme la sentenza n. 58 del 2022) si esprimeva nei termini dell’ammissibilità giacché “ la Costituzione, pur considerando la Magistratura un unico Ordine, soggetto ai poteri dell’unico CSM, non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di un’unica carriera o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti o requirenti, o che impedisca limitare o di condizionare più o meno severamente il passaggio dello stesso magistrato, nel corso della sua carriera, dall’una all’altra funzione ”. Secondo i supremi giudici, dunque, nulla impediva che si potesse limitare o condizionare il passaggio dei magistrati da una funzione all’altra oppure dare luogo a carriere separate, purché all’interno dell’unità della Magistratura governata da un unico CSM. Coerentemente al sopradescritto dictum , con la legge Cartabia del 2022 (che ha portato a estreme conseguenze la legge Castelli del 2006) si sceglieva così di dettagliare le forme e i tempi del mutamento delle funzioni, e cioè del passaggio dei magistrati dalle funzioni requirenti a quelle giudicanti o da quest’ultime alle prime. Si è così previsto che il magistrato che esercita la funzione requirente oppure quella giudicante può cambiarla in quella diversa una sola volta nel corso dei primi dieci anni della sua carriera ma alla condizione tassativa di traslocare in altra sede territoriale (ad es. dalla Lombardia al Piemonte o alla Liguria o ad altra regione; v ’è da dire incidentalmente come i passaggi di funzione interessino attualmente in via residuale meno del 4% dei magistrati e cioè 30/40 su un organico di circa 10.000). Magistrati distinti solo per funzione, giudicante e requirente, dunque, tutti e due governati dall’unico CSM. Senonché tale indicazione del supremo giudice si è voluta abbandonare in favore di una modifica della normativa costituzionale, il cui punto nevralgico è l’istituzione di un ulteriore, distinto (da quello dei magistrati giudicanti) CSM, chiamato a governare la diversa posizione e carriera dei PM. Nella lettura propagandistica che se ne fa, tale revisione costituzionale avrebbe la finalità di evitare la confusione e commistione dei ruoli tra magistrati requirenti e giudicanti, a garanzia - si dice - del diritto dell’imputato a essere giudicato da un magistrato organicamente diverso da quello che lo ha investigato ed accusato. Tale asserita preoccupazione in realtà non ha motivo di essere solo che si ponga mente al fatto che a legislazione vigente nell’ambito del processo l’imputato non corre in nessun momento il rischio di vedere il suo inquisitore (magistrato inquirente) sedere nel banco di chi successivamente sia chiamato ad esprimersi nei suoi confronti in termini di colpevolezza o innocenza (magistrato giudicante). Ma, si obietta da parte dei nuovi legislatori, la separazione delle carriere ( rectius : della Magistratura ) è imposta o comunque deriva o comunque è una conseguenza del riformato (con Legge costituzionale 23.11.1999, n. 2) art 111 della Costituzione che, come è noto, stabilisce che la giurisdizione si attua mediante il giusto processo , nel contraddittorio tra le parti, in condizione di parità, davanti a un giudice terzo e imparziale. Il giudice terzo, secondo tale lettura della norma costituzionale, non può che essere un giudice separato anche da un punto di vista per così dire ordinamentale dal PM, un giudice che dunque sia inquadrato in un CSM diverso dall’altro, destinato a governare la carriera del magistrato inquirente, giacché solo con tale separazione si evita il rischio (o addirittura l’evenienza) che la collocazione comune nella stessa struttura giurisdizionale produca risultati decisori condizionati (a favore dell’accusa, si dice maliziosamente, sebbene solo a fior di labbra ). Orbene, non c’è dubbio che esistano ordinamenti giuridici in cui il magistrato giudicante anche sul piano della sua collocazione ordinamentale è distinto da quello requirente (e forse dovrebbe meglio dirsi inquirente). Ma non esiste un modello unico di PM e contano le tradizioni giuridiche diverse dei vari paesi. La nostra costituzione, caduto il fascismo e nata la Repubblica, ha deliberatamente scelto l’ unità della magistratura , formata da giudicanti ed inquirenti, con un unico CSM che ne tutela indistintamente l’indipendenza esterna da altri poteri. E dunque, a legislazione vigente, la terzietà del giudicante rispetto al requirente (il primo distinto dal secondo in ragione delle diverse funzioni in quel momento esercitate), indica solamente quella che è stata definita in maniera pertinente la sua neutralità processuale (meglio: neutralità nel processo ). Sulla indipendenza e neutralità del giudice, Carlo Mezzanotte in un libro a più voci (“ Magistratura, CSM e principi costituzionali ”) non a caso scriveva “..il giudice deve essere indipendente proprio nella misura in cui la funzione a cui è chiamato deve essere oggettiva e neutrale, e viceversa se la funzione del giudice perde oggettività e neutralità…..resta incerto il fondamento giustificativo" (della indipendenza). Tale neutralità indica quindi esclusivamente la necessità che il giudicante, nel decidere una questione sottoposta per la prima volta alla sua attenzione, con una postura neutrale (cioè indifferente agli interessi in causa e non pregiudicata – in applicazione del regime tassativo ed insuperabile delle incompatibilità - da precedenti sue prese di posizioni sulla medesima res judicanda ), deve scrupolosamente osservare le regole che presidiano il processo in modo da indirizzarlo verso l’esito di una corretta (ma, ove non accada, contrastabile attraverso i mezzi ordinari di impugnazione) ed imparziale (in modo assoluto) applicazione del diritto al caso in oggetto. La neutralità di cui qui si discute si può definire nei termini di un vero e proprio percorso processuale che si snoda attraverso le varie stazioni che via via presidiano l’ effettivo contraddittorio paritario tra le parti , la cui violazione comporta la nullità dell’atto e/o la inutilizzabilità della prova. Tale percorso approda da ultimo a una decisione che, sulla base del materiale probatorio legittimamente raccolto, motivi esplicitamente, tramite argomentazioni convincenti e soprattutto aderenti alla realtà dei fatti emersi in causa, le ragioni poste alla base del giudizio di colpevolezza o di innocenza. Questo è ciò che ci si aspetta dal giudizio, che sia l’esito di una verifica imparziale delle ragioni delle parti, non altro, certamente non che il giudicante sia necessariamente terzo in sede ordinamentale, materia indifferente alle aspettative del giudicando. Insomma, non è l’appartenenza alla stessa carriera dei magistrati requirenti e giudicanti ciò che è in discussione, non il (pre)giudizio che deriverebbe all’imputato dall’appartenenza (vicinanza: secondo gli interessati detrattori) del suo giudice allo stessa carriera di chi lo ha inquisito. Questa sospettata vicinanza è meno che un’opinione, è solo un’ inutile ed infondata maldicenza, smentita, oltre che da ragioni deontologiche afferenti al dovere di integrità e lealtà di chi è preposto alla funzione giudicante, dalla realtà dei fatti, che vedono percentuali pressoché equivalenti del numero delle sentenze di condanna (semplificando: che vedono accolte le richieste dei PM) e di quelle di assoluzione (con la stessa semplificazione: che rigettano le richieste di condanna dei PM). Per non dire che, a seguire tale logica, si imporrebbe che i giudici di primo grado appartengano ad una struttura ordinamentale diversa da quelli dei giudici dell’impugnazione e quest’ultimi ad un’altra diversa dai giudici di legittimità; tutti, anche nella riforma in oggetto, invece inalterabilmente stretti in una immodificata (almeno fino ad ora) colleganza. Istituzione di due CSM. Ma se l’attuale quadro normativo già prevede la distinzione dei magistrati per funzione e non vi sono elementi sistematici per ritenere obbligata la strada della separazione anche ordinamentale delle carriere, perché mai è stato istituito un secondo CSM riguardante quella, che sarà del tutto diversa, dei magistrati inquirenti? E, soprattutto, quali le conseguenze di tale modifica costituzionale? Intanto il magistrato inquirente, voluto e configurato dal costituente con le stesse garanzie di indipendenza dei giudici, viene sottratto alla comune cultura della giurisdizione , che non è una “vuota astrazione”, ma una delle ragioni (di certo la principale, data la natura di parte pubblica imparziale vincolata solamente alla legge, all’osservanza della quale egli “veglia” come “alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello stato, delle persone giuridiche e degli incapaci”) che gli impongono, nell’investigare, di “svolge(re) altresì accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta ad indagini” (è l’ art 358 c.p.p. che, nel disciplinare l’attività di indagine del PM, gli impone anche quest’obbligo investigativo) e, all’esito del processo, ove verifichi l’assenza di prove a carico dell’imputato, di chiederne l’assoluzione. Il sopracitato art 358 c.p.p. in effetti non è stato modificato o abrogato, ma è facile prevedere che chi ne lamenta oggi la sostanziale disapplicazione (ingiustamente, occorre dire, ove si considerino tutte le numerosissime volte in cui il PM chiede l’archiviazione della posizione dell’indagato) si troverà nella condizione di vedere realizzato, a riforma costituzionale eventualmente confermata dal referendum, per davvero il tono marcatamente e unidirezionalmente inquisitorio delle investigazioni. Insomma l’eterogenesi dei fini: un Pm oggi accusato di avere troppi poteri declinati in senso accusatorio che ne assommerebbe, nella sua solitudine ordinamentale, tutti gli altri derivanti da una funzione inevitabilmente destinata ad essere esercitata con l’obiettivo prevalente della condanna dell’imputato (l’abito fa sempre il monaco e quello che vestirà il nuovo PM sarà del tutto diverso da quello finora indossato). Ma l’esondare di un tale potere solitario, sottratto alla contaminazione derivante dalla comune cultura giurisdizionale che fino ad oggi lo caratterizzava, non è sostenibile da quella parte del potere politico già oggi incline a contestarne l’eccedenza, cosicché è inevitabile che esso sia destinato ad essere fortemente imbrigliato (non a caso l’attuale Ministro della Giustizia così si è espresso: “la riforma fa recuperare alla politica il suo primato costituzionale”). E la strada che si riesce ad intravvedere in favore di tale reclamato recupero della primazia della politica (che vi sono fondati timori che possa essere percorsa in modo squilibrato) è quella che porta al drastico ridimensionamento dei poteri del PM attraverso la sua sottoposizione al potere esecutivo. Il ministro della Giustizia non per caso ha detto: “ Il PM deve essere garante della legalità delle indagini della polizia giudiziaria, come accade in Gran Bretagna, dove è nata la democrazia ”. La conseguenza logica (comunque lasciata intravvedere come direzione di marcia) di tale asserzione è quella sopra paventata, giacché le indagini in tale prospettiva non le dirigerebbe più il PM (secondo quanto attualmente recita l’ art 327 c.p.p. , che può però essere modificato con legge solo ordinaria) ma la polizia, con il risultato che alla stessa potranno essere dati ordini esecutivi di muoversi in una direzione investigativa piuttosto che nell’altra, come pure di astenersi da indagini che si vuole che non si compiano. Il PM mero garante della legalità delle indagini di polizia diverrebbe una figura evanescente, direttamente condizionata da un organo sulla cui autonoma individuazione della “notitia criminis” come pure sulle successive investigazioni egli non ha potere o quantomeno poteri residui. Insomma, lo scenario alternativo che si prospetta è: a) un PM autoreferenziale dotato di fortissimi poteri e sempre più curvato, in ragione della sua solitaria collocazione e della dismessa comune cultura giurisdizionale, verso investigazioni finalizzate alla condanna dell’indagato/imputato; b) un PM esautorato dei suoi poteri di iniziativa investigativa e disciplinante solamente il traffico della polizia giudiziaria, di cui è facile prevedere l’eterodirezione. Comunque li si consideri, esiti non solo assai insoddisfacenti ma allarmanti per lo squilibrio dei poteri che la Costituzione repubblicana volle invece assolutamente equilibrati. Si può, in definitiva, dire che la magistratura nel suo complesso ne esce assai indebolita quanto a autonomia e indipendenza. Ed infatti, oltre al vulnus prodotto in sé e per sé dalla creazione di un CSM dei PM separato da quello dei Giudici, si è scelta, ad aggravare irreparabilmente il quadro, la strada di sorteggiare i magistrati che di tali organi di autogoverno faranno parte nella quota prevista. Si è insomma sottratto ai magistrati inquirenti e giudicanti il potere di scegliere i propri rappresentanti presso l’organo di autogoverno (qualcosa di inaudito: un organo costituzionale in cui l’elettorato attivo non può scegliere l’elettorato passivo! ), con la conseguenza che sarà il caso (parola terribile ) a determinarne la composizione. E ciò, peraltro, mentre i laici che faranno parte dei due CSM, espressi dal mondo politico, saranno sì anch’essi sorteggiati ma all’interno di elenchi preventivamente compilati (senza potersi escludere che siano aggiustati) dal Parlamento stesso (teoricamente nel numero esattamente corrispondente a quanti - e quali - dovranno essere eletti). La giustificazione per il sorteggio “puro” previsto, come si è detto, per i magistrati sarebbe la necessità di debellare le “correnti” che attraversano il CSM. Le stesse, contro una vulgata corrente che ne ha sottolineato solamente le pratiche lottizzatorie - che ci sono state e che vanno decisamente condannate -, hanno contribuito nel corso dei decennio ad un ampio dibattito sull’organizzazione (più o meno verticistica; più o meno aderente al principio del giudice naturale precostituito secondo criteri oggettivi non manipolabili dai vertici dell’ufficio; più o meno intransigente nella difesa dell’indipendenza esterna dell’istituzione e di quella interna dei singoli magistrati, ecc.) degli uffici giudiziari e su tutti i complessi temi della giurisdizione. Il sorteggio in ogni caso, a tutto concedere, non eliminerà che interessi opachi della stessa natura di quelli oggi giustamente stigmatizzati - in primis le nomine talora spartitorie alle cariche dirigenziali degli uffici giudiziari - possono coagularsi intorno ai nuovi centri di potere, e questa volta in modo che si può temere addirittura ancor meno trasparente perché fondati esclusivamente su prossimità strettamente personali, al di fuori di qualsiasi dibattito ideale, quale è quello che ha animato ed attraversato nobilmente il CSM fin dal suo insediamento. ALTA CORTE DISCIPLINARE. I due CSM sono spogliati dell’attribuzione disciplinare che viene, ex novo , assegnata all’Alta Corte Disciplinare, un organo estraneo all’organizzazione, composta da 15 giudici: a) sei magistrati giudicanti e tre requirenti estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettiva categorie con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità; b) tre professori ordinari di università in materie giuridiche ed avvocati di indicazione parlamentare estratti a sorte da un elenco di soggetti in possesso di tali requisiti ; c) tre nominati dal Presidente della Repubblica tra quelli aventi i requisiti sub b). Il presidente di tale Alta Corte Disciplinare viene eletto tra i giudici nominati dal Presidente della Repubblica o estratti a sorte dall’elenco compilato dal Parlamento. Contro le sentenze emesse dall’Alta Corte in prima istanza è ammessa impugnazione soltanto dinanzi alla stessa Corte senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a pronunciare la decisione impugnata. E dunque, la materia disciplinare viene attribuita a un organo estraneo all’organizzazione giudiziaria, come se quest’ultima non fosse in grado di esercitarla, come avviene nelle altre magistrature (amministrativa, contabile, militare) così come nella PA e in tutti gli ordinamenti professionali. E ciò nonostante la Corte Costituzione con la sent. n. 100 del 1981 , pur respingendo l’eccezione di incostituzionalità dell’art. 18 del r.d.l 31.5.1946, n. 511 (responsabilità disciplinare dei magistrati) avanzata con ordinanze dalla sezione disciplinare del CSM, abbia avuto a precisare che l’applicazione delle sanzioni disciplinari, volte ad assicurare il regolare svolgimento della funzione giudiziaria, non va ricercata, come per gli impiegati pubblici, nel rapporto di supremazia speciale della pubblica amministrazione verso i propri dipendenti, essendo fondata direttamente sulla legge E dunque l’istituzione della nuova autorità disciplinare fuori del perimetro giurisdizionale finisce oggettivamente per snaturarne la natura. L’obiettivo non è chiaro, un indizio potendo ricavarsi dalla circostanza che i magistrati che ne faranno parte dovranno essere sorteggiati a sorte da quelli che svolgano o abbiano svolto funzione di legittimità (“cassazionisti”), quasi a ribaltare il principio secondo cui i magistrati si distinguono solo per funzioni e non per collocazione gerarchica. Ma la norma che lascia addirittura basiti è quella relativa alla circostanza che contro le sentenze emesse dalla Corte Disciplinare in prima istanza si potrà fare appello solo alla stessa Corte, pur senza la partecipazione dei componenti che hanno concorso a deliberare la decisione impugnata. Si sarebbe così inteso escludere il ricorso alla Corte di Cassazione, che invece deve potere essere percorribile giacché non è stato modificato l’ art 111 della Cost. nella parte in cui assume che contro le sentenze (e quelle dell’Alta Corte sono sentenze) è sempre ammesso ricorso in cassazione per violazione di legge. Altri sostengono che il ricorso potrà svolgersi solo nei limiti e con i limiti inerenti alla giurisdizione, come per le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti. Insomma, come è stato scritto, anche la riforma disciplinare, espressione, in uno con le altre modifiche sopra descritte, di una ingiustificata (ma che si comprende benissimo, solo che si considerino i ripetuti attacchi proveniente da una precisa parte politica) volontà punitiva nei confronti” della magistratura, produrrà “ più incertezze di quanti nodi problematici, veri o presunti, saprà sciogliere ”.

PREMESSA Prima della disciplina organica stabilita dal d.lgs. n. 45 del 2024 , il collocamento fuori ruolo dei magistrati (in particolare, di quelli ordinari) era disciplinato in maniera non sistematica dall’ art. 50 d.lgs n. 160/2006 e dalla legge n. 190/2012 . Più in generale, la fonte normativa primaria del collocamento fuori ruolo dei pubblici dipendenti è costituita dall’ art. 58 del d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3 ; tale norma, in forza della disposizione di cui all’ art. 276, comma 3 del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12 , era estensibile anche ai magistrati appartenenti all’ordine giudiziario. Di fatto, alcuni incarichi extragiudiziari, per il tipo di impegno che richiedono, presuppongono che il magistrato sia collocato fuori dal ruolo organico della magistratura. L’istituto del collocamento fuori ruolo prevede che il magistrato chiamato a esercitare funzioni ontologicamente diverse dalle attribuzioni proprie della qualifica giudiziaria si distacca dalla struttura istituzionale d’origine e, pur conservando lo status di cui godeva presso l’amministrazione di appartenenza, lascia vacante l’ufficio del quale era titolare, che può essere assegnato, così, a un altro magistrato. Si tratta in altri termini di una modifica oggettiva e temporanea del rapporto di lavoro , per effetto della quale il dipendente viene destinato a svolgere, presso un’amministrazione diversa da quella di appartenenza, compiti speciali che presentano un qualche interesse (anche) per l’amministrazione originaria, senza recidere con quest’ultima ogni rapporto. Vi sono sempre stati, d’altra parte, molteplici discussioni in merito all’opportunità del collocamento fuori ruolo dei magistrati, in quanto le critiche rivolte a tale istituto sono essenzialmente tre: - l’amministrazione della giustizia non ne trarrebbe in concreto alcun vantaggio; - la destinazione ad altri incarichi avrebbe conseguenze negative in termini di organico e di sottrazione di energie lavorative agli uffici giudiziari; - una prolungata assenza dai ruoli potrebbe determinare una diminuzione del sapere professionale, con ricadute negative sul sistema giustizia al momento del ritorno alla giurisdizione. Si è, per altro verso, e in senso contrario, ritenuto che i magistrati fuori ruolo costituiscano una risorsa indispensabile e strategica sia per il miglioramento dell’efficienza di importanti settori dell’amministrazione sia per l'accrescimento del prestigio che la magistratura nel suo complesso riceve per la qualità dell’opera che la professionalità dei magistrati sa rendere anche al di fuori dell’esercizio delle funzioni giurisdizionali. Sotto questo profilo, il problema sarebbe consistito, più che altro, nell’introdurre o rendere più efficaci, nella normativa primaria e secondaria, alcuni principi di fondo volti a contemperare le esigenze delle amministrazioni “di destinazione” con quelle dell’amministrazione giudiziaria. E’ stato evidenziato, a tale riguardo, che le norme introdotte dalla legge 6 novembre 2012, n. 190 avevano lasciano insoddisfatte alcune esigenze avvertite dalla magistratura come necessarie per la razionalizzazione del sistema, con particolare riferimento all’accesso agli incarichi, alla durata degli stessi, alla valutazione dell’attività prestata fuori ruolo e alla disciplina del rientro in ruolo. LA DISCIPLINA DEI FUORI RUOLO NELL’AMBITO DELLA MAGISTRATURA AMMINISTRATIVA L’ art. 1, comma 1 della L. n. 71 del 2022 ha delegato Il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi recanti disposizioni finalizzate alla trasparenza e all'efficienza dell'ordinamento giudiziario. Tra le materie da modificare, nel rispetto dei criteri direttivi previsti dalla stessa legge delega, vi era anche il riordino della disciplina del collocamento fuori ruolo dei magistrati ordinari, amministrativi e contabili . Il Governo, nell’attuare tale delega, avrebbe dovuto individuare, tra l’altro, le tipologie di incarichi extragiudiziari da esercitare esclusivamente con contestuale collocamento fuori ruolo per tutta la durata dell'incarico, rispettare il principio secondo cui condizione dell'incarico da conferire è che lo stesso corrisponda a un interesse dell'amministrazione di appartenenza e prevedere la necessità di valutare sempre puntualmente le possibili ricadute che lo svolgimento dell'incarico fuori ruolo potrebbe determinare sotto i profili dell'imparzialità e dell'indipendenza del magistrato. Sono stati poi previsti limiti di rilevanza e di tempo degli incarichi, con possibilità di individuazione di tassative deroghe, oltre che la necessità di individuazione della soglia di scopertura di organico della sede di servizio del magistrato oltre la quale non può essere autorizzato il fuori ruolo e la necessità di riduzione del numero massimo di fuori ruolo autorizzabili, con previsione della “ possibilità di collocamento fuori ruolo dei magistrati per la sola copertura di incarichi rispetto ai quali risultino necessari un elevato grado di preparazione in materie giuridiche o l'esperienza pratica maturata nell'esercizio dell'attività giudiziaria o una particolare conoscenza dell'organizzazione giudiziaria ”. La delega è stata infine attuata, seppure tardivamente rispetto al limite temporale stabilito per legge, dal d.lgs. n. 45 del 2024 . Facendo un passo indietro, per ciò che concerne la magistratura amministrativa , e prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, vi era una delibera interna del Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa ( delibera del 10 maggio 2013 ) che, nel richiamare la normativa all’epoca vigente, distingueva tra fuori ruolo obbligatorio senza limiti, fuori ruolo obbligatorio con limiti e collocamento in fuori ruolo facoltativo . Con riferimento a quest’ultimo tipo di fuori ruolo, lo stesso veniva disposto in “ conseguenza della ritenuta impossibilità o inopportunità del contemporaneo svolgimento delle funzioni istituzionali e dell’incarico extra-istituzionale ”. Il totale dei magistrati collocati fuori ruolo non poteva superare, nel vecchio regime, il numero massimo di 26 (dal 2026 tale numero scenderà a 25), ad eccezione dei fuori ruolo obbligatorio “senza limiti” (a titolo esemplificativo: Presidente del Consiglio dei Ministri, Ministro, Sottosegretario di Stato, Giudice costituzionale), i quali dovevano sempre essere autorizzati, con eventuale contestuale rientro in ruolo dei fuori ruolo facoltativi e via via, secondo specifici criteri, dei fuori ruolo meno “vincolati” e vincolanti. La nuova disciplina ha di fatto posto il problema dell’abrogazione implicita della delibera interna che si era data l’organo di autogoverno in materia, ed è stata allo scopo designata una Commissione speciale che possa riordinare – specie nei punti in cui vengono affidate all’organo di autogoverno alcune scelte strategiche (ad esempio, individuazione della scopertura di organico degli Uffici oltre il quale non è consentibile il collocamento in fuori ruolo) – la cornice normativa applicabile ai magistrati amministrativi. Pare in ogni caso vincolante, rispetto a ogni altra "indicazione interna", la volontà del legislatore, espressa all' art. 2 del d.lgs. n. 45 del 2024 , secondo cui il magistrato deve sempre essere collocato in fuori ruolo, qualora l'incarico da svolgere presso altro ente pubblico non garantisca " l'integrale svolgimento ordinario del lavoro giudiziario ". Nel frattempo, è prevalsa nel tempo l’interpretazione secondo cui anche i “fuori ruolo” possono essere autorizzati per lo svolgimento di ulteriori incarichi extraistituzionali, entro i limiti di cui all’ art. 4 comma 3, lett. h) della delibera del 18 dicembre 2001 del Consiglio di Presidenza (preesistenza di un incarico continuativo presso l’amministrazione interessata all’incarico stesso o presso altra amministrazione, qualora, nel secondo caso, il magistrato abbia in corso di svolgimento anche un altro incarico non continuativo). E anche il limite originariamente stabilito dalla delibera in materia di autorizzazione di incarichi di Presidente di collegio consultivo tecnico (secondo cui il magistrato fuori ruolo o in aspettativa non poteva assumere tale incarico) è stato rimosso dal Consiglio di Presidenza nella seduta del 19 dicembre 2024. I CASI PIU’ RILEVANTI TRATTATI DAL CPGA DOPO L’ENTRATA IN VIGORE DELLE NUOVE NORME Pur nell’assenza perdurante della nuova disciplina interna imposta dal d.lgs. n. 45 del 2025, e dopo l’entrata in vigore di tale decreto legislativo, il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa si è trovato ad affrontare, negli ultimi mesi, alcune delicate questioni sistematiche afferenti a richieste di collocamento in fuori ruolo (o di prosecuzione dello status di fuori ruolo presso la stessa o presso altra amministrazione). Si sono presentate, in particolare, cinque particolari situazioni rispetto alle quali il Consiglio ha dovuto riflettere a fondo sulla valutazione puntuale da effettuare, anche alla luce delle nuove norme. In un primo caso, un magistrato amministrativo in servizio presso il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano – Ufficio già gravato dalla presenza di tre giudici con sgravio di 2/3 in quanto componenti dell’organo di autogoverno – ha chiesto l’autorizzazione a svolgere in fuori ruolo l’incarico di coordinatore del Gruppo di Lavoro sulla digitalizzazione dei contratti pubblici (Gruppo DIGIT) istituito presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti. Nel dibattito che si è svolto in Plenum da un lato è stata fatta rilevare l’esplicita richiesta di fuori ruolo avanzata con missiva dal Ministro competente, dall’altro si è evidenziata la rilevante scopertura di organico del Tribunale di appartenenza. In particolare, è stato fatto notare che il d.lgs. n. 45 del 2024, all’ art. 6, comma 1 , ponga una condizione ostativa oggettiva e assoluta al collocamento fuori ruolo (“ Non può essere collocato fuori ruolo il magistrato la cui sede di servizio presenti un rilevante indice di scopertura dell'organico stabilita in via generale dall'organo di governo autonomo ”) e che il fatto che il Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa non avesse ancora stabilito tale indice di scopertura non avrebbe dovuto esimere il Consiglio stesso ad esercitare una discrezionalità conferita per legge. Ciò, anche in considerazione del fatto che, quasi contestualmente, l’Organo di autogoverno in parola aveva adottato una delibera che aveva fissato alcuni criteri per lo svolgimento dell’incarico di componente della Commissione di concorso per magistrato tributario, prevedendo in tale ambito che l’esonero totale dal carico di lavoro, previsto dalla norma di legge, non potesse essere consentito ai magistrati che prestassero servizio in Tribunali qualificati come “sedi PNRR”, ovvero in Tribunali in cui altri colleghi hanno già uno sgravio del carico di lavoro per lo svolgimento di incarichi interni, ovvero ancora in Uffici con un indice di scopertura del 20%. In senso contrario, è stato opinato che, in assenza della determinazione da parte dell’organo di autogoverno della percentuale di indice di scopertura “ostativa”, gli unici elementi da prendere in considerazione fossero le eventuali ricadute negative che il collocamento fuori ruolo della richiedente avrebbero avuto sull’organizzazione e la funzionalità del T.A.R. Milano, ricadute negative che peraltro erano state escluse dallo stesso Presidente dell’Ufficio giudiziario interessato. E’ stato inoltre fatto notare che una richiesta basata sul rapporto fiduciario (tra Ministro e magistrato) fosse sufficiente a giustificare tanto l’incarico quanto la richiesta di fuori ruolo e che l’ art. 6, comma 3 stabilisce, in deroga alla regola dell’ ostatività di un “rilevante indice di scopertura”, che l'organo di governo autonomo “ può sempre valutare, tenendo conto delle esigenze dell'ufficio di provenienza e dell'interesse dell'amministrazione di appartenenza, la possibilità di concedere il collocamento fuori ruolo in ragione del rilievo costituzionale dell'organo conferente (…) ”. Il conferimento in fuori ruolo è stato infine concesso con deliberazione a maggioranza; da notare che trattasi di ipotesi che le nuove norme collocano – in termini di resistenza e priorità – al gradino più basso ( lett. g), comma 1 dell’art. 7 del d.lgs.n. 45 del 2024 : “altri incarichi”). Un secondo caso ha riguardato la richiesta di un Consigliere di Stato ad essere autorizzato allo svolgimento dell’incarico di assistente di studio di uno dei Giudici costituzionali, con servizio a tempo pieno, dopo averlo svolto fino a quel momento a tempo parziale. In questo caso, la scopertura organica del Consiglio di Stato, pari al 13 per cento al momento della deliberazione, non sarebbe risultata ostativa, e l’unico rilievo di interesse sarebbe stata l’individuazione dell’orizzonte temporale entro cui autorizzare la durata del fuori ruolo. Sotto questo profilo, vi era un potenziale disallineamento tra le nuove norme introdotte dal d.lgs. n. 45 del 2024 (che nulla prevedono sulla necessità di rientro in servizio entro un determinato arco temporale) e la vigente disciplina interna, che consente in questi casi il collocamento fuori ruolo del magistrato per un massimo di tre anni, con obbligo del rientro e successiva permanenza in ruolo per almeno un biennio con effettivo esercizio delle funzioni di istituto ( articolo 4, comma 2, lettera a) della delibera C.P.G.A. del 10 maggio 2013 ). Il Plenum ha deciso di ritenere ancora applicabile la normativa interna vigente – in attesa di una modifica di essa da parte dell’istituita Commissione speciale - e ha dunque concesso all’unanimità il fuori ruolo, limitandolo ad una durata “iniziale” di tre anni. Il terzo caso “particolare” ha riguardato una Consigliera di Stato – transitata dai TAR nelle more dello svolgimento dell’incarico – che ha fatto istanza di rinnovo dell’incarico di Direttore del Servizio giuridico dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni. La vicenda è stata caratterizzata dal succedersi di richieste tra di loro non coerenti: prima, di autorizzazione con fuori ruolo, poi, di autorizzazione ad un incarico di consulenza di contenuto analogo a quello dell'iniziale richiesta con rientro in ruolo, infine ancora – ma stavolta sulla base di diversa disciplina giuridica – domanda di prosecuzione dello stesso incarico già svolto, e ancora una volta in fuori ruolo. Mancava in particolare, con riferimento alla prima istanza, il parere obbligatorio prescritto dall’ art. 9, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 45 del 2024 ; nella fattispecie concreta, essendo il magistrato richiedente transitato dai TAR al Consiglio di Stato in posizione di fuori ruolo, tale parere avrebbe dovuto essere rilasciato dal Presidente del Consiglio di Stato stesso, in assenza di assegnazione formale della Giudice ad una Sezione. Inizialmente, il Consiglio di Presidenza ha autorizzato la prosecuzione dell’incarico, prevedendo contestualmente il rientro in ruolo della richiedente, e respingendo la tesi secondo cui, trattandosi di incarico rientrante tra quelli presupponenti il “fuori ruolo obbligatorio”, secondo la Tabella B della delibera del 10 maggio 2023, punto b), fosse da ritenersi incompatibile con lo svolgimento delle funzioni giurisdizionali la prosecuzione del lavoro di Direttore del Servizio giuridico dell’Autorithy . Tale orientamento si era in effetti consolidato in passato proprio con riferimento al medesimo incarico svolto dalla richiedente, e non sarebbe stato scalfito, secondo questa tesi, dall’entrata in vigore del decreto legislativo n. 45 del 2024, il cui articolo 16 del decreto, nello stabilire la linea di compatibilità tra la disciplina precedente e quella attuale, lascia espressamente in vigore l’ art. 1, comma 66 della legge Severino , sulla cui base è fondata la Tabella “B” sopra citata. D’altra parte, anche qualora non si fosse voluta applicare la norma sull’obbligo di fuori ruolo, vi sarebbe stato pur sempre l’ articolo 2, comma 1, del decreto legislativo n. 45 del 2024 , il quale stabilisce che: " Tutti gli incarichi presso Enti pubblici o Pubbliche Amministrazioni la cui assunzione non può garantire l'integrale svolgimento ordinario del lavoro giudiziario possono essere svolti nel rispetto delle previsioni del presente decreto soltanto a seguito del collocamento fuori ruolo o nei casi specificamente previsti dalla legge del collocamento in aspettativa ", dovendosi probabilmente dubitare che la tipologia di incarico ricoperto dalla richiedente non avesse carattere assorbente sotto il profilo del tempo impiegato nello svolgimento di esso. Successivamente al rilascio di tale autorizzazione, peraltro, una nota del Presidente dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni aveva investito nuovamente della questione l’Organo di autogoverno, affinché lo stesso riesaminasse la deliberazione assunta in punto di rientro in ruolo della Consigliera di Stato, sulla base della legge istitutiva dell’Authority, secondo cui sarebbe stato possibile avvalersi di dipendenti dello Stato o di altre amministrazioni pubbliche per svolgere incarichi di tipo dirigenziale, qualora non fosse possibile reperire al proprio interno professionalità dotate delle necessarie competenze, come nel caso in esame, ma soltanto se tali dipendenti “esterni” risultassero “collocati in posizione di fuori ruolo” nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti. Il Consiglio di Presidenza ha a questo punto accolto l’istanza di riesame così avanzata, non prima però di acquisire il parere del Presidente titolare della Sezione del Consiglio di Stato a cui nel frattempo la richiedente era stata formalmente assegnata. Tale parere non era né positivo né negativo, limitandosi il Presidente in questione a sottolineare che era stato talmente poco il tempo di rientro in servizio del magistrato alla sua Sezione assegnato da rendere impossibile l’individuazione in concreto dell’eventuale pregiudizio eventualmente derivante dalla nuova vacanza di organico. D’altra parte, erano nel frattempo pervenute due note da una rappresentanza sindacale del personale impiegato presso l’A.G.C.O.M., che denunciavano una situazione di disagio asseritamente occasionata da comportamenti del magistrato svolgente l’incarico di Direttore di Servizio. Su questo fronte, mentre la maggioranza del Consiglio ha ritenuto di non poter attribuire rilievo a tali segnalazioni, in quanto il loro contenuto non atterrebbe ai profili alla cui verifica è chiamato il Consiglio di Presidenza, una tesi dissenziente ha rimarcato che le evidenziate problematiche di carattere lavorativo e relazionale potrebbero suggerire una potenziale incompatibilità inerente alla permanenza del magistrato nell’amministrazione di destinazione, e che, anche alla luce della normativa interna in materia di autorizzazioni agli incarichi, avrebbe dovuto essere necessaria una valutazione in concreto, al fine di porsi, prima di autorizzare l’incarico, il problema della lesione del prestigio non solo del plesso, ma anche del magistrato stesso, nel caso in cui fossero infondate le accuse implicitamente contenute nella lettera del sindacato. D’altra parte, il comma 4 dell’art. del d.lgs. n. 24 del 2024 stabilisce che “ in ogni caso l'organo di governo autonomo deve valutare le ricadute provenienti dallo svolgimento dell'incarico fuori ruolo sotto il profilo della possibile lesione della immagine di imparzialità e indipendenza del magistrato o del pregiudizio derivante al prestigio delle magistrature ”. L'autorizzazione alla "ripresa" dello svolgimento dell'incarico in posizione di fuori ruolo è stata infine concessa, seppure a maggioranza. Un'ulteriore fattispecie ha riguardato il caso di un magistrato TAR che ha partecipato ad una selezione pubblica in seno al Consiglio di Europa per assurgere al compito di legal advisor del GRECO, organismo internazionale che si occupa di contrasto alla corruzione – tramite monitoraggio del rispetto da parte degli Stati aderenti di determinati standard in materia - e che è stato istituito dallo stesso Consiglio di Europa. Il magistrato richiedente ha evidenziato l' interesse dell'amministrazione a consentirgli un incarico ritenuto prestigioso e di sicura attinenza con materie interferenti anche con il diritto amministrativo (in considerazione della trasversalità della materia “corruzione”), mentre il Capo dell'Ufficio dove egli presta servizio, nel rendere il richiamato parere di cui all'art. 9, comma 3, lett. b) del d.lgs. n. 45 del 2024, ha evidenziato che il venir meno del suo Collega avrebbe determinato una scopertura di organico molto rilevante (circa il 30%) e si sarebbe posto in contrasto con la necessità, a carico dell'interessato, di recuperare l'arretrato individuale di lavoro accumulatosi per via della fruizione di alcuni congedi parentali “frazionati”. Quanto al primo aspetto, è stato peraltro fatto rilevare che la norma di riferimento del d.lgs. n. 45 del 2024 a cui "appoggiare" la richiesta di fuori ruolo fosse l' art. 5, comma 5 e non l'a rt. 11, comma 3 , posto che l'incarico da ricoprire era di esperto amministrativo (incarico non riservato a magistrati) e non afferiva direttamente all'esercizio di funzioni giurisdizionali. D’altra parte, mentre l’art. 5, comma 5 dispone che “ L'interesse dell'amministrazione è sempre sussistente per gli incarichi che la legge affida esclusivamente a magistrati, per gli incarichi presso organi costituzionali o di rilevanza costituzionale, per gli incarichi apicali, anche di diretta collaborazione, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri e i Ministeri o per incarichi presso organismi dell'Unione europea o organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte”, il comma 6 dello stesso articolo dispone che “L'interesse dell'amministrazione di appartenenza non si ritiene sussistente quando l'incarico non richieda un elevato grado di preparazione in materie giuridiche ovvero una particolare conoscenza dell'organizzazione giudiziaria o esperienza pratica maturata nell'esercizio dell'attività giurisdizionale, giudiziaria, consultiva o di controllo ”. Quanto al secondo aspetto, la natura non vincolante, rispetto alla decisione del Consiglio, del parere del Capo dell'ufficio, non eliminava il dato oggettivo di una rilevantissima scopertura dell'organico di tale Ufficio, una volta che fosse stato autorizzato il fuori ruolo. L'organo di autogoverno ha dapprima respinto, a voto segreto, la proposta della Commissioni congiunte di accogliere la richiesta autorizzazione in fuori ruolo. Tuttavia, una volta emesso il preavviso di diniego ed esaminate le osservazioni dell'interessato, lo stesso Consiglio è tornato sui suoi passi, e ha infine concesso il fuori ruolo, nonostante alcuni Consiglieri abbiano fatto notare la contraddittorietà interna della decisione, non essendo emerso alcun elemento di fatto nuovo rispetto a quelli già presi in considerazione nell'esprimere il primo voto sfavorevole. Altro caso di rilievo affrontato dall'organo di autogoverno dei magistrati amministrativi nel presente anno è quello di un magistrato Tar che dopo vari anni in fuori ruolo presso il Garante della Privacy è stato proposto e nominato dal Ministro della difesa in qualità di Segretario generale del suo Ministero. La peculiarità di questa fattispecie sta nella assenza di soluzione di continuità tra le attività prestate al di fuori dei ranghi giurisdizionali da parte del magistrato interessato, con conseguente "costruzione" di una sorta di carriera parallela rispetto a quella di Giudice, carriera che pare implicitamente osteggiata dalle nuove norme, in teoria più restrittive della disciplina anteriormente vigente. Tuttavia, in presenza di una serie di eccezioni continue alla regola - così come contenute nel testo del d.lgs. n. 45 del 2024 - e in assenza di obblighi espliciti di rientro dal precedente incarico, prima di assumerne uno diverso, il Consiglio ha anche in questo caso autorizzato la permanenza di fuori ruolo, con un solo voto contrario.



