TAR per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, sent. n. 166 del 2020/ Consiglio di Stato, Sez. II, 19.09.2024, n. 7687 PREMESSA (a cura di Roberto Lombardi) I valori dell'antifascismo e della Resistenza e il ripudio dell'ideologia autoritaria propria del ventennio fascista sono valori fondanti la Costituzione repubblicana del 1948, non solo perché sottesi implicitamente all'affermazione del carattere democratico della Repubblica italiana e alla proclamazione solenne dei diritti e delle libertà fondamentali dell'individuo, ma anche perché affermati esplicitamente sia nella XII disposizione transitoria e finale della Costituzione , che vieta la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista, sia nell' art. 1 della legge "Scelba" n. 645 del 20 giugno 1952 . I capisaldi di questa affermazione, che pure ha innanzitutto un altissimo senso ideale e programmatico, provocano di tanto in tanto delle ricadute concrete sulle attività economiche e non che cittadini e imprese intraprendono quotidianamente. E se è vero che le limitazioni alla libertà garantita dall’ art. 21 della Costituzione che discendono dall’ordinamento costituzionale e, in particolare, dalla XII disp. trans. della Cost., non si riverberano sulla libertà di formazione del pensiero nel cosiddetto “foro interno”, è altresì vero che è la connotazione pubblica della manifestazione del pensiero a delineare la rilevanza penale delle condotte tipizzate dalla citata legge Scelba , di modo che sembra astrattamente possibile subordinare l’ utilizzo di spazi pubblici per l’esercizio di un’attività alla produzione di una manifestazione esterna di volontà che garantisca l’impegno dell’occupante di farlo nel pieno rispetto della Costituzione e per il perseguimento di obiettivi con essa compatibili. Su questo presupposti, la Giunta Comunale di Brescia, con una delibera di dicembre 2017, aveva stabilito che, per ottenere la concessione e l’utilizzo di spazi pubblici da parte dei privati, fosse obbligatorio allegare alla domanda una dichiarazione esplicita che contenesse, oltre a una pluralità di impegni del richiedente, l’affermazione, al punto 1, “ di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo ”. Tuttavia, l’associazione di promozione sociale Casapound Italia – che intendeva richiedere l’autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico finalizzata alla raccolta delle firme necessarie per la presentazione delle liste per le vicine competizioni elettorali -, ha ritenuto tale richiesta illegittima, chiedendo l'annullamento del relativo atto in giudizio, nella parte in cui obbligava al ripudio del Fascismo, ed evidenziando al riguardo di essere un’associazione attiva nella città di Brescia da molto tempo, e di avere sempre agito nel rispetto della legge e dei regolamenti, senza mai creare problemi di ordine pubblico, pur non condividendo, nel suo background culturale, quelli che definisce i “presunti valori dell’antifascismo". Il Giudice di primo grado ha respinto il ricorso di Casapound, motivando, nel suo passaggio probabilmente più significativo, che la direttiva della Giunta del Comune di Brescia non è da considerarsi sproporzionata, perché la specificazione da allegare obbligatoriamente alla domanda di concessione non conculca la libertà di pensiero in vista di obiettivi pubblici, in quanto non direttamente preordinata al perseguimento di tali obiettivi, " bensì all’acquisizione di garanzie atte ad assicurare che l’uso del bene pubblico non sia strumentale all’esercizio di attività non rispettose dei principi costituzionali e, in particolare, del divieto di ricostituzione del partita fascista e di fare propaganda filo-fascista ". Non si costringerebbero, in altri termini, le strutture comunali preposte al rilascio della concessione a "deragliare" dalla loro missione volta ad evitare che i beni pubblici possano essere utilizzati per scopi non conformi alla Costituzione, " a prescindere dall’innegabile e aggiuntiva possibilità di intervenire, in esito all’esercizio dell’attività di controllo, con provvedimenti dichiarativi della decadenza immediata dalla concessione nel caso di turbativa dell’ordine pubblico legata a condotte del concessionario ". E' un tema delicato, quello affrontato dal Tar Lombardia-Brescia, che meritava senz'altro un vaglio anche da parte del Giudice di appello, per non restare sullo sfondo di una vicenda locale e di concreta conflittualità politica, e per non venire liquidato come espressione di un sentimento "anacronistico" e condizionato da orientamenti ideologici non più largamente condivisi. Perché solo conoscere il passato e le conseguenze di certe azioni può aiutare a non ripetere gli stessi errori, e per dare il giusto peso a quel passato bisogna probabilmente essere pronti anche a ricordare espressamente cosa non vogliamo più essere. LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO (di Federico Smerchinich) Nella vicenda decisa dalla sentenza di appello si è discusso della legittimità dell’atto della Giunta del Comune di Brescia che ha stabilito indirizzi per il rilascio di concessioni temporanee per le occupazioni occasionali di spazi e aree pubbliche nel territorio cittadino, prevedendo l’obbligo di allegare alla relativa domanda una dichiarazione che contenga, tra l’altro, l’impegno del richiedente «di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo». L'appellante è un’associazione notoriamente vicina al pensiero fascista, che ha contestato l’atto comunale proprio perché la costringerebbe a ripudiare il fascismo. Dopo che in primo grado il TAR ha respinto il ricorso, rilevando la discrezionalità del Comune nel decidere il contenuto degli atti per la concessione degli spazi pubblici e l’inscindibilità tra la condivisione dei principi costituzionali e il ripudio del fascismo e del nazismo, il Consiglio di Stato ha affrontato innanzitutto la tematica della sussistenza delle condizioni dell’azione , affermando l’importante principio per cui, nel momento in cui il rappresentante legale di un’associazione sostiene che un determinato indirizzo amministrativo leda la libertà di espressione dell’associazione e dei propri aderenti, tale lesione si deve presumere, salvo essere smentita in concreto. L’appello è affidato a vari motivi che contestano, in particolare, la possibilità di subordinare il rilascio di una concessione per l’utilizzo di spazi pubblici a dichiarazioni che apparterebbero al “foro interno” di ogni singolo individuo, senza che sia dimostrato il collegamento tra il lecito utilizzo di spazi pubblici e le dichiarazioni di rispetto della Costituzione e dei suoi principi. Il Consiglio di Stato ritiene l’appello infondato, condividendo l’orientamento per cui gli enti pubblici avrebbero grande discrezionalità nell’esercitare la potestà di dare in concessione per scopi privati spazi pubblici. In tal senso, la scelta dell’amministrazione di approvare atti di indirizzo a cui vincolare le future scelte è sintomo di buon andamento amministrativo ai sensi dell’ art. 97 Cost .. Smarcato l’argomento presupposto sul perimetro della discrezionalità amministrativa, il Consiglio di Stato si sofferma sul contenuto degli atti concessori stessi, rilevando che l’Amministrazione ben può perseguire l’obiettivo di evitare che essi vengano utilizzati per il perseguimento delle finalità antidemocratiche proprie del partito fascista , ovvero per la pubblica esaltazione di esponenti, principi, fatti, metodi e finalità antidemocratiche del fascismo – comprese le idee e i metodi razzisti – o ancora per il compimento di manifestazioni usuali del disciolto partito fascista ovvero di organizzazioni naziste. Questo sarebbe, infatti, un obiettivo coerente con la Costituzione italiana, dichiaratamente antifascista (come affermato nella sentenza Corte Cost. 254/1974 ). A suffragio di questa tesi, il giudice di appello richiama anche la dottrina costituzionalista che descrive la nostra Costituzione come frutto di quella “cesura ordinamentale” avvenuta dal passaggio alla Repubblica del 1946, e come organizzata sistematicamente per far risaltare i principi fondanti della società italiana. Questa importanza è data dalla gerarchia con cui sono organizzati gli articoli che creano una scala di valori che si susseguono in tutta la Costituzione, partendo dall’importanza del lavoro, passando per l’importanza della pace e delle comunità internazionali, per concludersi con un necessario controllo di costituzionalità sulle leggi. Un sistema che viene “chiuso” dal comma 1 della XII disposizione sul divieto di ricostituzione del disciolto partito fascista , in coordinamento con l’ art. 139 Cost. che non consente di sottoporre a revisione costituzionale la forma costituzionale, proprio allo scopo di evitare ritorni a totalitarismi. Un sistema attuato anche tramite la legge Scelba (645/1952), che fornisce a quel bene giuridico definibile come “ordine pubblico democratico e costituzionale” « una tutela anticipata in relazione a manifestazioni che, in connessione con la natura pubblica delle stesse, espressamente richiesta dalla norma, possano essere tali da indurre alla ricostituzione di un partito che, per la sua ideologia antidemocratica, e per espressa previsione appena sopra richiamata, contenuta nella stessa Carta del 1948 (XII, disp. trans. fin. Cost.), è contraria all’assetto costituzionale » Alla luce di ciò, il Consiglio di Stato ricorda che non è ammesso che un’associazione o un movimento si muova in spazi contrari a quanto sopra detto. Perciò spetta all’autorità, non solo giudiziaria penale in sede repressiva, ma anche amministrativa in sede preventiva, di fare in modo che non si concretizzi il rischio di realizzare attività organizzative contrarie al divieto di ricostituire il disciolto partito fascista. In tal senso, il Consiglio di Stato ritiene proporzionata la scelta del Comune di Brescia di subordinare la concessione di spazi pubblici alla dichiarazione « di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo; - di non professare e non fare propaganda di ideologie neofasciste e neonaziste, in contrasto con la Costituzione e la normativa nazionale di attuazione della stessa; - di non perseguire finalità antidemocratiche, esaltando, propagandando, minacciando o usando la violenza quale metodo di lotta politica o propugnando la soppressione delle libertà garantite dalla Costituzione o denigrando la Costituzione e i suoi valori democratici fondanti; - di non compiere manifestazioni esteriori inneggianti le ideologie fascista e/o nazista» . Contenuto della dichiarazione che si rifà all’art. 1 della legge Scelba. In definitiva, dunque, il Consiglio di Stato condivide l’assunto del primo giudice, confermando il principio per cui « se non può essere limitata la libertà di pensiero, che peraltro non può giustificare comportamenti contrari alla Costituzione e alla legge, nemmeno può limitarsi il potere dell’ente pubblico di perseguire l’interesse collettivo alla cui tutela è preposto escludendo da un uso esclusivo dei beni pubblici soggetti che si facciano portatori del pensiero fascista e che per la sua tutela e diffusione potrebbero avvalersi degli stessi beni sottratti all’uso della collettività ». Di conseguenza, l’atto del Comune è legittimo perché assunto in ottica preventiva di tutela degli interessi collettivi, senza che si crei alcuna lesione della libertà di manifestazione del pensiero e di associazione. OSSERVAZIONI CONCLUSIVE Tra i diritti tutelati dalla nostra Costituzione vi è quello di espressione e manifestazione del pensiero , anche attraverso l’associazionismo. Non a caso la Costituzione tutela il cittadino quale individuo e nelle formazioni sociali. Spesso si parla di queste libertà quando vengono minacciate o quando vanno in collisione con altre libertà. Nel caso in commento, la libertà di espressione e di associazione viene in rilievo perché limitata da un atto amministrativo. Come si vedrà, tuttavia, la limitazione è solo apparente, perché tesa a tutelare interessi collettivi alla base dell’ordinamento costituzionale italiano. Le pronunce di primo e secondo grado in discorso sono particolarmente interessanti perché, sfruttando un caso di impugnazione di un atto comunale, ci ricordano le origini storiche della nostra Costituzione e lo scopo della stessa, attuabile attraverso il ruolo della pubblica amministrazione. Infatti, l’atto contestato riguarda la concessione di spazi pubblici per scopi privati condizionato alla dichiarazione di condividere i principi costituzionali, ripudiando il fascismo e il nazismo. Una dichiarazione che parrebbe semplice da fare, considerando il periodo in cui viviamo e i decenni trascorsi dal superamento del ventennio fascista. Ma è allo stesso tempo una dichiarazione che potrebbe essere interpretata (come di fatto è stata) come una limitazione alla libertà di espressione da parte di quelle associazioni che ancora condividono gli ideali di quel periodo storico. Se ben ci pensiamo, la Costituzione italiana, in astratto, tutelerebbe sia la libertà di pensiero, sia quella di associazionismo, per cui un atto amministrativo che limita questi diritti sarebbe generalmente illegittimo. Tuttavia, tale affermazione non vale in assoluto, quando le ragioni del limite posto dall’amministrazione pubblica risiedono nella tutela delle fondamenta dello Stato italiano e dell’identità democratica su cui si basa la Costituzione. Perciò, la pubblica amministrazione può condizionare gli atti satisfattivi degli interessi legittimi pretensivi anche a dichiarazioni di ripudio del fascismo. Questo perché l’attuazione del comma 1 della XII disposizione transitoria e finale della Costituzione deve essere attuato non solo in via repressiva dall’azione penale, ma anche in via preventiva dalla pubblica amministrazione. Proprio questa affermazione è fondamentale nella sentenza del Giudice di appello: cioè il riconoscimento nella pubblica amministrazione di un presidio alla tenuta costituzionale tramite l’esercizio del proprio potere discrezionale per preservare l’ordine democratico. A voler essere critici, si potrebbe obiettare che l’amministrazione pubblica ha fatto una mera valutazione astratta sulla connessione tra mancata dichiarazione di ripudiare il fascismo e possibilità di ottenere la concessione di suolo pubblico, senza, però, che sia dimostrato che l’associazione o l’aderente che non fa una certa dichiarazione, poi effettivamente utilizzerà lo spazio pubblico in maniera contraria ai principi costituzionali. Una specie di prognosi ricollegabile ai reati a pericolo astratto, dove il pericolo è individuato dal legislatore tramite una presunzione. Eppure, l’importanza della pronuncia che ha chiuso il giudizio risiede proprio nel superare tale questione avallando l’agire del Comune. Infatti, il Consiglio di Stato parrebbe legittimare qualsiasi agire discrezionale della pubblica amministrazione che sia volto a prevenire pericoli all’assetto democratico e costituzionale, anche se questo potere discrezionale si basi su valutazioni astratte, sganciate da istruttorie o dagli approfondimenti propri dei procedimenti amministrativi (la cui assenza sarebbe sintomatica di eccesso di potere). Un’astrazione nell’esercizio del potere amministrativo che trova peraltro la propria origine giustificativa proprio nelle radici della storia costituzionale italiana, e che per tale motivo si autolegittima senza ulteriori distinguo.

In queste settimane è argomento d'attualità (politica e giuridica) la discussione circa la latitudine del potere del giudice rispetto a quello del legislatore e del governo e sul rapporto fra ordinamento nazionale e comunitario. In questo ambito viene ad avere una particolare rilevanza (anche se del tutto omessa nel dibattito politico/giornalistico) la tematica, di grande rilievo dottrinale e pratico, sulla natura dell'interpretazione giuridica , alla quale sono già stati dedicati diversi numeri della rubrica "Spigolature filosofiche" . Una interessantissima - e non molto conosciuta in Italia - dottrina è quella del c.d. “ originalismo ”, sorta negli Stati Uniti per opera di alcuni giuristi, fra i quali Robert H. Bork . Per una introduzione al tema, si segnala lo scritto “Il giudice sovrano” di Luca Vittorio Raiola pubblicato in data 8 giugno 2012 sul sito Magnacarta (e rinvenibile online all'indirizzo: https://fondazionemagnacarta.it/2012/06/08/il-giudice-sovrano/ ), di recensione dell'edizione italiana del libro uscito nel 2004 per i tipi dell'editore Liberilibri di Macerata. Dall'articolo espungo e riporto – per sollecitare la curiosità del lettore - alcuni passaggi: "I punti essenziali dell'originalismo sono i seguenti. Il dilemma della democrazia sta nel rapporto fra il potere della maggioranza e la libertà della minoranza. In questo quadro è compito della classe dei giudici proteggere energicamente i diritti degli individui, ma al contempo essere scrupolosi nel non negare il legittimo diritto di governare alla maggioranza. A questo scopo la via migliore consiste nella presa d’atto che la Costituzione è una legge, composta di parole che astringono i giudici allo stesso modo in cui astringono i legislatori, i governanti e i cittadini. Le previsioni costituzionali non soltanto proteggono diritti individuali, ma contengono anche limiti imprescindibili per il buon governo della società. La presenza di tali limiti implica che pure l’autorità del giudice deve essere limitata. Se così non fosse e il potere dei giudici si estendesse al di là delle aree loro assegnate da specifiche clausole della Costituzione, allora non vi sarebbe legge diversa dalla volontà del giudice e la legge sarebbe la volontà del giudice. Una situazione del genere non sarebbe legittima in democrazia. Se si dicesse che la Costituzione non è una legge, ma un compito che spetta alla filosofia morale completare, si consegnerebbe il potere di governare alle particolari predilezioni morali dei giudici della Corte Suprema. … Per Bork le nazioni occidentali hanno temuto a lungo di venire contagiate dalla “malattia americana”, ovvero dal fenomeno dell’appropriazione, da parte dei giudici, dell’autorità appartenente al popolo e ai suoi rappresentanti eletti. Una simile patologia si manifesta non appena i giudici si trovano in condizioni tali da ricevere o da attribuirsi il potere di calpestare le decisioni prese da altri organi dello Stato: il potere del controllo giurisdizionale di costituzionalità. … Ma chi sono i giudici attivisti? Essi sono quei giudici che emettono sentenze senza alcuna connessione plausibile con la legge che dichiarano di applicare, o che deformano e perfino contraddicono il significato di tale legge giungendo a conclusioni basate su principi neanche lontanamente contemplati da coloro che l’hanno scritta e votata. … Sull'argomento si veda anche, in maniera più approfondita, l'ampio articolo del prof. Mauro Ronco dal titolo “ Originalismo. Venticinque anni di dibattito. Una recensione ", pubblicato in data 23 Agosto 2008 sul sito “Alleanza Cattolica”, rinvenibile online all'indirizzo: https://alleanzacattolica.org/originalismo-venticinque-anni-di-dibattito-una-recensione/ . Nella conclusione del saggio, al quale necessariamente si rinvia per l'approfondimento, si pone in rilievo che: ... La recensione dell’opera Originalism: A Quarter Century of Debate vuole aprire anche in Italia un dibattito che ferve negli Stati Uniti d’America da almeno un quarto di secolo e che ha trovato in Bork, in Scalia e in Thomas i suoi protagonisti più autorevoli e conosciuti. Gli obiettivi essenziali per cui è sorta e si è strutturata la dottrina dell’”originalismo” sono integralmente condivisibili. Da un lato, la forte proclamazione che il consenso dei governati sta alla base del potere dei governi e che a tale fondamento non può sostituirsi il richiamo, da parte di una piccola élite di giudici, a valori morali vaghi e indefiniti, che pretendono di modellare la dignità umana secondo il cangiante desiderio di libertà individuali irresponsabili e illimitate. Da un altro lato, e in conseguenza della giusta messa a punto della sottoposizione anche dei giudici alla legge e alla Costituzione scritta, l’affermazione dell’essenzialità del bilanciamento dei poteri dello Stato e la rivalutazione del potere legislativo e, soprattutto, del potere di governo, che è direttamente e ineludibilmente chiamato alla sfida della promozione del bene comune dell’intera società. Da ultimo, come tema ancora più importante, la dottrina “originalista” è particolarmente apprezzabile perché ricerca una fondazione oggettiva della dignità umana e dei diritti individuali e dei gruppi sociali, tentando di superare l’individualismo anomico e l’utilitarismo sfrenato che caratterizzano la maggior parte delle dottrine contemporanee sui diritti individuali. Vi sono certamente molti problemi aperti, che meriterebbero un’approfondita disamina. Ne cito soltanto due. Il primo riguarda il problema dell’interpretazione del diritto. Si tratta di un tema immenso, che non può essere risolto dal semplice richiamo “originalista” al testo e al suo significato originario. Il merito storico dell’”originalismo” è comunque grande, perché ha ribadito il principio fondamentale che il contesto non può sommergere e annullare il testo. Un secondo aspetto riguarda la fondazione della dignità umana e dei diritti individuali. Il richiamo alla Costituzione nel suo significato originario addita l’esigenza imprescindibile che il diritto trascenda il fatto, trovando la sua origine e piantando le proprie fondamenta nell’autorità degli Antichi. Il trascendimento del fatto episodico e il richiamo agli Antichi è cosa buona, ma non sufficiente a fornire al diritto la sua pienezza veritativa. Nel pensiero di Giambattista Vico (1668-1744) è centrale la dialettica fra il vero e il certo, fra la filosofia e la filologia, fra la ragione e l’autorità, e si tratta di una dialettica costruttiva, in cui i due termini non sono in contrasto fra loro, ma cooperano reciprocamente alla crescita intellettuale, morale e pratica dell’uomo, dal momento che il vero senza il certo rischia di smarrirsi rapidamente. Ebbene, nel suo linguaggio potrebbe dirsi che il certo — che è possibile ritrovare con maggior sicurezza nel testo degli Antichi che nella mente dei giudici illuminati — deve coniugarsi con il vero, che la metafisica e la legge morale sono definitivamente capaci di offrire alla contemplazione di coloro che cerchino realmente di diventare iurisprudentes.

(Viaggio in uno scontro tra poteri tipicamente italico) La moderna questione dei migranti evoca tempi antichi e storie che si ripetono. [1] Tecnicamente, la parola migrazione può significare sia emigrazione che immigrazione, ma il suo significato si definisce meglio con riferimento a quei “processi di mobilità internazionale” dei gruppi umani che incidono strutturalmente sulle società dei Paesi di destinazione. Negli ultimi due secoli, l’Europa è passata ad essere da terra di emigrazione a terra di immigrazione. La chiusura delle frontiere agli inizi degli anni Settanta del secolo scorso, anziché realizzare un sostanziale blocco dell’immigrazione, ha prodotto un’alterazione qualitativa dei movimenti migratori, determinando da un lato l’aumento delle domande di ricongiungimento familiare degli immigrati già presenti sul territorio, delle richieste di asilo e degli ingressi clandestini e irregolari, dall’altro, l’implementazione di programmi di inserimento sociale degli immigrati nelle comunità nazionali. L’ integrazione , intesa come un percorso che coinvolge ogni istante della vita dell’immigrato, è ormai ritenuta una necessità, anche se l’approccio istituzionale varia considerevolmente a seconda di quali siano gli Stati di accoglienza, secondo i due fondamentali modelli assimilazionista e multiculturalista . Tuttavia, il processo di integrazione registra una sensibile quota di insuccessi nei Paesi in cui si accompagna, accanto alla sostanziale preclusione agli immigrati della sfera politica delle società di accoglienza, un difficile accesso alla cittadinanza. Per altri versi, il dispiegamento massiccio delle azioni negative di contrasto dell’immigrazione , mirate non già a un razionale controllo quantitativo e qualitativo dei flussi, quanto al proposito di conseguire un azzeramento tendenziale della mobilità internazionale, costituisce un obiettivo anacronistico e probabilmente non realizzabile, in relazione al fatto che le migrazioni continueranno a rivestire nel tempo un ruolo centrale, coerentemente con tendenze di lungo periodo quali gli squilibri tra il tasso di sviluppo economico e l’andamento demografico nei Paesi c.d. poveri, da un lato, e l’invecchiamento delle popolazioni dei Paesi c.d. ricchi, dall’altro. Di certo, oggi, a fronte di un flusso migratorio scarsamente regolamentato nelle sue “regole di ingaggio” di base, la visione “centralizzata” dell’Unione europea sul concreto esercizio dei diritti di asilo ha creato più di un problema ai singoli Paesi maggiormente esposti alle ondate dei nuovi arrivi, limitandone le capacità operative di “blocco”. Quanto all’Italia, è ormai molto tempo che la questione dei migranti è stata inserita nell'agenda politica dei partiti e dei Governi di turno. E ciò non tanto perché l'afflusso massiccio di cittadini extracomunitari abbia messo per davvero in sistematica crisi la sicurezza del Paese o tolto occasioni di lavoro agli italiani, quanto invece perché la caoticità del fenomeno e l'incapacità delle istituzioni di gestirlo efficacemente ha profondamente turbato la percezione della situazione di "protezione" individuale e collettiva che ciascuno di noi ha in ordine al suo territorio di nascita o di appartenenza. L'effetto più rilevante che ha prodotto questo intenso fenomeno di "spaesamento" delle nostre individualità geografiche e lato sensu nazionalistiche è stato senz'altro il consenso di un elevato numero di elettori a iniziative politiche di forte impatto bloccante o comunque ridimensionante verso i flussi migratori, iniziative che si sono però a volte poste, per essere realmente efficaci e concretamente percepite dalla collettività, in netta tensione con l'ordinamento giuridico vigente, cosi come modellato dalla Carta costituzionale e dal diritto sovranazionale. Corollario principale di questa strategia di contrasto è stato, inevitabilmente, il conflitto con chi regole e norme deve farle rispettare: i giudici. In linea teorica non sbaglia chi ritiene che il principio di separazione dei poteri e di primato della Politica - con la P maiuscola - debbano tendenzialmente impedire alla magistratura di orientare nel merito le scelte del legislatore, ma in concreto l'espansione giuridica e normativa del controllo giudiziario sui cd. diritti umani (ivi compreso il diritto di asilo) - favorita anche dal nostro inserimento “a pieno titolo" nell'Unione europea - prevale ad oggi su qualsivoglia scelta politico-amministrativa che prescinda dal rispetto di tali diritti, anche laddove tale scelta sia fatta per perseguire fini strategicamente corretti (sicurezza e controllo dei confini) e sicuramente graditi a una grande fetta di elettorato. Prendiamo ad esempio di quanto appena detto due vicende di scottante attualità: il rimpatrio dall'Albania dei migranti "distaccati" dai nostri confini di ingresso e la vicenda del sequestro di persona contestato all'ex Ministro dell'Interno Salvini nel caso Open Arms . La “ questione albanese " è in realtà più semplice di quanto possa apparire. Il governo italiano ha stipulato un protocollo con il governo albanese per trasferire su territorio estero fino a 3.000 migranti. Condizione per rendere legale e aderente al protocollo stesso tale trasferimento, è l'adozione di una procedura accelerata per decidere sull'eventuale diritto di asilo del migrante richiedente; condizione per accedere a tale procedura è che il migrante provenga da un Paese sicuro, ai sensi della lett. b-bis, comma 2 dell’art. 28-bis del d.lgs. n. 25/2008 . Orbene, la definizione di “Paese sicuro” - che derivi da atti amministrativi o da disposizioni di legge - deve rispettare, a sua volta, secondo la direttiva 2013/32/UE del 26 giugno 2013 , alcune essenziali condizioni, tra cui l’ assenza di minacce alla vita ed alla libertà dello straniero per ragioni di razza, religione, nazionalità, opinioni politiche o appartenenza a un determinato gruppo sociale e la possibilità di dimostrare che non si ricorre mai alla persecuzione quale definita all’art. 9 della direttiva 2011/95. Secondo il Giudice del Tribunale di Roma che ha applicato tale normativa in sede di convalida del trattenimento di un cittadino egiziano – e la cui decisione tanto scalpore ha destato nell’opinione pubblica più vicina al Governo in carica -, una recente sentenza della Corte di Giustizia interpretativa della suddetta direttiva (le sentenze della CGUE definiscono pacificamente principi direttamente applicabili alle controversie nazionali) avrebbe chiarito che il concetto di Paese sicuro dovrebbe valere per l’intero Stato considerato e non potrebbe essere limitato né a determinate regioni interne allo Stato né a determinate categorie di persone. Di conseguenza, non potendosi considerare del tutto e per tutti sicuro l'Egitto, nessuna procedura accelerata, nessun trattenimento in Albania, e rientro immediato in Italia degli stranieri richiedenti protezione internazionale. Il Governo è subito corso ai ripari emanando un decreto legge ( d.l. n. 158 del 2024 del 23 ottobre 2024 ) in cui ha iscritto di ufficio tra i Paesi sicuri lo stesso Egitto che i giudici avevano ritenuto, alla luce della giurisprudenza eurounitaria, non sicuro; contestualmente, è stato precisato, all’ art. 2-bis, comma 2 del d.lgs. n. 25 del 2008 (che regola, come visto, la materia) che la designazione di un Paese di origine sicuro può essere fatta anche con l' eccezione di categorie di person e , ma non più, com’era prima, con l'eccezione di parti del territorio. Partita conclusa? Neanche per sogno. L’appartenenza all’ordinamento UE ci impone di disapplicare normative anche primarie (come leggi e decreti leggi), qualora siano in contrasto con le regole eurounitarie direttamente applicabili, e così hanno fatto negli ultimi giorni altri Tribunali. [2] Nel frattempo, il processo Open Arms si avvia al suo epilogo, con i Giudici che devono decidere se condannare o meno per sequestro di persona e rifiuto di atti di ufficio il Senatore Salvini: la Procura della Repubblica di Palermo ha chiesto sei anni di reclusione. [3] Qui la questione giuridica si intreccia ancora di più con le priorità della politica ed è un tantino più complicata. Nell'agosto del 2019, un'imbarcazione battente bandiera straniera e noleggiata da un’associazione non governativa soccorreva diversi migranti che viaggiavano su natanti in distress nelle acque internazionali di competenza SAR libiche e maltesi. Nonostante la nave con a bordo i migranti fosse stata autorizzata, sulla base di un decreto cautelare del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ad entrare in acque territoriali italiane, fino al 20 agosto non le fu consentito lo sbarco nel porto di Lampedusa. All'imputato ex Ministro dell'Interno (e ora Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti) è stato contestato, pertanto, di avere privato della libertà, per alcuni giorni, 107 migranti di varie nazionalità (tra cui minori di età) giunti in prossimità delle coste di Lampedusa, trattenendoli, in violazione di convenzioni internazionali e di norme interne in materia di soccorso in mare e di tutela dei diritti umani, sulla nave che li aveva salvati da un naufragio, e omettendo, senza giustificato motivo, di esitare positivamente le reiterate richieste di indicare il POS ( place of safety ) inoltrate al suo Ufficio di Gabinetto dalla competente autorità marittima di coordinamento, nonostante ciò dovesse essere fatto senza ritardo per ragioni di ordine, sicurezza pubblica, igiene e sanità. Uno dei problemi fondamentali da risolvere per i Giudici, in questo caso, una volta individuato un chiaro obbligo a carico delle Autorità italiane, è se l'indicazione di un POS (luogo di sbarco sicuro) sia da qualificarsi come un atto amministrativo o un atto politico libero nei fini. Qualora si tratti di un atto amministrativo , ovvero di un atto esecutivo di una complessa procedura stabilita a monte, adottato in coerenza con la pari dignità costituzionale delle norme internazionali convenzionali che stabiliscono il principio secondo cui la garanzia di incolumità e di rispetto dei diritti umani dei soggetti soccorsi in mare costituisce un obbligo non derogabile dall’autorità politica, il Ministro non avrebbe dovuto impedire che ai soggetti soccorsi in mare fosse offerto un luogo sicuro in cui avere riparo e in cui avvalersi immediatamente delle facoltà che il diritto internazionale loro consente (come ad esempio, la richiesta e l’ottenimento del diritto di asilo ). Quid iuris ? Non resta che aspettare la decisione finale dei Giudici aditi, perché soltanto a costoro, in un ordinamento democratico, spetta interpretare il dato giuridico decisivo, posto che in Italia il principio di indipendenza da ogni altro potere dei singoli giudici e della Magistratura nel suo complesso è stato sancito espressamente dalla Costituzione agli artt. 101, 104 e 111 . Comunque la si voglia vedere, si tratta, in ogni caso, di due vicende che hanno posto e pongono in grave tensione due poteri dello Stato, e che alimentano ulteriormente un caos istituzionale che deriva da troppi anni di diffidenza e reciproco sospetto, dall'incapacità di qualcuno di restare negli argini del rispetto delle regole e dall'insofferenza di qualche altro verso quelle stesse regole. Di certo, e al di là dei casi di mala giustizia - da punire senza se e senza ma, con il massimo rigore -, non può "tenere" a lungo un sistema in cui a pagare siano sempre gli ultimi, unici non beneficiari di un ombrello del potere troppo ampio, costruito appositamente per ridurre drasticamente le capacità operative della magistratura. Così come appare fin troppo ovvio che la politica non dovrebbe farsi (anche) sulla pelle di alcuni poveri disgraziati che fuggono dai loro Paesi per una vita migliore, sfidando umiliazioni, torture, discriminazioni e infine la morte. Ecco, forse questo non bisognerebbe dimenticarlo mai, quando si disegnano azioni di contrasto all'immigrazione, né bisogna essere talmente arroganti e stupidi da pensare che noi non potremmo mai essere come loro, nelle loro stesse condizioni: i recenti disastri climatici ci consigliano prudenza nel disegnare lo scenario del nostro futuro e dei nostri figli, in un contesto in cui basta un'alluvione per sconvolgere la quotidianità. E se mai dovessimo un giorno raccogliere in uno zaino le poche cose che ci sono rimaste e andare lontano alla ricerca di un nuovo inizio, una cosa che senz'altro ci augureremmo è quella di trovarvi un Giudice indipendente e terzo dinanzi al quale esporre le nostre ragioni umanitarie . [1] In alcuni significativi passaggi contenuti nei volumi della " Storia della civiltà europea " a cura di Umberto Eco sono spiegate molto accuratamente le dinamiche correlate al fenomeno dell'immigrazione, di cui si dà sintetico conto nel presente articolo. Lo stesso Eco faceva una sottile distinzione tra migrazione e immigrazione , affermando che soltanto le prima è paragonabile ai fenomeni naturali, in quanto avviene in misura statisticamente rilevante rispetto al proprio gruppo d’origine: violente o pacifiche che esse siano, le migrazioni avvengono e nessuno le può controllare. [2] Si legga, tra le altre, l'interessante motivazione del Tribunale di Catania, Sezione Immigrazione, del 4 novembre 2024 . [3] Per una ricostruzione più accurata della vicenda giuridica e fattuale da cui è scaturito il processo si veda anche il seguente contributo apparso su questo sito: https://www.primogrado.com/il-caso-open-arms-quando-la-politica-si-fa-processo

(I contenuti della presente nota sono condivisi e sottoscritti anche da Maria Barbara Cavallo, Silvana Bini, Nicola Fenicia, Francesco Tallaro, Roberto Valenti, Paolo Nasini, Mara Bertagnolli e Carmine Spadavecchia, oltre che, fuori dalla Redazione, da Maria Abbruzzese, Presidente di Sezione presso il TAR per la Campania, sede di Napoli ) 1) Un quotidiano ha pubblicato il 21 ottobre l’intervista [1] di un componente in carica del CPGA (organo di autogoverno dei magistrati amministrativi), che ha affermato di esprimere una “ personale convinzione, da cittadino e da giurista ”, anche se poi è stato (correttamente) qualificato dal giornalista quale membro del CPGA e Presidente della sez. II del T.A.R. Puglia Lecce. Nell’articolo si censura espressamente l’errore della sentenza del Tribunale di Roma, il quale avrebbe “ esondato dai propri poteri ”. Quest’ultimo, come è noto, ha recentemente ha negato la convalida del trattenimento di alcuni migranti presso il centro italiano di permanenza per il rimpatrio in Albania. Il contesto generale di questi giorni è molto teso, poiché alcuni esponenti politici sembrano andati oltre il limite della legittima critica ad una pronuncia giurisdizionale, attaccando i singoli magistrati ed anche la magistratura nel suo insieme, accusata di essere di parte, alimentando in questo modo un forte discredito nei confronti dell’istituzione, al punto che la maggioranza dei componenti del Consiglio Superiore della Magistratura ha depositato la richiesta di apertura di una pratica a tutela dell'indipendenza e dell'autonomia dei magistrati [2] . Il magistrato intervistato aveva ottenuto, l’11 settembre scorso, l’autorizzazione ad assumere un incarico di diretta collaborazione con il Sottosegretario di Stato alla Presidenza del Consiglio dei Ministri (quale esperto per il monitoraggio della giurisprudenza euro-unionale). 2) Va premesso che la collaborazione da parte di magistrati in qualsiasi forma a giornali e riviste costituisce certamente espressione di diritti fondamentali quali la libertà di manifestazione del pensiero, e quindi non può e non deve essere messa in discussione. Recentemente anche il CSM (delibera I Commissione del 18/6/2024) , ha ribadito che rientrano tra gli incarichi extragiudiziari liberamente espletabili, le attività che costituiscono espressione di diritti fondamentali, tra l’altro, la libertà di manifestazione scritta e verbale del pensiero, di associazione, di esplicazione della personalità, la pubblicistica, la collaborazione in qualsiasi forma a giornali, riviste, enciclopedie e simili, la partecipazione, come relatori, a seminari, convegni, incontri di studio o attività similari se non retribuita. La domanda che ci si pone è se l’opinione espressa nell’intervista, al di là del suo contenuto, sia suscettibile di appannare l’ immagine di imparzialità , in quanto esternata da un magistrato che appartiene all’organo di autogoverno della giustizia amministrativa ed è dunque chiamato a compiere scelte a tutela dell’istituzione: la sua carica deve infatti presiedere alla difesa delle prerogative di autonomia e indipendenza dei magistrati, nel loro ruolo di garanzia del cittadino contro abusi e arbitri dell’esercizio del potere pubblico. L’intervento sulla stampa, nella sua oggettività, si espone al rischio di una strumentalizzazione in quanto interpretabile dal lettore come di sostegno alle posizioni politiche espresse contro la magistratura. A tal proposito il quotidiano – forse per rafforzare l’opinione terza e imparziale del giurista – non dà conto del suo ruolo di collaborazione diretta con il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri per la durata del Governo. Paradossalmente, un quadro distorto è stato rappresentato nei confronti dei lettori. 3) La regola 1 del Codice etico dei magistrati amministrativi è la seguente: “ Nello svolgimento delle sue funzioni ed in ogni comportamento professionale il magistrato si ispira a valori di disinteresse personale, di indipendenza e di imparzialità ”. Filippo Patroni Griffi, già Presidente del Consiglio di Stato e oggi giudice costituzionale, in occasione del 1° congresso magistrati amministrativi tenutosi nel 2019, disquisendo sul tema dell’etica pubblica ha sostenuto che il magistrato deve sempre essere percepito dalla collettività come retto e indipendente. Il Codice etico (specifico) dei componenti del CPGA al par. 2 statuisce che “ Il componente osserva nella vita sociale una condotta ispirata a dignità e decoro adeguati al prestigio della funzione esercitata; adotta un comportamento discreto e riservato, evitando esternazioni e collegamenti con la stampa ed altri mezzi di comunicazione ”, mentre l’ultimo par. sancisce che il componente si “ impegna a non assumere, durante il suo mandato: … b) incarichi che, in relazione all’organo che li conferisce, possano comportare condizionamenti per l’attività di componente ”. Invero, le disposizioni del codice etico sono caratterizzate da un limite interno, poiché ai sensi del par. 1 “ non hanno natura ed efficacia di norme giuridiche; esse costituiscono patrimonio ideale e pratico affidato alla coscienza individuale dei componenti il Consiglio di Presidenza. La forza del codice risiede solo nella spontanea adesione di ciascuno alle regole in esso contenute ”. Ad ogni modo questo episodio può fornire uno spunto di riflessione, visto che il quadro regolatorio di soft law vigente si rivela insufficiente a garantire riserbo e self restraint a cui dovrebbe improntarsi il comportamento di chi ricopre la carica di componente dell’organo di autogoverno. Si noti altresì che l’ art. 3, comma 1, del Regolamento interno di funzionamento del Consiglio di Presidenza , pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 13/2/2004, prevede già espressamente che non possano essere autorizzati ai componenti del Consiglio di Presidenza gli incarichi di segretario generale, capo dipartimento, capo di gabinetto e capo ufficio legislativo presso gli enti e le istituzioni previsti dall’art. 3, comma 3, lettere a) e b), del D.P.R. n. 418 del 1993 (ossia la Presidenza della Repubblica, il Parlamento, la Corte costituzionale, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, i Ministeri, gli altri organi di rilevanza costituzionale, le cariche e gli incarichi presso autorità amministrative indipendenti, ovvero presso soggetti, enti e istituzioni, che svolgono compiti di alta amministrazione e di garanzia). 4) Il delineato panorama consacra il principio di carattere generale dell’indipendenza e dell’imparzialità del magistrato , che potrebbe ritenersi leso nel caso in discussione, per il pregiudizio arrecato all’immagine di terzietà di chi esercita una funzione soggetta soltanto alla legge. Peraltro, sarebbe auspicabile una declinazione del superiore principio con l’elaborazione di una serie comportamenti virtuosi da promuovere, vere e proprie best practice del magistrato amministrativo. A tal proposito, la delibera del 25/3/2021 n. 40 del CPGA , riguardante l’ uso dei social media da parte del magistrato, richiama i codici etici e le norme disciplinari “ al fine di salvaguardare il prestigio e l’imparzialità dei singoli magistrati e della giustizia amministrativa nel suo insieme e la fiducia di cui sia i singoli che l’Istituzione devono godere nell’opinione pubblica ”. Viene aggiunto (art. 5) che “ I magistrati amministrativi adottano elevati parametri di continenza espressiva, utilizzando un linguaggio adeguato e prudente rispetto a tutte le interazioni in essere sulle piattaforme di social media, nonché con riferimento al rischio della perdita di controllo del o dei contenuti immessi ed alla tipologia di contenuto oggetto di pubblicazione e diffusione ”. Se sono state elaborate raccomandazioni puntuali circa l’utilizzo dei social media da parte dei magistrati, finalizzate a salvaguardare il prestigio e l’imparzialità come singoli e della giustizia amministrativa nel suo insieme (nonché la fiducia di cui devono godere nell’opinione pubblica), il comportamento di coloro che ricoprono il delicato ruolo di componente dell’organo di autogoverno non può restarne esente, così da lasciare, ad esempio, una generalizzata deregulation nei rapporti con la stampa. 5) Un tale approfondimento è indubbiamente di competenza del CPGA. Anzitutto andrebbe elaborato un quadro regolatorio puntuale di incarichi extragiudiziari non compatibili con il ruolo di componente togato del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa , trattandosi di carica che presuppone lo svolgimento delle funzioni in una condizione di assoluta indipendenza ed imparzialità. Molto delicato si rivela il tema della partecipazione e collaborazione con tv, giornali, riviste anche telematiche. Posto che è incontroversa l’ampia libertà di discussione e dibattito scientifico in un convegno o su una rivista specializzata, si pone l’interrogativo circa l’opportunità di scrivere articoli di commento a sentenze sui quotidiani, oppure di rilasciare interviste o di partecipare a trasmissioni televisive su questioni giuridiche (di diritto amministrativo e non) di forte impatto socio-politico. Già alla luce del codice etico, i componenti del CPGA assumono condotte improntate alla continenza e al riserbo con divieto di conferire con la stampa, e non accettano incarichi suscettibili di influenzare il sereno svolgimento dell’attività. Se il semplice richiamo alla “coscienza individuale” e alla “spontanea adesione” può rivelarsi debole, non è il caso di intervenire quanto meno con raccomandazioni e linee-guida appropriate? [1] Questo il testo: https://www.ilgiornale.it/news/politica/giurista-dico-appellarsi-corte-europea-stato-errore-2383886.html [2] Questa la notizia dell’Ansa: https://www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2024/10/22/toghe-csmaprire-pratica-a-tutela-giudici-sezione-migranti_0228154e-02e0-4e88-a605-f99e096d7302.html

Tribunale ordinario di Milano – Ufficio del Giudice per le Indagini preliminari, decreto del 22 gennaio 2024 IL CASO E LA DECISIONE Sul territorio del Comune di Milano viene avviata la costruzione di due palazzi di 16 e 23 piani (c.d. "torri"), dopo l'abbattimento del precedente manufatto preesistente sul sito, costituito da due vecchi fabbricati a destinazione produttiva e terziaria, fabbricati aventi rispettivamente un piano fuori terra e due piani. L'iniziativa edilizia risulta classificata, in parte, come di ristrutturazione edilizia , e autorizzata tramite SCIA sulla base di una determina dirigenziale del Comune di Milano del 31 maggio 2018 , la quale ha stabilito che l’ art. 33 del Regolamento edilizio meneghino, quando disciplina la modalità diretta convenzionata, comprende anche la SCIA con atto unilaterale d’obbligo in alternativa al permesso di costruire; al riguardo, l’assenso del suddetto atto unilaterale d’obbligo è considerato presupposto per il perfezionamento del titolo edilizio, di modo che tale atto, una volta registrato e trascritto, costituisce parte sostanziale ed integrante del titolo abilitativo in questione. La scelta classificatoria di edilizia appena descritta – così come derivante dall’interpretazione operata dagli Uffici comunali della normativa primaria, subprimaria e regionale esistente in materia – tende a raggiungere l'obiettivo della costruzione dell'imponente nuovo assetto urbanistico tramite una procedura fortemente semplificata, non necessitante, tra l'altro, della redazione di un previo piano attuativo . Sul punto, il Comune di Milano ha d'altro canto emanato, nel 2023, una circolare "applicativa", in base alla quale è da considerarsi esclusa la cogenza delle disposizioni di cui al decreto ministeriale 2 aprile 1968 n. 1444 per gli interventi edilizi con altezza superiore ai 25 metri, e conseguentemente esclusa anche la necessità di pianificazione attuativa per tali tipi di intervento. In particolare, la suddetta circolare ha argomentato una così importante e impattante conclusione sulle disposizioni normative da applicare ai casi di interesse, in base all’ art. 103 della Legge regionale n. 12 del 2005 – previsione che disapplica, dopo le intervenute modifiche costituzionale in tema di riparto di competenze tra Stato e Regioni, una serie di norme statali -, e coerentemente con una pronuncia del TAR Milano del 2010, che aveva ammesso la derogabilità della norma primaria di legge abilitante il decreto ministeriale del 1968, laddove gli interventi si fossero collocati in una zona sufficientemente e adeguatamente urbanizzata, " che rende superflua l'adozione preventiva di un piano attuativo ". In tale ottica, secondo la richiamata circolare, la necessità dello strumento attuativo sarebbe esclusa nei casi nel quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura “incompatibile” con un piano attuativo. La Procura della Repubblica di Milano non ha però aderito alla ricostruzione giuridica operata dal Comune di Milano e ha ritenuto che la deroga consentita dal citato art. 103 della Legge regionale n. 12 del 2005 abbia avuto un ambito di applicazione limitato sia dal punto di vista funzionale che temporale, avendo operato unicamente nella fase in cui i Comuni hanno adeguato i loro piani regolatori generali in vista dell’adozione dei piani di governo del territorio. Al contrario, secondo l’impostazione accusatoria, avrebbe carattere di diritto vivente il principio secondo cui ogni intervento di trasformazione edilizia comportante un aumento del carico urbanistico è soggetto al rispetto della disciplina di cui al d.m. n. 1444 del 1968, che non sarebbe applicabile soltanto ai casi espressamente ivi previsti (fase di approvazione dei piani regolatori generali, attuativi e loro varianti), ma anche a tutte le ipotesi in cui un determinato intervento sia autorizzato in deroga o ad integrazione delle previsioni contenute nei predetti piani o nei regolamenti edilizi, qualora il conseguente cambio di destinazione d’uso con aumento dei volumi abitabili abbia come conseguenza un incremento tale da modificare, in una determinata zona, il rapporto abitanti/standard previsto dalla pianificazione urbanistica generale. Il caso sarebbe, dunque, proprio quello della costruzione delle due Torri. Il procedimento penale in base al quale è stato richiesto al GIP il decreto di sequestro preventivo degli edifici in divenire è stato aperto a carico del legale rappresentante della società operatrice, del suo progettista-direttore dei lavori, oltre che del legale rappresentante della ditta assuntrice dei lavori stesso, sul fronte dei privati; del dirigente, del tecnico istruttore e del responsabile del procedimento del Servizio unico Edilizia, sul fronte dei dipendenti del Comune di Milano. Costoro sono tutti accusati di cooperazione colposa in due fattispecie contravvenzionali: quella prevista dall' art. 44, comma 1 lett. b) del d.P.R. n 380 del 2001 ( esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza del permesso ) e quella punita dall' art. 44 lett. c) e 30 dello stesso testo unico ( lottizzazione abusiva , intendendosi per tale l’avvio di opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione). Tra le altre violazioni individuate e poste alla base delle contestazioni, oltre a quelle già in precedenza descritta, vi sarebbe anche la violazione, insieme alle norme statali poste a presidio del corretto inquadramento tipologico del progetto edilizio, dell' art. 46 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005 , avendo il SUE, nell'ipotesi criminosa tratteggiata dalla Procura, consentito la "monetizzazione" degli standard, nell'assenza dei presupposti cui lo stesso art. 46 subordina la possibilità del ricorso a tale istituto. Il GIP a cui è stata chiesta l’emanazione del decreto di sequestro preventivo delle Torri ha ritenuto sussistenti i reati contestati, seppure nella particolare sede cautelare in cui si è dovuto pronunciare. In particolare, ha accertato il fumus dell'elemento oggettivo di una condotta criminosa consistita nella proposta di un intervento edilizio rispetto al quale sia promotore, sia funzionari del Comune, sia società esecutrice dell'opera hanno contribuito a garantire allo stesso "un'apparenza di legalità", quando invece erano presenti violazioni dei limiti inderogabili relative alle altezze delle nuove costruzioni, agli standard di aree a servizi e all'obbligo di preliminare pianificazione urbanistica di dettaglio, dettati dalla legge per edifici dalle dimensioni simili a quelli in costruzione. Anche sotto il profilo dell' elemento soggettivo è stata riconosciuta l’astratta riconducibilità dei fatti contestati ai reati ipotizzati, posto che il Giudice ha accertato la sussistenza di indizi volti a corroborare una situazione eclatante di illegalità, la quale gli ha consentito di escludere, nei confronti degli indagati, e sulla base di una valutazione propria della fase cautelare reale, che difettino in modo immediatamente evidente la colpa o il dolo necessari per la configurazione dei reati in discorso. In particolare, la situazione di “eclatante illegalità” sarebbe stata testimoniata dal fatto che si tratta di un imponente intervento edilizio di demolizione e ricostruzione con connessa radicale trasformazione del territorio di riferimento, consentito mediante un titolo abilitativo come la SCIA, rilasciato non solo in assenza di un piano attuativo, ma anche in assenza di adeguata istruttoria e relativa motivazione sulla non necessità dello stesso nel caso concreto, “ sulla base di una lettura puramente formale delle regole dettate dalle NtA del PgT e di una valutazione parcellizzata dell’intervento edilizio da realizzare" . Ad ogni modo, pur riconoscendo il fumus di reità dei fatti contestati, il GIP ha respinto la richiesta di sequestro preventivo sotto il profilo della insussistenza del periculum in mora (esigenze cautelari), tenendo conto della recessività dell’orientamento secondo cui la confisca penale è una sanzione da applicarsi in materia in modo automatico, ed evidenziando, quanto al “test di proporzionalità”, che l’intervento edilizio è quasi ultimato, che la misura reale andrebbe a incidere anche sui diritti di soggetti estranei (terzi acquirenti e promissari acquirenti dei singoli beni immobili) alle fattispecie di reato in contestazione, e che sono possibili interventi alternativi ripristinatori da parte dell’autorità amministrativa, la cui adozione impedirebbe la confisca ad opera del giudice del merito. Secondo il Giudice adito, dunque, la limitazione dei diritti costituzionalmente garantiti che vengono in gioco nel caso di specie (diritto di proprietà e di iniziativa economica), così come derivante da un eventuale provvedimento di sequestro, risulterebbe sproporzionata rispetto allo scopo che il sequestro stesso intende perseguire ( interesse pubblicistico al corretto governo del territorio ). GOVERNO DEL TERRITORIO, RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA E NORMATIVA APPLICABILE Le disposizioni di cui all’ art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale sono state introdotte dalla L. n. 765 del 1967 affinché le trasformazioni edificatorie aventi maggiore impatto sul tessuto urbano e sulla rete dei servizi pubblici vengano previamente inquadrate in un idoneo strumento attuativo e la loro realizzazione sia assistita da atti convenzionali che assicurino il necessario reperimento di risorse pubbliche congrue rispetto al nuovo peso insediativo. Tali disposizioni, secondo l’impostazione della Procura della Repubblica e del GIP del Tribunale di Milano, sono ancora oggi da ritenersi vincolanti per il legislatore regionale, posto che la Corte costituzionale ha costantemente affermato, in materia, il principio secondo cui la pianificazione urbanistica svolte una funzione necessaria e insostituibile di disciplina dell’uso del territorio, come unica sede in cui è possibile operare la sintesi dei molteplici interessi, anche di rilievo costituzionale, afferenti a ciascun ambito territoriale. In quest’ottica, i limiti fissati dal d.m. n. 144 del 1968 – atto che trova il proprio espresso fondamento nei commi 8 e 9 della norma sopra citata (art. 41-quinquies) – hanno efficacia vincolante anche verso il legislatore regionale, costituendo gli stessi principi fondamentali della materia, in particolare come limiti massimi di densità edilizia a tutela del primario interesse generale all’ordinato sviluppo urbano. Per ciò che concerne la norma di cui all’ art. 2-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 , così come introdotta dal decreto-legge n. 69 del 2013 , la quale ha previsto che le leggi regionali possano derogare alle distanze fissate nel d.m. n. 144 del 1968, la Corte costituzionale ha precisato che ciò può avvenire solo a condizione che le deroghe siano recepite da strumenti urbanistici attuativi, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio, e non riguardino singoli edifici. L’art. 2-bis sopra richiamato non riguarderebbe peraltro soltanto le distanze, ma anche la disciplina dei parametri in tema di densità e di altezze, rispetto alla quale una eventuale deroga deve ritenersi legittima soltanto a condizione che faccia riferimento ad una pluralità di fabbricati e sia fondata su previsioni planivolumetriche che evidenzino una capacità progettuale tale da definire i rapporti spazio-dimensionali e architettonici delle varie costruzioni considerate come fossero un edificio unitario. Le deroghe in questione dovrebbero dunque ritenersi ammissibili soltanto qualora predisposte nel contesto dei piani urbanistici attuativi , in quanto strumenti funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio. Più in generale, il ragionamento del Tribunale di Milano, volto ad escludere che il Comune possa lecitamente disciplinare la materia prescindendo da alcuni vincoli urbanistici ineludibili, fa leva su alcuni consolidati orientamenti giurisprudenziali della Corte di Cassazione e del Giudice amministrativo, volti a riaffermare che: - il principio secondo cui nelle zone già urbanizzate è consentito derogare all'obbligo dello strumento attuativo, può trovare applicazione solo nell'ipotesi, del tutto eccezionale, che si sia già realizzata una situazione di fatto che da quegli strumenti consenta con sicurezza di prescindere, in quanto gli stessi risultano oggettivamente non più necessari, essendo stato pienamente raggiunto il risultato cui sono finalizzati, in termini di adeguata dotazione di infrastrutture, primarie e secondarie previste dal piano regolatore; - l'esigenza di un piano attuativo sussiste anche in zone già edificate, quando l'insediamento pianificato renda necessario un raccordo con il preesistente aggregato abitativo e un potenziamento delle opere di urbanizzazione già esistenti, di modo che, in assenza di uno strumento pianificatorio di dettaglio, anche in zone già interamente o parzialmente urbanizzate, non possono essere realizzati interventi di consistenza e complessità tali da costituire una notevole trasformazione del territorio . Torna così prepotentemente in rilievo il concetto di carico urbanistico e la necessità di raccordare le nuove edificazioni con quelle preesistenti, specie quando gli ultimi interventi, come nel caso affrontato dal GIP di Milano, comportano un elevato numero di abitanti in più nella medesima zona di interesse, e l' elemento c.d. primario del carico (abitazioni, uffici, negozi) rischia di diventare sproporzionato in eccesso rispetto all' elemento secondario di servizio (uffici pubblici, parchi, strade, fognature etc.) preesistente.

Cass. Civile, Sezione V, 3 settembre 2024, n. 23570 La recente riforma del sistema sanzionatorio tributario, di cui al d.lgs. 14 giugno 2024, n. 87 , ha introdotto l’ art. 21 bis nel d.lgs. n. 74 del 2000 che, al comma 1 prevede: “ la sentenza irrevocabile di assoluzione perché il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso, pronunciata in seguito a dibattimento nei confronti del medesimo soggetto e sugli stessi fatti materiali oggetto di valutazione nel processo tributario, ha, in questo, efficacia di giudicato, in ogni stato e grado, quanto ai fatti medesimi ”. Con tale disposizione si è voluto superare il regime del c.d. “doppio binario” tra giudizio penale e giudizio tributario. In precedenza, difatti, nel processo tributario l’efficacia vincolante del giudicato penale di assoluzione non operava automaticamente e ciò poiché nel processo tributario vigono limitazioni delle prove e, soprattutto, possono valere anche presunzioni semplici , le quali sono insufficienti per un giudizio di responsabilità penale ma adeguate (entro i prescritti limiti, ossia se si presentano gravi, precise e concordanti ex art. 2729 c.c.) a fondare e motivare l’atto di accertamento e la sentenza tributaria. Pertanto, il giudice tributario che poneva a fondamento della sua decisione una sentenza penale irrevocabile doveva procedere all’apprezzamento del suo contenuto e porlo a confronto con gli altri elementi di prova acquisiti nel giudizio. La sentenza penale irrevocabile era, quindi, una semplice fonte di prova. La novella disciplina, in vigore dal 29 giugno 2024, prevede dunque che l’assoluzione del giudice penale, a indicate condizioni, abbia efficacia diretta e vincolante nel giudizio tributario di merito. E anche in quello di legittimità (ultimo grado), purché la sentenza penale irrevocabile venga depositata quindici giorni prima dell’udienza o dell’adunanza in camera di consiglio. Il primo problema, di diritto transitorio , sull’efficacia delle sentenze penali divenute irrevocabili prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, è stato tempestivamente risolto dalla Corte di cassazione con la pronuncia qui segnalata (ma vedasi anche l’ordinanza n. 23609 del 3.9.2024), secondo cui tale “ ius superveniens si applica anche ai casi in cui la sentenza penale dibattimentale di assoluzione sia divenuta irrevocabile prima dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 87 del 2024, purché, alla data di entrata in vigore del d.lgs., sia ancora pendente il giudizio tributario … in relazione ai medesimi fatti, rilevanti penalmente, dai quali egli sia stato irrevocabilmente assolto, in esito a giudizio dibattimentale, con una delle formule ‘di merito’ previste dal codice di rito penale (perché il fatto non sussiste o perché l’imputato non l’ha commesso) ”. Altre questioni sorte con la nuova disciplina riguardano le tre condizioni previste dalla disposizione: - la sentenza penale deve essere stata pronunciata “ in seguito a dibattimento ”: sono così esclusi dal perimetro dell’art. 21 bis i decreti di archiviazione e le sentenze c.d. di “patteggiamento”; - la sentenza penale deve avere per oggetto gli “ stessi fatti materiali oggetto di valutazione nel processo tributario ”, fatti che devono essere stati oggetto del giudizio penale e che devono essere stati considerati rilevanti ai fini di quella pronuncia; - la sentenza penale deve sancire che “il fatto non sussiste o l’imputato non lo ha commesso”: sono pertanto escluse le sentenze penali che recano formule assolutorie quali “il fatto non costituisce reato”, oppure “l’imputato non è punibile o non è imputabile”, oppure le sentenze di non doversi procedere perché il reato è estinto per prescrizione o per amnistia. Altra questione – ancora non approfondita – è il coordinamento della portata dell’art. 21 bis del d.lgs. n. 74 del 2000 con le formule di cui ai primi due commi dell’ art. 530 c.p.p. che, rispettivamente, recitano: - “ se il fatto non sussiste, se l’imputato non lo ha commesso, se il fatto non costituisce reato o non è previsto dalla legge come reato ovvero se il reato è stato commesso da persona non imputabile o non punibile per un’altra ragione, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione indicandone la causa nel dispositivo ” (primo comma), e - “ il giudice pronuncia sentenza di assoluzione anche quando manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile " (secondo comma). Si tratta di formule di assoluzione differenti ed elencate in ordine d’importanza per l’imputato: sono infatti graduate da quelle più favorevoli a quelle a lui meno convenienti. Vale rammentare che il comma 2 dell’art. 530 ha sostituito il precedente istituto della assoluzione per insufficienza di prove . Ora, il giudice pronuncia sentenza di assoluzione piena, con le formule elencate nel comma 1, anche quando “manca, è insufficiente o contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”. Quindi, la prova positiva dell’innocenza dell’imputato, e la prova negativa della sua responsabilità, sono considerate di pari valore agli effetti del giudizio di colpevolezza. Quando il giudice penale pronuncia la sentenza di assoluzione, indica sempre nel dispositivo la causa. La giurisprudenza, in applicazione degli artt. 652, 653 e 654 c.p.p. (sull’efficacia della sentenza penale di assoluzione, rispettivamente, nel giudizio di danno, nel giudizio disciplinare e in altri giudizi civili o amministrativi) distingue le assoluzioni disposte in base ai due differenti commi dell’art. 530 c.p.p. Nelle cause concernenti procedimenti disciplinari , il Giudice amministrativo afferma che “ l’efficacia vincolante del giudicato penale è configurabile solo allorché la sussistenza dei reati contestati sia stata esclusa ai sensi dell’art. 530, comma 1, c.p.p., vale a dire quando all’esito del dibattimento è stata raggiunta la prova positiva dell’insussistenza dei fatti o della loro non attribuibilità all’imputato ”. E precisa, per esempio, che l’inutilizzabilità delle intercettazioni telefoniche ai fini della prova della responsabilità penale del dipendente (che ne ha permesso l’assoluzione ai sensi del comma 2 dell’art. 530 c.p.p.), non impedisce l’utilizzo di quelle intercettazioni in sede disciplinare, stante l’autonomia tra procedimento penale e procedimento disciplinare (C.d.S., sez. II, 15.3.2014, n. 2509). E nelle cause civili il Giudice di legittimità ha precisato che “ (...) in tema di rapporti tra giudizio penale e giudizio civile, la sentenza di assoluzione ha effetto preclusivo nel processo civile (sia ex art. 652 c.p.p. che ex art. 654 c.p.p.) solo nel caso in cui contenga un effettivo e specifico accertamento circa l’insussistenza o del fatto o della partecipazione dell’imputato, e non anche nell’ipotesi in cui sia stata pronunciata a norma dell’art. 530, comma 2, c.p.p., per inesistenza di sufficienti elementi di prova circa la commissione del fatto o la sua attribuibilità all’imputato ” (Cass. civ., sez. III, 15.2.2024, n. 4201). Tale posizioni, per il vero, non trovano favorevole la dottrina penalistica che le definisce “in contraddizione con i principi ispiratori del processo penale e della equiparazione della sentenza di assoluzione piena a quella disciplinata dall’art. 530, comma 2, c.p.p.”. In ambito tributario la questione di una differente portata nel processo delle assoluzioni previste dai commi 1 e 2 dell’art. 530 c.p.p. non è stata ancora affrontata. Può solo essere segnalato che nella sentenza in commento, nella parte “in fatto”, si legge che il contribuente era stato assolto in sede penale “ai sensi dell’art. 530, comma 2, c.p.p.”, senza alcun espresso approfondimento, sul punto, nella parte “in diritto”, la quale, dopo la puntualizzazione sulla portata dello ius superveniens , ha semplicemente recepito l’esito del processo penale.

(Tra giurisdizione soggettiva e controllo di legalità) 1. – Il Procuratore Generale della Corte dei Conti esercita l’ azione disciplinare nei confronti di un magistrato contabile . Il Consiglio di Presidenza della Corte dei Conti, riunito senza la partecipazione del Procuratore Generale – che pure ne è membro di diritto, ma che in forza del regolamento sul procedimento disciplinare non può comporre il collegio destinato a decidere del procedimento disciplinare da lui stesso avviato –, manda il magistrato prosciolto dall’addebito disciplinare. Il Procuratore Generale decide, quindi, di impugnare la decisione, di carattere amministrativo [1] , dapprima con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica; quindi, dopo l’opposizione del Consiglio di Presidenza, all’uopo costituitosi, trasferendo l’azione d’annullamento d’innanzi al TAR del Lazio, sede di Roma. 2. – Il ricorso viene deciso dalla Sezione I del Tribunale, con sentenza del 28 agosto 2023, n. 13461, la quale dichiara inammissibile l’azione per difetto di legittimazione attiva e di interesse da parte dell’Ufficio di Procura. L ’iter motivazionale del giudice di primo grado, estremamente lineare, pone l’accento su due aspetti. Sotto il profilo della legittimazione , il Procuratore Generale, pur essendo titolare di «una posizione normativamente qualificata e differenziata nella sua qualità di organo al quale tanto la legge quanto il Regolamento di disciplina per i magistrati della Corte dei conti riconoscono il potere di promozione dell’azione disciplinare nonché di parte pubblica nel relativo procedimento», non è titolare di una situazione giuridica soggettiva, personale e differenziata. Egli partecipa al procedimento quale membro di diritto del Consiglio di Presidenza, e non già in quanto portatore di una propria posizione giuridica sostanziale. Sotto il secondo profilo, quello dell’ interesse , il TAR sottolinea che l’azione del Procuratore Generale appare avere carattere palesemente oggettivo, ossia finalizzata unicamente alla tutela degli interessi pubblici della collettività di cui egli è espressione: in altre parole, egli si muove al pari di un pubblico ministero ordinario in un processo penale. Quindi, il Procuratore Generale non ricaverebbe alcuna utilità personale dalla pronuncia giurisdizionale. 3. – La decisione non meriterebbe particolari commenti. Da un lato, infatti, essa si pone nel solco di un precedente definito dal Consiglio di Stato, Sez. IV, con la sentenza del 24 dicembre 1999, n. 1946, la quale aveva statuito espressamente che « il Procuratore Generale della Corte dei Conti non riveste la funzione di organo pubblico dell’ordinamento giuridico nei suoi valori generali e indifferenziati, ma concorre alla tutela dell’interesse particolare e concreto, sotteso al procedimento disciplinare », sicché non ha legittimazione ad impugnare la delibera del Consiglio di Presidenza che dichiari la decadenza di un procedimento disciplinare nei confronti di un magistrato contabile. Dall’altro lato, la sentenza appare applicare correttamente gli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. Infatti, nell'ambito del processo amministrativo impugnatorio, è stato ripetutamente affermato che la legittimazione e l'interesse al ricorso integrano condizioni dell'azione necessarie per consentire al giudice adito di pronunciare sul merito della controversia, condizioni che devono esistere al momento della proposizione della domanda processuale e persistere fino alla decisione della vertenza (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9). La legittimazione e l'interesse al ricorso trovano giustificazione nella natura soggettiva della giurisdizione amministrativa , che non risulta preordinata ad assicurare la generale legittimità dell'operato pubblico, bensì tende a tutelare la situazione soggettiva del ricorrente, correlata ad un bene della vita coinvolto nell'esercizio dell'azione autoritativa oggetto di censura (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3). Il giudice procedente, in particolare, deve pregiudizialmente verificare l'esistenza in capo alla parte ricorrente: a) di una posizione qualificata e differenziata (avente consistenza di interesse legittimo), correlata al bene della vita oggetto di esercizio del pubblico potere, idonea a distinguere il ricorrente da ogni altro consociato (accertamento strumentale alla verifica della legittimazione al ricorso); b) di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente, il quale è pertanto suscettibile di essere beneficiato - e, dunque, di trarre un'utilità effettiva - da un'eventuale sentenza di accoglimento della propria impugnazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4; Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22). 4. – Nondimeno, la decisione di prime cure sull’impugnazione da parte del Procuratore Generale è stata riformata in appello dalla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, del 5 febbraio 2024, n. 1192 . 4.1. – Per quanto sia possibile sintetizzare in questa sede una motivazione piuttosto articolata, il Consiglio di Stato sottolinea come, nell’attuale procedimento disciplinare contabile, il Procuratore Generale sia l’organo titolare dell’azione disciplinare e goda, dunque, di una posizione qualificata e differenziata rispetto all’esito del procedimento disciplinare, del quale egli è parte promotrice. Egli è portatore di un interesse ampio e generale, perché la correttezza deontologica dei comportamenti tenuti dai magistrati, quantomeno in quel minimum etico ritenuto passibile di sanzione disciplinare, non solo costituisce fondamento di responsabilità verso l’ordine magistratuale di appartenenza e non è solo dunque, per così dire, un mero “affare interno” alla singola magistratura, ma si riverbera sull’intero ordinamento, ove si consideri che la serietà e la professionalità del ruolo essenziale svolto dalla magistratura – di qualsiasi magistratura – e, con essa, la sua imparzialità ed indipendenza, anche con riferimento alle giurisdizioni speciali, riposano anzitutto su questo minimum etico esigibile dall’ordinamento nei confronti dei magistrati tutti. Dunque, quale portatore di un interesse pubblico di ordine generale avente rilevanza autonoma e fondamento costituzionale , il Procuratore Generale della Corte dei Conti gode di una piena legittimazione ad impugnare le decisioni dell’organo di autogoverno in materia disciplinare avanti al giudice amministrativo, e ciò non meno dell’incolpato, a differenza di un qualsiasi quivis de populo che non abbia posizione distinta rispetto all’esercizio del potere disciplinare se non per il mero, generico, ripristino della legalità violata. 4.2. – Quanto al profilo dell’interesse ad agire, il cuore del ragionamento del Consiglio di Stato risiede nell’affermazione che l’interesse attuale e concreto del Procuratore Generale non è quello al mero ripristino della legalità violata, così finendo per coincidere sostanzialmente con la legittimazione ad agire e, dunque, fondando una giurisdizione c.d. di tipo oggettivo, bensì è l’aspirazione a quel fondamentale bene della vita – l’inflizione o meno della dovuta e proporzionata sanzione nei confronti del magistrato incolpato per i comportamenti in concreto tenuti – che solo il corretto esercizio del potere disciplinare da parte dell’organo di autogoverno può soddisfare. È lo stesso bene della vita e, dunque, lo stesso concreto interesse che avrebbe perseguito l’incolpato, laddove fosse stato ingiustamente sanzionato con una misura disciplinare infondata nell’ an o sproporzionata nel quantum , ma è un interesse riguardato ex parte public a, che sostiene la meritevolezza della censura, e non già ex parte privata , quando essa invece sostiene la immeritevolezza della censura. In questo senso, il Consiglio di Stato ritiene che la soddisfazione dell’interesse concreto fatto valere dal Procuratore – la inflizione della “giusta” sanzione disciplinare nei confronti del magistrato , a tutela dell’integrità morale della magistratura contabile e, per essa e con essa, della imparzialità e indipendenza di tale giurisdizione speciale nel complessivo e superiore quadro dei valori costituzionali vigenti – costituisce un indubbio vantaggio per l’interesse pubblico che egli persegue, dovendo necessariamente essere commisurata la concretezza di questo vantaggio alla natura della posizione – pubblica – che egli riveste e, per il tramite di questa posizione, in ultima analisi al beneficio concreto che ne trae l’intero Stato-comunità, oltre che in via immediata l’onorabilità, il prestigio e l’immagine, della magistratura stessa. Proprio per questo, secondo i giudici dell’appello è evidente che, se un simile interesse non fosse salvaguardato anche ex parte publica e dunque tutelabile con il riconoscimento della impugnabilità in sede giurisdizionale, le decisioni amministrative assolutorie – o eccessivamente miti – rese in sede disciplinare dall’organo di autogoverno rimarrebbero insindacabili e, cioè, sarebbero sostanziale esercizio di “autodichia” o, se si preferisce, un affare tutto interno all’ordinamento della giustizia contabile, sulla quale l’organo di autogoverno avrebbe l’ultima, insindacabile, parola in caso di esito assolutorio, quale unico e inappellabile titolare di questo interesse pubblico, riducendo il titolare dell’azione disciplinare ad un mero organo interno alla pubblica amministrazione decidente. 5. – Orbene, le argomentazioni adoperate dal Consiglio di Stato, che pure hanno prestato formale ossequio alla ricostruzione in termini soggettivi della giurisdizione amministrativa, disvelano, in realtà, una concezione del ruolo del giudice amministrativo non solo quale organo in grado di assicurare ai paciscenti tutela contro gli arbìtri nell’esercizio del potere pubblico, ma anche di organo che assicura una funzione di controllo della legalità dell’azione amministrativa, inteso nella sua dimensione oggettiva [2] . Le tracce, nell’ordinamento, della persistenza di tale concezione sono più che evidenti. 6. – In alcuni casi, tale fenomeno si manifesta attraverso l’incorporazione dell’interesse in un soggetto giuridico. Il legislatore, come noto, introducendo nel 2011 l’ art. 21-bis l. 10 ottobre 1990, n. 267 [3] , ha attribuito all'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato la legittimazione straordinaria ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato. La giurisprudenza ha interpretato tale disposizione escludendo che configuri un’ipotesi di giurisdizione oggettiva, delineando piuttosto un potere d’azione, riconducibile alla giurisdizione a tutela di situazioni giuridiche qualificate e differenziate, di matrice quindi soggettiva, sebbene provenga da un soggetto pubblico ad hoc che agisce a tutela di un determinato bene giuridico, la tutela della concorrenza e del mercato [4] . Rimane, comunque, che l’Autorità è un soggetto dell’ordinamento creato ad hoc da una scelta legislativa, che prima gli ha attribuito i poteri tipici anche delle altre Autorità indipendenti; e che successivamente ha coagulato in esso l’interesse – di natura evidentemente pubblica – al rispetto dei princìpi della concorrenza, interesse sul quale poi riposa la legittimazione straordinaria [5] . Il modello è stato replicato in materia di contratti pubblici, dove la legittimazione straordinaria è stata attribuita all’Autorità Nazionale Anti Corruzione. L’ art. 220, comma 2 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 [6] , infatti, prevede che l'ANAC è legittimata ad agire in giudizio per l'impugnazione dei bandi, degli altri atti generali e dei provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Qui, la natura oggettiva dell’esercizio di giurisdizione attivato dal ricorso dell’ANAC appare ancora più accentuato, atteso che opera in un ambito in cui il (non irrilevante) contenzioso d’innanzi al giudice amministrativo è mosso dagli interessi squisitamente soggettivi degli operatori economici. 7. – Diversa è stata, in passato, la scelta legislativa con riferimento all’interesse, di per sé adespota, alla tutela dell’ambiente . Non è stata attribuita la legittimazione straordinaria a una pubblica amministrazione, ma, ai sensi del combinato disposto dell’art. 13 e dell’art. 18, comma 5 l. 8 luglio 1986, n. 349 , la possibilità di ricorrere avverso i provvedimenti amministrativi lesivi dell’interesse ambientale è stata affidata alle associazioni ambientali riconosciute dal Ministero dell’Ambiente. In tal senso, sono state riconosciute e legittimate le scelte interpretative della giurisprudenza amministrativa, peraltro rimaste ferme anche dopo l’intervento legislativo, per la quale i comitati spontanei e alle associazioni di cittadini sono legittimati a ricorrere nei confronti dei provvedimenti amministrativi ritenuti lesivi di un interesse di carattere collettivo. Ovviamente, essendovi comunque la necessità di selezionare, in una platea potenzialmente innumerevole di soggetti, quelli sufficientemente affidabili da svolgere questa preziosa funzione sollecitatoria del controllo giurisdizionale, sono state elaborate delle condizioni da soddisfare, e cioè: a) che sussista una previsione statutaria del comitato o della associazione che qualifichi questo obiettivo di protezione come compito istituzionale dell'ente; b) che il comitato o l'associazione dimostri di avere consistenza organizzativa, adeguata rappresentatività e collegamento stabile con il territorio ove svolgono l'attività di tutela degli interessi collettivi; c) che il comitato o l'associazione dimostri di aver svolto la propria attività per finalità statutarie per un certo arco di tempo e non debbono essere stati costituiti al solo scopo di procedere all'impugnazione di singoli atti o provvedimenti [7] . 8. – In effetti, anche in ambito internazionale ha trovato successo l’idea di attribuire alle organizzazioni private il compito di attivare il controllo giurisdizionale in materia ambientale. La Convenzione di Århus del 25 giugno 1998 [8] , sull’accesso alle informazioni, la partecipazione del pubblico ai processi decisionali e l’accesso alla giustizia in materia ambientale, riconosce alle organizzazioni non governative che promuovono la tutela dell'ambiente, purché soddisfino i requisiti prescritti dal diritto nazionale, lo status di « pubblico che subisce o può subire gli effetti dei processi decisionali in materia ambientale o che ha un interesse da far valere al riguardo » [9] . Quindi, riconosce a dette ONG l’accesso «a una procedura di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale e/o ad un altro organo indipendente ed imparziale istituito dalla legge, per contestare la legittimità sostanziale o procedurale di decisioni, atti od omissioni» relative ad alcune attività, specificamente enumerate, suscettibili di danneggiare l’ambiente, e che dunque sono assoggettate a procedure partecipative [10] . In sostanza, nelle ONG sono incarnati quegli interessi non individualizzabili, la cui tutela sostanziale e processuale, non avendo un titolare nel mondo sensibile, è demandata a un’entità associativa. 9. – Non a caso, anche la Corte europea dei Diritti dell’Uomo [11] ha di recente riconosciuto a una ONG, e in particolare alla Verein KlimaSeniorinnen Schweiz , cioè a un’associazione elvetica di anziane donne per la lotta ai cambiamenti climatici, il locus standi (cioè la legittimazione attiva) con riferimento all’azione volta al riconoscimento dell’inadempimento, da parte della Confederazione Elvetica, degli obblighi assunti sul piano del diritto internazionale per la riduzione delle emissione di Co2, inadempimento che finirebbe per integrare una violazione dell’art. 8 della Convenzione, che garantisce il rispetto della vita privata e familiare. La Corte ha ribadito che la legittimazione al ricorso deriva dall’essere stato personalmente e direttamente colpito dalla condotta omissiva dello Stato, ma ha comunque ritenuta ammissibile l’azione proposta da un’associazione rappresentativa di una categoria di soggetti, le donne anziane, particolarmente sensibili ai rischi del cambiamento climatico, e dunque colpite direttamente dalla condotta omissiva dello Stato. In effetti, proprio richiamando la citata Convenzione di Århus, la Corte ha valorizzato il ruolo dei «collectives bodies», laddove i cittadini si confrontino con decisione amministrative particolarmente complesse, sicché solo attraverso la mediazione di detti enti esponenziali può essere assicurato l’accesso alla giustizia [12] . 10. – Tornano a livello di contenzioso nazionale, non di rado, d’innanzi al giudice amministrativo, vengono in rilievo controversie tra pubbliche amministrazioni, spesso quale proiezione processuale dei conflitti non risulti in fase procedimentale [13] . Come efficacemente notato [14] , vi sono due grandi categorie in cui dividere questa tipologia di contenzioso: da un lato, vi sono i casi in cui l’amministrazione ricorrente lamenta la violazione delle proprie attribuzioni, con limitazione della capacità di esercizio dei poteri attribuiti dalla legge; dall’altro lato, vi sono i casi in cui l’Ente intende far valere gli interessi della collettività che è chiamato a rappresentare, che sarebbero lesi dal provvedimento illegittimo. Nella prima ipotesi, la controversia muove formalmente dall’allegata lesione di una posizione giuridica soggettiva dell’Ente ricorrente; nella sostanza, si risolve in un conflitto intersoggettivo sul quomodo dell’esercizio delle pubbliche potestà, in cui evidentemente prevale la natura oggettiva dell’esercizio della giurisdizione. Anche nella seconda ipotesi non manca la possibilità di scorgere un contenzioso di natura oggettiva . Invero, l’Ente esponenziale non pone in essere una forma di sostituzione processuale dei singoli componenti comunità che in esso si riconoscono, facendo valere gli interessi individuali di questi; ciò perché le posizioni individuali possono essere ben diversificate. Si immagini l’ipotesi di un Comune che impugni il piano regionale dei rifiuti che preveda l’allocazione di una discarica sul suo territorio, ritenendo la scelta lesiva dell’interesse alla salute dei cittadini residenti. È tuttavia evidente che, nella collettività stanziata nel territorio, ben vi potrà essere la presenza di soggetti che invece nutrono interesse a che la discarica sia autorizzata, perché magari coinvolti nella sua realizzazione o, più modestamente, perché interessati a trovare impiego a servizio di questa. Dunque, è una fictio iuris affermare che l’amministrazione esprime l’interesse collettivo dei cittadini. Piuttosto, a prescindere dalle ragioni di carattere politico che si pongono alla base di tali ricorsi, è chiaro che al giudice amministrativo non si chiede di proteggere un interesse di spessore sostanziale dei privati dall’esercizio arbitrario del potere amministrativo, quanto invece di verificare, su un piano di oggettività, che il potere pubblico sia stato correttamente utilizzato. 11. – Occorre, a questo punto, trarre le fila delle disorganiche osservazioni sin qui svolte. La dimensione soggettiva della giurisdizione amministrativa è una conquista preziosa, che ha consentito il passaggio da una tutela meramente interna alla funzione amministrativa (la «giustizia nell’amministrazione» che ancora echeggia nell’art. 100 Cost. [15] ) a un sistema di tutele effettive, d’innanzi a organi giurisdizionali indipendenti e imparziali, che, come ricordato anche dalla Corte costituzionale, svolgono la funzione di giudice ordinario dell’esercizio della funzione pubblica [16] . Non sembra che vi siano spazi per recedere da questa costruzione generale del sistema di giustizia amministrativa, pena la diminuzione del grado di effettività delle tutele. Infatti, un plesso giurisdizionale di regola chiamato ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa, eventualmente su sollecitazione di un organo pubblico, una sorta di promotore di giustizia [17] , rappresenterebbe un certo arretramento verso una dimensione di controllo, più che pienamente giurisdizionale. Nondimeno, il compito dell’interprete è quello di guardare all’ordinamento per quello che è, non per quello che si vorrebbe che fosse. E non si può allora negare che d’innanzi al giudice amministrativo vi siano chiari spazi di giurisdizione oggettiva [18] , in quelle ipotesi in cui sono stati individuati, dal legislatore o dal lavorio degli interpreti, interessi sensibili, eppure adespoti, altrimenti esclusi dalla tutela giurisdizionale. In questa prospettiva, lascia perplessi il fatto che il Consiglio di Stato disconosca, anche nella vicenda da cui hanno preso il via queste brevi riflessioni, l’esistenza di spazi di giurisdizione in cui il giudice amministrativo non è chiamato a tutelare situazioni giuridiche soggettive, bensì ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa . Solo riconoscendo questo fenomeno si può cercare di individuare una trama comune alle svariate forme di giurisdizione oggettiva, previste dal legislatore o riconosciute da consolidata giurisprudenza, che serva da criterio per attribuire o meno dignità giuridica a quella che appare, a tutti gli effetti, una nuova ipotesi di giurisdizione oggettiva [19] . In simile prospettiva, la pronuncia del Consiglio di Stato non risponde adeguatamente all’interrogativo se l’attribuzione al Procuratore Generale presso della Corte dei Conti della legittimazione a impugnare i provvedimenti di proscioglimento di un magistrato contabile da un’imputazione contestatagli sia effettivamente omogenea rispetto agli altri casi di giurisdizione oggettiva, oppure non comporti una smagliatura alla coerenza ordinamentale capace di pregiudicare la tenuta del sistema. [1] Corte cost. 27 marzo 2009, n. 87. [2] Nell’interessante saggio di M. Renna – S. Vaccari, La proiezione processuale dei dissensi tra gli enti territoriali, in Dir. Proc. Amm. 2021, p. 677 ss., si parla di «’frammenti’ di giurisdizione oggettiva», che necessiterebbero pur sempre un fondamento normativo esplicito e, in ogni caso, dovrebbero risultare numericamente eccezionali, onde evitare l’alterazione complessiva del sistema processuale. A. Massera, «Giustizia nell’amministrazione» e «ingiustizie amministrative» tra passato e presente, in Riv. Trim. dir. pubbl., 2020, 33 ss., nota la tendenza all’introduzione di elementi di oggettivizzazione del processo, con due distinte modalità. L’una, affrontata nel testo, riguarda l’estensione della legittimazione al ricorso per la tutela di interessi pubblici a carattere generale, attribuiti – quale centro di imputazione di interessi – a pubbliche amministrazione. L’altra, per l’esame della quale non vi è spazio in questa sede, mercé l’attribuzione al giudice di poteri officiosi. [3] L’inserimento è avvenuto con d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, con. con mod. con l. 22 dicembre 2011, n. 214. [4] Si veda, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 21 febbraio 2023, n. 1760. [5] Per un approfondimento, con respiro più ampio anche sul tema della natura del sindacato giurisdizionale, si rimanda a N. Pica, La tutela processuale dell’interesse pubblico: considerazioni a partire dalla legittimazione ad agire dell’AGCM, in Dir. Proc. Amm., 2019, 807 ss. [6] E, in precedenza, l’art. 211 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50. [7] Solo a mo’ d’esempio, si richiama, nella giurisprudenza costante, TAR Lazio – Roma, Sez. III, 5 gennaio 2024, n. 264. [8] Ratificata e resa esecutiva con l. 16 marzo 2001, n. 108. [9] Art. 2, paragrafo 5. [10] Art. 9 e Allegato 1 alla Convenzione di Århus. [11] ECtHR, Grand Chamber, 9 aprile 2024, Case of Verein KlimaSeniorinnen Schweitz v. Switzerland. [12] Merita di essere trascritto il passaggio motivazionale, invero derivante dalla sentenza ECtHR, Fourth Chamber, 27 aprile 2004, in case Gorraiz Lizarraga and others v. Spain: « in modern-day societies, when citizens are confronted with particularly complex administrative decisions, recourse to collective bodies such as associations is one of the accessible means, sometimes the only means, available to them whereby they can defend their particular interests effectively. This is especially true in the context of climate change, which is a global and complex phenomenon. It has multiple causes and its adverse effects are not the concern of any one particular individual, or group of individuals, but are rather “a common concern of humankind” (see the Preamble to the UNFCCC). Moreover, in this context where intergenerational burden-sharing assumes particular importance (see paragraph 420 above), collective action through associations or other interest groups may be one of the only means through which the voice of those at a distinct representational disadvantage can be heard and through which they can seek to influence the relevant decision-making processes ». [13] M. Renna – S. Vaccari, La proiezione cit, p. 687. Da un punto di vista storico, si veda M. Mazzamuto, Liti tra OA e vicende della giustizia amministrativa nel secolo diciannovesimo, in Dir. Proc. Amm., 2019, p. 344 ss. [14] M. Renna – S. Vaccari, La proiezione cit,, p695. [15] Formula che appare «misteriosa» ad H. Simonetti, L’art. 21 bis della Legge 287/1990 ed il potere di impugnazione dell’Agcm: è ancora il secolo della «giustizia nell’amministrazione»?, in www.giustamm.it , n. 2, 2014. [16] Cfr. Corte cost. 6 luglio 2004, n. 204; Corte cost. 11 maggio 2006, n. 191 [17] Sull’idea di istituire un pubblico ministero amministrativo, si veda C. Biagini, Istituzione del Pubblico Ministero presso il Consiglio di Stato e presso i Tribunali Amministrativi Regionali, in AA.VV., Studi per il centocinquantenario del Consiglio di Stato, III, Roma, 1981,pp. 1715 ss. [18] In effetti, lo studio comparativistico rivela come anche in altri Paesi, ed in particolare in Spagna, in Francia e in Germania, si rinvenga la dicotomia tra la dimensione soggettiva e quella oggettiva del sindacato sull’attività amministrativa. Si veda, in proposito, B. Marchetti, Il giudice amministrativo tra tutela soggettiva e oggettiva: riflessioni di diritto comparato, in Dir. Proc. Amm., 2014, 74 ss. [19] In dottrina è stato notato come la ricostruzione del concetto di legittimazione a ricorrente pone problemi di tenuta complessiva del sistema, rilevanti soprattutto nell’ottica della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva: si veda, in proposito, S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: un’analisi alla luce della dicotomia giurisdizione soggettiva/giurisdizione oggettiva, in Dir. Proc. Amm., 2020, n. 602 ss.

Tribunale Ordinario di Brescia – Prima Sezione Penale – sentenza n. 2911/2023 depositata il 3 luglio del 2023 / Corte di Appello di Brescia – sentenza n. 406/2024 depositata il 24 maggio 2024 IL CASO E LA DECISIONE Un autorevole componente del CSM, già co-protagonista di un'importante pagina investigativa degli anni '90, viene a conoscenza di alcuni fatti di rilievo penale su un collega di "corrente" seduto accanto a lui nei banchi dell'Autogoverno. La notizia, comprensiva della copia-stralcio di alcuni verbali secretati di sommarie informazioni testimoniali, riguarda la costituzione di una presunta loggia massonica e gli viene fornita direttamente dal pubblico ministero contitolare, insieme ad altro suo collega, dell'indagine penale afferente a tali fatti. Il P.M. in questione, incardinato presso la Procura della Repubblica di Milano, era addivenuto infine a rivelare il segreto di ufficio su impulso dell'autorevole componente del CSM, e nella convinzione che i vertici della sua Procura stessero cercando di rallentare o comunque di depotenziare l'indagine. Acquisita la copia dei verbali di interesse, il membro dell'Organo di Autogoverno aveva cominciato a divulgarne il contenuto o comunque a renderli disponibili alla letture di terzi estranei all'indagine, tra cui colleghi del CSM, le sue collaboratrici di ufficio e un importante parlamentare. Il tutto al dichiarato fine di sbloccare l'indagine, mettere in guardia le Istituzioni dal sospetto comportamento di suoi autorevoli rappresentanti e riportare l'attività investigativa nei "binari della legalità". Tuttavia, la diffusione incontrollata di notizie afferenti a un procedimento penale ancora in corso, oltre ad averne depotenziato la necessaria riservatezza (spesso e volentieri corollario dell'efficacia dell'indagine) aveva anche fatto emergere che a diffondere tali notizie fossero stati l'autorevole componente del CSM e prima ancora il sostituto procuratore contitolare delle indagini, che venivano pertanto indagati per il reato di cui all'art. 326 c.p.. Con particolare riferimento alla posizione del primo (giudicato separatamente), il capo di imputazione successivamente formulato nei suo confronti metteva in evidenza la commissione di una condotta consistente nell'avere consegnato, in alcuni casi, copia degli atti del procedimento penale de quo , e di avere riferito, in altri casi, il contenuto delle dichiarazioni contenute neimedesimi atti, il tutto sempre in assenza di una ragione ufficiale, in violazione dell’obbligo di segretezza e al di fuori di una formale procedura. Sia il Tribunale di primo grado che la Corte di appello hanno ritenuto l’accusa fondata, con conseguente condanna dell’imputato a una pena di complessivi 1 anno e 3 mesi di reclusione, accertato il vincolo di continuazione tra le molteplici condotte di rivelazione del segreto di ufficio contestate. In particolare, i Giudici bresciani hanno respinto la tesi della difesa dell’imputato, secondo cui il segreto investigativo non sarebbe opponibile al C.S.M., e, per ciò stesso, al singolo consigliere dell’Organo di Autogoverno, e secondo cui i terzi, a cui la notizia eventualmente coperta da segreto di ufficio era stata riferita, sarebbero stati soggetti autorizzati a loro volta a riceverla per i loro fini istituzionali. Secondo il Giudice penale adito, invece, quanto al primo profilo, né il singolo Consigliere né il CSM nella sua interezza avrebbero accesso incondizionato e immediato agli atti di indagine, dal momento che: - da un lato, l’ultima circolare in materia emanata dal Consiglio prevede che le notizie di reato, nonché tutti gli altri fatti e circostanze concernenti magistrati che possono avere rilevanza rispetto alle competenze dell’Organo di Autogoverno, vengano comunicate dai Procuratori generali e dai Procuratori della Repubblica con plico riservato al Comitato di Presidenza dello stesso CSM, salvo che non si ritenga di ritardare od omettere la comunicazione per esigenze investigative o per la tutela dei terzi; - dall’altro, anche a voler opinare la possibilità che sia il singolo pubblico ministero che procede a potere opporre il segreto investigativo, con ciò implicitamente ammettendo la sua rinuncia a tale opposizione nel caso di divulgazione al Consigliere del CSM, nel caso di specie il soggetto che ha rivelato le notizie coperte da segreto di ufficio era contitolare con altro P.M. delle indagini, e avrebbe dovuto dunque ottenere il consenso alla divulgazione dal suo collega. Infine, con riferimento al secondo profilo (rivelazione del segreto soltanto a soggetti “istituzionalmente competenti”), la tesi difensiva era smentita de plano dal fatto che a conoscere la documentazione illegittimamente acquisita – ivi compresa la notizia afferente alla asserita esistenza della loggia massonica e all’identità dei soggetti che ne sarebbero stati coinvolti - erano state anche le collaboratrici amministrative dell’imputato. LA PUNIBILITA' DEL REATO COMMESSO DALL'ISTIGATORE La Corte di Cassazione ha costantemente affermato, anche a Sezioni Unite, che ai fini della configurabilità della fattispecie di cui all' art. 326 c.p. - con riferimento alla rivelazione di notizie d'ufficio attinenti a procedimenti in fase di indagini - non è necessaria la prova dell'esistenza di un effettivo pregiudizio per le investigazioni, atteso che il delitto in questione è reato di pericolo concreto posto a tutela del buon andamento della amministrazione, che si intende leso allorché la divulgazione della notizia sia anche soltanto suscettibile di arrecare pregiudizio a questa o ad un terzo. La S.C. ha anche precisato che, quando è la legge a prevedere l'obbligo del segreto in relazione a un determinato atto, il reato sussiste senza che possa sorgere questione circa l'esistenza o la potenzialità del pregiudizio richiesto, poiché la fonte normativa - nel caso di specie l’ art. 329 c.p.p. - ha già effettuato la valutazione ex ante dell’esistenza del pericolo, ritenendola conseguente alla violazione dell'obbligo del segreto. D’altra parte, in tale ultima disposizione, convivono due possibili fasi coperte dal segreto d’indagine: la prima, prevista dal primo comma, secondo cui gli atti investigativi sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato non ne possa avere conoscenza; la seconda, prevista dal terzo comma, secondo cui il pubblico ministero, in caso di necessità per la prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto motivato l’obbligo di segreto per singoli atti. Quanto al concorso dell’ extraneus nel reato di cui all’art. 326 c.p. – fattispecie esaminata dai due Collegi che se ne sono occupati nel caso in commento -, questa ipotesi si realizza quando vi è la divulgazione della notizia segreta – riferitagli come tale – da parte del percettore della notizia stessa, dal momento che si realizza così una condotta ulteriore rispetto a quella dell’originario propalatore. Ne consegue che, se pure la condotta dell’ intraneus si consuma nel momento in cui svela all’ extraneus la notizia riservata, la condotta di quest’ultimo non costituisce un post factum non punibile ma determina la realizzazione di altra e ulteriore condotta di rivelazione, distinta da quella dell’originario autore del reato. D’altra parte, per integrare tale ulteriore condotta penalmente rilevante, è necessario che l’ extraneus non si sia limitato a ricevere la notizia, ma abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale ad attuare la rivelazione. Non sussiste dunque la necessità di costruire l’ipotesi accusatoria secondo lo schema dell’autorità mediata ai sensi dell’ art. 48 c.p. per punire l’ extraneus a titolo di concorso nel reato di rivelazione del segreto di ufficio, posto che è sufficiente che questi, dopo avere agevolato la rivelazione del segreto da parte del suo depositario, ne abbia disvelato il contenuto a terzi. Rileva inoltre l’intervenuta assoluzione del concorrente intraneus per la stessa rivelazione, ma soltanto qualora tale assoluzione avvenga per insussistenza del fatto, e non per carenza dell’elemento soggettivo , come avvenuto nell'ipotesi del Pubblico ministero che aveva propolato gli atti segreti al Consigliere del CSM. Invero, vale al riguardo il principio di diritto secondo cui l’assoluzione per difetto dell’elemento soggettivo in capo al concorrente intraneo nel reato proprio non esclude di per sé la responsabilità del concorrente “estraneo”, che resta punibile, tra l’altro, in tutti i casi in cui la carenza dell’elemento soggettivo riguardi solo il depositario originario del segreto e non sia quindi a lui estensibile. Nel caso della sentenza in commento, la formula assolutoria adottata per il Pubblico ministero rivelatore del segreto avrebbe dunque operato esclusivamente sul piano personale, dal momento che la mancanza di colpevolezza era stata ancorata all’affidamento in buona fede alla prospettazione proveniente dall’autorevole componente del C.S.M. dell’epoca, secondo cui quest’ultimo, per il ruolo ricoperto, era pienamente autorizzato a ricevere notizie “segrete”, e all’inverosimiglianza – quanto meno per il propolatore – della circostanza che il destinatario delle sue rivelazioni non avrebbe poi a sua volta mantenuto il segreto, riferendo al contrario la notizia e consegnando gli atti ad altri soggetti terzi.

Tribunale Vicenza sez. II, 07 giugno 2024, n. 1180, est. Francesca Grassi IL CASO E LA DECISIONE Due soggetti convengono in giudizio alcuni vicini, nonché il Comune di Salcedo chiedendo al Tribunale di Vicenza di dare atto della pericolosità per la circolazione dei pedoni e dei veicoli di una strada vicinale del predetto Comune; altresì hanno chiesto di individuare quali fossero le spese necessarie per risolvere lo stato di pericolosità dei luoghi e per riparare i danni cagionati ai fabbricati attorei confinanti, secondo le indicazioni di cui alla consulenza tecnica d’ufficio resa nel procedimento per accertamento tecnico preventivo ante causam iscritto al ruolo di altro giudizio del Tribunale di Bassano del Grappa, ovvero secondo le indicazioni di diversa consulenza tecnica d'ufficio da espletarsi in corso di causa. Hanno chiesto altresì di individuare i soggetti tenuti a provvedervi, con ordine ai medesimi di dare esecuzione a dette opere, ognuna per quanto di sua competenza. In particolare, gli attori hanno rappresentato di essere, rispettivamente, usufruttuario e nudo proprietario di alcuni beni immobili siti in Salcedo, costituiti da fabbricati con diritto sulla corte comune adiacente. Riferivano gli attori di aver più volte lamentato la pericolosità del transito sulla strada vicinale da parte dei veicoli diretti alle abitazioni dei convenuti più a monte, strada confinante con le loro proprietà più a valle, facenti parte del nucleo agricolo di riferimento. In particolare, gli interessati hanno evidenziato che la pericolosità derivava dalla conformazione stessa della strada, costituita da una rampa stretta con pendenza di circa il 30%, sprovvista di segnaletica, che all’altezza della corte comune proseguiva a monte creando una curva in corrispondenza della strettoia posta tra i due fabbricati di proprietà dei vicini. Riferivano, inoltre, come tale situazione di pericolo risultasse aggravata dal fatto che i conducenti dei veicoli che percorrevano tale tratto di strada per raggiungere le proprietà dei convenuti procedevano ad alta velocità, nonostante i veicoli fossero di grandi dimensioni, con ciò spesso cagionando danni ai fabbricati attorei localizzati ai margini della strada. Gli attori hanno dato atto di essersi sempre fatti carico in via esclusiva della manutenzione ordinaria e straordinaria del tratto stradale, nonostante il medesimo fosse di proprietà di tutti i residenti della zona, compresi i convenuti. Hanno evidenziato, inoltre, di aver provveduto, su espressa richiesta del Comune di Salcedo, alla demolizione parziale di un loro fabbricato al fine di allargare la strettoia predetta, per agevolare il passaggio dei veicoli, senza tuttavia risolvere le problematiche lamentate. Il Comune di Salcedo convenuto si è costituito in giudizio chiedendo, in via pregiudiziale, di dichiarare il difetto di giurisdizione del Tribunale di Vicenza in favore del T.A.R. Veneto e, nel merito, di mandare respinte le domande attoree, perché ritenute inammissibili e comunque infondate sia in fatto, che in diritto. In particolare, il Comune convenuto ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice ordinario in favore di quello amministrativo posto che la controversia, in ragione della domanda di accertamento del carattere pubblico del sedime stradale oggetto del transito in discorso, avrebbe dovuto ricondursi a quelle devolute alla giurisdizione amministrativa comunque legate all’esercizio o mancato esercizio di un potere amministrativo, siccome ne veniva dedotta la pericolosità e veniva chiesto di identificare i soggetti tenuti all'esecuzione delle opere di messa in sicurezza. Ad ogni modo, nel merito, il Comune ha dedotto l’inammissibilità delle domande avversarie, posto che l’accertamento sullo stato di pericolosità demandato al Tribunale avrebbe in sostanza sostituito una determinazione invece di competenza della pubblica amministrazione per il tramite dell’esercizio del proprio potere amministrativo. Ancora, il Comune ha contestato l’opponibilità e la correttezza di quanto risultato all’esito dell’accertamento tecnico preventivo esperito ante causam . I restanti convenuti non si sono costituiti in giudizio. Nel corso del giudizio gli attori hanno rinunciato agli atti nei confronti del Comune di Salcedo, rinuncia accettata dall’Ente medesimo. Il giudice ha, quindi, dichiarato l’estinzione parziale del giudizio ai sensi dell’art. 306 c.p.c., Quanto alle restanti questioni, il Tribunale di Vicenza, accogliendo la domanda attorea, ha accertato e dichiarato che tutti i convenuti persone fisiche erano i soggetti egualmente tenuti all'esecuzione delle opere di installazione della segnaletica stradale per la messa in sicurezza della strada di collegamento alla corte comune. Il Tribunale, quindi, ha ordinato, condizionatamente alla richiesta ed ottenimento dei permessi amministrativi all’uopo necessari, ai convenuti stessi di eseguire le opere di installazione della segnaletica stradale necessarie, partecipando alla relativa spesa così come stimata dall'ausiliario, in pari quota di 1/6 ciascuno. SERVITU', AGGRAVAMENTO E PROVA DEL PERICOLO INCOMBENTE Gli attori hanno sostanzialmente allegato il possesso di fatto di una servitù di passaggio esercitata pacificamente dai convenuti sulla strada di collegamento che, dalle loro abitazioni prospicienti sulla corte comune catasto terreni del Comune di Salcedo, facenti parte del nucleo agricolo (…), giunge fino ai fondi agricoli collocati 200 metri più a nord dei convenuti stessi. Il possesso di siffatta servitù di passaggio è risultato confermato dalla conformazione dei luoghi di causa. È stato allora dedotto, da un lato, l’ aggravamento della servitù di passaggio (art. 1067 c.c.), in ragione dell'asserito transito ad alta velocità da parte dei convenuti sulla strada in questione, che andrebbe a rendere ancora più pericoloso lo stato dei luoghi di causa, ciò che avrebbe cagionato - persino - alcuni danni materiali ai fabbricati attorei per i quali è richiesto il rispristino allo status quo ante; dall’altro lato, è stato dedotto il pericolo di danno grave a cose e persone di proprietà degli attori (art. 1172 c.c.), alla luce dell'obbiettiva pericolosa conformazione della strada di collegamento, che sfociava sulla corte comune di cui i alcuni convenuti erano comproprietari e che potenzialmente avrebbe potuto danneggiare (ulteriormente) i loro fabbricati collocati proprio ai lati dello stretto passaggio, a causa del transito di veicoli di grandi dimensioni o alta velocità. Pertanto, è stato richiesto di individuare i lavori da eseguire per la messa in sicurezza, i soggetti tenuti ad adempiervi ed il riparto dei relativi costi. Con riferimento alla prima dedotta questione, il Tribunale ha respinto la domanda per difetto di prova, non essendo stato provato il comportamento dei convenuti i quali, transitando ad alta velocità sulla strada, avrebbero aggravato la servitù di passaggio esercitata cagionato così danni ai fabbricati attorei (cfr. Cass. Civ. Sez. 2, Ordinanza n. 25096 del 23/08/2023: " In tema di servitù, l'aggravamento derivante da diverse modalità di esercizio non è mai "in re ipsa", ma va valutato caso per caso in relazione alle concrete circostanze, con indagine di fatto riservata al giudice di merito e di per sè non sindacabile in sede di legittimità "). Con riguardo, invece, alla seconda dedotta questione, il Tribunale ha dato conto del fatto che la strada di collegamento in contestazione insisteva sul sedime della corte comune, che risultava in comproprietà tra alcuni degli attori e dei convenuti. Il pericolo di danno grave è stato lamentato rispetto alla corte comune ed ai fabbricati degli attori, posti lateralmente alla strada di collegamento, che subirebbero il pregiudizio di venire sostanzialmente danneggiati durante il transito, dato lo stretto passaggio in prossimità della curva finale. Secondo il Tribunale, il danno temuto denunciato rispetto alla proprietà interessata, a fronte dello stato di pericolosità obiettivo dei luoghi di causa, sussiste (cfr. Cassazione civile sez. II, 22/08/2022, n.25094: " La condizione della denuncia di danno temuto non deve individuarsi in un danno certo, o già verificatosi, bensì anche nel solo ragionevole pericolo che il danno si verifichi, con la conseguenza che l'azione può esperirsi pure quando un danno si sia già verificato ma permanga il pericolo che esso si verifichi di nuovo, poiché la circostanza che un danno si sia già prodotto non esclude il pericolo che possa verificarsi un ulteriore futuro danno e che quindi sussista il ragionevole timore che continui a sovrastare pericolo di un danno grave e prossimo alla cosa che forma l'oggetto del diritto o del possesso "). Il consulente tecnico d’ufficio ha rilevato l’esistenza dei seguenti pericoli in relazione alla strada di collegamento in questione: (i) ridotta larghezza della strada; (ii) vicinanza del foro porta del ripostiglio/garage degli attori alla strettoia d'imbocco ed arrivo della strada; (iii) presenza della strettoia in corrispondenza dell'accesso sito tra i due fabbricati dei predetti attori; (iv) presenza di bambini ed animali sulla corte comune esterna; (v) visuale ridotta da entrambi i sensi di marcia della strada; (vi) velocità di transito dei veicoli; (vii) dislivello di quota dentro la corte in prossimità della proprietà degli attori stessi. La messa in sicurezza dei luoghi che è stata ritenuta necessaria dall'ausiliario concerne l'installazione della segnaletica stradale verticale prevista dagli artt. 38 e 39 d.lgs. 285/1992 (Codice della Strada) e relativo regolamento di esecuzione e attuazione ( DPR n. 495/1992 e s.m.i. ) al fine di regolamentare il flusso veicolare in transito e scongiurare il pericolo di incidenti e danni sulla corte comune. Per quanto riguarda i soggetti su cui incombe detto obbligo di eseguire i lavori indicati al fine di porre rimedio al pericolo di danno lamentato in atti, con conseguente criterio di ripartizione della spesa, il Tribunale di Vicenza ha dato conto del fatto che, per giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, l'obbligo di rimuovere il pericolo di danno incombe su coloro che hanno la proprietà ovvero il possesso della cosa, benché inanimata, da cui promana la minaccia (cfr. Cass. civ. Sez. II, 11 gennaio 2001, n. 345: " Ai fini dell'azione di "danno temuto", l'obbligo di rimuovere la situazione di pericolo di danno, grave e prossimo, incombe su colui che abbia la proprietà, il possesso o comunque la disponibilità della cosa (edificio, albero, o altra cosa inanimata sul fondo) dalla quale promana la minaccia di danno per la proprietà (o altro diritto reale) o per il possesso di colui che denunci la situazione di pericolo "). Pertanto, i soggetti tenuti ad eseguire l'installazione della segnaletica stradale individuata sono stati individuati nei convenuti che esercitano il possesso della servitù di passo, nonché nei convenuti comproprietari della corte comune su cui insiste la strada di collegamento. Più precisamente, il Tribunale ha ritenuto dimostrato in corso di causa il possesso di fatto della servitù di passo sulla strada di collegamento in discorso da parte dei convenuti titolari dei fondi collocati più a nord del nucleo agricolo, a distanza di 200 metri circa. Per contro, non è risultato provato in corso di causa né che gli altri convenuti siano parimenti comproprietari della corte comune su cui insiste la strada di collegamento, né che gli stessi siano proprietari dei fondi collocati più a nord che giustificherebbe l'utilizzo del passaggio allo scopo di raggiungerli.

PREMESSA L’Università degli studi di Brescia indice una procedura ex art. 24, comma 6, legge n. 240/2010, per il reclutamento di un professore di prima fascia nel settore concorsuale 12/F1 – Diritto processuale civile, settore scientifico disciplinare IUS/15. Si tratta quindi della chiamata diretta di un professore interno in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale. Alla procedura partecipano due professori e la scelta viene effettuata esaminando i curricula e assegnando il punteggio secondo criteri predeterminati. Due sono i candidati e il secondo classificato propone ricorso, che viene accolto con sentenza del Tar Brescia n. 1139/2022, in cui si dà atto dell’errata attribuzione dei punteggi. Nella decisione di accoglimento, il TAR ha puntualmente rilevato la non corretta assegnazione dei punteggi rispetto a due sottovoci della voce “attività didattica”, procedendo ad annullare gli atti della Commissione e disponendo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 34 c.p.a., che “ la Commissione giudicatrice si riunisca entro sessanta giorni dalla comunicazione della presente decisione, affinché – fermi i curricula a suo tempo presentati dai candidati (che quindi non potranno essere integrati) e fermi gli altri punteggi, e, comunque, gli atti pregressi, nella parte non annullata – ridetermini il punteggio per la sottovoce “volume e continuità delle attività didattiche” e quello della sottovoce “attività didattiche integrative e di servizio agli studenti” secondo un criterio di proporzionalità, aggiornando conseguentemente la graduatoria finale; essa dovrà quindi concludere i propri lavori entro dieci giorni dalla prima riunione, trasmettendone in quel termine l’esito all’Università" . L’Università avrebbe poi dovuto concludere la procedura adottando gli atti consequenziali, e procedere, entro trenta giorni dal ricevimento dei nuovi atti formati dalla Commissione, alla nuova chiamata e nomina del vincitore della procedura de qua . Proposto appello alla sentenza di primo grado, lo stesso viene respinto con sentenza n. 5860/2023. L’Università quindi riapre la procedura, rideterminando i punteggi e aggiornando la graduatoria finale: tuttavia, a maggioranza di due commissari su tre, primo classificato è confermato il professore già prescelto nel procedimento annullato. A questo punto il secondo classificato, già ricorrente nel giudizio sopra descritto, propone ricorso ex art. 117 c.p.a. al Giudice di prime cure chiedendo l'accertamento della nullità degli atti impugnati in quanto violativi o elusivi del giudicato, e in subordine il loro annullamento in quanto illegittimi. Il ricorso viene accolto con la sentenza n. 10/2024, che qui si va a commentare, congiuntamente alle pronunce che l'hanno preceduta. Il contenuto delle decisioni e i profili di interesse Nella prima decisione di merito il Tar esamina la natura della procedura svolta dall’Università di Brescia, soffermandosi sui limiti del sindacato giurisdizionale sugli atti assunti dall’Amministrazione nell’ambito di tali procedure e sulla graduazione dei motivi di impugnazione. Il Giudice afferma che “ La procedura a chiamata prevista dal comma 6 dell’articolo 24 della L. n. 240/2010 costituisce una deroga alla regola generale, fissata dall’articolo 97 Cost. e dall’articolo 18 della precitata L. n. 240/2010, del concorso pubblico aperto a tutti coloro che sono in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale nel settore di riferimento. La procedura a chiamata – ammessa negli stretti limiti della normativa sopra richiamata – consente all’Ateneo di valorizzare le risorse interne, attraverso un percorso riservato, che non si conclude con una valutazione comparativa, per individuare il migliore tra i candidati, ma con una valutazione di idoneità dell’interno, in relazione ai profili individuati dal D.M. n. 243/2011: e proprio perché ha come destinatario un soggetto che già svolge la propria attività all’interno dell’Università e che si intende far progredire nella carriera accademica in ragione dei risultati così conseguiti, il servizio reso all’Ateneo che bandisce la procedura ha necessariamente un peso rilevante nella valutazione di idoneità ”. Nel caso in esame alla chiamata indetta dall’Università di Brescia non ha risposto un solo candidato, bensì due, con la conseguenza che su di una procedura di idoneità si è innestata una procedura comparativa-selettiva . La procedura tuttavia non si è conclusa con due giudizi di idoneità, di cui uno positivo (quello del primo classificato) e l’altro negativo (quello del ricorrente), ma con un giudizio di maggior idoneità (la Commissione infatti qualifica il primo classificato come “più idoneo” a ricoprire il posto di professore di prima fascia). Da ciò è conseguito che avrebbe dovuto trovare applicazione la giurisprudenza sulle procedure concorsuali, sebbene nel caso in esame si tratti di “ una procedura sui generis, ad accesso riservato ”. Ulteriore conseguenza è che “ la valutazione comparativa operata anche nel caso di specie dalla Commissione giudicatrice costituisce atto di esercizio di discrezionalità tecnico-amministrativa, e, come tale, è sindacabile dal Giudice amministrativo nei ben noti limiti della manifesta arbitrarietà e illogicità, o del palese travisamento del dato di fatto, o, ancora, dei vizi procedimentali (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 7134/2022). Così, esemplificativamente, è ammessa la contestazione giudiziale delle modalità di nomina e composizione della Commissione giudicatrice, della scelta dei criteri sulla scorta dei quali graduare i concorrenti e del peso da attribuire a ciascuno di essi, del mancato rispetto dei criteri ai quali la Commissione si è vincolata, della coerenza e logicità dei punteggi attribuiti ai concorrenti. Di contro, non è consentito al Giudice amministrativo, sconfinare nel merito amministrativo, sostituendo la propria opinabile valutazione a quella, parimenti opinabile, della Commissione di concorso (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 3856/2022) ”. Quanto al profilo della graduazione dei motivi di ricorso da parte del ricorrente, il Giudice “ resta libero di decidere l’ordine di trattazione delle singole questioni in ragione della loro natura, del rapporto logico-giuridico tra le medesime (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 1662/2014; T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. IV, sentenza n. 1633/2019), e della portata più o meno satisfattiva dell’interesse fatto valere. Infine, a seconda del tipo di vizio dedotto, variano gli effetti conformativi di un’eventuale sentenza di accoglimento, in termini di soddisfazione dell’interesse sostanziale di cui è portatore il ricorrente: si potrà andare dall’integrale riedizione della procedura, al rinnovo del segmento procedimentale viziato, alla modifica della graduatoria finale in senso ovviamente favorevole al ricorrente ”. Sulla base di queste premesse, viene esaminato l’operato della Commissione rispetto all’attività didattica svolta dai due candidati e alle due sottovoci in contestazione: la Commissione aveva previsto di attribuire sino a 25 punti per “il volume e la continuità delle attività”, misurata sulla base del “numero anni, numero insegnamenti e/o moduli, continuità dell’insegnamento”, e sino a 8 punti per le “attività didattiche integrative e di servizio agli studenti, quali: predisposizione tesi di laurea, magistrale e non, tesi di dottorato, seminari, esercitazioni, tutoraggio”. Trattandosi di due criteri puramente quantitativi, per i quali la Commissione ha escluso qualunque valutazione di tipo qualitativo, il Giudice ha ritenuto di poter “ verificare se il punteggio attribuito ai due candidati è coerente sia in termini assoluti, sia in termini compartivi, all’attività didattica svolta da ciascuno di essi ”. Dopo aver rilevato che i “punteggi non riflettano la diversità del servizio reso”, in quanto proprio per ragioni logico-matematiche il punteggio del ricorrente avrebbe dovuto essere necessariamente maggiore, ha accolto il ricorso, disponendo, come sopra detto, la ripetizione della valutazione. L'OTTEMPERANZA ALLA SENTENZA DI PRIMO GRADO Il giudice chiamato ad eseguire la regola stabilita nel giudizio di merito ( proporzionalità dei punteggi rispetto ai diversi servizi resi ), prima di statuire sulla domanda principale di nullità, ha precisato che il ricorso segue la regola stabilita dalla giurisprudenza per cui, nei confronti di atti amministrativi adottati in seguito a una sentenza di annullamento, è consentito proporre, in un unico ricorso, diretto al giudice dell'ottemperanza, domande tipologicamente distinte, le une proprie di un giudizio di cognizione e le altre di un giudizio di ottemperanza, le quali ultime vanno peraltro esaminate dal giudice con priorità rispetto alle prime, rispondendo di norma il loro eventuale accoglimento ad un più celere e compiuto conseguimento del bene della vita già riconosciuto con la precedente decisione. Nel merito, il Giudice dell'ottemperanza ha accertato che la Commissione non aveva operato la valutazione secondo le prescrizioni della sentenza 1139/2022, e si è dunque sostituito alla Commissione, attribuendo direttamente i punteggi per l’attività didattica, “secondo le prescrizioni contenute nella sentenza cui occorre ottemperare", con riformulazione conseguente della graduatoria, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. a, c.p.a., "come espressamente chiesto dal ricorrente”. Il Collegio, in particolare, ha ritenuto " di fare proprie le attribuzioni di punteggi suggerite dal commissario nell’opinione dissenziente espressa nella riunione della Commissione del 14.7.2023 ”. Una volta rivalutati i titoli e riformulata la graduatoria, in cui il primo classificato è risultato il ricorrente, il Giudice ha ordinato all’Università di “ adottare tutti gli atti conseguenti alla nuova graduatoria per la chiamata del ricorrente a professore di prima fascia, completando l’intero procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della presente sentenza ”. Il dispositivo della sentenza è plurimo: contiene la dichiarazione di nullità della nomina del prescelto e la dichiarazione di nullità per elusione del giudicato dichiarata d’ufficio, ex art. 31, comma 4, c.p.a., degli atti presupposti. Quindi è lo stesso Giudice a rideterminare i punteggi dei due candidati per le sottovoci delle quali la sentenza cui ottemperare aveva imposto la rivalutazione, oltre che a riformulare la graduatoria, lasciando all'Università degli Studi di Brescia soltanto l'adozione degli atti conseguenti alla nuova graduatoria per la chiamata del professore di prima fascia. In altri termini, all'amministrazione è residuato il mero potere - di natura squisitamente burocratica ed esecutiva - di completare l’intero procedimento entro il termine di sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza. Si tratta di un esempio di giudizio in cui il Giudice, con l’attribuzione diretta del punteggio e la riformulazione della graduatoria, adotta provvedimenti in luogo dell'Amministrazione inadempiente, sostituendosi al soggetto obbligato ad adempiere. Viene così esercitato un potere integrativo, che contribuisce alla definizione dell'effettivo contenuto del giudicato, oltre che esecutivo, e che dà luogo al fenomeno comunemente noto come "giudicato a formazione progressiva" Infatti, sia l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cons. Stato, Ad. Plen., 15 marzo 1989, n. 7; Cass., SS.UU., 30 giugno 1999, n. 376) hanno da tempo ritenuto che il giudice dell'ottemperanza, in caso di sentenze del Giudice amministrativo - diversamente da quanto accade in caso di sentenze rese dal giudice di un altro ordine - ha la possibilità di integrare il giudicato, nel quadro degli ampi poteri, tipici della giurisdizione estesa al merito (idonei a giustificare anche l'emanazione di provvedimenti discrezionali), che in tal caso egli può esercitare ai fini dell'adeguamento della situazione al comando rimasto inevaso. Va anche precisato che nel caso in esame il Giudice dell’Ottemperanza ha garantito la tutela sostanziale grazie al contenuto puntuale, chiaro e ben preciso della sentenza oggetto di ottemperanza, in cui si afferma che l’attribuzione di punteggio non è un’operazione qualitativa, ma quantitativa. In tal modo non vi è stata alcuna invasione della sfera riservata al potere discrezionale della P.A., con conseguente esclusione di ogni profilo di eccesso di potere giurisdizionale del giudice amministrativo. D'altra parte, al fine di attuare il principio dell'effettività della tutela giuridica, il giudizio di ottemperanza è finalizzato a soddisfare pienamente l'interesse sostanziale del ricorrente, per cui non può arrestarsi di fronte ad adempimenti parziali, incompleti o addirittura elusivi del contenuto della decisione. Non era dunque tollerabile, nel caso di specie, la violazione operata dalla Commissione del criterio di proporzionalità nella valutazione quantitativa delle due sottovoci, al quale il TAR aveva prescritto di conformarsi. La suddivisione delle due sottovoci in una pluralità di ulteriori sottovoci, e l'attribuzione ad esse di specifici punteggi, avevano infatti ridotto, secondo il Giudice dell'ottemperanza, il peso proporzionale dei fattori per i quali vi era una manifesta superiorità dal punto di vista quantitativo del ricorrente, né la riedizione del potere era stata riconnessa, in questa particolare fattispecie, ad un difetto di motivazione - come, ad esempio, qualora non fossero stati precisati i criteri per la valutazione in concreto -, bensì ad un semplice difetto di proporzionalità nell’applicare i criteri quantitativi di valutazione che la Commissione aveva già originariamente ed esaustivamente fissato, e che la stessa, pertanto, era tenuta ad utilizzare anche successivamente al ricorso e al dictum del Giudice di primo grado, senza alcuna possibilità di modificarli.

TAR Liguria, sentenza n. 310/2024 - TAR Lombardia, Milano, sentenza n. 1652/2024 PREMESSA Il diritto cresce attraverso le sentenze e la sua crescita è tanto più stimolata, quanto più c’è contrapposizione di idee sulle stesse tematiche. Il diritto, poi, influenza la legislazione, l’amministrazione pubblica e la società. E, così, nel presente scritto si tratterà proprio di come due TAR, nello stesso periodo di tempo, abbiano optato per conclusioni diverse sull’approvazione di progetti per persone sorde o ipoacustiche. Posizioni che incideranno direttamente sull’attualità delle scelte politiche, pubbliche e private. Prima di addentrarci nelle singole sentenze occorre ricostruire il quadro normativo alla base delle decisioni. Il legislatore, con L. n. 145/2018 , ha istituito un fondo per l’inclusione di persone sorde e ipoacustiche. Con d.p.c.m. 14.02.2023 è stata riprogrammata l’assegnazione di tali finanziamenti a Regioni e Province autonome. prevedendo il coinvolgimento di enti del terzo settore maggiormente rappresentativi delle categorie beneficiarie. A fronte di tale impianto normativo, Regioni e Province autonome possono attivare progetti di inclusione, nel rispetto della quota di fondi di propria spettanza. Nei casi che si andrà ad analizzare, un ente privato ha impugnato le delibere regionali di approvazione dell’avviso pubblico per la realizzazione dei suddetti progetti di inclusione. In ordine cronologico si partirà dal caso ligure, per poi passare a quello milanese. Sullo sfondo, il codice del terzo settore ( d.lgs. n. 117 del 2017 ), in base al quale le amministrazioni pubbliche, nell'esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche, solidaristiche e di utilità sociale, assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del terzo settore, tramite un modello di condivisione della “funzione” pubblica che rappresenta una delle più significative attuazioni del principio costituzionale di sussidiarietà orizzontale, in cui la limitazione solo ad alcuni soggetti, aventi determinate caratteristiche, degli enti che possono collaborare con la pubblica amministrazione, è direttamente connessa e giustificata dal tipo di attività da svolgere, a spiccata valenza sociale, e dalla rappresentatività della "società solidale" che appartiene naturalmente a tali enti. Riprendendo le considerazioni del TAR Milano, " la “convergenza di obiettivi” e l’aggregazione di risorse pubbliche e private “per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico” (così Corte cost., 26 giugno 2020, n. 131), costituiscono la ragione preponderante della riserva del modello di condivisione sopra richiamato in favore degli enti del terzo settore, che più di ogni altro ente privato, per gli scopi perseguiti e per le modalità impiegate nel perseguimento degli stessi (consistenti in finalità solidaristiche attuate in forma di azione volontaria e di erogazione gratuita di beni e servizi), offrono la rigorosa garanzia di una posizione di indipendenza rispetto al mercato e alle finalità di profitto che lo caratterizzano. D’altra parte, in questa prospettiva – e tenendo presente che il nuovo codice dei contratti pubblici consacra definitivamente la coesistenza di due schemi organizzativi alternativi, l’uno fondato sulla concorrenza e l’altro sulla solidarietà (regolato dal codice del terzo settore) - le amministrazioni possono mettere a disposizione dell’organismo no profit risorse economiche, materiali ed umane per lo svolgimento del servizio di interesse generale, purché motivino la scelta di ricorrere al primo o al secondo modello ". I CASI E LE DECISIONI Nel giudizio dinanzi al TAR Liguria, un ente privato non del terzo settore (società con scopo di lucro) ha impugnato il bando sul finanziamento di progetti di inclusione sociale, muovendo delle censure avverso la scelta regionale di limitare agli enti del terzo settore la platea dei partecipanti all’avviso pubblico, senza apparenti motivazioni ragionevoli o logiche rispetto all’obiettivo finale dei fondi. In particolare, per partecipare e aggiudicarsi la possibilità di realizzare i progetti finanziabili, il bando della Regione richiede l’iscrizione al RUNTS, all’anagrafe unica dell’Agenzia delle Entrate, la sede operativa in Liguria e la pregressa esperienza nell’ambito dell’inclusione su attività svolte in Liguria. Il ricorrente, nell’ambito della sua impugnativa, coglie anche l’occasione di lamentare l’illegittima inclusione di un certo progetto, senza l’opportuna preventiva comparazione. Il TAR Liguria, dopo aver ricostruito il quadro normativo della procedura de qua , inizia ad analizzare le questioni in rito, tra cui l’eccezione di inammissibilità per mancata impugnazione della graduatoria, superata dal TAR facendo ricorso a quella giurisprudenza che ritiene la graduatoria come un mero atto consequenziale al bando e, dunque, direttamente caducata per effetto dell’annullamento del bando. Viene, altresì, superata l’eccezione relativa al fatto che la ricorrente, non essendo un ente del terzo settore, non avrebbe potuto contestare il bando. Preliminare, è inoltre il richiamo alla normativa nazionale di riferimento per i finanziamenti pubblici in discussione (art. 1, comma 456, della legge n. 145/2018 e d.p.c.m. 14 febbraio 2023), che si sarebbe limitata, secondo il TAR ligure, a contemplare l’assegnazione alla Regioni ed alle Province autonome di fondi per realizzare progetti sperimentali volti all’inclusione sociale delle persone sorde e con ipoacusia, prevedendo il coinvolgimento degli enti del terzo settore maggiormente rappresentativi delle categorie beneficiarie (ossia i disabili uditivi) soltanto per l’individuazione dei progetti da sovvenzionare, ma non, necessariamente, per la relativa attuazione. Con la conseguenza che l’Amministrazione regionale avrebbe dovuto motivare la decisione di dare corso ad una procedura di co-progettazione ai sensi dell’art. 55 del d.lgs. n. 117/2017, con affidamento agli ETS anche della fase esecutiva, ed esclusione a priori delle imprese che perseguono un profitto. Il TAR passa, così, al merito, richiamando le norme in materia di coprogettazione ( art. 55 d.lgs. n. 117/2017 ) e di amministrazione condivisa nel codice dei contratti pubblici ( art. 6 d.lgs. n. 36/2023 ), lette nella più ampia tematica della sussidiarietà orizzontale di cui all’ art. 118 c. 4 Cost. . Nella sua argomentazione, il TAR Liguria afferma che l‘art. 55 d.lgs. n. 117/2017 è una norma volta a realizzare un modello condiviso di funzione pubblica, consentendo alle pubbliche amministrazioni e agli enti del terzo settore di creare un canale di condivisione e collaborazione per la realizzazione dell’interesse pubblico in materia sociale. Tale ricostruzione non smentisce il fatto che, nell’ambito dei servizi sociali, constano due modelli alternativi: uno fondato sulla concorrenza (d.lgs. n. 36/2023) e l’altro sulla solidarietà (d.lgs. n. 117/2017). L’esistenza di due modelli alternativi per realizzare progetti di inclusione richiede che l’amministrazione pubblica motivi la scelta di ricorrere all’uno o all’altro di essi, indicandone le ragioni di preferenza. Per rendere il quadro completo, bisogna precisare che la giurisprudenza fa rientrare i servizi sociali nell’ambito del codice dei contratti pubblici quando l’amministrazione corrisponde al prestatore un corrispettivo. Non è, invece, ricompresa nel Codice l’attività svolta in forma gratuita. Il TAR condivide l’idea che sarebbe da applicare il codice dei contratti pubblici tutte le volte in cui gli enti del terzo settore si avvalgono di imprese private fornitrici di beni e servizi a titolo oneroso per realizzare progetti inerenti i servizi sociali, almeno quando le attività fornite da essi risultino preponderanti nell’ambito dell’attività affidata. All’esito di tale ragionamento, il TAR ritiene che la Regione non abbia adeguatamente motivato rispetto alla scelta di dare corso ad una procedura di coprogettazione ai sensi dell’art. 55 d.lgs. n. 117/2017 e non ad una gara pubblica aperta anche alle imprese private non del terzo settore, in presenza di vari indizi che dimostrerebbero presenza di una remunerazione nell’esecuzione dei progetti da affidare. Inoltre, il TAR Liguria accoglie anche il motivo relativo alla illegittima concessione di contributi per un progetto determinato, sul presupposto che, per come è costruito in concreto l’affidamento, non sarebbe ravvisabile una differenza tra coprogettazione e ordinario appalto di servizi. Difatti, ravvisandosi la possibilità per gli enti del terzo settore di acquistare beni e servizi a sua discrezione tra le tre offerte, vi sarebbe il rischio che l’art. 55 d.lgs. n. 117/2017 venga utilizzato per eludere il d.lgs. n. 36/2023. Infine, il TAR accoglie anche il motivo sulle clausole di territorialità, ritenendole ingiustificate alla luce del tipo di affidamento di prestazioni di interpretariato online per l’accesso ai servizi pubblici dei non udenti e degli ipoudenti. In sintesi, il TAR Liguria ha concluso che la Regione ha il potere di individuazione dei progetti e di affidamento, quindi non un mero potere esecutivo, ma un effettivo esercizio di discrezionalità sindacabile dal giudice. In altre parole, secondo il TAR Liguria, il “pallino” delle scelte è nelle mani delle Regioni. Benché riguardi la stessa materia trattata dal TAR Liguria, la sentenza del TAR Lombardia, Milano, affronta la questione da una prospettiva diversa. Nel caso lombardo, la società ricorrente - S.r.l. operante anche nell’ambito dell’accessibilità linguistica e sensoriale in favore delle persone sorde e ipoacusiche, che aveva in corso di esecuzione, per tale motivo, alcuni appalti di fornitura del servizio di video-interpretariato online in Lingua italiana dei Segni con diversi importanti enti pubblici nazionali, tra i quali vi sarebbe stato “l’intero sistema socio-sanitario pubblico e convenzionato della stessa Regione Lombardia” - ha contestato l'approvazione da parte della Regione di un progetto di inclusione che aveva coinvolto soltanto enti del terzo settore. Innanzitutto, il ricorrente ha sostenuto che il riferimento fatto dagli atti impugnati all’art. 2 del d.p.c.m. 14.02.2023, che si riferisce agli enti del terzo settore, sia volto ad individuare i soggetti che possono coadiuvare la Regione nella scelta di progetti da finanziare e non nella successiva esecuzione. Quindi, sarebbe stata errata la mancata attivazione di una procedura aperta, con conseguente arbitraria selezione degli enti del terzo settore da coinvolgere. Inoltre, viene contestata la scelta di inserire dei criteri di territorialità nella scelta del vincitore e viene censurato il difetto di motivazione nella scelta di precludere ai soggetti privati non del terzo settore di presentare e attivare progetti da finanziare. In tal senso, viene messa in discussione anche la scelta di usare criteri stringenti per circoscrivere solo agli enti del terzo settore la possibilità di partecipare ai progetti finanziabili. Infine, è contestato anche il fatto che l’amministrazione non avrebbe consultato la ricorrente ai fini della possibilità di presentare il progetto. Il TAR Milano inizia a scrutinare le eccezioni di rito, concentrandosi, in particolare, su quella di inammissibilità per mancata impugnazione del d.p.c.m. 14.02.2023 e di carenza di interesse della ricorrente. L’eccezione posta è che se il d.p.c.m. prevede che gli enti del terzo settore siano gli unici soggetti a poter realizzare i progetti finanziabili, allora una mancata impugnazione di tale d.p.c.m. renderebbe inammissibile il ricorso, essendo la Regione vincolata ed eseguire tale d.p.c.m. Secondo il ricorrente, invece, il d.p.c.m. riserverebbe agli enti del terzo settore solo la fase di scelta dei progetti da finanziare, consentendo, dall’altro lato, la partecipazione anche degli enti non del terzo settore nella fase dell’affidamento del progetto. Il TAR accoglie l’eccezione e ritiene inammissibile il ricorso, reputando la delibera della Regione meramente esecutiva del d.p.c.m. non impugnato. In tal senso, la Regione sarebbe vincolata da tale d.p.c.m. nell’esercizio del suo potere. Nel suo ragionamento, il TAR parte dall’assunto che è la Presidenza del Consiglio ad avere in gestione i fondi e a stabilire come disporne, decidendo anche quali soggetti coinvolgere. Il d.p.c.m., quindi, determinerebbe ab origine una restrizione soggettiva all’accesso. A differenza della tesi del ricorrente, il TAR ritiene che la fase di individuazione del progetto e di esecuzione debba andare di pari passo e che il riferimento solo agli enti del terzo settore sia da intendere riferito sia alla fase di individuazione del progetto, sia a quella esecutiva. In tal senso, solo gli enti del terzo settore potrebbero essere coinvolti in questi progetti e il d.p.c.m. avrebbe valenza precettiva nell’andare a prevedere che gli enti pubblici eseguano i progetti insieme agli enti del terzo settore e non in alternativa ad essi. Nello sviluppare l’argomento, il TAR ritiene che il d.p.c.m., così interpretato, alluda alla fattispecie dell’art. 55 d.lgs. n. 117/2017, prevedendo una riserva per gli enti del terzo settore ed escludendo i privati. Quindi, il d.p.c.m. farebbe riferimento ad un modello di condivisione della funzione pubblica ( coprogrammazione , coprogettazione , forme di accreditamento), in ottica di sussidiarietà orizzontale, attraverso una convergenza di obiettivi che legittimano la riserva di cui si è detto a favore degli enti del terzo settore che, per definizione, sono esenti da logiche e interessi di profitto. Aggiunge il TAR che, in ogni caso, la scelta del modello concorrenziale o di coprogrammazione da seguire non spetta alle Regioni, bensì al Governo. D'altra parte, pur avendo la previsione a valle della forma “consortile” garantito un “governo” del progetto stesso, tale da non attribuire agli enti aggiudicatari un ruolo di committenza e di regia direttamente o indirettamente remunerato con soldi pubblici, " qualora tale associazione temporanea non potesse o non avesse potuto erogare le prestazioni previste, se non avvalendosi di imprese private fornitrici di beni e servizi a titolo oneroso, nulla avrebbe potuto o dovuto escludere una scelta di tali imprese private secondo le regole del codice dei contratti pubblici, o comunque mediante procedure trasparenti, una volta che l’osservanza di tali procedure sia normativamente dovuta ". In definitiva, secondo il TAR Milano, il potere di scelta "a monte" sarebbe stato nelle mani del Governo e non delle Regioni. Tesi diversa, questa, da quella del TAR Liguria. LE SCELTE PUBBLICHE TRA GOVERNO CENTRALE E AUTONOMIA REGIONALE Le due sentenze commentate trattano e decidono formalmente in modo diverso casi simili: l’una accoglie nel merito il ricorso, l’altra dichiara il ricorso inammissibile. Tuttavia, le sentenze seguono anche una via sostanzialmente diversa: secondo il TAR Liguria residuerebbe sulle scelte di fondo dell'attribuzione dei fondi un potere discrezionale in capo alle Regioni, potere che, invece, secondo il Tar Milano non sussisterebbe. Non volendo prendere posizione su quale decisione sia più corretta, si tenta di fare alcune riflessioni partendo da un dato certo: il d.p.c.m. 14.02.2023 , all’art. 2 c. 2, ha un significato letterale ambiguo. Infatti, la norma parla espressamente del potere delle Regioni di “individuare” i progetti, senza spiegare come deve, poi, avvenire l’affidamento del progetto scelto. Così, ad una lettura piana e letterale, pare effettivamente che non venga disciplinata dalla norma la fase successiva all’individuazione. Tuttavia, guardando al d.p.c.m. in ottica teleologica e sistematica, il riferimento dell’art. 2 c. 2 all’organizzazione consortile tra P.A. o tra P.A. ed enti del terzo settore non dovrebbe essere limitata alla fase di individuazione del progetto, perché altrimenti sarebbe inspiegabile prevedere un’associazione per individuare qualcosa che poi non viene realizzato dalla stessa. In tal senso, la lettura data dal TAR Lombardia parrebbe rispecchiare questo ragionamento. Dall’altra parte, la sentenza del TAR Liguria non affronta il tema in maniera così diretta, forse perché le questioni e le eccezioni sono state poste in maniera differente dalle parti. Tuttavia, convince anche la tesi del giudice genovese, nella parte in cui stabilisce il principio per cui in fase esecutiva e di affidamento residuerebbe un potere della Regione nello scegliere se procedere tramite coprogettazione (d.lgs. n. 117/2017) o tramite contrattualistica pubblica (d.lgs. n. 36/2023), ipotizzando che non ci sia alcun vincolo della Regione al d.p.c.m. governativo nel seguire un determinato modello. Una soluzione in tal senso potrebbe rispecchiare la necessità che a livello territoriale siano gli enti regionali a decidere, conoscendo meglio i fabbisogni della comunità di riferimento. Insomma, entrambe le soluzioni parrebbero avere una loro ratio , ma nella crescita del diritto a cui si accennava in premessa solo una si farà strada nella giustizia amministrativa. Sarà, dunque, interessante vedere quale delle due tesi verrà condivisa dal Consiglio di Stato in sede di appello o se, nel prossimo d.p.c.m. in materia ci saranno chiarimenti al riguardo. Volendo tirare le fila del ragionamento, si potrebbero leggere le due sentenze come il frutto di un momento storico e sociale in cui, spesso, la soluzione corretta sta nel mezzo, cioè in un punto di equilibrio tra l’esigenza dello Stato di raggiungere fini sociali il più velocemente possibile usando anche strumenti atipici come i d.p.c.m. per vincolare gli Enti territoriali, svuotandone le competenze, e la necessità degli Enti territoriali stessi di esercitare il proprio potere di controllo a che i fondi pubblici vengano correttamente allocati, anche tramite procedure competitive, per meglio realizzare l’interesse delle comunità di riferimento. Proprio sviluppando questo ragionamento, e pensando ai principi di efficienza e risultato che permeano il nostro tempo , forse sarebbe più opportuno interpretare il rapporto tra Governo e Regioni non come gerarchico, nel senso che il primo vincola le seconde in maniera assoluta, ma come di collaborazione e scambio, in modo che entrambi tendano a generare la procedura migliore per garantire la realizzazione dell’interesse pubblico. Il tutto nel rispetto dei vincoli posti a livello governativo. In questo passaggio storico, si crede che un ruolo fondamentale sarà giocato anche dalle parti processuali e dal modo in cui le stesse declineranno le loro censure e il loro petitum , eventualmente anche tentando di portare la questione alla Corte costituzionale al fine di verificare se, nell’ambito dei servizi sociali, un atto atipico come il d.p.c.m. possa avere la forza di svuotare il potere delle Regioni o se, detto altrimenti, le Regioni possano decidere discrezionalmente su aspetti già fissati da un d.p.c.m. Insomma, la storia e il diritto in questa come in altre materie sono tutti da scrivere e niente appare scontato. Ma è forse proprio questo il "bello" del diritto.

Secondo la corrispondente voce dell'enciclopedia Treccani “ per legalità si intende il principio che obbliga gli organi dello Stato a esercitare i loro poteri nel rispetto della legge. (...) Fin dall’antichità classica, è stato elaborato un criterio preciso per distinguere il governante buono da quello cattivo, il governante corretto – come si dice – da quello corrotto. Secondo questo criterio, corrotto è il governante che esercita i propri poteri capricciosamente, secondo l’estro del momento, senza cioè che nessuna regola disciplini la sua attività. Per converso, il governante buono è colui che svolge i suoi compiti nel rispetto di norme fisse e prestabilite, che per loro natura non consentono alcun arbitrio (..) ”. In altri termini, la legalità è il rimedio contro l’arbitrio. Anche nel gergo comune di tutti i giorni si sente spesso dire che un'attività è legale o illegale, restando intuitivo ai più, perfino oggi, il limite entro il quale non ci si può spingere. Più in generale, la legalità si può descrivere come una grande coperta che deve ricoprire tutte le scelte non solo degli individui ma anche dell' agere pubblico, ivi comprese le scelte politiche. Perfino gli atti più discrezionali, più liberi da ogni vincolo precostituito, devono rispettare alcune regole di metodo e di procedura, devono adattarsi ed "entrare" nella grande coperta della legalità. E quando non c'è nessun tipo di regola a disciplinare il potere, esiste pur sempre il limite dello sviamento, dell'eccesso, dell'abuso del potere medesimo, a impedire che la libera volontà di chi agisce si trasformi in arbitrio. Questo limite, quando è il legislatore a usare il suo potere, si chiama ragionevolezza . Il nostro Paese ha spesso vissuto di strappi alla legalità, generalmente motivati con esigenze straordinarie e imprevedibili. Si sta facendo però ultimamente strada un sotterraneo ma costante rifiuto del sistema precostituito - tradizionalmente basato su regole e limiti -, che nasconde, dietro alla bandiera un po’ logora della libertà, l’intento di non dovere rispondere a nessun altro potere di controllo ( in primis alla magistratura) delle proprie scelte politiche e amministrative, con l’inevitabile conseguenza di sottrarre al giudizio e di attrarre nell’ opacità anche comportamenti fraudolenti o contigui al crimine. Si dice che l’approvazione finale di queste scelte spetta soltanto al popolo e/o ai loro rappresentanti, ma non si analizza a dovere la gravità dei danni al tessuto sociale e alla sua coesione che possono provocare i continui strappi all’ordinamento. E invero, l'allargamento delle maglie della legalità, la deformazione di questa calda coperta che garantisce a ciascuno di noi una piccola grande chance di controllo sull'esercizio del potere pubblico e privato, affinché non divenga "assoluto", porta con sé delle conseguenze disastrose sul comportamento e sul sentire collettivo, che forse neanche i “temporanei” padroni della cosa pubblica hanno messo in conto. Salvo non volere riservare - ma qui saremmo al crimine deliberato - la soluzione dei problemi conseguenti allo slabbramento delle regole fondamentali del nostro vivere comune (scioperi, manifestazioni, disordine sociale, odio verso il “diverso”) ad una successiva prova di forza e repressione. D'altra parte, se i vertici burocratici del Paese si liberano sfacciatamente delle regole che ne limitano l'abuso, perché mai tutte le altre "ruote del carro" dovrebbero essere da meno? Recentemente, l’attuale maggioranza politica ha dato due discutibili esempi di difesa della legalità. La prima vicenda è ancora una volta legata alla questione delle proroghe delle “ concessioni balneari ”. Dopo un lungo braccio di ferro tra Parlamento e Giudici amministrativi, “rei” di volere rispettare i principi di concorrenza stabiliti dall’Unione europea (vedi nota apparsa su questo sito un anno fa), con le sentenze nn. 4479, 4480 e 4481 pubblicate il 20 maggio 2024 , il Consiglio di Stato ha analizzato le novità normative nel frattempo intervenute, confermando nella sostanza l’assunto dell’Adunanza Plenaria, che con le sentenze nn. 17 e 18 del 2021 aveva statuito l’illegittimità delle proroghe automatiche e la cessazione delle concessioni illegittimamente prorogate al 31 dicembre 2023, con obbligo per le amministrazioni di indire procedure selettive per il loro affidamento. E’ stato ribadito che tutte le proroghe delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sono illegittime e che le stesse devono essere disapplicate dalle amministrazioni ad ogni livello, anche comunale; dovendosi poi considerare la risorsa certamente scarsa - in assenza di risultati, ancorché parziali e provvisori, che dimostrino in modo serio e attendibile, tanto a livello nazionale che a livello locale, il contrario, secondo i criteri obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati, indicati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, e in forza di una valutazione che deve essere anzitutto necessariamente qualitativa della risorsa stessa - i giudici di Palazzo Spada hanno affermato che deve essere disapplicato anche l’ art. 10-quater, comma 2, del d.l. n. 198 del 2023 , nella parte in cui ha previsto che un apposito “Tavolo” avrebbe dovuto definire i criteri tecnici per la sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile , tenendo conto anche della “ rilevanza economica transfrontaliera ”. Tale elemento (la rilevanza transfrontaliera) non può rivestire infatti alcun “peso” ai fini della valutazione della scarsità della risorsa, dato che, secondo la costante giurisprudenza della Corte europea, il capo III della Dir. 2006/123/CE – compreso, dunque, anche il suo articolo 12 – si applica anche a situazioni puramente nazionali. Secondo il Consiglio di Stato dunque, a differenza di quanto ha dato mostra di "pensare" il nostro Legislatore, si può ritenere compatibile con il diritto dell’Unione la sola proroga “tecnica” – funzionale allo svolgimento della gara – prevista dall’ art. 3, commi 1 e 3, della l. n. 118 del 2022 nella sua originaria formulazione, che consente alle autorità amministrative competenti di prolungare la durata della concessione, con atto motivato, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura competitiva e, comunque, non oltre il termine del 31 dicembre 2024. D’altra parte, tale proroga è compatibile con i principi europei solo quando le autorità amministrative comunali abbiano già indetto la procedura selettiva o comunque abbiano deliberato di indirla in tempi brevissimi, emanando atti di indirizzo in tal senso e avviando senza indugio l’ iter per la predisposizione dei bandi. In definitiva, è stato ribadito, seppure ad esito di importanti e puntuali ricostruzioni del dato normativo di derivazione unionale, un concetto giuridico molto semplice: la concessione di un bene pubblico che attribuisce vantaggi economici al privato è legittima solo se l’atto di proroga e il titolo concessorio originario sono stati assunti sulla base di procedure selettive trasparenti e comparative. E, tuttavia, qualche esponente di spicco dell’attuale maggioranza politica che sostiene il Governo non l’ha presa molto bene, arrivando addirittura ad ipotizzare che il Consiglio di Stato, con le sue ultime pronunce, abbia travalicato i poteri della giustizia amministrativa, finendo con l’invadere la sfera legislativa propria del Parlamento. E’ dunque partita una richiesta formale all’Ufficio di Presidenza della Camera affinché sia sollevato conflitto di attribuzione presso la Corte costituzionale , che già nel recente passato, peraltro, si era dovuta occupare di una questione similare – stavolta eccepita da singoli parlamentari -, concludendo per l’inammissibilità del proposto ricorso [1] . Va in ogni caso detto che, nel frattempo, la stessa Corte costituzionale, con la sentenza n. 109 depositata il 24 giugno 2024 - che ha bocciato la legge con cui la Regione Sicilia aveva esteso il termine per la domanda di proroga delle concessioni balneari attualmente in essere sul suo territorio -, ha aderito pienamente alla ricostruzione giuridica dei Giudici amministrativi, evidenziando che si è al cospetto del protrarsi ingiustificato di una violazione dei principi del diritto UE in materia di concorrenza causata da una sostanziale “chiusura del mercato di riferimento” a danno degli operatori economici estranei all’attuale gestione del demanio marittimo. [2] Chissà se riuscirà, a questo punto, l’intervento del più autorevole e incisivo organo giurisdizionale del nostro ordinamento a chiudere definitivamente la vicenda e a scoraggiare altre improvvide iniziative di Governo e Parlamento a difesa di un’illegalità ormai conclamata. Per il momento, il “colpo di mano” studiato dai parlamentari della maggioranza ha subito un brusco rallentamento - si mirava a fermare il caos delle concessioni prima della stagione estiva, cioè il riordino della materia secondo i criteri di legalità richiesti dall’Unione europea -, in quanto serviranno ulteriori approfondimenti prima di affidare una proposta “precisa” al Presidente della Camera. Magari non farebbe male anche un veloce ripasso del diritto amministrativo, eurounitario e costituzionale. Nel frattempo, ha terminato “felicemente” la sua corsa il disegno di legge del Ministro Nordio che prevede, tra l’altro, l’ abolizione dell’abuso di ufficio . Come un treno senza guida che ha preso velocità folle su un binario morto, la guerra ideologica a un reato-spia ritenuto da molti autorevoli penalisti come indispensabile per combattere e arginare illegalità e corruzione si è tramutata in una specifica proposta parlamentare di origine governativa che ha bruciato in modo inesorabile tutte le tappe del suo iter . Contemporaneamente, l'Unione Europea, nel report della Commissione UE sullo stato di diritto, ci ha ricordato che l’abrogazione del reato di abuso di ufficio potrebbe avere implicazioni negative per l’individuazione e l’investigazione di frodi e corruzioni. Ma, come già evidenziato in altro contributo apparso su questo sito, il Governo italiano è stato irremovibile nel perseguire, dati alla mano, l'eliminazione di un reato considerato non solo inutile, perché quasi mai giunge a condanna (un po'come un attaccante che non segna), ma anzi addirittura dannoso, in quanto la sua sola esistenza spaventa i "poveri" amministratori pubblici (in particolare i sindaci), che nella giungla di leggi che regolano l'esercizio del loro potere rischiano di sbagliare la norma da applicare. Anche se, a dirla tutta, nel vecchio art. 323 del codice penale c'era già la chiave interpretativa tipizzata del senso complessivo dell'obbligo di condotta proveniente dalla relativa fattispecie penale: astenersi quando è necessario astenersi ovvero quando è coinvolto, nella definizione di un affare pubblico che può cagionare personale vantaggio o svantaggio, un interesse proprio o di un prossimo congiunto. Ed era talmente inutile la previsione del reato di abuso di ufficio che il legislatore si è affrettato ad inserire, prima che il Presidente Mattarella firmasse il disegno di legge Nordio così come approvato dal Parlamento, e in un decreto-legge con oggetto obliquo – misure urgenti in materia penitenziaria e di giustizia -, un nuovo reato che ha molte assonanze con il vecchio (e ormai prossimo all’estinzione) art. 323 del codice penale [3] . Si è deciso infatti di punire con una sanzione che va da sei mesi a tre anni di reclusione il peculato per distrazione - per l'occasione ribattezzato "Indebita destinazione di denaro o cose mobili" - ovvero la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio che " avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un suo diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto ". Perché questa improvvisa scelta, dal momento che lo stesso legislatore ha contemporaneamente rinunciato a perseguire penalmente ogni tipo di abuso del pubblico ufficiale che non costituisca un reato più grave (quali corruzione e concussione), con chiara scelta di politica giudiziaria? D’altra parte, facendo un passo indietro con la memoria (che in Italia è sempre molto corta) bisogna ricordare che il reato di peculato per distrazione esisteva già, e fu formalmente soppresso nel maggio del 1990. Altri tempi. A quell’epoca – prima della soppressione – la formulazione della condotta di peculato per distrazione era molto lineare: nello stesso art. 314 del codice penale conviveva infatti, insieme al peculato semplice, anche la fattispecie della “ distrazione a profitto proprio o di altri ” del denaro o della cosa mobile posseduta dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di un pubblico servizio per ragioni di ufficio. E, dopo lo stralcio dall’art. 314 dell’ipotesi di peculato per distrazione, la giurisprudenza ravvisò in ogni caso continuità normativa tra tale condotta e quella punita dal reato di abuso di ufficio, così come contestualmente modificato, ricomprendendovi anche la "distrazione" dell'uso di beni immobili (fattispecie di illecito di pari gravità rispetto a quello della distrazione del denaro , e che invece non risulterebbe più punibile alla luce delle ultimissime modifiche normative), e l'uso "distorto" del bene pur se funzionale alla realizzazione, oltre che di indebiti interessi privati, anche di interessi pubblici obiettivamente esistenti. Viene dunque oggi reintrodotta, dopo trent’anni di modifiche e di piccole e grandi “sevizie” alla tipizzazione dei reati contro la pubblica amministrazione, una fattispecie ibrida e monca , che deve necessariamente tenere conto anche del mutamento formalistico e garantista che ha segnato nel frattempo la definizione dell’abrogando abuso di ufficio. Ne è derivata una formulazione ambigua e arzigogolata, frutto di sovrapposizioni terminologiche, in cui una fattispecie in verità molto semplice (la condotta del funzionario che maneggia denaro pubblico e ne cambia la destinazione per avvantaggiare economicamente o se stesso o un altro soggetto non avente diritto) viene accompagnata da quegli stessi “paletti” (lo specifico uso del denaro deve essere previsto da un atto avente forza di legge “univoco” e deve essere sorretto da dolo intenzionale) che avevano già reso “inutile”, con il tempo, la contestazione del vecchio abuso di ufficio. Riassumendo. Siamo nel mirino della Commissione dell’Unione europea per l’eccesso di corruzione che ammorba il Paese e cancelliamo il reato di abuso di ufficio, con la conseguenza, tra le altre – alcune delle quali ben individuate dal prof. Gian Luigi Gatta [4] -, che un funzionario pubblico che fa “passare” una delibera o un’ammissione concorsuale con cui procura a se stesso o all’ amico di turno un personale vantaggio economico senza astenersi (comportamento molto grave e “parente stretto” di fatti corruttivi), non deve più risponderne davanti al giudice penale. Senza parlare della sopravvenuta non punibilità dell'odiosissimo abuso di danno: si pensi, ad esempio, alla fattispecie della negazione del bene della vita all'avente diritto per motivi di inimicizia personale. Se poi la legittimità della delibera o dell’atto si consolida per mancata contestazione dinanzi a un Tribunale non si vede davvero quale argine resti per bloccare il dilagare della mala gestio nella pubblica amministrazione. Per evitare una violazione di obblighi di incriminazione previsti dal diritto UE, però, il Governo introduce per decreto-legge (in ossequio ad una odiosa prassi degli ultimi anni) una nuova fattispecie incriminatrice che verosimilmente non produrrà risultati dissimili, in termini di ridottissimo contrasto alla criminalità dei colletti bianchi ma di persistente potenziale “spauracchio” per il funzionario onesto che deve firmare l’atto, da quelli che hanno infine portato all’abolizione del reato di abuso di ufficio. Nel complesso ne deriva una complessiva sensazione di indebolimento del sistema di prevenzione e repressione degli illeciti, in un Paese che già vive di forti sperequazioni causate anche, tra l'altro, da un mix di inefficienze burocratiche e di consolidati blocchi di potere che tendono all’autoconservazione. Qualcuno adesso proverà a suggerire ai vecchi, nostalgici fautori della legalità che nel mondo moderno dell'amministrazione il principio del risultato prevale su tutto, e trova compensazione su piani diversi da quelli del rispetto formale della legge. Al di là dei facili estremismi ideologici - e della spesso fuorviante contrapposizione tra sostanzialismo e formalismo - non appare un paradosso opporre a questo modo di pensare il richiamo alla teoria dei buchi neri , immaginando la legalità come una stella ad altissima densità la cui luce, dopo il collasso, rimane intrappolata e non più visibile in superficie, con tutto ciò che ne consegue in termini di adattamento comportamentale dei singoli individui e della società nel suo insieme. [1] Corte cost, ordinanza n. 154 del 2022 . [2] Il Governo, espressione della stessa maggioranza che ha inserito nel decreto mille-proroghe per il 2023 l'art. 10-quater con la legge di conversione n. 14 del 2023, ha poi impugnato, con ricorso notificato il 29 aprile dello stesso anno, non la norma della Regione Sicilia che aveva stabilito, nel 2018, di estendere la validità delle concessioni fino al 31 dicembre 2033 su domanda degli interessati (norma ormai inoppugnabile in via principale per intervenuto decorso dei termini), ma la disposizione tramite cui la scadenza entro cui chiedere la proroga era stata ulteriormente prorogata fino al 30 aprile 2023. Tale norma, come detto, è stata ritenuta costituzionalmente illegittima, " per violazione dell’art. 117, primo comma, Cost., in relazione alle previsioni interposte dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE ". [3] Art. 314-bis del codice penale, così come introdotto dal d.l. n. 92 del 2024 . [4] Illuminante e molto approfondito è il suo contributo apparso sulla rivista online Sistema Penale, al cui link si rimanda per l'integrale lettura: https://www.sistemapenale.it/it/documenti/morte-dellabuso-dufficio-recupero-in-zona-cesarini-del-peculato-per-distrazione-art-314-bis-cp-e-obblighi-non-pienamente-soddisfatti-di-attuazione-della-direttiva-ue-2017-1371

(Il seguente scritto costituisce rielaborazione della relazione tenuta dall’autrice nel contesto del Confronto sulla giustizia amministrativa … in occasione della presentazione del volume "Il giudizio amministrativo. Principi e regole ”, svoltosi a Napoli il 21 giugno 2024) Il principio del risultato L’attuale “mantra” del diritto amministrativo sembra essere l’invocazione, sempre più frequente, del “principio del risultato”, da ultimo espressamente codificato nel nuovo codice degli appalti [1] . Già la Corte Costituzionale [2] avvertiva che devono essere considerati “ principii dell’ordinamento giuridico quegli orientamenti e quelle direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dalla intima razionalità delle norme che concorrono a formare, in un dato momento storico, il tessuto dell’ordinamento giuridico vigente ”. Si tratta della tradizionale idea della origine “induttiva” dei principi, ricavabili per successive e progressive generalizzazioni, dalle norme particolari. La stessa Corte, tuttavia, osservava, nel medesimo contesto, che “ i principi generali che scaturiscono da questa coerente e vivente unità logica e sostanziale del diritto positivo possono riflettere anche determinati settori per convergere poi in sempre più elevate direttive generali coerenti allo spirito informatore di tutto l’ordinamento ”. I principi, in quanto tali, posseggono dunque forza espansiva, tale da determinarne l’estensione anche ad altri settori dell’ordinamento, diversi da quelli nei quali si sono affermati, per conformare anch’essi. Per parte sua, il Consiglio di Stato [3] osservava che “ i principi generali di un settore esprimono valori e criteri di valutazione immanenti all’ordine giuridico, che hanno una memoria del tutto che le singole e specifiche disposizioni non possono avere e ai quali esse sono riconducibili; sono inoltre caratterizzati da una eccedenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme, anche ricostruite nel loro sistema, con la conseguenza che essi, quali criteri di valutazione che costituiscono il fondamento giuridico della disciplina considerata, hanno anche una funzione genetica (“nomogenetica”) rispetto alle singole norme ”. L'indicazione esplicita dei principi nel codice dei contratti, e in particolare del principio “apicale” [4] del risultato , obbliga dunque l’interprete a chiedersi se il “principio del risultato”, per effetto della sua positivizzazione, non costituisca, anche per il sistema del processo amministrativo, un “criterio di valutazione immanente” e non possegga anch’esso una “memoria del tutto” alla quale poter e dover far ricorso nei casi concreti. La domanda pare persino retorica. Parafrasando quanto osservato da un illustre Autore [5] , può mai ipotizzarsi un processo amministrativo che non sia diretto ad un risultato? [ 6] Sempre che sia chiaro quale è il “risultato” del processo amministrativo. Qui sia consentita una piccola digressione. Studiando il “principio di buon andamento” di cui all’ art 97 Cost. , altro illustre Autore richiamava una risalente affermazione [7] secondo la quale l’azione pubblica doveva essere utile alla comunità, “ non per essere un atto di amministrazione, ma per essere un atto di buona amministrazione quale il diritto lo vuole ”, dalla quale poi traeva un precipitato di rilevanza organizzativa del principio “in una dimensione non più meramente statica, bensì relazionale” [8] , e cioè, in definitiva, funzionale all’obiettivo e ad essa “adeguata”. Il buon andamento , per la rilevanza organizzatoria che riveste, è principio giuridico sostanziale quale espressione tipica di “efficienza pubblica”, ossia necessità di doverosa ed effettiva tutela di tutti gli interessi affidati alla considerazione di ciascun livello di governo [9] e, come insegna la Corte Costituzionale, “cardine della vita amministrativa e quindi condizione dello svolgimento della vita sociale” [10] in termini di “efficacia”, quale capacità del potere pubblico di realizzare esattamente quei fini che ad essa l’ordinamento assegna. Orbene, il fine del processo è definito dall’ art. 1 del codice del processo amministrativo , secondo cui “ La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo ”. Dunque, la tutela “piena ed effettiva” deve essere il “risultato” del processo, e non può esservi dubbio alcuno che tale “risultato” possa e debba essere perseguito quale concreto obiettivo, anche in quanto “principio” informatore e ragione d’essere del processo stesso. Così come il risultato, correlato al principio di buon andamento, informa (“deve” informare) l’attività amministrativa, così lo stesso, declinato in termini di effettività della tutela, risulta innestato e “immanente” al sistema del processo. Effettività della tutela come risultato del processo “ Quanto più rapida, coerente, comprensibile e adeguata alla realtà è la risposta data alla domanda di giustizia, tanto maggiore è la sua efficacia ” [11] . Tanto, sul presupposto che “ il diritto amministrativo ha il ruolo preminente di contrastare i fenomeni di disgregazione che hanno indebolito negli ultimi anni la struttura sociale della comunità e di dare prospettive per il superamento delle diseguaglianze ” (quelle generazionali, socio-economiche, territoriali e di genere) [12] . Tale indirizzo pare del tutto allineato con quanto osservato dalla dottrina, ancora in relazione al principio del risultato, il quale, “ lungi dal consistere nella necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino, si realizza piuttosto nella necessaria presa in considerazione dei suoi interessi giuridici e delle sue istanze, nonché della soddisfazione delle sue pretese in termini di adeguatezza della risposta (non necessariamente positiva), in quanto è in esse che – fra l’altro – si collocano le giuste esigenze di certezza del diritto ” [13] e ancora che “ la logica del risultato, espressiva del buon andamento, nulla ha a che vedere con il risultato a tutti i costi, o con la necessaria soddisfazione materiale della pretesa del cittadino. ” [14] . La tradizionale configurazione del processo quale “strumento” finalizzato ad assicurare tutela alle pretese legittime e a dirimere controversie si arricchisce per effetto dell’innegabile “mutamento di paradigma” rappresentato dalla riconfigurazione delle posizioni soggettive nei confronti dei pubblici poteri conseguente, tra l’altro, al riconoscimento dei diritti sociali di prestazione quali diritti della persona “situata” in una comunità verso la quale la persona ha doveri di solidarietà verso gli altri o che discendono dal rispetto dei diritti degli altri [15] . La giurisdizione non può quindi sottrarsi alla propria funzione di assicurare un “risultato”, funzione “doverosa” perché volta a tutelare interessi a soddisfazione “necessaria” [16] . E tali interessi sono non più semplicemente “legittimi”, ma oramai “pluriqualificati” [17] e non realizzabili senza la mediazione del potere amministrativo, che si esplica in una dimensione dinamica e diacronica nella sede naturale del procedimento. Il risultato del processo, sopra definito come “effettività” della tutela in esso assicurata, non può non tener conto delle nuove situazioni da regolare e va declinato secondo il progressivo sviluppo delle stesse. Interessi e potere reciprocamente si conformano e di questa continua dinamica evolutiva è “arbitro” [18] il giudice amministrativo. Le forme della tutela adeguata ed effettiva Non c’è diritto se non vi è la possibilità di affermarlo in via giudiziaria attraverso le tutele assicurate, né può esservi diritto se non possa essere fatto valere in executivis . Questo ha da essere il “risultato” del processo, la possibilità di utilizzo concreto di uno “strumento” necessario per l’affermazione e l’attualizzazione del proprio diritto. Nel volume “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di Maria Alessandra Sandulli [19] vi sono, in pressoché tutti i suoi capitoli, rimandi all’idea che ha ispirato queste riflessioni. A partire del capitolo introduttivo della curatrice del volume, in cui costei, alla luce di quanto osservato sul campo durante la recente pandemia, definisce icasticamente il giudice amministrativo come una “risorsa”, fin dall’esercizio della funzione cautelare, strumentale alla tutela dei merito, disegnata allo scopo di “dar tempo la giustizia di compiere efficacemente l’opera sua” [20] , e segnala che l’efficienza della macchina è “condicio sine qua non” dell’effettività (efficacia) della tutela, progressivamente arricchita dello strumento risarcitorio in via sussidiaria rispetto al proprium della tutela innanzi al giudice amministrativo, che resta l’effetto annullatorio costitutivo [21] . In maniera più esplicita, si occupa del tema l’intenso capitolo terzo di Anton Giulio Pietrosanti, specificamente riservato ai principi di effettività , alla cui lettura ovviamente si rimanda, ma che è opportuno richiamare soprattutto in relazione all’approfondimento riservato al concetto di “adeguatezza” della decisione rimessa al giudice [22] . Dal punto di visto etimologico, l’idea di adeguatezza rimanda a quella del necessario allineamento del risultato rispetto alla iniziativa da cui il procedimento ha avuto avvio [23] . Il ragionamento svolto da Pietrosanti conduce a ribadire la natura immanente del principio di effettività “per guidare gli interpreti nella risoluzione di particolari problemi processuali, ivi inclusi quelli di adeguamento (dei singoli istituti) alle peculiarità delle controversie”, e dunque nella logica del progressivo affinamento della capacità dei provvedimenti del giudice di soddisfare la pretesa della parte vittoriosa, vincolando l’amministrazione alla sua realizzazione. Da qui l’affermazione, oramai consolidata in via teorica, ma ancora suscettibile di ulteriori sviluppi in concreto, della natura elastica, ovvero flessibile, del sistema, che crea autonomamente strumenti “adeguati” per tutelare le diverse situazioni azionate [24] e sperimenta quotidianamente l’integrazione tra cognizione ed esecuzione [25] . Si tratta, a ben vedere, di quanto già ipotizzato in sede di relazione al Codice del processo, che definiva l’effettività quale capacità del processo di conseguire “risultati” nella sfera sostanziale e ciò “per quanto più è possibile (quindi quando non vi ostino sicure preclusioni sostanziali)” [26] . Gli strumenti sono i più vari. A partire della mancata tipizzazione del contenuto delle pronunce del giudice, contenuta all’ art. 34, comma 1, lett. c) [27] in combinato con l’ art. 55, comma 1 [28] , ma senza escludere meccanismi più raffinati, quali la graduazione degli effetti della decisione [29] o la riqualificazione delle domande proposte in riassunzione [30] e la stessa possibilità di “conversione” di cui all’ art. 32 del codice ; e, prima ancora, il riconoscimento della legittimazione processuale anche oltre gli stretti confini dell’interesse immediato e diretto [31] . Nella sostanzialmente identica direzione si pongono sentenze (e l’elencazione è ovviamente solo esemplificativa) che: a) esaminano nel merito domande risarcitorie espresse in forma solo dubitativa [32] ; b) consentono la transizione processuale tra tutela diretta e tutela strumentale dell’interesse, discorrendo di mera “gradualità satisfattiva”, essendo entrambe le tutele funzionali alla realizzazione, con diverso grado di immediatezza, di un interesse sostanziale unitario [33] ; c) ammettono l’azione di accertamento in diretta applicazione del principio di effettività della tutela, laddove manchino nel sistema azioni tipizzate e strumenti giurisdizionali a protezione di interessi sicuramente riconosciuti dall’ordinamento [34] ; d) valutano con rigore il profilo motivazionale della sentenza resa in primo grado, richiedendone espressamente l’idoneità, sul piano funzionale, a dare ragione degli argomenti spesi in giudizio [35] . Si è dunque compreso che “ la soddisfazione dell’interesse non è più passibile di essere garantita dal (solo) giudizio cassatorio (formalisticamente inteso), ma anche che la congerie di interessi presenti nell’ordinamento e il loro costante divenire inducono a non prefissare modelli tipici di azione, ma di lasciare all’interpretazione degli operatori giuridici ampi ambiti di adattabilità nel complesso compito di individuazione dei più adeguati rimedi atti a garantire, ancora una volta pienezza ed effettività della tutela “ [36] . La progressiva riduzione della tempistica di risoluzione, anche grazie all’ulteriore bacino di possibile definizione offerto dalle udienze straordinarie per l’arretrato, va senz’altro, sotto altro profilo, nella direzione auspicata, sempre che se ne garantisca l’operatività a regime. OSSERVAZIONI FINALI Molto è ancora da fare, ovviamente. Il giudice amministrativo, che è di volta in volta giudice della complessità, ma anche dell’economia, degli interessi pluriqualificati, e ancora degli interessi legittimi “fondamentali” [37] , in un’ottica “multipolare” degli interessi amministrati [38] , deve acquisire sempre maggiore consapevolezza del suo ruolo in un sistema in continua evoluzione. Come gli appalti non sono più solo mezzi per acquisire beni e servizi, ma diventano strumenti di politica economica e segmento dell’economia circolare [39] , così il processo non è un mezzo neutro di definizione delle controversie, ma piuttosto lo strumento indispensabile per attuare l’effettività della tutela alla quale il conferimento dei poteri giurisdizionali è finalizzato. Per parafrasare ancora il Consiglio di Stato, la nozione di risultato “non ha riguardo unicamente alla rapidità e alla economicità, ma anche alla qualità della prestazione …” [40] . Questo è l’interesse pubblico primario che in una logica di risultato deve essere perseguito e soddisfatto, anche rispetto a pretese finora non avanzate e neppure teorizzate. Di questo i magistrati amministrativi sono pienamente avvertiti e coscienti, oltre che attivi e consapevoli interpreti. [1] cfr. art. 1 DLGS 36/2023: “ 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. 2. La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti. La trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del presente decreto, di seguito denominato “codice” e ne assicura la piena verificabilità. 3. Il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio dl buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità, esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea. 4. Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per: a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.” “Mantra” è un sostantivo sanscrito che indica, nel suo significato proprio, il “veicolo o strumento del pensiero o del pensare” ovvero un’espressione sacra, e corrisponde a un verso del Veda, a una formula sacra indirizzata a un deva (divinità), a una formula mistica o magica, a una preghiera, a un canto sacro o a una pratica meditativa e religiosa. Si tratta in sostanza di una “formula”, ripetuta molte volte come pratica meditativa e propria delle credenze religiose dell’India e delle culture che vanno sotto il nome di Vedismo, Brahmanesimo, Buddismo, Giainismo, Induismo e Sikhismo. La parola incorporata nel mantra o i suoni da cui è composta possono avere la proprietà di interagire con altri aspetti del mondo, nel che si ritiene costituisca la sua potenza (Fonte Wikipedia, voce “Mantra”). [2] cfr. Sentenza 26 giugno 1956, n. 6 [3] cfr. Ad. Plenaria, 7 maggio 2013, n. 13, resa sulla questione della possibile applicazione dell’epoca vigente art. 84 del codice degli appalti anche alle concessioni, risolta in senso positivo. [4] La natura “apicale” del principio è resa evidente dalla sua collocazione logistica (art. 1 del nuovo codice dei contratti) e dal rafforzamento esplicito contenuto nel successivo art. 4 (titolato “Criterio interpretativo e applicativo”), secondo cui “le disposizioni del codice si interpretano e si applicano ai base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.”. [5] cfr. F. G. Scoca, nella prefazione a “Le procedure ad evidenza pubblica”, Pacini Giuridica, 2024; l’Autore, ovviamente, poneva la questione con riferimento alle procedure di gara. [6] Ovviamente no, e lo stesso Autore, nel contesto dato (cfr. nota precedente), osservava che l’enunciazione del principio del risultato avrebbe avuto, a tacer d’altro, l’effetto di scuotere la vecchia mentalità dei funzionari pubblici, tradizionalmente orientati ad assicurare la legittimità dell’azione amministrativa anziché il raggiungimento tempestivo e completo del suo obiettivo concreto. [7] Risalente a Guido Falzone, in un’opera del 1953. [8] cfr. M.R. Spasiano, “Il principio di buon andamento”, in “Principi e regole dell’azione amministrativa”, pag. 122 e segg. [9] cfr. ancora M.R. Spasiano, cit. [10] cfr. Corte Cost., n. 123/1968. [11] cfr. L. Maruotti, nella relazione 2024 sull’attività della giustizia amministrativa. [12] cfr. nota precedente; pag, 8 della relazione citata. [13] cfr. M.R. Spasiano, cit., pag. 135. [14] cfr. nota precedente. [15] cfr. F. P. Griffi, “Per un franco dialogo tra giurisdizioni alla luce delle trasformazioni del potere pubblico”, pubblicato sul sito della G.A., pag. 2. Forse anche “pluridirezionali”, se si considera non solo la pluralità soggettiva ma il concorrere di istanze diversificate tendenti a fini diversi, ovvero “pluridimensionali”, ove si riguardi il profilo diacronico della tutela, rivolta anche agli interessi delle future generazioni. [16] cfr. ancora F. P. Griffi, cit., pag. 3. Ma vedi anche F. Goggiamani, in “La doverosità della pubblica amministrativa”, Torino, 2004, pag. 6: “solo se si recupera la posizione del dovere quale prius logico, e quindi, simultaneamente, di causa e scopo del potere, può derivare un interesse maggiore per la doverosità, che in questi termini vincola la potestà da due estremi: l’amministrazione più che detentrice di un potere vincolato nel fine è obbligata da un dovere eventualmente potestativo nel mezzo”. [17] Secondo la definizione di F. P. Griffi, cit., pag. 8. [18] Secondo la illuminante immagine utilizzata da L. Maruotti nella relazione citata; cfr. nota 12. [19] “Il giudizio amministrativo. Principi e regole”, a cura di M.A. Sandulli, Editoriale Scientifica, 2024. [20] Con la perspicua citazione di P. Calamandrei, riportata alla pag. 7. [21] cfr. Corte cost, n. 171/2023. [22] cfr. op. cit., pagg. 113 e segg. [23] Il termine risulta utilizzato in letteratura da Torquato Tasso per descrivere il “pareggiamento” delle ali in volo: “Indirizzossi all’ime Parti del mondo il messaggero celeste (l’arcangelo Gabriele; n.d.e.) (…) Prima sul Libano monte ei si ritenne, E si librò sulla’adeguate penne …”; cit. da vocabolario Treccani on line, voce “adeguato”. [24] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4003/2020, in sede di ottemperanza. [25] cfr. F. Francario, La cosa giudicata, pagg. 651 e segg. del volume; in particolare, pagg. 660-662: e anche G. Mari, Il giudizio di ottemperanza, pagg. 663 e segg. del volume, con la ricca raccolta giurisprudenziale a corredo del capitolo. [26] cfr. Relazione al Codice del processo amministrativo. [27] cfr. art. 34, comma 1, lett. c): “condanna …all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio”; art. 34, comma 1, lett. e), che ricalca la stessa previsione con riferimento all’ottemperanza, consentendo le “misure più idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese”. [28] Ove si fa riferimento alle “misure cautelari … più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione sul ricorso”. [29] Su cui, tra le più recenti, Cons. di Stato, IV, n. 2133/2018. [30] cfr. TAR Friuli-Venezia Giulia, n. 10/2020. [31] Si pensi alla ipostatizzazione degli interessi diffusi o alla estensione del concetto di “vicinitas” per la tutela di interessi commerciali o ambientali, il che porta alla ridefinizione del concetto di interesse “immediato e diretto”. [32] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4801/2024, punto 10 della motivazione. [33] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4739/2024, punto 19.2 della motivazione. [34] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4456/2024, punto 9 della motivazione. [35] cfr. Cons. di Stato, IV, n. 4069/2024, punto 8 della motivazione; dove è ancor più evidente la logica del “risultato”, declinata nel senso di necessaria presa in carico delle ragioni esposte, prima ancora e indipendentemente dall’esito finale del giudizio. [36] M.R. Spasiano, cit., pag. 210. [37] Si tratta, come noto, di una categoria frequentemente utilizzata e cara al presidente Maruotti. [38] cfr. Cons. di Stato, n. 4701/2024. [39] Vedi nota precedente. [40] cfr. Cons. di Stato, n. 11322/2023.

Corte di Cassazione, sez. V, 13 giugno 2024, n. 16493 Con il comma 1 dell’art. 6 della l. n. 130 del 2022 , entrato in vigore il 16 settembre 2022, è stato aggiunto il comma 5 bis all’art. 7 del d.lgs. n. 546 del 1992 , che così recita: “ L’amministrazione prova in giudizio le violazioni contestate con l’atto impugnato. Il giudice fonda la decisione sugli elementi di prova che emergono nel giudizio e annulla l’atto impositivo se la prova della sua fondatezza manca o è contraddittoria o se è comunque insufficiente a dimostrare, in modo circostanziato e puntuale, comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale, le ragioni oggettive su cui si fondano la pretesa impositiva e l’irrogazione delle sanzioni. Spetta comunque al contribuente fornire le ragioni della richiesta di rimborso, quando non sia conseguente al pagamento di somme oggetto di accertamenti impugnati ”. Questa disposizione aveva suscitato immediato interesse negli operatori del diritto, e taluni vi hanno letto una novella disciplina in materia di onere della prova , maggiormente gravoso a carico dell’Amministrazione finanziaria, alla quale spetterebbe fornire una prova puntuale delle violazione che contesta e non potrebbe più ricorrere all’istituto delle presunzioni , con la sola eccezione di quelle assolute iuris et de iure . La Corte di cassazione è intervenuta sul punto a distanza di poche settimane dall’entrata in vigore del nuova disposizione – in una vicenda riguardante operazioni soggettivamente inesistenti ove, a fronte di un complesso quadro indiziario fornito dall’Ufficio, ha affermato che il Contribuente ha l’onere di dimostrare la buona fede provando che i comportamenti posti in essere integrano l’ordinaria diligenza richiesta a un operatore commerciale accorto – cogliendo l’occasione per osservare che il comma 5 bis dell’art. 7 si limita a « ribadire in maniera circostanziata, l’onere probatorio gravante in giudizio sull’amministrazione finanziaria in ordine alle violazioni contestate al contribuente, per le quali non vi siano presunzioni legali che comportino l’inversione dell’onere probatorio. Pertanto, la nuova formulazione legislativa, non stabilisce un onere probatorio diverso o più gravoso rispetto ai principi già vigenti in materia, ma è coerente con le ulteriori modifiche legislative in tema di prova, che assegnano all’istruttoria dibattimentale un ruolo centrale » (sez. V, 27.10.2022, n. 31878; richiamata da sez. V, 7.3.2023, n. 6772; id., sez. V, 16.6.2023, n. 17423; id., sez. V, 8.1.2024, n. 534). In seguito – in una vicenda che vedeva la rettifica del reddito avvalendosi delle risultanze del cd. redditometro e nella cui decisione è stato confermato che “ la prova contraria del possesso di redditi non imponibili che il contribuente deve fornire, per superare la ricostruzione presuntiva e sintetica del reddito operata dall’Amministrazione, non può limitarsi alla dimostrazione della mera disponibilità di ulteriori redditi o del semplice transito della disponibilità economica nella sfera patrimoniale dello stesso contribuente, perché deve essere data prova (risultante da idonea documentazione) dell’entità di tali eventuali ulteriori redditi e della durata del relativo possesso ” – la Corte ha nuovamente affermato che " il nuovo comma 5 bis dell’art. 7 non si pone in contrasto con la persistente applicabilità delle presunzioni legali che, nella normativa tributaria sostanziale, impongono al contribuente l’onere della prova contraria ”, Infatti, la precisazione contenuta nel secondo periodo del comma 5 bis, sul fatto che la fondatezza della prova deve essere valutata “comunque in coerenza con la normativa tributaria sostanziale”, «salvaguarda le presunzioni legali, quale quella in materia di accertamento sintetico, previste dalla normativa sostanziale tributaria, la cui persistenza non può quindi ritenersi in contrasto con disposizioni sull’onere della prova contenute nel primo e nel terzo periodo dello stesso comma, quale che sia la portata di queste ultime rispetto alla disciplina già evincibile dall’applicazione dell’art. 2697 c.c.» (Cass. civ., sez. V, 30.1.2024, n. 2746; richiamata da sez. V, 22.4.2024, n. 10721; id., sez. V, 22.4.2024, n. 10823). Da ultimo, con la sentenza qui segnalata – pronunciata in una vicenda in cui era stata contestata l’indebita deduzione di costi e la non spettanza della detrazione IVA per operazioni ritenute oggettivamente inesistenti – la Corte ha: - riaffermato i consolidati principi secondo cui: “una volta che l’Amministrazione finanziaria dimostri, anche mediante presunzioni semplici , l’oggettiva inesistenza delle operazioni, spetta al contribuente, ai fini della detrazione dell’IVA e/o della deduzione dei relativi costi, provare l’effettiva esistenza delle operazioni contestate, non potendo tale onere ritenersi assolto con l’esibizione della fattura, ovvero in ragione della regolarità formale delle scritture contabili o dei mezzi di pagamento adoperati, in quanto essi vengono di regola utilizzati proprio allo scopo di far apparire reale un’operazione fittizia”, e che “l’oggetto specifico dell’onere incombente sull’amministrazione finanziaria non è costituito dalla prova della partecipazione del soggetto all’accordo criminoso né dalla prova della sua piena consapevolezza della frode ma solo che il contribuente sapeva o avrebbe dovuto sapere, con l’ ordinaria diligenza in rapporto alla qualità professionale ricoperta, che l’operazione si inseriva in una evasione fiscale”; - ulteriormente specificato che il comma 5 bis dell’art. 7 «non costituisce abrogazione, neppure implicita, dell’utilizzo delle presunzioni non legali in materia tributaria e, precisamente, delle presunzioni semplici aventi i requisiti di cui all’art. 2729 c.c. , ma detta al giudice tributario le regole di valutazione della prova, stabilendo che se questa, anche presuntiva, fornita dall’amministrazione finanziaria, quando ne è onerata, è contraddittoria o insufficiente, allora il giudice deve annullare l’atto impositivo, e allo stesso modo dovrà fare quando addirittura essa manchi, come, invero superfluamente, pure prevede la disposizione in esame»; - ed ancora, la Corte ha spiegato che “tale disposizione ha chiaramente natura sostanziale posto che tali sono le norme che, come quella in esame, consistono in regole di giudizio la cui applicazione comporta una decisione di merito, di accoglimento o di rigetto della domanda (mentre hanno carattere processuale le disposizioni che disciplinano i modi di deduzione, ammissione e assunzione delle prove). Ne consegue che la disposizione in esame, di natura sostanziale e senza alcuna valenza interpretativa di altre disposizioni in tema di valutazione delle risultanze probatorie, non ha efficacia retroattiva e, quindi, si applica, ai giudizi introdotti successivamente al 16 settembre 2022, data di entrata in vigore dell’art. 6 della legge n. 130 del 2022 che l’ha introdotta”. Invero, tale ultima spiegazione è forse eccedente se, come finora affermato e ribadito dopo l’entrata in vigore della nuova disposizione normativa, la disciplina sull’onere della prova, comprensiva delle presunzioni che invertono, in parte, la relativa responsabilità, è rimasta immutata.

Tribunale di Milano, sentenza n. 2079 del 2023, pubblicata il 12 giugno 2023 IL CASO E LA DECISIONE Un soggetto che ha svolto per molti anni servizio alle dipendenze del Ministero dell’Istruzione e del Merito come insegnante “a contratto” (svolgendo cioè anno per anno la sua attività, a mezzo assunzione a tempo determinato) ha lamentato di non avere ottenuto nel periodo in cui ha reso servizio la somma annua di euro 500,00, vincolata all’acquisto di beni e servizi formativi finalizzati allo sviluppo delle competenze professionali, ovvero la c.d. Carta elettronica del docente prevista dall' art. 1, comma 121, della legge n. 107 del 2015 . In particolare, il ricorrente, sostenendo di avere svolto mansioni identiche a quelle proprie dei docenti assunti a tempo indeterminato, ha ipotizzato la violazione del divieto di discriminazione tra lavoratori a termine e lavoratori a tempo indeterminato. Il Giudice adito ha accolto la domanda avanzata dall'insegnante precario , evidenziando che la natura temporanea del rapporto tra docente e Ministero non incide sulla titolarità del diritto a ricevere la carta del docente, e che tale carta spetta a tutti i docenti, anche a quelli con contratto a termine, purché si trovino in una situazione analoga a quelli di ruolo. Sono state richiamate al riguardo le regole dettate dagli artt. 63 e 64 del Ccnl di riferimento, che pongono a carico dell’amministrazione l’obbligo di fornire a tutto il personale docente, senza alcuna distinzione, “ strumenti, risorse e opportunità che garantiscano la formazione in servizio ”. L’esclusione da tali strumenti e tali risorse della Carta del docente, così come operata dall’art. 1, comma 121 della L. n. 107 del 2015 – che menziona come beneficiari i soli docenti di ruolo –, è stata tuttavia giudicata non conforme alla disciplina eurounitaria dalla Corte di Giustizia UE, che ha ritenuto che le clausole 4, punto 1, e 6 dell’Accordo quadro sul lavoro a tempo determinato vadano interpretate come ostative a una normativa nazionale che riservi al solo personale docente a tempo indeterminato del Ministero, e non al personale docente a tempo determinato di tale Ministero, il beneficio costituito da un vantaggio finanziario e dalla possibilità di valorizzare le competenze professionali del docenti, mediante la relativa carta elettronica. La misura in questione è stata infatti ritenuta rientrare tra le “condizioni di impiego”, in quanto l’importo dovuto è versato al fine di sostenere la formazione continua degli insegnanti, la quale è obbligatoria tanto per il personale a tempo indeterminato quanto per quello impiegato a tempo determinato presso il Ministero. Non sussisterebbero inoltre ragioni oggettive tali da giustificare la disparità di trattamento tra docenti di ruolo e non di ruolo, non ravvisandosi nel caso di specie elementi precisi e concreti, distintivi del rapporto di impiego in parola - nel particolare contesto in cui si iscrive e sulla base di criteri oggettivi e trasparenti -, che permettano la verifica della rispondenza di una tale disparità a una reale necessità, e l’idoneità di essa a conseguire l’obiettivo perseguito. Si tratta di elementi che, eventualmente, « possono risultare, segnatamente, dalla particolare natura delle funzioni per l’espletamento delle quali sono stati conclusi contratti a tempo determinato e dalle caratteristiche inerenti alle medesime o, eventualmente, dal perseguimento di una legittima finalità di politica sociale di uno Stato membro », ma deve essere tuttavia escluso che rilevi la mera natura temporanea del lavoro degli impiegati amministrativi a contratto, perché ciò significherebbe pregiudicare “ gli obiettivi della direttiva 1999/70 e dell’accordo quadro, con un indefinito protrarsi di una situazione svantaggiosa per i lavoratori a tempo determinato ”. Il Giudice adito ha dunque accertato il diritto del ricorrente all’attribuzione della carta elettronica per l’aggiornamento e la formazione, condannando contestualmente il Ministero al pagamento di un importo, in favore del ricorrente, pari a € 500,00 per ogni anno di servizio reso in favore dell’amministrazione scolastica, nei limiti della prescrizione quinquennale. Ha precisato infine che, nel caso di specie, la somma annua riconosciuta non può essere maggiorata di interessi , in quanto trattasi di importo chiaramente indicato al valore nominale , e dunque non incrementabile ove non venga utilizzato nell’anno di erogazione ma in quello successivo. LA DISCIPLINA APPLICABILE E LE INCONGRUENZE COSTITUZIONALMENTE RILEVANTI L’art. 1, comma 121 della L. n. 107 del 2015 ha previsto che “ al fine di sostenere la formazione continua dei docenti e di valorizzarne le competenze professionali è istituita la Carta elettronica del docente per l’aggiornamento e la formazione del docente di ruolo delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado. La Carta, dell'importo nominale di euro 500 annui per ciascun anno scolastico, può essere utilizzata per l'acquisto di libri e di testi, anche in formato digitale, di pubblicazioni e di riviste comunque utili all'aggiornamento professionale, per l'acquisto di hardware e software, per l'iscrizione a corsi per attività di aggiornamento e di qualificazione delle competenze professionali, svolti da enti accreditati presso il Ministero dell'istruzione, dell'università e della ricerca, a corsi di laurea, di laurea magistrale, specialistica o a ciclo unico, inerenti al profilo professionale, ovvero a corsi post lauream o a master universitari inerenti al profilo professionale, per rappresentazioni teatrali e cinematografiche, per l'ingresso a musei, mostre ed eventi culturali e spettacoli dal vivo, nonché per iniziative coerenti con le attività individuate nell'ambito del piano triennale dell'offerta formativa delle scuole e del Piano nazionale di formazione di cui al comma 124. La somma di cui alla Carta non costituisce retribuzione accessoria né reddito imponibile ”. In attuazione di quanto previsto da tale innovativa disposizione, è stato adottato il DPCM del 23 settembre 2015, poi sostituito dal DPCM del 28 settembre 2016 , con cui sono stati identificati nei beneficiari della carta i docenti di ruolo a tempo indeterminato delle istituzioni scolastiche statali, ivi compresi quelli a tempo parziale, in periodo di formazione e prova, e quelli in posizione di comando, distacco o fuori ruolo Pur prescindendo dai parametri di valutazione di provenienza eurounitaria a cui si è rifatto il Giudice del lavoro meneghino, la scelta governativa ha senz'altro previsto un sistema binario di formazione (docenti di ruolo e docenti non di ruolo) che pare collidere con vari precetti costituzionali ( artt. 3, 35 e 97 Cost. ), introducendo sia una discriminazione a danno dei docenti non di ruolo sia la lesione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione. Ricorrerebbe, sotto quest'ultimo profilo, un contrasto evidente con l'esigenza del sistema scolastico di far sì che sia l'intero personale docente in servizio a potere conseguire un livello adeguato di aggiornamenti professionale e di formazione, affinché sia garantita la necessaria qualità dell'insegnamento complessivo fornito agli studenti. Paradossale sarebbe inoltre l'esclusione programmatica del personale docente non di ruolo dagli strumenti di ausilio per conseguire la suddetta formazione, quando è la stessa amministrazione a servirsi di tale personale per l'erogazione del servizio scolastico. Né vale, in senso contrario, l'assunto per cui la Carta del docente sarebbe uno strumento per compensare l'asserita maggiore gravosità dell'obbligo formativo a carico dei docenti di ruolo, quando la Carta stessa viene erogata anche ai docenti part-time, ai docenti di ruolo in prova e persino ai docenti fuori ruolo, categorie tutte che, per evidenti motivi, potrebbero non garantire in astratto lo stesso impegno didattico dei docenti assunto a tempo determinato ma pieno. Il Giudice del lavoro del Tribunale di Milano, pur seguendo un percorso argomentativo diverso – che sostanzialmente si rifà alla pronuncia in materia resa dalla Corte di Giustizia UE, dalla quale deriva l’obbligo di disapplicazione in parte qua dell’art. 1, comma 121 della L. n. 107 del 2015 – ha ricordato in ogni caso che la disparità di trattamento a sfavore dei lavoratori precari non può essere giustificata dalla mera natura non di ruolo del rapporto impiego o dalle semplici modalità di reclutamento del personale nel settore scolastico. Ha quindi accolto la domanda del lavoratore, in assenza di allegazione, da parte del Ministero resistente, di ragioni concrete tali da smentire la sovrapponibilità delle mansioni del ricorrente a quelle svolte da dipendenti a tempo indeterminato aventi la stessa qualifica.

La Legge n. 17 giugno del 2022 ha conferito una serie di deleghe al governo per la riforma, tra l’altro, dell’ ordinamento giudiziario . In particolare, l’articolo 1, comma 1, lett. c) di tale legge ha stabilito che avrebbero dovuto essere modificati anche i presupposti per l' accesso in magistratura dei laureati in giurisprudenza, secondo i seguenti principi e criteri direttivi (come individuati dal successivo art. 4, significativamente intitolato “ Riduzione dei tempi per l'accesso in magistratura ”): - prevedere che la prova scritta del concorso per magistrato ordinario abbia la prevalente funzione di verificare la capacità di inquadramento teorico-sistematico dei candidati e consista nello svolgimento di tre elaborati scritti, rispettivamente vertenti sul diritto civile, sul diritto penale e sul diritto amministrativo, anche alla luce dei principi costituzionali e dell'Unione europea; - prevedere una riduzione delle materie oggetto della prova orale del concorso per magistrato ordinario, fermo restando il colloquio in una lingua straniera. A fronte di questa delega, il Governo, con l’art. 5, comma 1 del d.lgs. n. 44 del 28 marzo 2024 , ha introdotto, tra le “materie” della prova orale, un “ colloquio psico-attitudinale diretto a verificare l'assenza di condizioni di inidoneità alla funzione giudiziaria, come individuate dal Consiglio superiore della magistratura con propria delibera ”. Tale colloquio è strettamente connesso all’ulteriore sostanziale modifica della disciplina di accesso alla magistratura, in base alla quale è stato previsto che “ terminata la valutazione degli elaborati scritti, i candidati ammessi alla prova orale (..) sostengono i test psico-attitudinali individuati dal Consiglio superiore della magistratura”, ai fini di verificare l'assenza di condizioni di inidoneità alla funzione giudiziaria, “nel rispetto delle linee guida e degli standard internazionali di psicometria ”. I test psico-attitudinali, viene infine precisato, hanno un’inerenza esclusiva allo svolgimento del colloquio psico-attitudinale introdotto tra le “materie” dell’orale. Tale colloquio, nel contesto dello svolgimento della prova orale, è diretto dal presidente della specifica seduta di commissione con l'ausilio di un esperto psicologo, e il suo esito deve essere infine valutato insieme all’esito dell’interrogazione nelle altre materie. Riepilogando, dunque. La legge di delega ha individuato alcuni criteri in base ai quali modificare l'accesso in magistratura, con particolare riferimento alla fase concorsuale. L'obiettivo dichiarato era quello della riduzione dei tempi per diventare magistrato, e a tale obiettivo sarebbe stata funzionale la "prevalente" verifica della capacità del candidato di inquadramento teorico-sistematico dei contenuti giuridici a lui sottoposti, oltre che la riduzione delle materie oggetto della prova orale, "fermo restando il colloquio in una lingua straniera". Tutto era stato previsto, insomma, tranne che l'autorizzazione al governo ad introdurre test psico-attitudinali volti a verificare l'assenza di idoneità alla funzione giudiziaria. A prima vista parrebbe neanche un eccesso di delega, quanto addirittura un'assenza di delega o peggio ancora un’attuazione contraria alla delega, visto che invece di ridurre le materie ne è stata addirittura introdotta un'altra (con relativo colloquio preceduto dalla somministrazione apposita di test), che peraltro materia di concorso non è. Alquanto particolare è anche la collocazione cronologica della nuova "prova", che si inserisce, in prima battuta – ovvero nel suo segmento “scritto” -, a metà strada tra lo scritto e l'orale, e aggrava l'iter di assunzione proprio quando la prova notoriamente più caratterizzante e selettiva (la prova scritta) è stata superata, e il candidato dovrebbe serenamente dedicarsi soltanto alla preparazione di uno degli orali più difficili che esistano nell'ambito dei concorsi pubblici. Con il rischio, tra l'altro, non solo di un oggettivo allungamento dei tempi di assunzione, ma anche di falsare lo stesso esito dei test psico-attitudinali, dato che chi ha superato gli scritti di questo concorso sa benissimo quale stress e "deformazione" transitoria della personalità può comportare uno studio così "matto e disperato". Ma di quali test si sta parlando poi? L'espressione usata dal legislatore delegato è molto generica e potenzialmente indefinita (" verifica dell'assenza di condizioni di inidoneità ", così come individuate dal Consiglio superiore della magistratura: si tratta in ogni caso di condizioni che certamente esulano dal profilo della preparazione tecnica), ma un aiutino alla soluzione del rebus lo fornisce la sibillina frase inerente al " rispetto delle linee guida e degli standard internazionali di psicometria ". La psicometria può a sua volta essere definita come l’insieme dei metodi d’indagine psicologica che tendono al raggiungimento di valutazioni quantitative del comportamento umano o animale. Indagine psicologica – valutazioni quantitative – comportamento umano: ecco le tre espressioni chiave. Il test psicometrico per eccellenza, già in uso per limitare l'accesso nelle forze dell'ordine e nell'Esercito, è il Minnesota Multiphasic Personality Inventory . Si tratta di un test che fornisce indicazioni numeriche e standardizzate rispetto alla struttura personologica dell'individuo, secondo una valutazione di 10 scale cliniche e di 3 scale di validità. Si cercano, in altre parole, tramite specifiche domande, caratteristiche sintomatiche di un disturbo , senza ulteriore specificazione, considerando che quando è nato il test venivano considerati come disturbi della personalità anche l'orientamento sessuale "deviato" e sensibilità non ortodosse sul tema del fine vita. L'attendibilità di tali test è inoltre strettamente condizionata, al fine della diagnosi, al colloquio clinico . In linea generale, uno strumento utile per la diagnosi di una sofferenza psichica, ma non sufficiente per una sua approfondita comprensione, non dovrebbe mai essere trasformato in uno strumento che decide il futuro lavorativo e sociale di un soggetto. Ma è applicato ai futuri magistrati - persone che dovranno poi prendere decisioni complesse sulla base di valutazioni e riflessioni ponderate - che il test psicometrico manifesta tutte le sue aporie. In primis , deve essere adattato a verificare l' idoneità all'esercizio delle funzioni giudiziarie : quali dati statistici ed esperenziali il CSM utilizzerà per formulare le domande? È possibile equiparare la necessità di prevenire comportamenti impulsivi e aggressivi (target tipico dei test per poliziotti e militari) alla necessità di garantire la stabilità mentale del magistrato, quando questi nell'ordinario non usa armi ma concetti giuridici? Secondariamente, occorre osservare che l'eventuale discrepanza da una linea di "normalità" nelle risposte del candidato dovrebbe portare ad un colloquio clinico per accertare scientificamente la disfunzionalità; ma davvero si crede che questo colloquio è sovrapponibile a quello immaginato dal Legislatore, pochi minuti all'interno di una complessa e faticosissima prova orale? E mettiamo pure che il presidente di commissione e lo psicologo optino per una inidoneità psichica del candidato, sulla base, sostanzialmente, della mera validazione dell'esito del quiz: quanto può resistere un giudizio tecnico così fragile all'eventuale successivo vaglio giurisdizionale? Sempre che il Giudice di quell'ipotetico futuro contenzioso non sia a sua volta un altro giudice pazzo ... Un intervento così potenzialmente dirompente e parimenti scomposto sull'accesso alla carriera di soggetti che svolgono una funzione essenziale per gli equilibri democratici del Paese, risolvendosi in un'indagine sull’equilibrio psichico dei singoli magistrati, rischia dunque di diventare nient’altro che " terreno fertile per la tendenza a usare la psicologia non come strumento di comprensione dell’essere umano, ma come dispositivo di controllo ". [1] Un tempo la politica si accaniva contro le toghe rosse , ovvero contro quelle toghe accusate di avere una vicinanza politica, o comunque una comunione d'intenti con la sinistra ideologica. Poi la fronda si è spostata contro i pubblici ministeri al di là del colore politico della toga, in quanto ritenuti abusivi rappresentanti di una giustizia priva di garanzie. E prima ancora un Presidente della Repubblica ha tuonato contro i "giudici ragazzini", rei di essere troppo giovani per la delicata funzione da svolgere. Adesso che le garanzie abbondano - salvo per i meno abbienti e fortunati, che devono continuare a scalare la montagna dei processi con il difensore di ufficio che la sorte offre loro -, e che i pubblici ministeri sono stato messi parzialmente al guinzaglio dei Procuratori, ecco che resta l'ultimo ostacolo da abbattere, il giudice pazzo . Con un incredibile slancio ideologico, trasfuso in un probabilmente inutile sforzo riformatore, si prova a bloccare gli ultimi giapponesi della giustizia malata prima ancora che accedano alla magistratura. Ancora una volta, tuttavia, il Legislatore dimostra di non avere capito il vero male della magistratura italiana: la carenza di controlli seri sulle carriere “aberranti”. Vuoi per aderenza con colleghi capaci di proteggerli nell'attività di autogoverno, vuoi per compiacenza o superficialità del responsabile dell'ufficio - quando non si sommano addirittura in una catena impenetrabile comportamenti omissivi e negligenti - il magistrato pazzo (categoria che può tranquillamente estendersi al magistrato insolente, arrogante, prevenuto o impreparato sulle singole cause) tende ad andare avanti, fino all'anzianità massima di carriera. E porta con sé non solo una tremenda nomea presso gli avvocati - che poi sono le prime e meno importanti vittime della sua follia, perché dietro ci sono i poveri clienti - ma anche l'insopportabile sensazione - per chi questo lavoro lo fa con scrupolo - di un degrado complessivo della funzione giurisdizionale. Eppure sarebbe bastato fermarlo durante il tirocinio, se la follia si è evidenziata, come spesso accade, già in questa fase. Oppure punirlo più severamente in sede disciplinare, quando infine la condotta insostenibile ha superato gli argini del singolo ufficio ed è diventata di pubblico dominio. Il Governo interviene invece con una misura che si colloca a monte del processo di formazione del magistrato, quando l'uomo non ha avuto ancora davanti a sé il potere di decidere dei soldi e della libertà delle persone, incaricando altri di prevedere, da novelli stregon i, la inettitudine a svolgere le funzioni giudiziarie prima ancora che esse vengano in concreto svolte. E tuttavia, l'arretramento dei controlli ad un momento sempre più lontano nel tempo dall'effettivo esercizio delle funzioni sembra soltanto il frutto del fallimento del giudizio ex post sulla professionalità e sull'equilibrio dimostrato in concreto nell'esercizio delle funzioni. Si vuole bloccare l'uomo problematico prima ancora che diventi un giudice maldestro. Ma si fanno anche andare avanti impunemente tutti quei "regolari" che diventeranno dei lavativi, burocratizzeranno il servizio giustizia o peggio ancora lo strumentalizzeranno a fini personali, magari per trascorrere la maggior parte della carriera in fuori ruolo. Ma allora perché non sparare alle gomme di questi talentuosi disturbati durante l'università o meglio ancora a scuola? Sempre che non siano stati proprio questi luoghi, accanto a un contesto familiare disagiato, ad alimentare l'inattitudine psichica a fare un lavoro che presuppone più di tanti altri una predisposizione caratteriale equilibrata, ma che come tutti gli altri si innesta in un percorso umano e formativo lungo e complesso. D'altra parte, il recente caso della messa in stato di arresto e custodia cautelare del Governatore della Liguria ci mostra in tutta la sua evidenza il problema vero della cosiddetta giustizia malata : la politica non è in grado di stabilire con precisione i confini tra malcostume, abuso penalmente irrilevante e illecito penalmente rilevante. All'interno di questo spazio intermedio, che potremmo definire "grigio", ogni intervento della magistratura, invece di essere ricondotto a fisiologico sviluppo di una funzione fondamentale dello Stato - quella giudiziaria -, viene visto come una specie di invasione di campo. Ma per sconfessare l'assolutezza di questo assunto, spesso utilizzato ad arte per occultare responsabilità e condotte molto gravi a danno della collettività, basta diffondersi in un paio di apparentemente banali considerazioni. La prima, è che la professione del magistrato è assimilabile ad altre professioni di tipo intellettuale, soggetta per sua natura a regole e procedure spesso scritte, a volte validate sul campo. Non si tratta di una scienza esatta, ma di un impegno che fa dell'interpretazione e della qualificazione giuridica del fatto il suo cuore pulsante. A volte capita che il fatto sia controverso, altre volte capita che le interpretazioni siano più di una, in tutti i casi l'elemento umano di comprensione e razionalizzazione resta decisivo e non c'è intelligenza artificiale che possa sostituirsi a valutazioni spesso complesse e filtrate dal buon senso. L'unico antidoto all'arbitrio o all'errata soggettivizzazione è che a giudicare gli stessi fatti siano più soggetti in diversi gradi di giudizio, e infatti è quello che succede nel nostro sistema ordinamentale. La seconda considerazione è che - piaccia oppure no - è stata proprio la Costituzione della Repubblica ad avere attribuito alla magistratura un ruolo di indipendenza e autonomia dagli altri poteri dello Stato, come corollario della democraticità delle nostre istituzioni. Pertanto, stabilite le regole di ingaggio - compito che tocca al Legislatore -, il magistrato deve essere lasciato libero di esercitare il suo potere-dovere, senza interferenze esterne, e nel solo limite del rispetto delle regole esistenti. Questa dinamica non è stata evidentemente compresa o digerita da tutti, nel palazzo del Potere. Ecco dunque che il Ministro della Difesa Crosetto si lancia in affermazioni [2] che smontano drasticamente l'indagine contro il Governatore della Liguria, dopo una semplice lettura dell’ordinanza cautelare, dimenticando che sono i giudici, all'esito di un regolare processo, i soggetti incaricati di svolgere questo delicatissimo compito (nel caso di specie, in primis , il Tribunale del Riesame ed eventualmente la Corte di Cassazione). Dopo di che, portando alle estreme conseguenze il percorso logico che ha condotto l'Esecutivo a imboccare la strada dei quiz psico-attitudinali per sbarrare la strada al giudice pazzo , ci si potrebbe anche chiedere: e se il giudice pazzo fosse quello che, dopo una serie infinita di processi condotti da magistrati abili e normodotati, tutti propensi alla condanna del colletto bianco incriminato per corruzione , butta all'aria in ultima istanza un lavoro ben fatto, con un'assoluzione maldestra? La maggioranza di turno avrebbe ancora interesse alla sua estromissione dalla magistratura? Forse, quando si parla di rapporti tra magistratura e politica, non guasterebbe una rilettura corale della nostra Costituzione, o, prima ancora, di quello splendido e ancora attualissimo testo di Montesquieu che si ritiene, a torto o a ragione, una delle pietre miliari di tutte le Costituzioni degli Stati sorti dopo il 1789. [3] Ciò, sempre che sia ancora vero che “ tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo, o lo stesso corpo di maggiorenti, o di nobili, o di popolo, esercitasse questi tre poteri: quello di fare le leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche, e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privati". [1] Si riporta il link di un interessante spunto in materia offerto da Sarantis Thanopulos, Presidente della Società Psicoanalitica Italiana: https://www.questionegiustizia.it/articolo/i-test-psicoattitudinali-la-selezione-impersonale-dei-magistrati [2] Intervista riportata sul seguente link: https://www.open.online/2024/05/09/guido-crosetto-giovanni-toti-raffaele-fitto-giustizia-orologeria/ [3] " De l'Esprit des Lois "

Sentenza del T.a.r. Toscana n. 270 del 2023 IL CASO E LA DECISIONE Oggetto dell’impugnazione erano due ordinanze di rimozione e smaltimento rifiuti emesse dal Sindaco del Comune di Pontedera, ex art. 192 del D.lgs. 152 del 2006 . Le ordinanze si riferivano ad un’area edificabile, nel Comune di Pontedera, di proprietà di una società a responsabilità limitata. La ricorrente era invece intervenuta nel cantiere, successivamente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, per la stesa del materiale di riempimento di alcune aree e di quello della pista di cantiere (c.d. di arrocco). Per realizzare tale pista che consentisse il transito dei mezzi pesanti erano stati utilizzati materiali “aggregati riciclati da trattamento di residui industriali”. Nel febbraio 2017, nell’ambito delle campagne di controllo dell’ARPAT su alcuni materiali utilizzati per tali lavori, erano state individuate delle sostanze inquinanti. In particolare, per realizzare la pista di cantiere era stato utilizzato il Keu , risultato contaminato da Cromo. Il Keu è un derivato del trattamento fanghi da concia di pellami, il cui uso è lecito se corrisponde ai parametri di legge. Nel caso in esame, il Keu proveniente dall’impianto di trattamento e riciclaggio di Pontedera, di proprietà di una terza società, sebbene accompagnato da regolari certificati, si era rivelato contaminato. Il Comune di Pontedera nel 2017 ha quindi avviato il procedimento di bonifica relativamente a tutta l’area di cantiere, sviluppatosi con l’elaborazione, da parte della proprietaria, del Piano di caratterizzazione e poi del Progetto di messa in sicurezza di emergenza (MISE), con i quali si confermava che i materiali impiegati dalla società intervenuta nel cantiere per l’esecuzione della pista del medesimo cantiere rappresentavano una grave fonte di contaminazione. Nel luglio del 2022, il sindaco di Pontedera ha ordinato a tale società e alla proprietaria di provvedere in solido, secondo l’art. 192 del D.lgs. n. 152 del 2006, alla rimozione e allo smaltimento dei rifiuti, cioè degli “aggregati riciclati di origine industriale” depositati sulla pista di cantiere e nelle aree interessate da spargimenti superficiali, ed infine di provvedere al tempestivo smaltimento di tali materiali secondo un cronoprogramma da sottoporre preventivamente all’amministrazione comunale e all’ ARPAT. Il punto centrale della questione sottoposta al giudizio del T.a.r. ha riguardato il tipo di responsabilità della ricorrente, che aveva realizzato la pista di arrocco mediante lo spianamento e lo spandimento di materiale risultato non conforme ai parametri normativi, pur se dotato di certificazioni d’idoneità, all’uso previsto, apparentemente valide. Occorreva cioè stabilire se il responsabile della violazione del divieto di abbandono di rifiuti, di cui all’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, potesse essere individuato in chi avesse compiuto l’azione di deposito/spargimento dei rifiuti sul suolo prescindendo da ogni valutazione di colpevolezza , ovvero se si richiedesse anche l’elemento soggettivo del dolo o della colpa, e quindi, nella fattispecie, la consapevolezza della natura di rifiuto (cioè della non conformità) del materiale depositato e dunque dell’effetto inquinante dell’azione compiuta. Il codice dell’ambiente all’art. 3-ter menziona espressamente il principio comunitario del “ chi inquina paga ”. Si tratta di un punto fondamentale posto a base della politica ambientale dell’UE, secondo il quale chi inquina deve sostenere i costi dell’inquinamento, compresi quelli delle misure adottate per prevenire, ridurre e porre rimedio all’inquinamento. Dunque, chi inquina è incentivato ad evitare danni ambientali, ed è considerato responsabile del danno causato. Il soggetto che provoca un danno ambientale deve, quindi, intraprendere le necessarie azioni di prevenzione e o di riparazione e deve sostenere tutti i relativi costi. La responsabilità da danno ambientale, ha osservato il Giudice adito, è un tipo di responsabilità ascrivibile alla più generale categoria della responsabilità aquiliana ex art. 2043 cc., secondo cui “ qualunque fatto dolo o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno ”. Nella fattispecie, posto che la ricorrente non aveva svolto un’attività pericolosa, ma una comune attività di natura edilizia , elemento indispensabile della fattispecie era, pertanto, l’elemento soggettivo: chi ha agito con dolo o colpa è tenuto a fare fronte alle conseguenze delle proprie azioni; dunque, colui che ha agito, consapevolmente nelle proprie azioni e determinazioni, è tenuto a fare fronte alla situazione di inquinamento. Secondo il T.a.r. Toscana, l’ art. 192 del codice dell’ambiente presuppone dunque di norma (ovvero salvo che venga all’attenzione un’attività pericolosa) una responsabilità quantomeno a titolo di colpa sia per l’autore della condotta di deposito e abbandono di rifiuti sia per il proprietario del terreno, disponendo al comma 3 che “ chiunque viola i divieti di cui ai commi 1 e 2 è tenuto a procedere alla rimozione, all’avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento sull’area, ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa ”. Peraltro, il fatto che il terzo comma dell’art. 192 richieda espressamente che la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa solo con riferimento al proprietario o al titolare di diritti reali, non significa che per gli altri responsabili l’elemento soggettivo non sia richiesto, ma solo che per il proprietario che non ha commesso materialmente l’illecito, il nesso di responsabilità può essere di tipo meramente psicologico (e non eziologico). Piuttosto, l’art. 192 presuppone che chi deposita o sparga rifiuti sul suolo violando il relativo divieto, come normalmente accade nella maggioranza dei casi, sia consapevole dell’illiceità dell’azione commessa, e in particolare della natura di rifiuto della sostanza o dell’oggetto depositato o sparso. L’art. 192 richiede dunque in capo all’autore la consapevolezza della dannosità per l’ambiente dell’azione commessa o la possibilità di acquisire tale consapevolezza utilizzando la diligenza richiesta dalle circostanze concrete; cioè che gli sia addebitabile, in questi termini, un comportamento quantomeno colposo. Nel caso di specie, secondo il Collegio, alla ricorrente non poteva essere mosso alcun rimprovero circa l’utilizzo del Keu che proveniva dall’impianto di trattamento e riciclaggio di una terza società. Quest’ultima aveva infatti certificato la natura non inquinante del materiale, che era compatibile con la qualità dei test di cessione richiesti dalla proprietaria per tutti i materiali in ingresso in cantiere. La ricorrente aveva perciò agito utilizzando il criterio della massima diligenza , riponendo un legittimo affidamento sulla veridicità e sull’esattezza delle certificazioni, utilizzando un prodotto fino a prova contraria lecito e liberamente circolante sul mercato. Pertanto, non sussistendo alcuna forma di responsabilità dolosa o colposa e trattandosi di un’attività non pericolosa, secondo il T.a.r. Toscana il provvedimento di rimozione dei rifiuti emesso ex art. 192 del codice dell’ambiente era da considerarsi illegittimo. Va evidenziato tuttavia che di diverso avviso, su tale punto decisivo, è stato invece il giudice di appello ( Cons. Stato, Quarta sez., 3 gennaio 2024, n. 108 ), che ha riformato la sentenza in commento rilevando invece un profilo di colpa della ricorrente nella mancata concreta verifica della conformità del materiale utilizzato alle concentrazioni di contaminazione, e rilevando la mancata dimostrazione in giudizio del fatto che i lotti di materiale utilizzato per la realizzazione della pista di cantiere fossero muniti delle specifiche ed esatte certificazioni di qualità richieste per procedere al loro impianto.

Tribunale di Torre Annunziata, sez. Lavoro, sentenza n. 811 del 30 maggio 2023 IL CASO E LA SOLUZIONE Una ex dipendente comunale ha chiesto al suo datore di lavoro il risarcimento del danno (biologico e professionale) che le sarebbe derivato dalle condotte vessatorie e persecutorie tenute nei suoi confronti nell'arco di un periodo di tempo pluriennale. Tali condotte avrebbero dovuto qualificarsi, nell'impostazione della ricorrente, come integranti fattispecie di mobbing o comunque di straining sul posto di lavoro, con esito finale di dimissioni "coartate", condotte così identificate in concreto: - azioni intimidatorie; - apposizione di condizioni restrittive a legittime richieste lavorative; - privazione della libertà di espressione; - atteggiamento ostruzionistico nell'evadere normali richieste lavorative; - violazione del diritto alla disconnessione . Con particolare riferimento a quest'ultimo aspetto, la ex dipendente ha evidenziato di essere stata contattata dagli organi di vertice dell'amministrazione locale durante giorni in cui era in malattia e sollecitata negli stessi giorni ad inviare una relazione sull'attività svolta. Il Tribunale adito ha peraltro respinto la richiesta di risarcimento del danno, non ritenendo raggiunta la prova né del mobbing né dello straining , e specificando, in particolare, che per configurare tali fattispecie non basta che gli effetti potenzialmente dannosi dell'azione intenzionalmente orientata a danno del lavoratore cadano nel raggio di cognizione di chi agisce, ma occorre che gli effetti suddetti costituiscano l' elemento polarizzante della volontà dell'agente, nel senso che il procurare un danno al lavoratore sia l'unica ragione della condotta. Tuttavia, nel caso esaminato dal Tribunale di primo grado, il ricorrente non avrebbe provato tale esclusivo intento, ma si sarebbe limitato a postulare un'asserita inesistenza di ragioni giustificative alle misure organizzative adottate dall'amministrazione comunale. D'altra parte, l'illiceità, l'illegittimità o anche solo l'inopportunità di un atto o fatto imputabile al datore di lavoro non può costituire di per sé solo quella pluralità di indizi gravi precisi e concordanti da cui desumere l'esistenza del dolo specifico , in assenza di elementi ulteriori di prova su tale dolo, elementi atti in particolare a indicare un progetto persecutorio coinvolgente diversi soggetti all'interno dell'amministrazione. Sotto altro profilo, i certificati medici attestanti una sintomatologia del tipo "stress lavoro correlato" non hanno sopperito, nel caso di specie, alla insufficienza della prova del comportamento scientemente vessatorio e stressogeno . DIRITTO ALLA DISCONNESSIONE E DANNO DA STRESS LAVORATIVO Nella pronuncia del Giudice del lavoro di Torre Annunziata si intrecciano tematiche molto rilevanti e particolarmente attuali, specie se considerate in relazione alla ormai diffusa pratica, anche nelle pubbliche amministrazioni, dello smart working . Punto di partenza della vicenda giuridica sono alcuni principi definitori di istituti tipicamente "lavoristici" e l'individuazione della loro connessione con la più generale tematica del risarcimento del danno, specie alla luce della norma cardine in materia, prescrivente l'obbligo per il datore di lavoro di " adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l'esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l'integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro " ( art. 2087 c.c. ). Sovviene innanzitutto la definizione di mobbing , fattispecie a condotta libera e connotata soltanto in riferimento ai suoi effetti, che devono consistere in una coartazione, diretta o indiretta, della libertà psichica del lavoratore, così da costringerlo a una certa azione, tolleranza od omissione. Devono sussistere, ai fini di configurabilità di tale fattispecie, un elemento oggettivo e uno soggettivo, il primo riferibile alla reiterazione delle condotte prevaricatrici (con una durata di almeno sei mesi ed episodi pressoché quotidiani, secondo le indicazioni della più autorevole letteratura esistente in materia), il secondo, intrinsecamente connesso alla finalità persecutoria di vari atti o comportamenti, che, se analizzati isolatamente, possono apparire anche neutri (nel caso ad esempio di semplici atti di amministrazione del rapporto di lavoro) o addirittura rappresentativi dell'esercizio di diritti o potestà. Tanto premesso, la variante, anch'essa persecutoria, dello straining , si caratterizza più specificamente quale somma di comportamenti stressogeni scientificamente attuati nei confronti di un dipendente. Esulano peraltro da mobbing e straining le situazioni di malessere o di disagio riferibili esclusivamente alla sfera delle condizioni e delle componenti caratteriali del lavoratore, rilevando piuttosto la sensibilità media dell'uomo comune; non qualsiasi screzio, o inurbanità, o scortesia, o persino qualsiasi maleducazione o offesa, vengono dunque attratti nell'ambito delle tutele risarcitorie. La valutazione di illiceità delle situazioni più gravi della patologia dell'organizzazione deve conseguentemente essere compiuta al netto delle ipersensibilità soggettive; non esiste infatti un diritto alla felicità nei rapporti di lavoro, ma soltanto l'obbligo di tenere comportamenti improntati a buona fede, per cui non è lesiva la condotta avvertita come tale dal lavoratore in dipendenza esclusiva della propria fragilità nei rapporti interpersonali. Nelle condotte di tipo persecutorie sul lavoro, specie nella modalità "agile" di esso, ha un rilievo sempre più marcato la tematica della necessaria separazione tra orario di ufficio e cd. tempo libero. Il diritto alla disconnessione , in Italia, è ancora racchiuso in un ibrido normativo, in cui non vi è nemmeno espressa qualificazione dell'istituto quale diritto, posto che si tratta di un interesse collettivo dei lavoratori dipendenti, nel suo significato letterale, che si attua nell'ambito di una modalità di svolgimento della prestazione lavorativa che necessita quale requisito sostanziale della presenza di strumenti tecnologici. Invero, in un mondo del lavoro sempre più digitalizzato e interconnesso, i dispositivi tecnologici aiutano nella comunicazione, nella gestione dei documenti, nel controllo degli stati dei singoli progetti, o anche nella gestione di ferie e permessi, con nuove possibilità di reperibilità costante e connessione "totale" che possono rendere molto difficile la separazione tra lavoro e vita privata. In questo quadro si inserisce dunque il citato diritto alla disconnessione, volto cioè a garantire al lavoratore l'impossibilità pratica si essere "inseguito" dai suoi compiti professionali anche oltre l'orario di lavoro normalmente praticato. Il legislatore italiano ha collegato direttamente tra di loro, nel suo primo arresto normativo in materia, tale nuovo diritto e il lavoro agile ( smart working ), quale nuova modalità di esecuzione del rapporto di lavoro subordinato. Posto che datore e prestatore di lavoro possono stabilire che la prestazione lavorativa possa essere eseguita, senza precisi vincoli di orario, anche all'esterno dei locali aziendali, il cosiddetto diritto alla disconnessione implica innanzitutto che il lavoratore sia libero di disattivare le strumentazioni tecnologiche e le piattaforme informatiche di lavoro, una volta terminata l'ordinaria prestazione quotidiana. Sotto questo profilo, il comma 1 dell'art.19 della L. n. 81 del 2017 si limita a disporre che l'accordo individuale tra azienda e lavoratore individui i tempi di riposo del lavoratore nonché "l e misure tecniche e organizzative necessarie per assicurare la disconnessione del lavoratore dalle strumentazioni tecnologiche di lavoro." D'altra parte, come ha evidenziato sul punto anche il Garante della privacy , il ricorso alle tecnologie non può rappresentare l'occasione per il monitoraggio sistematico del lavoratore, ma deve avvenire nel rispetto delle garanzie dei lavoratori, ovvero entro i limiti di durata massima dell'orario di lavoro giornaliero e settimanale derivanti dalla legge e dalla contrattazione collettiva, e nel rispetto dei periodi di ferie e di tutti gli altri legittimi casi di assenza. Successivamente alla L. n. 81, in Italia la questione è stata regolamentata in termini generali da alcuni CCN L, sempre con l'obiettivo di ridurre al massimo, se non azzerare, il rischio di un' "invasione di campo" (uso della tecnologia senza soluzione di continuità dalla sfera lavorativa alla sfera privata). In altri Paesi, invece - in primis la Francia - il diritto alla disconnessione è stato normato a livello primario. Ma quali conseguenze comporta la violazione del diritto alla disconnessione? Un primo aspetto concerne l'ambito retributivo e il doveroso riconoscimento di una maggiorazione del compenso a chi impiega le proprie energie personali anche al di fuori dell'orario di lavoro, specie se si tratta di semplici mansioni operative. Un secondo aspetto riguarda l'eventuale inserimento della fattispecie in una più ampia condotta vessatoria, con un automatico transito - per certi versi inevitabile - del comportamento "invasivo" della vita privata del lavoratore all'interno di una gestione oggettivamente non equilibrata del rapporto di lavoro, salva poi la valutazione in concreto del Giudice - come accaduto nel caso scrutinato dal Tribunale di Torre Annunziata -, sulla sussistenza di tutti gli altri elementi necessari a integrare la fattispecie di condotte persecutorie o vessatorie sul posto di lavoro. D'altra parte, per garantire l’effettivo diritto alla disconnessione, è necessario in partenza che il lavoratore possa disattivare i propri dispositivi di connessione, quanto meno per evitare la ricezione di comunicazioni aziendali oltre l’orario di lavoro o nei periodi di assenza legittimati. Posto che uno dei principali rischi lavorativi "moderni" da evitare, a tutela dell’integrità psicofisica dello smart worker , è il cosiddetto rischio di tecnostress , ovverosia la sindrome che colpisce l’individuo che deve gestire forme di conoscenze complesse e il flusso informativi offerto dalle nuove tecnologie, può essere proprio la disconnessione "automatica" a costituire una efficace misura preventiva per attuare in pieno tale tutela.

TAR Lombardia, Milano, 28.02.2024, n. 536 IL CASO E LA DECISIONE La decisione in commento è nata da un ricorso, seguito dai motivi aggiunti, con cui una società mista che gestisce i rifiuti ha agito per l’annullamento di una delibera comunale con la quale era stata approvata la revisione del modulo della gestione del servizio rifiuti, con la trasformazione della società partecipata dal Comune da società mista a società in house . Questa trasformazione ha comportato la prosecuzione del servizio, senza incidere sull’affidamento del servizio stesso. Si è trattato, per dirla diversamente, di una riorganizzazione societaria (in riduzione, da società mista a società in house ). Tuttavia, per la società ricorrente, tale trasformazione avrebbe leso i propri interessi ad ottenere l’affidamento, tramite gara, del servizio. Nel ricorso sono stati fatti valere dei vizi di mancanza di istruttoria e dei requisiti legittimanti il modello in house , nonché l’assenza dei presupposti per l’individuazione del modello gestorio in house . La società controinteressata ha invece eccepito che il ricorso fosse inammissibile per carenza di interesse ed ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sull’annullamento delle delibere assembleari e degli atti associativi. A fronte di tali deduzioni, Il TAR, innanzitutto, ha ritenuto sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo in quanto la partecipazione degli enti pubblici nelle società è, ai sensi dell’ art. 7 d.lgs. n. 175/2016 , decisa con deliberazione del consiglio comunale prodromica alle scelte assembleari. Ne consegue che i soggetti che si ritengono lesi da dette delibere sono titolari di un interesse legittimo, il che radica la giurisdizione presso il giudice amministrativo. Ritenuta la sua giurisdizione, il TAR ha valutato come improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, mentre ha ritenuto inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per preesistente carenza di interesse all’impugnazione. Per arrivare a tale soluzione, il TAR ha svolto una interessante ricostruzione del quadro normativo, che è da tenere presente, perché utile alle amministrazioni pubbliche e alle società private che si trovano a gestire affidamenti in house sia in sede procedimentale, sia processuale. Il TAR ha premesso che, in passato, la legislazione e la giurisprudenza avevano riconosciuto che la costituzione di una società per la gestione del servizio pubblico assorbiva anche la fase dell’affidamento del servizio medesimo, per cui una volta deliberata la costituzione della società partecipata dal comune per la gestione di un certo servizio, non era necessario un ulteriore atto di affidamento della gestione in concessione. Il d.lgs. n. 201/2022 , ora, ha procedimentalizzato l’intera procedura di affidamento, costituendo una fattispecie a formazione progressiva , dove la costituzione della società deve essere preceduta dalla scelta della forma di gestione. Quindi, un atto è la scelta della tipologia di gestione (art. 14 d.lgs. n. 201/2022); altro atto è l’affidamento (art. 17 d.lgs. n. 201/2022) del servizio che completa il procedimento. Diversità di atti confermata dalla necessità di loro pubblicazione sul sito dell’ente e comunicazione all’ANAC ai sensi dell’ art. 31 d.lgs. n. 201/2022 . La sentenza ha evidenziato allora una ricostruzione della differenza tra motivazione nel caso di affidamento in house sopra soglia di cui all’art. 17 d.lgs. n. 201/2022 e altre forme di gestione la cui motivazione (unica) è da rinvenire nell’art. 14 d.lgs. n. 201/2022. La dicotomia tra gli atti, delibera sulla scelta di gestione e delibera di affidamento , ha riflessi anche sul fronte processuale. Infatti, la lesività e l’impugnabilità deve essere valutata con riferimento a ciascuno dei due atti. Secondo il TAR, la scelta del modello di gestione ( in house piuttosto che società mista o gara verso terzi) sarebbe sindacabile solo nel momento in cui la società mista è posta in grado di operare sul mercato con l’atto di affidamento del servizio, in quanto solo in quel momento si andrebbe a creare un danno concorrenziale per gli altri operatori economici del settore. I giudici hanno ritenuto che sia l’ art. 17 comma 2 d.lgs. n. 201/2022 a confermare questa lettura. Interessante, poi, il riferimento della sentenza al ruolo della Corte dei Conti a cui (solamente) spetta il controllo sulla correttezza degli atti di acquisizione di partecipazione o costituzione delle società, a conferma che la lesività di tali atti deve essere mediata da un atto quale è l’affidamento del servizio che li fa incidere sull’interesse legittimo degli operatori economici del settore. Infine, il TAR ha precisato che, in sede di impugnazione dell’atto di affidamento del servizio, potranno essere poi sollevati motivi di impugnazione anche nei confronti degli atti costitutivi della società in house . Infatti, la dicotomia temporale tra la fase di scelta del modello di gestione e quella di affidamento non può essere utilizzata per evitare il controllo giurisdizionale sull’intera procedura pubblicistica di affidamento. Quindi, il TAR ha ritenuto inammissibile il ricorso, perché orientato ad impugnare gli atti relativi alla costituzione (o meglio alla riorganizzazione) della società in house , ma senza che siano stati seguiti dall’affidamento della concessione, invero già in essere a favore della società trasformata. In altre parole, non vi sarebbe stata alcuna lesione per l’impresa ricorrente, perché non vi è stata nuovo affidamento della prestazione e, quindi, non vi è stata alcuna lesione. IL MOMENTO DELL'IMPUGNAZIONE DEGLI ATTI E LA FATTISPECIE A FORMAZIONE PROGRESSIVA Dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 201/2022, in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, e del d.lgs. n.36/2023, cioè il nuovo Codice dei Contratti Pubblici, la materia degli affidamenti in house sta vivendo una nuova stagione. Difatti, il d.lgs. n. 201/2022 ha procedimentalizzato l’affidamento in house nei servizi pubblici di rilevanza economica , prevedendo tutti gli atti necessari a perseguire l’affidamento in autoproduzione come modello ammesso, benché residuale rispetto alla gara pubblica per la selezione dell’affidatario o alla gara a doppio oggetto per la costituzione di una società mista. Dall’altra parte, l’ art. 7 d.lgs. n. 36/2023 prevede che l’affidamento in house sia una modalità alternativa di affidamento della commessa pubblica. Il tema maggiormente discusso in giurisprudenza attiene alla presenza dei requisiti per procedere con l’affidamento in house , alla legittimazione processuale per contestare detta tipologia di affidamento, nonché all’individuazione del primo atto lesivo ai fini della procedibilità del ricorso. Interessante in materia la sentenza di primo grado in commento, perché, partendo dal dato normativo, parrebbe precisare un aspetto non sempre chiaro agli interpreti e agli utenti. La sentenza del TAR Lombardia costituisce un precedente da esaminare soprattutto perché sviluppa un argomento rilevante in materia di ammissibilità dell’impugnazione degli atti di un affidamento in house . Come visto, il TAR parte dal disposto normativo di cui al d.lgs. n. 201/2022 e afferma che esistono due momenti del procedimento di affidamento in house . Il primo, regolato dall’art. 14 d.lgs. n. 201/2022, è quello della scelta della forma di gestione da perseguire, sia essa in house , società mista o affidamento a terzi tramite gara. Il secondo è quello dell’affidamento vero e proprio disciplinato dall’ art. 17 d.lgs. n. 201/2022 . La tesi del TAR è che senza l’atto di affidamento previsto dall’art. 17 non vi può essere lesione, perché la società in house non è, in concreto, divenuta ancora affidataria del servizio e, quindi, non vi è stato affidamento in via diretta e la sottrazione della prestazione dal mercato senza gara. Una tesi che si colloca bene nell’ambito della vicenda decisa, dove una società, già affidataria del servizio perché società mista, si trasforma in società in house , rimanendo pur sempre affidataria del servizio originario fino alla sua naturale scadenza, ma che legittima alcuni interrogativi, se posta a livello assoluto. Secondo il TAR, da tale successione di fatti non vi sarebbe alcuna lesione per le imprese operative sul mercato, perché, già prima della trasformazione societaria, quella prestazione era stata “sottratta” al mercato tramite la procedura ad evidenza pubblica a doppio oggetto propedeutica ad individuare il socio privato della società mista. Sul punto, però, si ritiene di fare un chiarimento. Nel caso di specie, se, per ipotesi, agli atti impugnati, relativi all’organizzazione della società in house , fosse seguito un nuovo atto di affidamento del servizio (art. 17 d.lgs. n. 201/2022), tale atto avrebbe potuto essere impugnato con motivi aggiunti. In questo caso, l’interesse al ricorso sarebbe esistito e il TAR avrebbe dovuto sindacare l’atto di affidamento, così come gli atti costitutivi della società in house . In questa ipotesi, l’impugnazione degli atti di affidamento in house avrebbe dovuto essere preceduta dalla contestazione degli atti che avevano portato l’ente a scegliere la modalità di affidamento in house stesso (art. 14 d.lgs. n. 201/2022), perché presupposto necessario dell’affidamento del contratto. Altrimenti ragionando, non avrebbe senso il disposto dell’art. 14 d.lgs. n. 201/2022 (in passato art. 34 comma 20 d.l. n. 179/2012) che richiede una relazione sulle ragioni della scelta . Infatti, questa relazione serve proprio per verificare se la scelta del tipo di gestione sia conforme alla situazione ed al contesto di riferimento. E dovrebbe ritenersi subito impugnabile. In tal senso, anche la richiesta di sua pubblicazione sembrerebbe volta a farne verificare immediatamente la legittimità. In merito alla serie di atti da impugnare, prima del d.lgs. n. 201/2022, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di affermare che: “ La lesione della sfera giuridica del gestore uscente si è avuta non appena il comune (sia con la delibera giuntale n. 111 del 22 luglio 2020 che con quella consiliare n. 40 del 10 settembre 2020) si è univocamente e chiaramente determinato nel senso di affidare il servizio di igiene urbana alla società in house, acquistando le relative azioni. Ebbene, in quel preciso istante il gestore uscente ha avuto la piena e immediata percezione della capacità lesiva offerta dei provvedimenti assunti dal Comune, univocamente indirizzati alla precipua finalità di procedere per l'affidamento in house del servizio, abbandonando ogni volontà di procedere mediante gara ad evidenza pubblica. In altri termini, una volta adottate le delibere in questione, agli originari ricorrenti (gestore uscente) era ormai preclusa ogni possibilità di aspirare a partecipare ad una gara, atteso che la scelta del Comune era ormai già chiara, precisa, univoca e concordante nel senso di non ricorrere al mercato bensì di procedere in house. ” (Cons. Stato, Sez. IV, 19/10/2021, n. 7022). Con questa sentenza era stata riformata la sentenza del TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 23.03.2021, n. 281 che aveva a sua volta affermato: “ Costituisce, invero, condizione dell'azione nell'ambito del processo amministrativo l'interesse a ricorrere, ovverosia l'utilità, anche di natura morale o residuale, che il ricorrente aspira a ottenere attraverso l'esercizio della azione giudiziaria. Detto interesse sorge nel momento in cui la lesione arrecata al bene della vita protetto dall'ordinamento si manifesta come diretta e attuale (cfr., ex plurimis, T.A.R. Piemonte, Sez. I, sentenza n. 765/2020; C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 6489/2020). Nel caso di specie, il bene della vita cui le società odierne ricorrenti aspirano è lo svolgimento di una gara per l'individuazione del contraente privato a cui appaltare il servizio di gestione dei rifiuti, e rispetto a tale interesse la lesione si è concretizzata solamente con l'adozione della deliberazione consiliare di affidamento del servizio medesimo alla società S.C. S.p.A.. Dunque, è da tale momento che decorreva il termine decadenziale di esercizio dell'azione di annullamento .” Quindi, per la sezione staccata di Brescia, era da considerarsi tempestivo un ricorso che impugnava solo la delibera di affidamento del servizio, mentre per il Consiglio di Stato tale ricorso era da ritenersi tardivo perché non aveva contestato la scelta a monte verso il modello in house . Ciò, per dire che in materia non è presente un orientamento effettivamente dominante e che quanto si afferma sono solo delle constatazioni di ordine pratico. Eppure, come ben spiegato nella sentenza del TAR Lombardia in commento, esistono due momenti del procedimento a formazione progressiva di affidamento in house che dovrebbero essere considerati ai fini dell’impugnazione. Ma se così effettivamente è, allo stesso modo si dovrebbe considerare a “formazione progressiva” anche l’attività processuale del ricorrente. Laddove, infatti, venisse impugnato l’affidamento (atto dell’art. 17 d.lgs. n. 201/2022), ma non la scelta a monte dell’ente (art. 14 d.lgs. n. 201/2022), potrebbe eccepirsi che il ricorso sia inammissibile, perché l’atto a monte, che determinava la scelta dell’ente, si è consolidato senza essere stato impugnato e la scelta di non ricorrere alla gara sarebbe ormai preclusa, salvo cambio di indirizzo espresso dell’ente pubblico. Quando, invece, venisse impugnato l’atto a monte che orienta l’ente verso la gestione in house , senza che sia contestato l’atto di affidamento del servizio, si potrebbe eccepire una mancanza originaria di interesse (laddove, come nel caso di specie, non vi è nessun nuovo affidamento), o una sopravvenuta carenza di interesse (laddove l’atto di affidamento sia intervenuto ma non è stato censurato). Ma in entrambi in casi ci si porrebbe il problema di capire quando effettivamente è stato leso in concreto l’interesse dell’impresa. Tornando al caso in commento, per fare un ragionamento in termini concreti, ci si dovrebbe chiedere se c’è un modo per contestare la scelta dell’ente pubblico di consentire la prosecuzione del servizio tramite una gestione in house da parte di un soggetto che era una società mista. In altre parole, può avvenire una prosecuzione in via diretta in house della gestione del servizio affidato inizialmente tramite gara pubblica, senza che le imprese di quel mercato possano fare niente? Alla luce di questa sentenza parrebbe darsi risposta affermativa. Ma, allora, se viene preclusa la possibilità di sindacare gli atti al TAR, perché non c’è interesse dell’impresa, l’unico modo di verificare la tenuta della società in house potrebbe essere quella del giudizio davanti alla Corte dei Conti, che dovrebbe verificare la sussistenza dei requisiti di cui all’art. 16 d.lgs. n. 175/2016. Tuttavia, si nutrono dei dubbi sull’impossibilità per l’impresa di tentare di dimostrare davanti al TAR la non legittimità della scelta sulla prosecuzione del servizio in house , invece che con società mista. D’altronde, il Consiglio di Stato, recentemente, sebbene in un caso diverso, ha ravvisato l’interesse al ricorso (in maniera ampia) sul fatto che il ricorrente “ potrebbe comunque confidare anche in un parallelo cambio di indirizzo politico-amministrativo da parte degli organi preposti i quali, data la complessità dell’operazione legata alla costituzione di un soggetto in house, potrebbero a quel punto ritenere maggiormente conveniente, in termini tecnici ed economici, rivolgersi al mercato di riferimento settoriale piuttosto che riavviare l’impresa di costituire un nuovo e diverso soggetto in house. ” (Cons. Stato, Sez. V, 27.07.2023, n. 7348). Solo il consolidarsi degli orientamenti della giurisprudenza amministrativa sul punto ci potrà fornire delle risposte definitive.

(Quest’articolo riprende e sviluppa una nota già pubblicata sul sito, alla luce della recente sentenza della Corte di Giustizia sul “caso Superlega”) In origine fu il caso Bosman . Nel 1993, un oscuro giocatore professionista belga rivoluzionava i meccanismi del calcio mercato dopo avere indotto la Corte di Appello di Liegi a rivolgersi in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Per un anno intero era stato senza giocare perché la società che lo aveva nel frattempo vincolato non aveva poi versato il denaro necessario per il trasferimento effettivo dalla squadra in cui Bosman aveva giocato fino alla stagione precedente. La sentenza epocale che porta il suo nome comincia con queste semplici parole: “ Lo sport di football association — generalmente noto come «giuoco del calcio» —, professionistico o dilettantistico, viene praticato, nella forma organizzata, nell'ambito di società che, in ciascuno degli Stati membri, sono consociate in associazioni nazionali, dette anche federazioni ”. Ma la conclusione è molto più dirompente: il diritto eurounitario osta all'applicazione di norme emanate da associazioni sportive secondo le quali un calciatore professionista cittadino di uno Stato membro, alla scadenza del contratto che lo vincola ad una società, può essere ingaggiato da una società di un altro Stato membro solo se questa ha versato alla società di provenienza un'indennità di trasferimento, di formazione o di promozione. Altresì, viene dichiarata in contrasto con il diritto UE la limitazione per le società calcistiche europee di schierare solo un numero limitato di calciatori professionisti cittadini di altri Stati membri. Dopo trent'anni, un altro terremoto fa tremare le gerarchie del calcio. La premessa stavolta è che tutte le federazioni nazionali aderiscono alla Fédération internationale de football association («FIFA»), associazione di diritto svizzero che organizza il gioco del calcio a livello mondiale. La FIFA è poi suddivisa in confederazioni continentali, i cui regolamenti sono soggetti alla sua approvazione. La confederazione competente per l'Europa è l'UEFA, anch'essa associazione di diritto svizzero. La FIFA è un organismo di diritto privato il cui statuto stabilisce, tra gli altri, i seguenti obiettivi: «organizzare le proprie competizioni internazionali» e «controllare ogni tipo di pratica calcistica prendendo misure adeguate per prevenire violazioni allo Statuto, ai regolamenti o alle decisioni adottate dalla FIFA o alle Regole di gioco». Le federazioni nazionali e le confederazioni regionali calcistiche, inclusa la UEFA nella regione europea, sono affiliate alla FIFA, mentre i club professionistici sono membri indiretti della FIFA. L’ articolo 20 dello statuto della FIFA prevede espressamente che « le leghe o qualsiasi altro gruppo di club affiliati ad un’affiliata della FIFA dovranno essere subordinate a tale affiliata e da quest’ultima riconosciuti ». L’ articolo 73 dello statuto della FIFA vieta alle federazioni, leghe e club affiliati alle federazioni membri di aderire a un’altra federazione membro o di partecipare a competizioni nel territorio di tale federazione, salvo in circostanze eccezionali e previa autorizzazione della FIFA e delle confederazioni o della confederazione regionale competenti. La FIFA e le confederazioni regionali, come l’UEFA, hanno dunque il monopolio di fatto dell’autorizzazione e organizzazione delle competizioni internazionali di calcio professionistico, oltre che un potere sanzionatorio o disciplinare nei confronti dei club e giocatori che partecipano alle competizioni calcistiche. A fronte di tale stato dell’arte, è stata recentemente fondata la European Superleague Company, S.L. , che è una società a responsabilità limitata i cui soci sono i seguenti club fondatori: Real Madrid club de fútbol, Associazione Calcio Milan, Fútbol Club Barcelona, Club Atlético de Madrid, Manchester United Football Club, Football Club Internazionale Milano S.p.A., Juventus Football club, The Liverpool Football Club and Athletic Grounds Limited, Tottenham Hostpur Football Club, Arsenal Football Club, Manchester City Football Club e Chelsea FC Plc. L’ESLC è l’unica proprietaria della Superlega , che mira a diventare la prima competizione europea al di fuori della UEFA a svolgersi con cadenza annuale e con la partecipazione di calciatori e club di altissimo livello sportivo, compresi i club membri permanenti della Superlega e altri club che avranno ottenuto la “classificazione” per disputare tale competizione. Quest’ultima non impedirebbe ai club partecipanti di prendere parte alle rispettive competizioni e campionati nazionali. A partire dal lancio della cosiddetta Superlega (a inizio 2021), però, per tutta reazione, la UEFA ha minacciato a più riprese di punire i club che avevano deciso di aderire al progetto e i loro giocatori, con una sospensione dalle competizioni UEFA e FIFA, oltre alla potenziale impossibilità, per i calciatori, di essere convocati in rappresentanza delle Nazionali. E’ nato inoltre un crescente dibattito sulla specificità del modello sportivo europeo, che sarebbe stato tale da giustificare la posizione sanzionatoria assunta dall’UEFA e il rifiuto del modello proposto dalla Superlega. Nel novembre del 2021, inoltre, il Parlamento, la Commissione ed il Consiglio Europeo hanno adottato distinte risoluzioni sulla politica sportiva dell’Unione, affermando la volontà politica e la necessità di allineare la cultura sportiva europea ai valori unionali di solidarietà, sostenibilità ed inclusività, manifestando una univoca preferenza per le competizioni aperte, fondate sul merito sportivo e sull’equità. Si era insomma coalizzata, ad alto livello istituzionale, una ferma opposizione alle “competizioni separatiste e chiuse”. Conseguentemente, la società ESL (European Super League) ha chiesto al Tribunale commerciale di Madrid protezione legale (un’ingiunzione) per impedire a UEFA e FIFA di utilizzare i propri ampi poteri sanzionatori al fine di fermare l’iniziativa. Nello stesso procedimento, l’ESL ha chiesto al Tribunale Commerciale di Madrid anche di presentare un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Ue in merito alla compatibilità degli statuti UEFA e FIFA con il TFUE (Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea). L’obiettivo era di accertare che l’Unione Europea delle Federazioni Calcistiche (UEFA) e la Fédération internationale de football association (FIFA), opponendosi all’organizzazione della Superlega europea, condurrebbero pratiche concordate e abuserebbero della loro posizione dominante nel mercato relativo all’organizzazione di competizioni internazionali di club calcistici in Europa e nel mercato della commercializzazione dei diritti connessi a tali competizioni. E’ stata così incardinata presso la Corte di Giustizia dell’Unione europea la causa C-333/21 , e nel dicembre del 2022, l’Avvocato generale, nelle sue conclusioni, ha evidenziato di non ravvisare un contrasto tra le norme europee in materia di concorrenza e le disposizioni UEFA e FIFA che prevedono che la creazione di una nuova competizione calcistica paneuropea tra club sia subordinata a un sistema di autorizzazione preventiva, in quanto, tenuto conto delle caratteristiche della competizione prevista, e degli effetti restrittivi derivanti da tale competizione, tale sistema appare inerente e proporzionato al conseguimento dei legittimi obiettivi perseguiti da UEFA e FIFA, che sono legati alla specificità dello sport. In particolare, secondo l’Avvocato generale, il mancato riconoscimento da parte della FIFA e dell'UEFA di una competizione sostanzialmente chiusa come l'ESL avrebbe cercato di preservare il principio di partecipazione basato sui risultati sportivi, sulle pari opportunità e sulla solidarietà su cui si fonda la struttura piramidale del calcio europeo. Tuttavia, posto che non sarebbero vietate, ai sensi del diritto dell’Unione, le minacce di sanzioni contro i club affiliati alle federazioni calcistiche esistenti, quando questi ultimi partecipano a un progetto per creare un nuovo calcio paneuropeo - introducendo una concorrenza tra società che rischierebbe di pregiudicare gli obiettivi legittimamente perseguiti dalle suddette federazioni di cui fanno parte -, le sanzioni di esclusione nei confronti dei giocatori, pur non avendo costoro alcun coinvolgimento nel progetto in questione, sarebbero state sproporzionate, specie con riferimento alla paventata esclusione dalle rispettive selezioni nazionali. Sembrava un gol probabilmente decisivo nella disputa giuridica Fifa/Uefa - Superlega. Secondo l’Avvocato generale, la Eslc avrebbe potuto liberamente istituire il torneo, ma con ciò, contestualmente, non avrebbe più permesso ai club professionistici che ne sono soci di continuare a partecipare a Champions League, Uefa Europa League e Conference League, così come alle altre manifestazioni calcistiche, in mancanza di una preventiva autorizzazione da parte di Fifa e Uefa. Tradotto, al di là degli aspetti tecnici, ci saremmo trovati al cospetto di un mero "vincolo di esclusiva" del circus calcistico attualmente vigente. O fuori o dentro. Il massimo organismo calcistico continentale aveva commentato il parere "raccomandando" in tempi brevi una "sentenza della Corte di Giustizia a sostegno della sua missione centrale di governare il calcio europeo, proteggere la piramide e sviluppare il gioco del calcio in tutta Europa, garantendo il mantenimento dell’attuale struttura di governance dinamica e democratica del Palazzo calcistico europeo". Il calcio made in UE rimaneva insomma unito e fermamente contrario alla Superlega, o a qualsiasi proposta separatista, che avrebbe in tesi minacciato l’intero “ecosistema pallonaro” del Vecchio Continente. Analogamente, anche la Fifa aveva accolto con favore l'opinione espressa dall'Avvocato generale, sostenendo che la stessa avrebbe confermato la posizione e la legittimità della Fifa e della Uefa nell'approvare qualsiasi nuova competizione calcistica. La Fifa si era detta inoltre felice del riconoscimento in suo favore dei diritti esclusivi per il mercato delle competizioni internazionali organizzate sotto la sua guida. In realtà, il parere dell’Avvocato generale precisava come Uefa e Fifa costituiscano a tutti gli effetti un regime monopolistico, il quale, però, non viola gli articoli 101 e 102 del TFUE in tema di concorrenza in ambito UE, trattandosi di un "monopolio propositivo", in quanto mirato a garantire e migliorare lo sviluppo della disciplina calcistica, anche dal punto di vista economico e di marketing commerciale. D’altronde, pesava sulla Superlega l’etichetta giuridica di "competizione chiusa", nonostante la società "A22 Sport Managment", che gestisce il "contenitore Superlega", avesse provato a far passare il messaggio opposto, ovvero quello del torneo aperto, a cui si accede (anche se residualmente) per meriti di campo. Il parere dell’Avvocato generale non è stato però – a sorpresa - integralmente recepito nel provvedimento decisorio e definitivo dei giudici della Corte di Giustizia. Anzi. Il massimo organo giudiziario UE ha infatti portato fino alle estreme conseguenze il ragionamento svolto nelle conclusioni della parte “pubblica” del processo, dando rilievo ad una esigenza ineludibile di conciliazione tra il monopolio di fatto di FIFA e UEFA e un principio del professionismo agonistico molto rilevante, ovvero quello secondo cui i club e i giocatori devono poter conoscere in anticipo e con assoluta certezza quali siano le condizioni imposte per partecipare a determinate competizioni, a cui consegue la necessità che le sanzioni adottate da chi detiene il monopolio devono essere sufficientemente chiare e proporzionate, per evitare qualsiasi rischio di decisioni arbitrarie e implicitamente vessatorie per gli atleti coinvolti. Sintetizzando al massimo la decisione della Corte di Giustizia, di estremo interesse sono sicuramente i chiarimenti forniti in ordine all’ applicabilità del diritto comunitario allo sport e all'attività delle associazioni sportive , esclusa in radice la possibilità che l’ articolo 165 TFUE (secondo cui, tra l'altro... L'Unione contribuisce alla promozione dei profili europei dello sport, tenendo conto delle sue specificità, delle sue strutture fondate sul volontariato e della sua funzione sociale ed educativa...) , che precisa gli obiettivi assegnati all’azione dell’Unione nel settore dello sport e i mezzi che possono essere utilizzati per contribuire al raggiungimento di tali obiettivi, possa essere considerato una norma speciale che esenta lo sport dalle disposizioni di diritto primario dell’Unione che possono essergli applicate, o una norma richiedente un trattamento speciale per lo sport nell’ambito di tale applicazione. D’altra parte, quanto al profilo dell’applicabilità del diritto comunitario allo sport, posto che le questioni sottoposte alla Corte vertevano sull'interpretazione degli articoli 45, 49, 56, 63, 101 e 102 TFUE nell'ambito di una controversia riguardante norme adottate da due enti aventi, secondo i rispettivi statuti, la qualità di associazioni di diritto privato preposte all'organizzazione e al controllo del calcio a livello mondiale ed europeo, nonché relative alla previa approvazione delle competizioni calcistiche internazionali interclub e allo sfruttamento dei diversi diritti relativi a tali competizioni, la Corte ha innanzitutto ricordato che la pratica dello sport, in quanto costituente un'attività economica, è soggetta alle disposizioni del diritto dell'Unione applicabili a tale attività. Invero, si tratta di un principio che la Corte di Giustizia aveva già stabilito in passato e da cui deriva che l’ordinamento UE e le regole che governano il funzionamento del mercato interno abbracciano anche il fenomeno sportivo, ogni qual volta che il medesimo finisce per essere connotato come fenomeno economico. Conseguentemente, occorre verificare caso per caso se la limitazione dell’attività imprenditoriale (come avviene ad esempio in caso di applicazione delle norme antidoping) sia da considerarsi ragionevole e giustificabile anche alla luce degli artt. 101 e 102 sopra citati, e se prevalga pertanto, in quel caso, la funzione sociale ed educativa dello sport e la tutela dell’integrità delle competizioni e della salute degli sportivi. In realtà, dice la Corte, solo alcune norme specifiche, adottate esclusivamente per ragioni non economiche e che riguardano questioni di interesse esclusivo dello sport in quanto tale, devono essere considerate estranee a qualsiasi attività economica. Normalmente, invece, le norme adottate dalle associazioni sportive per disciplinare il lavoro retribuito o la prestazione di servizi da parte di giocatori o che comunque hanno impatto indiretto su tale lavoro e prestazione, possono rientrare nell'ambito di applicazione degli articoli 45 e 56 TFUE, dell’articolo 49 TFUE e dell’articolo 63 TFUE, con ricadute del comportamento delle associazioni medesime anche nell'ambito di applicazione delle disposizioni del Trattato FUE in materia di diritto della concorrenza e necessità, quando vanno a “colpire” i singoli, di rispettare i principi generali del diritto dell’Unione, con particolare riferimento ai principi di non discriminazione e di proporzionalità . Ne consegue che sono soggette al diritto eurounitario sia le norme relative all'esercizio dei poteri di autorizzazione preventiva delle competizioni sportive da parte di un'associazione sportiva, la cui organizzazione e commercializzazione costituiscono un'attività economica per le imprese che vi partecipano o intendono parteciparvi, sia le norme adottate dalla FIFA e dall’UEFA per istituire un quadro per la partecipazione dei club e dei giocatori di calcio professionistici alle competizioni calcistiche internazionali interclub . Parimenti, hanno natura economica, e ancora una volta rientrano nel campo di applicazione della disciplina UE, le norme adottate dalla FIFA per disciplinare lo sfruttamento dei diversi diritti relativi alle competizioni calcistiche internazionali, posto che tali norme condizionano le scelte imprenditoriali in tale materia. Nel merito, la Corte ha dovuto accertare se le regole FIFA e UEFA esaminate costituiscano un ostacolo alla libera circolazione dei lavoratori, e, nel caso positivo, se tale ostacolo è giustificato, necessario e proporzionato rispetto a determinati obiettivi che possono essere considerati legittimi, e che dipendono a loro volta dalle caratteristiche specifiche dello sport interessato. La risposta è stata in sé inequivocabile, anche se probabilmente non definitiva, residuando uno spazio di valutazione importante al Giudice del rinvio. In pratica, è stato detto che costituisce abuso di posizione dominante e ostacolo alla libera concorrenza il fatto che le associazioni di calcio di vertice europeo e mondiale – monopoliste di fatto nel settore - abbiano adottato e applicato regole che subordinano alla loro autorizzazione preventiva la creazione di una nuova competizione di calcio tra club da parte di un’impresa terza, e la possibilità che le stesse infliggano sanzioni a squadre e giocatori che vogliono partecipare a tale nuova competizione, senza che l’esercizio di questi poteri unilaterali sia assoggettato a criteri sostanziali e a modalità procedimentali dal carattere trasparente, oggettivo, non discriminatorio e proporzionato . Quanto poi alla possibilità che FIFA e UEFA possano giustificare l'applicabilità e la compatibilità con il mercato di riferimento delle proprie regole di rigida appartenenza al sistema (o dentro o fuori), spetterà al Tribunale nazionale – in questo caso quello madrileno – accertare, tra l'altro, se l’obbligo di autorizzazione preventiva e la disciplina in materia di sanzioni creino un vantaggio competitivo alle differenti categorie di utilizzatori del sistema stesso. Si tratta di un mondo variegato, che va dalle federazioni nazionali, alle squadre professionistiche e amatoriali e ai loro giocatori, fino ai ragazzi in erba (i c.d. vivai) e più in generale agli spettatori e telespettatori. Non basta però che tali regole possano apparire legittime nei loro principi e obiettivi, nel momento in cui contribuiscono a garantire il rispetto dei valori sottesi al calcio professionistico, quali il carattere aperto e meritocratico delle relative competizioni e la redistribuzione solidale degli introiti. Occorrerà altresì verificare se il perseguimento di tali obiettivi si traduce in concreto anche in vantaggi competitivi reali e quantificabili , che siano altresì in grado di compensare le storture della concorrenza oggettivamente create dal sistema oggi esistente. In altri termini, spetterà al Giudice interno maneggiare e risolvere una materia così incandescente e complessa, e decidere sulle sorti della Superlega, con la consapevolezza, però, che i fragili steccati con cui era stato delimitato il campo dei “padroni” del calcio sono adesso finalmente in una terra libera dove i coloni (giocatori) e le loro fazioni di appartenenza (club) possono fare rivendicazioni senza essere zittiti prima ancora di proporre teorie fino ad oggi considerate eretiche. E noi spettatori del calcio? Sarebbe in ultima analisi lecito chiedersi se chi alimenta davvero lo sport professionistico pagando per assistere alle partite (che ciò avvenga dallo stadio o dalla televisione) abbia un reale interesse a una tale disputa, voglia lasciare tutto com’è o sia guidato al contrario da una bulimia “partecipativa”, dove più calcio c’è e meglio è. Certamente, non fanno mai bene allo sport le affermazioni manichee che tendono a soffocare ogni cambiamento, specie quando mascherano esclusivamente l'intento di non indebolire posizioni di potere consolidate.

Tar Lombardia, Milano, sentenze n. 3002/2023, n. 3003/2023 e n. 3004/2023, pubblicate il 11/12/2023 IL CASO E LA DECISIONE Tre immobili siti nel cuore cittadino di Milano, che ospitano un negozio di abbigliamento, una gioielleria e un albergo, vengono posti sotto tutela culturale diretta dalla Soprintendenza competente, in quanto facenti parte di un più generale complesso urbano divenuto col tempo espressione della vita sociale e artistica post-unitaria. È il salotto di Milano , ricomprensivo della Galleria Vittorio Emanuele II e dei Portici settentrionali, testimonianza architettonica e artistica del mutare del volto neoclassico e risorgimentale della città meneghina nelle prime espressioni eclettiche, fino ad intrecciarsi in modo più vasto e dinamico con la cultura sociale ed economica della città. Ma le società titolari dei tre beni coinvolti nel più ampio disegno di tutela contestano in giudizio la sussistenza dei presupposti, nel loro caso, per la dichiarazione di interesse di particolare importanza . Le motivazioni della contestazione sono plurime, e vanno dalla particolare ubicazione dell'immobile nello spazio vincolato (strade limitrofe alla galleria o fuori dai Portici) all'assenza di pregio storico e architettonico all'interno degli edifici, fino alla mancanza di proporzione del tipo di vincolo adottato. In particolare, i ricorrenti - ciascuno dei quali ha proposto un singolo atto di impugnazione contro i provvedimenti ritenuti lesivi - hanno ricordato le vicende che hanno caratterizzato nel tempo la vita dei propri immobili, evidenziandone il rifacimento totale o parziale esterno e interno in seguito ad eventi bellici o di ristrutturazione radicale. Sullo sfondo, la contestata non appartenenza dei beni allo storico progetto dell'architetto Mengoni - da cui hanno preso origine le determinazioni di vincolo della Soprintendenza -, nonostante fosse pacifica la situazione di omogeneità stilistica di tutti gli edifici coinvolti - compresi quelli dei ricorrenti -, rispetto a tale progetto. Il Giudice di primo grado ha tuttavia respinto tutte le censure, individuando il seguente percorso argomentativo: - la linea di continuità estetica e culturale degli isolati urbani di rilievo ha reso ragionevole un vincolo unitario e prescindente da singole diversità di ubicazione o di caratteristiche interne degli specifici edifici; - tale continuità non ha rilievo soltanto tra un bene e l'altro ma anche in relazione all'iniziale progetto dell'architetto Mengoni, che ha senz'altro ispirato nella sua struttura di base tutte le costruzioni inserite all'interno del contesto viario di riferimento; - l'indice di importanza assegnato al valore estetico e culturale dell'intero complesso immobiliare vincolato è da ritenersi adeguato al particolare contesto cittadino. In definitiva, secondo il Tar, il binomio costituito da straordinario scenario metropolitano e armonioso e coerente inserimento degli edifici all'interno di tale scenario è di per sé sufficiente a rendere legittima l'apposizione del massimo vincolo culturale possibile, e prevale su ogni diversa considerazione dei privati proprietari in ordine alle radicali modificazioni intervenute, nel frattempo, negli impianti originari degli edifici stessi, e al di là dunque della trasformazione che ne è derivata del bene culturale da proteggere. APPUNTI SULLA DICHIARAZIONE DI INTERESSE CULTURALE PARTICOLARMENTE IMPORTANTE Ai sensi dell' art. 10, comma 3, lett. a) e d) , e dell’ art. 13 del d.lgs. n. 42 del 2004 (c.d. codice dei beni culturali), il bene appartenente a un privato che sia stato dichiarato di interesse particolarmente importante, e che abbia determinate caratteristiche “culturali”, viene sottoposto al c.d. vincolo monumentale o di tutela diretta . L’interesse da proteggere deve fare quanto meno “riferimento” alla storia politica e militare, alla letteratura, all'arte, alla scienza, alla tecnica, all'industria o alla cultura in genere, ovvero rappresentare testimonianza dell'identità e della storia delle istituzioni pubbliche, collettive o religiose. Completato il procedimento di dichiarazione di cui all’art. 14 del codice, i “beni culturali” privati in questione sono sottoposti a tutta una serie di misure di protezione , per il vero molto pervasive, tra cui l’impossibilità della loro distruzione o della loro adibizione ad usi non compatibili con il loro carattere storico o artistico oppure tali da recare pregiudizio alla loro conservazione. Inoltre, qualsiasi intervento edilizio (anche minimo) sui beni vincolati è soggetto ad autorizzazione preventiva, mentre il mutamento di destinazione d’uso è sottoposto ad un vaglio di “compatibilità” successivo. Si tratta di vincolo sicuramente più esteso e pregnante della tutela indiretta , tanto è vero che le parti delle sentenze in commento hanno provato a illustrare i motivi per cui, nel loro caso, sarebbe stata più proporzionata e adeguata ai luoghi e allo stato degli immobili una diversa e più attenuata forma di protezione. Quando tuttavia si tratta – come nel caso del “salotto di Milano” – di dichiarare l’interesse particolarmente importante di aree urbane di notevole estensione, la prima questione da porsi è la possibilità per l’amministrazione procedente di omettere una specifica osservazione su ciascuno dei fabbricati collocati nelle strade limitrofe alla Galleria e ai Portici settentrionali, e di apporre il vincolo storico-artistico anche a un complesso di immobili aventi caratteristiche comuni, e che esprimono nel loro complesso un valore unitario. Secondo il Tar meneghino, tanto è possibile, quando il vincolo si innesti su di una situazione di omogeneità urbana tale da non consentire limitazioni di intervento o specifiche distinzioni tra un immobile e un altro. Nello statuire ciò, il Giudice di primo grado ha richiamato il suo stesso precedente, che secondo le parti avrebbe dovuto invece costituire un ostacolo ad una pronuncia ad esse sfavorevole. Invero, nel caso trattato dalla sentenza n. 2630 del 2021 emessa sempre dalla III Sezione del Tar Milano, era stato ritenuto illegittimo il vincolo apposto a un intero quartiere; tuttavia, lo stesso Giudice di quel precedente aveva precisato che, pur non dovendo necessariamente il vincolo monumentale colpire beni specificamente individuati, era in ogni caso necessaria, per fare ciò, un’ omogeneità di fondo tra gli immobili ricompresi nella stessa area, di modo che sia proprio la pluralità, nel suo complesso ed in maniera unitaria, ad esprimere il valore di interesse storico e culturale. Altra questione delicata affrontata dal Giudice di primo grado attiene alla gradualità del vincolo da adottare, con particolare riferimento alla maggiore congruità, nel caso di specie, e secondo i ricorrenti, del vincolo paesaggistico . Tale diversa tipologia di vincolo è contemplata in linea generale dell’ art. 136 del codice dei beni culturali , e può essere apposta, tra le altre fattispecie ivi previste, anche ai complessi di cose immobili che compongono un caratteristico aspetto avente valore estetico e tradizionale, inclusi i centri ed i nuclei storici. Si tratta dunque di un regime che la Soprintendenza avrebbe potuto applicare anche al “salotto di Milano”, in quanto sia “centro” che “nucleo storico”. Con quali conseguenze pratiche? Secondo il Tar, il vincolo paesaggistico non avrebbe nella sostanza provocato effetti molto diversi sulla gestione dei singoli immobili (imponendo l'a rt. 146, comma 1 del d.lgs. n. 42 del 2004 divieti radicali di modificazioni e obbligo di astensione dagli interventi da intraprendere sul bene protetto, fino al rilascio della necessaria autorizzazione), ma avrebbe concorso parallelamente, in questo caso, quanto ad ammissibilità e congruità, con la tutela diretta “monumentale”. La relativa scelta era dunque connessa semplicemente al diverso presupposto valorizzato dall’ente procedente, presupposto costituito dall’innegabile natura degli interessi culturali di tipo storico-artistico e storico-identitario riconosciuti nel complesso monumentale, “ che sono un dato ontologico di partenza e non un punto di arrivo delle valutazioni operate ”. Al contrario, il Giudice meneghino ha ritenuto del tutto inadeguata rispetto al complesso e alla monumentalità dei beni da tutelare la mera prescrizione di distanze e altre misure ai sensi dell' art. 45 del d.lgs. n. 42 del 2004 , mentre è stato ribadito che la comunicazione del mutamento di destinazione d'uso del bene culturale, prevista dall' art. 20 comma 4 del codice , è finalizzata semplicemente ad evitare la distruzione, il deterioramento, il danneggiamento o l'adibizione ad usi non compatibili con il suo carattere storico o artistico, o ancora pregiudizievoli alla sua conservazione, del bene medesimo, e dunque non costituisce di per sé un limite inesigibile e assoluto al potere privato di gestione della cosa. Ultima questione di ordine generale affrontata dal Tar è la possibilità giuridica di apporre il vincolo monumentale non sull’intero bene ma soltanto su una parte di esso (nel caso di specie, evitando la tutela diretta sugli interni degli immobili, anche in considerazione degli importanti lavori che erano stati compiuti su di essi e dell’assenza di pregio culturale “distintivo”). Il Giudice di prime cure non ha escluso in linea di principio tale possibilità, ma ha contestualmente rimarcato l’amplissima discrezionalità che resta in capo all’amministrazione in ordine all’eventuale “frammentazione” dell’intervento da operare. Sotto quest’ultimo profilo, il principio di diritto espresso dal Tribunale amministrativo è il seguente: l’apposizione di un vincolo che non riguardi solo la facciata di un edificio può essere ritenuta sproporzionata “ soltanto qualora tale mancata limitazione dell’intervento debba essere considerata come abnorme ”.

Una curiosa e non molto edificante vicenda ha consentito alla Corte di Cassazione di offrire dei chiarimenti sui limiti di esigibilità del lavoro dei magistrati, con particolare riferimento al danno da disservizio [1] . Al di là della presenza in udienza, delle camere di consiglio decisorie e dei profili organizzativi, l'impegno richiesto a questi ultimi consiste essenzialmente nel deposito di provvedimenti giurisdizionali (decreti, ordinanze o, più spesso, sentenze). E la misura formale del buon andamento del servizio giustizia , al di là dell'inattaccabile profilo sostanziale relativo alla qualità del lavoro complessivamente svolto – salvo i profili di abnormità -, sta nella quantità e puntualità dei provvedimenti redatti. Come tutti i pubblici dipendenti, d'altra parte, anche i magistrati possono incorrere, oltre che in responsabilità penale, civile e disciplinare, anche nella responsabilità amministrativo-contabile , ovvero nella responsabilità patrimoniale derivante da inosservanza dolosa o colposa degli obblighi di servizio, da cui sia conseguito un danno economico alla pubblica amministrazione. La responsabilità amministrativo-contabile del pubblico dipendente non differisce strutturalmente dall’ordinaria responsabilità civile (art. 2043 cod. civ.), se non per la particolare qualificazione del soggetto autore del danno (pubblico dipendente o soggetto legato alla P.A. da rapporto di servizio), per la natura del soggetto danneggiato (ente pubblico e assimilati) e per la causazione del danno nell’esercizio di pubbliche funzioni o in circostanze legate da occasionalità necessaria con lo svolgimento di pubbliche funzioni. La responsabilità si configura non solo a fronte di danni diretti subiti dall’amministrazione, ma anche quando il danno sia stato subito indirettamente dall’amministrazione chiamata innanzi al giudice, ordinario o amministrativo, a risarcire, ai sensi dell’art. 28 Cost., il terzo danneggiato. Tale responsabilità trova la sua unitaria e fondamentale disciplina nella legge 14 gennaio 1994, n. 20, come modificata dal decreto-legge 23 ottobre 1996, n. 543 . In base a tale normativa “ la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali ”. L’illecito erariale si connota per la combinazione di elementi restitutori e di deterrenza, e la conformazione della responsabilità amministrativa risente dell’opera di progressiva specificazione, precisazione e tipizzazione degli obblighi di servizio, nonché di un sempre più diffuso utilizzo di qualificazioni legali tipiche, nelle quali le violazioni delle regole giuscontabili sono direttamente qualificate dal legislatore come fonte di responsabilità amministrativa, erariale o contabile. Così, ad esempio, nelle pubbliche amministrazioni incluse nell’elenco adottato dall’ISTAT, il funzionario che adotta provvedimenti che comportano impegni di spesa ha l’obbligo di accertare preventivamente che il programma dei conseguenti pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica, e la violazione di tale obbligo di accertamento comporta, per espressa previsione, responsabilità amministrativa ( art. 9 del d.l. n. 78 del 2009 ). Analogamente, il comma 7-bis all’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 inquadra tra le ipotesi di responsabilità erariale l’ omesso versamento del compenso percepito dal dipendente pubblico per attività extraistituzionale non autorizzata. L’evoluzione del sistema è frutto anche dell’elaborazione, ad opera della giurisprudenza della Corte dei conti, di figure di responsabilità amministrativa in cui il nesso tra il pregiudizio e le casse erariali è meno immediato che nelle ipotesi tradizionali, dandosi rilievo alla lesione di interessi pubblici generali riferibili indistintamente alla collettività amministrata. Nella sua struttura essenziale e tradizionale, la sfera della responsabilità amministrativa risulta perimetrata a quelle fattispecie in cui il danno, quale diretta o indiretta conseguenza dell’atto o del comportamento del pubblico dipendente, si materializza in un indebito esborso di denaro pubblico o nella mancata percezione di somme spettanti all’amministrazione . La giurisprudenza contabile ha progressivamente ampliato la nozione di danno pubblico, sino a ricomprendervi la compromissione di interessi pubblici di carattere generale connessi all’equilibrio economico e finanziario dello Stato. Ma in quale fattispecie specifica di danno erariale si inquadra il grave e reiterato ritardo nel deposito delle sentenze ? Nel caso affrontato dalla Corte di Cassazione, un professore che aveva prestato servizio come magistrato non togato presso il Consiglio di giustizia per la Regione siciliana (peculiare organo di secondo grado di esclusiva rilevanza regionale, che giudica sugli appelli alle sentenze amministrative di primo cure emesse sul territorio siciliano), era stato accusato dalla Procura regionale della Corte dei Conti di avere provocato, in virtù della sua scarsissima “diligenza lavorativa”, un danno da disservizio al sistema giustizia per un ammontare di oltre trecentomila euro. Tale danno era stato determinato in via equitativa in un importo pari al 20% delle risorse finanziarie che risultavano essere state stanziate ed utilizzate dall’Amministrazione del Consiglio di Stato per retribuire il magistrato nell’arco temporale considerato. La contestazione, che aveva retto il vaglio di primo e secondo grado della giustizia contabile, era di avere arrecato una significativa lesione del rapporto sinallagmatico intercorrente tra il magistrato e l'amministrazione di appartenenza, nel senso che quest'ultima aveva remunerato il giudice senza ottenere come contropartita una prestazione lavorativa adeguata alle esigenze di tempestività, efficienza ed efficacia richieste dall'ordinamento. Secondo il Giudice contabile, poi, il particolare status di indipendenza del magistrato, garantito (anche) dalla L. n. 117 del 1998 , non sarebbe stato scalfito, nel caso di specie, dalla possibilità di sottoporre il magistrato stesso a responsabilità amministrativo-contabile, rientrandosi in una delle fattispecie in cui il responsabile illecitamente lucra emolumenti retributivi, con disservizio all'organizzazione e al funzionamento dell'amministrazione di appartenenza. Tali casi rientrerebbero nell'ipotesi più generale di indebita sottrazione di valori di pertinenza pubblica . D’altra parte, il danno da disservizio presuppone una distorsione dell’azione pubblica rispetto al fine cui l’azione stessa deve essere indirizzata, e si verifica quando il pubblico servizio è “desostanziato”, per l’utenza, delle sue intrinseche qualità: si è di fronte a un pregiudizio sofferto dalla collettività in ragione dell’esercizio sviato della funzione amministrativa. Il diritto vivente vi ha fatto ad esempio rientrare, quali ipotesi contrassegnate da uno sviamento della funzione o da una rilevante alterazione della prestazione: - l’illecita cancellazione in cambio di denaro, da parte di un funzionario dell’Agenzia fiscale, di alcuni carichi fiscali pendenti per omessi versamenti di imposte dovute; - l’assenteismo nel settore della scuola: - l’esercizio distorto di potestà pubbliche e l’asservimento del servizio da parte di un finanziere condannato per collusione in contrabbando. Fattispecie peculiari di danno da disservizio sono anche l’utilizzo improprio di beni strumentali della pubblica amministrazione, consistente nella connessione alla rete internet per navigare su siti proibiti, con conseguente trasmissione di virus alla rete locale, o le “anticipazioni” sui temi concorsuali ai candidati da parte di un commissario. Posto che non vi è dubbio che la giurisdizione della Corte dei Conti in materia di responsabilità amministrativa può “colpire” anche i magistrati - come confermato altresì da esplicite disposizioni di legge (cfr. art. 172 del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese di giustizia , approvato con il d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, e art. 5, comma 4, della legge 24 marzo 2001, n. 89 ) -, dinanzi al giudice contabile si possono instaurare giudizi diversi e ulteriori rispetto a quello previsto dall’ art. 7 della legge n. 117 del 1988 , che attribuisce al giudice ordinario la cognizione dell’azione di rivalsa che il Presidente del Consiglio dei ministri ha l’obbligo di esercitare nei confronti del magistrato nel caso di diniego di giustizia, ovvero nei casi in cui sussista la violazione manifesta della legge e del diritto dell’Unione europea, ovvero in cui il travisamento del fatto o delle prove sono stati determinati da dolo o negligenza inescusabile. La stessa legge n. 117 del 1988, d’altra parte, distingue tra azione di rivalsa , riservata allo Stato e da proporre davanti alla giurisdizione ordinaria, e azione di regresso in caso di reato , da esercitare secondo le norme ordinarie relative alla responsabilità dei pubblici dipendenti. Più in generale, dinanzi alla Corte dei conti il magistrato può essere chiamato a rispondere sia per i danni causati nell’esercizio di funzioni amministrative (ad es.: uso non istituzionale di beni detenuti per ragioni di servizio), sia per il danno scaturito dall’esercizio delle funzioni giudiziarie, fermi restando l’insindacabilità nel merito dei provvedimenti giudiziari e il limite della indipendenza funzionale. Ed è un danno direttamente causato allo Stato anche quello all’ immagine della P.A. per delitti commessi in pregiudizio della stessa nell’esercizio delle funzioni (art. 51 del codice di giustizia contabile). Quanto al ritardo nello svolgimento dell’esercizio delle funzioni giudiziarie tipiche, lo stesso incide sotto plurimi aspetti. In primo luogo, nel caso di irragionevole durata dei processi , l’obbligo risarcitorio stabilito a carico dello Stato dalla legge n. 89 del 2001, in modo tendenzialmente oggettivo, si riverbera nel giudizio (di rivalsa) sul comportamento del magistrato dinanzi alla Corte dei conti, giudizio in cui rileva il dolo o la colpa grave dell’autore del ritardo, dovendosi fare applicazione delle regole sostanziali e processuali che disciplinano la responsabilità amministrativa, con verifica necessaria delle eventuali plurime funzioni esercitate dal magistrato e del suo complessivo carico di lavoro. In secondo luogo, il ritardo può avere rilievo disciplinare ; sia per i magistrati ordinari che per i magistrati amministrativi – i primi in virtù di disposizione di legge ad hoc e i secondi sulla base di normativa adottata in forma di “autovincolo” – si presume non grave il ritardo che non eccede il triplo dei termini previsti dalla legge per il compimento dell’atto. In terzo luogo, il ritardo del magistrato, e non solo il rifiuto o l’omissione, nel compimento di atti del suo ufficio, costituisce diniego di giustizia quando, trascorso il termine di legge per il compimento dell’atto, la parte abbia presentato istanza per ottenere il provvedimento e siano decorsi inutilmente, senza giustificato motivo, trenta giorni dalla data di deposito in cancelleria. D’altra parte, l’inosservanza, anche ripetuta e grave, da parte del magistrato, dei termini di deposito delle sentenze non integra, di per sé sola, il reato di rifiuto di atti d'ufficio per ragioni di giustizia di cui all’art. 328, comma primo, cod. pen. , se non sussiste una indifferibilità dell’atto omesso, la quale non può essere desunta dalla mera esigenza di andamento regolare dell’attività giudiziaria, ma presuppone che il ritardo determini un pericolo concreto di pregiudizio per le parti interessate, derivante dalla mancata definizione dell’assetto regolativo degli interessi coinvolti nel procedimento. Si prospetta così la responsabilità del magistrato per fatti costituenti reato ( art. 13 della legge n. 117 del 1988 ), ora in virtù della commissione del delitto di cui all’ art. 328, comma 1 c.p. (vero e proprio rifiuto), ora in conseguenza della condotta di cui all’ art. 328, comma 2 c.p. (mera omissione), nell’ipotesi di manifestazione di un legittimo interesse ulteriormente qualificata dalla richiesta del provvedimento (diffida), ove la protratta inerzia non sia un elemento rappresentativo del rifiuto. D’altra parte, la responsabilità amministrativa dei magistrati ha dei profili di specificità dovuti alla particolarità della funzione giudiziaria e al rapporto con l’autonomia e l’indipendenza , intese come pre-condizioni essenziali per l’esercizio di una attività indirizzata alla tutela dei diritti individuali. Invero, l’elemento unificante della funzione giudiziaria risiede nella particolare posizione di indipendenza degli organi giudiziari nel sistema politico-istituzionale, tanto che la pluralità di gravi ritardi, da parte di un magistrato, nel deposito dei provvedimenti, dà luogo ad una figura di illecito disciplinare, rimessa alla valutazione esclusiva dell’organo di governo autonomo della magistratura, a cui corrisponde la contrarietà a una condotta che non deve considerarsi soltanto parte integrante dell’osservanza da parte del magistrato dei doveri inerenti al suo status , ma anche a guisa di garanzia dell’imparzialità e dell’indipendenza della giurisdizione. Imparzialità e indipendenza che si nutrono dell’idea comune della figura del magistrato come esempio di probità e diligenza personale, ai fini della trasformazione del potere derivante dalla funzione giudiziaria in un servizio pubblico in favore degli utenti e più in generale della comunità. L’espletamento della predetta funzione con standard qualitativi inferiori a quanto dovuto in relazione al rispetto dei termini per il deposito dei provvedimenti – come accaduto nel caso del professore “prestato” alla Sezione giurisdizionale siciliana del Consiglio di Stato – non è peraltro assimilabile a una condotta del magistrato derivante da reato, né aveva causato il risarcimento del danno da parte dello Stato a terzi per l’irragionevole durata del processo, e nemmeno era riconducibile ad un vero e proprio diniego di giustizia. Al di fuori di questi schemi, un’ipotesi di ordinaria violazione del dovere di diligenza del magistrato (deposito con sistematico ritardo, di circa 200 giorni, delle sentenze e dei provvedimenti di competenza del magistrato), integrerebbe, a dire della Cassazione, soltanto una figura di illecito disciplinare nell’esercizio delle funzioni, come tale rimessa alla valutazione dell’organo di governo autonomo della magistratura di appartenenza. Sempre secondo i Giudici di legittimità, il disservizio che in concreto è stato arrecato all’amministrazione di appartenenza, che non ha potuto conseguire i migliori standard di efficienza e di efficacia, non rientra nel concetto di danno erariale perseguibile nella sua sede propria giurisdizionale dalla Corte dei conti. E’ una valutazione che chiaramente entra nel merito dei limiti stessi della definizione di danno da disservizio, in quanto la Cassazione va a stabilire che il perimetro della responsabilità amministrativo-contabile per tale tipologia di danno non può essere esteso fino a ricomprendervi un’ipotesi di ordinaria violazione del dovere di diligenza del magistrato. Costituirebbe, in altri termini - quella del mero ritardo nel deposito dei provvedimenti da parte del magistrato -, una semplice figura di illecito disciplinare nell’esercizio delle funzioni, come tale rimessa soltanto alla valutazione dell’organo di governo autonomo della magistratura (in questo caso, amministrativa). Viene così delineata una sorta di fragile linea di confine tra responsabilità per il ritardo ordinario “funzionale” e vera e propria responsabilità erariale per lo stesso fatto, che si delineerebbe, a questo punto, in aggiunta a quella disciplinare stessa, soltanto laddove vi sia un quid pluris rispetto al ritardo, allorquando, cioè, la condotta del magistrato si ponga “oltre” la fattispecie di rilievo disciplinare, creando così un effettivo danno da disservizio. D’altra parte, verrebbe da dire, il ritardo genera responsabilità disciplinare soltanto quando è reiterato, grave e ingiustificato, per cui resta difficile capire quando il medesimo ritardo è tale da creare anche disservizio contabilmente rilevante , posto che già la gravità di esso è una qualificazione in termini di disfunzionalità dell’operato del magistrato rispetto all'attività giudiziaria dallo stesso svolta. Resta una scelta – quella di ritenere configurato anche il danno erariale – basata su circostanze frutto di libera interpretazione e che si pone ai confini dell’ abnormità della condotta lavorativa del magistrato. L’esempio di tale abnormità è presto fatto dalla stessa Corte di Cassazione, con il riferimento a un precedente giudiziario in cui era stato rinvenuto il danno da disservizio. In quel caso, le condotte dannose non si erano esaurite nel mancato rispetto dei termini per il deposito dei provvedimenti da parte del giudice civile, ma avevano riguardato anche l’assenza ingiustificata dal servizio del magistrato, la caotica gestione dei fascicoli d’ufficio, l’omessa risposta a plurimi tentativi vani di contatti telefonici e l’omesso recupero del lavoro accumulato, nonostante l’esonero temporaneo da ulteriori carichi concesso a tali fini. Risulta peraltro forse contraddittorio, e bisognevole di ulteriore riflessione, inserire l’alterazione delle tempistiche procedimentali tra le possibili cause di danno da disservizio (ovvero di un danno di “chiusura”, che ha il suo tratto unificante nell’espletamento di una attività della pubblica amministrazione in modo inefficiente, con standard qualitativi inferiori al dovuto e conseguente non pieno soddisfacimento dell’utenza) e contemporaneamente sottrarre le condotte del magistrato, ordinario o amministrativo, che tali tempistiche alterano, in violazione dei doveri di diligenza e di laboriosità, alla perseguibilità, dinanzi al giudice contabile, di una responsabilità per danno diretto erariale da disservizio. Perché se è vero che vi è la devoluzione tendenziale del giudizio su tali condotte all’organo di governo autonomo, secondo quanto prescritto dalla stessa Costituzione, è altresì chiaro che il principio di buon andamento , riferibile pure agli organi dell’amministrazione della giustizia, dovrebbe trovare per tutti di dipendenti pubblici (ivi compresi i magistrati) un ulteriore presidio nella responsabilità contabile, senza che ciò venga vista come una duplicazione di giudizi per lo stesso fatto. Invero, si tratta di due effetti diversi derivanti da una condotta plurioffensiva che, da un lato, rompe il vincolo fiduciario tra istituzione/potere e funzione svolta, e, dall’altro, rende ingiustificata la remunerazione piena di un’attività lavorativa che ha senz’altro indebolito sia qualitativamente che quantitativamente il complessivo “servizio giustizia”. [1] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 2370, pubblicata il 25 gennaio 2023

( Nota estratta dal commento breve (*) alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione, 5 giugno 2023, nella causa n. C-204/21, Commissione c. Polonia ) Le elezioni politiche tenutesi in Polonia il 15 ottobre 2023 e la successiva nomina a primo ministro di Donald Tusk, esponente di orientamento europeista e già presidente del Consiglio europeo, promettono di smorzare le acute tensioni che negli ultimi anni si sono manifestate tra l’ordinamento europeo e quello nazionale polacco, causate dalle forti torsioni contrarie al principio di legalità sostanziale che quest’ultimo ha subito negli anni più recenti. Se l’augurio del giurista è, evidentemente, quello del ripristino integrale della rule of law in Polonia, nondimeno le pronunzie della Corte di Giustizia dell’Unione europea sul caso polacco, ed in particolare sul profilo dell’indipendenza degli organi giurisdizionali, mantengono forti implicazioni sistematiche. In questa sede, in particolare, si prende lo spunto dalla recente sentenza della Grande Sezione del 5 giugno 2023, nella causa n. C-204/21, Commissione c. Polonia , per focalizzare l’attenzione su due punti di importanza strategica, nel processo storico – avviatosi sin dal 1951 – di interazione e integrazione tra i sistemi giuridici nazionali e l’ordinamento sovranazionale che promana dai Trattati europei. (...) Il primo attiene all’individuazione di quei valori che sono (o, piuttosto, dovrebbero essere) comuni alle giurisdizioni dei vari Stati membri e che sono indispensabili per la creazione di uno spazio di sicurezza, libertà e giustizia ( art. 67 ss. TFUE ). Invero, con l’avanzare dell’integrazione europea si sono moltiplicati i rapporti transfrontalieri, sicché, dal lato dei rapporti tra privati, è sorta la necessità di garantire ai cittadini la possibilità di adire affidabili organi giurisdizionali in tutti gli Stati membri e assicurare che le decisioni di tali organi siano rispettate in tutta l’Unione; dal lato della repressione penale, è evidente il bisogno che gli effetti delle pronunzie giurisdizionali si producano sull’intero territorio dell’Unione europea. Presupposto di tutto ciò è la fiducia nelle istituzioni giudiziarie dei Paesi membri, che deriva dall’osservanza di quei valori comuni sulla cui essenza la Corte di Giustizia si è pronunziata nella sentenza in commento. La Corte, sul punto, ha ripetutamente sottolineato che l’Unione europea riunisce Stati che hanno liberamente e volontariamente aderito ai valori comuni del rispetto della dignità umana, della libertà, della democrazia, dell'uguaglianza, dello Stato di diritto e del rispetto dei diritti umani, compresi i diritti delle persone appartenenti a minoranze. Sono tenuti a rispettarli e si impegnano a promuoverli, tanto più che la fiducia reciproca, in particolare tra i giudici degli Stati membri, si basa sulla premessa fondamentale secondo cui gli Stati membri condividono tali valori comuni. L’ art. 2 TUE (...) enuncia i valori comuni (...). Il loro rispetto da parte di uno Stato membro costituisce una condizione per il godimento di tutti i diritti derivanti dall’applicazione dei trattati a tale Stato membro: infatti, il rispetto di tali valori non può essere ridotto a un obbligo cui uno Stato candidato è tenuto al fine di aderire all’Unione e al quale potrebbe sottrarsi dopo la sua adesione. Dal canto suo, l’ articolo 19 TUE concretizza il valore dello Stato di diritto , principio generale di diritto dell’Unione che deriva dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, per cui spetta agli Stati prevedere un sistema di rimedi giurisdizionali e di procedimenti che garantisca ai singoli il rispetto del diritto a una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione. La Corte di Giustizia ha chiarito che, al fine di garantire che gli organi giurisdizionali chiamati a statuire su questioni connesse all’applicazione o all’interpretazione del diritto dell’Unione siano in grado di garantire la tutela giurisdizionale effettiva richiesta da tale disposizione, è di primaria importanza preservare l’ indipendenza dei medesimi. Le garanzie d’accesso ad un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, e in particolare quelle che ne stabiliscono la nozione e la composizione, rappresentano la pietra angolare del diritto all’equo processo. Quindi, nella scelta del proprio rispettivo modello costituzionale, gli Stati membri sono tenuti a osservare, in particolare, il requisito di indipendenza dei giudici . Le garanzie di indipendenza e di imparzialità presuppongono l’esistenza di regole relative alla composizione dell’organo giurisdizionale, alla nomina, alla durata delle funzioni nonché alle cause di astensione, di ricusazione e di revoca dei suoi membri, che consentano di fugare qualsiasi legittimo dubbio che i singoli possano nutrire in merito all’impermeabilità di detto organo nei confronti di elementi esterni e alla sua neutralità rispetto agli interessi contrapposti. (...) Il secondo punto focale attiene all’individuazione della Corte, o delle Corti, cui spetta il compito ultimo di garantire i valori dell’indipendenza dell’autorità giudiziaria . La questione, nello specifico «caso Polonia», ha portato a un forte contrasto tra la posizione della Corte di Giustizia e quella della Corte costituzionale polacca (Trybunał Konstytucyjny). L’occasione del contrasto è stata fornita dall’ ordinanza dell’8 aprile 2020 nella causa C 791/19 R , con cui la Corte di Giustizia, basandosi sull’articolo 4, paragrafo 3, seconda frase, TUE (« Gli Stati membri adottano ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l'esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell'Unione »), in combinato disposto con l’articolo 279 TFUE, ha ingiunto alla Repubblica di Polonia di sospendere l’applicazione della legge sulla Corte Suprema, destinata ad essere dichiarata, con la successiva sentenza del 15 luglio 2019, già citata, contrastante con il diritto europeo. Ebbene, la Corte costituzionale polacca, con sentenza resa il 14 luglio 2021 (procedimento P 7/20), ha dal canto suo dichiarato il portato precettivo di ordinanza a sua volta incompatibile con diverse disposizioni della Costituzione Polacca. Quindi, invocando le disposizioni dell’ articolo 4, paragrafi 1 e 2, e dell’articolo 5, paragrafo 1, TUE che, in particolare, affermano il principio di attribuzione delle competenze dell’Unione e l’obbligo di quest’ultima di rispettare l’identità nazionale degli Stati membri, il giudice costituzionale polacco ha qualificato la statuizione della Corte di Giustizia ultra vires . Di conseguenza, rispetto all’ordinanza della Corte di Giustizia dell’8 aprile 2020 non sarebbero pertinenti i principi del primato e dell’applicabilità diretta del diritto dell’Unione, pur enunciati all’articolo 91, paragrafi da 1 a 3, della Costituzione polacca. D’altra parte, secondo la Corte costituzionale polacca, in caso di conflitto tra le sue decisioni e quelle della Corte, ad essa spetta l’«ultima parola» nelle controversie di principio relative all’ordinamento costituzionale polacco. La Corte di Giustizia, dal canto suo, ha rivendicato la competenza esclusiva a fornire l’interpretazione definitiva del diritto dell’Unione, e dunque anche a precisare la portata del principio del primato del diritto dell’Unione alla luce delle disposizioni pertinenti di tale diritto. Tale portata non può dunque dipendere dall’interpretazione di disposizioni del diritto nazionale, né dall’interpretazione di disposizioni del diritto dell’Unione seguita da un giudice nazionale che non corrisponda a quella della Corte. Piuttosto, spetta, al giudice nazionale modificare la propria giurisprudenza che sia incompatibile con il diritto dell’Unione. Ora, l’aspro conflitto sull’individuazione dell’organo, la Corte di Giustizia o la corte costituzionale nazionale, cui spetta l’ultima parola sull’assetto ordinamentale si presta, nel «caso polacco», ad essere inquadrato nel contesto degli effetti delle forze centrifughe che l’orientamento politico sovranista-autoritario - sino a poco tempo fa dominante in Polonia - ha impresso alla giurisdizione. Tuttavia, esso si inserisce, in realtà, anche in un sommerso, ma potente e diffuso movimento tettonico, causato dal forte contrasto tra corti sovranazionali e corti supreme nazionali sul ruolo primaziale nella tutela dei diritti fondamentali e, più in generale, nella definizione dell’assetto dei valori fondamentali, nonché nell’individuazione delle regole di integrazione degli ordinamenti. Il pensiero non può che correre immediatamente alla pozione del Bundesverfassunghericht , la Corte costituzionale della Repubblica Federale di Germania, sul programma PSPP di quantitative easing adottato dalla Banca centrale europea (BCE). Tralasciando i dettagli, connotati di elevata tecnicalità, è stato deciso il ricorso con cui alcuni cittadini tedeschi aveva sostenuto che le istituzioni nazionali, non opponendosi all’approvazione ed alle successive proroghe del piano di acquisti di titoli di debito pubblico degli Stati membri sul mercato secondario, avessero violato le disposizioni costituzionali che impediscono di assoggettare i cittadini tedeschi ad un potere privo di legittimazione democratica. La Corte costituzionale tedesca aveva richiesto alla Corte di Giustizia di pronunziarsi in via pregiudiziale, chiarendo se la BCE avesse leso la sfera di sovranità di cui gli Stati membri dispongono con riguardo alle scelte di politica economica e di bilanci. Tuttavia, pur avendo ricevuto una risposta negativa ( sentenza della Corte di giustizia, Grande Sezione, dell’11 dicembre 2018, causa C-493/17, Weiss ), con la sentenza del 5 maggio 2020 il Bundesverfassunghericht ha statuito che, limitando il proprio sindacato al controllo sull’errore manifesto, la Corte europea non avesse esercitato in maniera piena i poteri ad essa spettanti, finendo così per esentare gli atti della BCE da un effettivo controllo giurisdizionale. In sostanza, non vi era stata un’adeguata verifica volta a stabilire, alla luce del principio di proporzionalità, se, nel caso di specie, la BCE avesse travalicato i confini della politica monetaria e invaso la sfera di competenza riservata agli Stati nazionali. Per tali ragioni, la pronuncia pregiudiziale è stata ritenuta emessa ultra vires ¸ in quanto tale non vincolante per l’ordinamento tedesco e i suoi giudici. Indipendentemente dalla condivisibilità delle argomentazioni che hanno portato il giudice tedesco a decidere nel senso sintetizzato, è evidente come esso abbia inteso sottrarsi alla vincolatività delle decisioni del giudice europeo su un aspetto ritenuto decisivo nell’assetto ordinamentale. A distanza temporale di meno di un anno, un altro giudice supremo di un Paese fondatore delle Comunità europee, il Conseil d’État francese, con la sentenza del 21 aprile 2021, ha palesemente disatteso, seppure attraverso un’operazione interpretativa, la giurisprudenza della Corte di Giustizia, che anche qui si era espressa in via pregiudiziale su richiesta dal medesimo giudice supremo amministrativo. La questione, rinveniente dal ricorso di alcune associazioni attive nel campo della protezione dei dati personali, riguardava la conformità del regime francese di accesso, trattamento e conservazione dei dati di connessione da parte dei servizi di informazione alla normativa europea in materia, ed aveva visto la pronuncia della Corte di Giustizia, Grande Sezione, del 6 ottobre 2020, nelle cause riunite C-511/18, C-512/18 e C-520/18, La Quadrature du Net . La Corte europea aveva ritenuto incompatibile con l’ordinamento europeo, che protegge i dati personali, la disciplina francese che impone la conservazione generalizzata e indifferenziata dei dati di connessione e consente ai sevizi di sicurezza l’accesso in tempo reale agli stessi. Nondimeno, il Consiglio di Stato ha ritenuto che l’obiettivo di salvaguardia della sicurezza nazionale , ben più importante di quelli di lotta alla criminalità in generale e di tutela della sicurezza pubblica, può portare una deroga alla disciplina europea. D’altra parte, come chiarito dalla stessa Corte di Giustizia, la presenza di una minaccia “grave”, “reale e attuale o prevedibile” può giustificare misure di conservazione preventiva dei dati. L’applicazione del diritto europeo, pertanto, osta unicamente alla previsione di un obbligo di conservazione generalizzata dei dati sensibili per esigenze diverse (e minori) quali, ad esempio, il perseguimento di illeciti penali. Non meno determinata è stata la Corte costituzionale italiana, allorché la sentenza della Corte di Giustizia, Grande Sezione, dell’8 settembre 2015, nella causa C-105/14, Taricco , ha affermato l'obbligo per il giudice nazionale di disapplicare la disciplina in materia di prescrizione , ove ritenga che tali disposizioni, fissando un limite massimo al corso della prescrizione, impediscano allo Stato italiano di adempiere all'obbligo di effettiva tutela degli interessi finanziari dell'Unione nei casi di frodi tributarie di rilevante entità altrimenti impunite in un numero considerevole di casi. La tecnica adoperata dal giudice costituzionale italiano, però, è stata diversa e di tipo collaborativo. Infatti, con l'ordinanza 26 gennaio 2017, n. 24, la Corte costituzionale ha a sua volta sollevato nuova questione pregiudiziale, chiarendo, però, che nell’ordinamento costituzionale italiano la prescrizione ha natura non processuale, ma sostanziale, sicché essa è pienamente assoggettata al principio di legalità, non solo con riferimento al divieto di retroattività ma anche alla sufficiente determinatezza della norma relativa al regime di punibilità, dovendo la relativa disciplina essere analiticamente descritta, al pari del reato e della pena, da norme vigenti al tempo di commissione del fatto. Il giudice delle leggi ha quindi affermato che la legalità in materia penale rappresenta, ai sensi dell'art. 25, comma 2, Cost., «principio supremo dell'ordinamento», posto a presidio «dei diritti inviolabili dell'individuo», sicché l’attuazione del dictum della sentenza Taricco si sarebbe risolto in un vulnus che la Corte costituzionale non avrebbe potuto accettare e che avrebbe, pertanto, comportato l’applicazione della c.d. teoria dei controlimiti , con conseguente dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge di ratifica del TFUE nella parte in cui consente l’introduzione nell’ordinamento nazionale dell’obbligo prefigurato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia. Anche la Corte di Giustizia, dal canto suo, ha adottato un approccio dialogante, pronunciandosi con la sentenza della Grande Sezione del 5 dicembre 2017, nella causa C-42/17, M.A.S. , con cui, pur ribadendo la propria precedente ricostruzione, ha specificato che la disapplicazione delle norme sulla prescrizione non deve aver luogo se «comporti una violazione del principio di legalità dei reati e delle pene a causa dell’insufficiente determinatezza della legge applicabile, o dell’applicazione retroattiva di una normativa che impone un regime di punibilità più severo di quello vigente al momento della commissione del reato». La breve rassegna testé riportata non è intesa a giustificare, evidentemente, l’assai criticabile posizione della Corte costituzionale polacca. Tuttavia, lo sforzo del giurista non può che essere anche quello di cogliere, nel mondo in cui è immerso, le linee di sviluppo giuridico. Ora, se è innegabile che negli ultimi decenni vi sia stata un’integrazione sempre maggiore tra ordinamenti nazionali e diritto europeo, ebbene, altrettanto innegabile è che tale integrazione comporti la rottura di consolidati equilibri storici, che vedono in ogni tradizione ordinamentale delle Corti poste a vertice e a chiusura del sistema e a presidio dei valori dell’ordinamento. Ora, il ruolo di tali Corti viene messo in gioco, o forse addirittura in crisi, dalla nuova articolazione multilivello degli ordinamenti , che comporta, altresì, una diversificazione delle forme di tutela dei valori fondamentali. Ciò reca inevitabilmente con sé tentativi di dialogo e momenti di contrasto, alla ricerca di un equilibrio che, per quanto provvisorio come tutte le costruzioni umani, possa essere soddisfacente. Dove possa collocarsi il punto di equilibrio è domanda a cui non è data, al momento, risposta, ma le nuove tappe del percorso non tarderanno ad aggiungersi.

Cass. Civile, Sez. Unite, 11 dicembre 2023, n. 34452 Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, finalmente, dopo un persistente contrasto interno alla Sezione tributaria, si sono pronunciate sulla vexata quaestio della corretta distinzione tra crediti d’imposta non spettanti e crediti d’imposta inesistenti. In questa rubrica già si è dato conto della sentenza della V sezione n. 34445 del 2021 , la quale affermava che aveva “senso logico-giuridico” la distinzione - in passato però disconosciuta - tra “credito non spettante e/o non utilizzabile” e “credito inesistente”. Successivamente, tuttavia, tale nuovo orientamento era stato disatteso con la pronuncia n. 25436 del 2022 ma poi condiviso dalla pronuncia n. 5243 del 2023. E ora l’articolata sentenza qui segnalata ha argomentatamente approvato “il nuovo approccio ermeneutico”. La Corte di legittimità ha verificato l’oggetto differente e i caratteri distintivi delle due fattispecie ed è giunta ad affermare che la distinzione, “recepita positivamente”, si ricava non solo dal dato letterale delle norme ma anche dai criteri di coerenza e di razionalità del sistema nonché dalle finalità obiettive perseguite dal legislatore. A) - La nozione di credito d’imposta inesistente è contenuta nell’ art. 27, commi da 16 a 20, del d.l. n. 185 del 2008 e, a seguito della modifica operata con il d.lgs. n. 158 del 2015, nell’ art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 471 del 1997 , il quale “ha solo confermato e precisato quanto già desumibiledall’art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008” puntualizzando che “il credito è inesistente quando manca, in tutto o in parte, il presupposto costitutivo e tale inesistenza non sia riscontrabile mediante controlli c.d. automatizzati”, con la specificazione che “l’uso della congiunzione «e» rivela la necessaria contitolarità dei due requisiti - quello strutturale interno correlato al singolo credito e quello strutturale esterno di portata generale - per la costruzione della nozione e l’applicazione del regime più severo, che resta circoscritto alle fattispecie di maggiore gravità e offensività”; il credito va dunque considerato inesistente, e per l’accertamento della condotta di indebita compensazione si applica il termine lungo di otto anni (di cui all’art. 27, comma 16, del d.l. n. 185 del 2008), quando: --- le attività e i presupposti fondanti non sono mai venuti in essere; qui la sentenza enuclea alcune ipotesi, fra le quali le più radicali riguardano il caso in cui la fattispecie che fonda il credito d’imposta non sia mai venuta a esistenza e i casi di crediti generati da operazioni soggettivamente od oggettivamente inesistenti; --- sono assenti le condizioni essenziali , formali o sostanziali, previste dal legislatore; qui la sentenza presenta un utile elenco esemplificativo dei parametri strutturali, di carattere generale, che portano a ritenere inesistente un credito di imposta, ossia individua gli elementi idonei ad assumere natura costitutiva (talvolta l’istanza del contribuente, oppure la previsione di obblighi di facere e/o di non facere , oppure l’indicazione di termini finali e di condizioni risolutive) e, per converso, anche gli elementi con carattere meramente accessorio (quali l’inosservanza di meri adempimenti procedurali o la previsione di soglie o limiti di valore) i quali non incidono sulla “non inesistenza” del credito; --- quanto alla condizione del mancato riscontro formale , essa ha valore oggettivo: non assume rilievo che, materialmente, l’inesistenza del credito sia stata rilevata a seguito di accertamento sostanziale ma solo che, in sede di controllo formale, non era possibile riscontrarne la mancanza, ancorché, in concreto, tale verifica non sia stata operata. Da questa ricostruzione dell’istituto deriva che se sussiste il primo requisito (mancanza del presupposto costitutivo) ma l’inesistenza sia riscontrabile in sede di controllo formale o automatizzato, la compensazione indebita riguarda non crediti inesistenti ma crediti non spettanti . B) - La nozione di crediti d’imposta non spettanti (che assume, pertanto, “rilevanza residuale”) è considerata dall’ art. 13, comma 4, del d.lgs. n. 471 del 1997 , che punisce l’utilizzo di un’eccedenza o di un credito d’imposta in misura superiore a quella spettante, o in violazione delle modalità di utilizzo previste dalle leggi vigenti; inoltre, in assenza di uno dei due requisiti citati al comma 5 dello stesso art. 13 e sopra menzionati (il presupposto costitutivo «e» l’oggettivo riscontro con controlli c.d. automatizzati) il credito non può qualificarsi come inesistente. Per il suo accertamento vale l’ordinario termine stabilito dall’art. 43 del d.P.R. n. 600 del 1973. Tale distinzione influisce sul regime sanzionatorio applicabile: l’indebita compensazione di crediti non spettanti è soggetta alla sanzione del 30% dei crediti stessi, a fronte della sanzione dal 100% al 200% (e del 200% per l’art. 17, comma 18, del d.l. n. 185 del 2008) prevista in caso di crediti inesistenti. In conclusione le Sezioni Unite hanno formulato il seguente principio di diritto : « in tema di compensazione di crediti o eccedenze d’imposta da parte del contribuente, è applicabile la sanzione di cui all’art. 27, comma 18, d.l. n. 185 del 2008, vigente ratione temporis, ovvero, se più favorevole, quella prevista dall’art. 13, comma 5, d.lgs. n. 471 del 1997 quando il credito utilizzato è inesistente, condizione che si realizza - alla luce anche dell’art. 13, comma 5, terzo periodo, d.lgs. n. 471 del 1997, come modificato dal d.lgs. n. 158 del 2015 – allorché ricorrano congiuntamente i seguenti requisiti: a) il credito, in tutto o in parte, è il risultato di una artificiosa rappresentazione ovvero è carente dei presupposti costitutivi previsti dalla legge ovvero, pur sorto, è già estinto al momento del suo utilizzo; b) l’inesistenza non è riscontrabile mediante i controlli di cui agli artt. 36-bis e 36-ter d.P.R. n. 600 del 1973 e all’art. 54-bis d.P.R. n. 633 del 1972; ove sussista il primo requisito ma l’inesistenza sia riscontrabile in sede di controllo formale o automatizzato, la compensazione indebita riguarda crediti non spettanti e si applicano le sanzioni previste dall’art. 13, comma 1, d.lgs. n. 471 del 1997 ovvero dall’art. 13, comma 4, d.lgs. n. 471 del 1997 come modificato dal d.lgs. n. 158 del 2015 qualora ratione temporis applicabile ».

Sentenza del TAR Campania, Sez. III, n. 5817 del 2023 IL CASO E LA DECISIONE A Napoli, la società titolare del marchio Scaturchio (marchio molto noto localmente nel settore alimentare) ha provato ad aprire un nuovo locale in via San Gregorio Armeno , ovvero la famosissima "via dei presepi", dopo avere ottenuto il parere favorevole della Soprintendenza competente. Tuttavia, la segnalazione certificata di inizio attività - SCIA ‐ è stata ritenuta inefficace dal Comune partenopeo, con conseguente inibizione dell'esercizio dell’attività stessa, sulla base di nuove disposizioni comunali nel frattempo intervenute. La motivazione sarebbe consistita nel fatto che via San Gregorio Armeno costituisce, come contesto viario, un unicum in cui non possono essere svolte attività che non siano quella artigianale legata all'arte presepiale, e ciò al fine di tutelare il patrimonio artistico, culturale, monumentale e architettonico in un’area considerata e protetta dall’ UNESCO come “buffer zone” (zona cuscinetto). D'altra parte, la società interessata all'apertura di un nuovo punto vendita alimentare con il marchio Scaturchio si era nel frattempo persuasa che la sua iniziativa rientrasse nel regime transitorio della nuova disciplina applicativa del divieto. Secondo tale regime erano da ritenersi esclusi dal divieto stesso le nuove aperture per le quali, alla data di entrata in vigore della norma ostativa, risultava in corso di svolgimento l' attività preparatoria di investimento preordinata all'apertura stessa. Su questi presupposti, la società colpita dall'inefficacia della SCIA presentata ha impugnato la nota comunale a sé sfavorevole dinanzi al Tar per la Campania, ritenendo da un lato di rientrare nel regime transitorio (e che tale regime si applichi anche a via San Gregorio Armeno), e, dall'altro, più in generale, che un punto vendita Scaturchio, in quanto marchio storico, non sarebbe incompatibile - per il valore espresso in termini di tutela - con l'unicità del contesto cittadino della “via dei presepi”, dovendosi in senso contrario considerare come irragionevole e sintomatica di disparità di trattamento una soluzione che avesse escluso soltanto questa via (e non anche, ad esempio le vie limitrofe) da una tutela "temperata" dalla necessità di garantire alle realtà commerciali che già avevano investito in nuovi contesti territoriali l'apertura di attività, anche se non strettamente correlate con l'arte presepiale. Il Tribunale di primo grado, con decisione non sospesa nelle more dal Consiglio di Stato, ha respinto tuttavia il ricorso, stabilendo che a San Gregorio Armeno, anche in virtù della tutela rafforzata e parametrata alla vocazione di artigianato tradizionale della strada, non si applica la disciplina transitoria invocata dalla ricorrente. In altre parole, secondo il Giudice partenopeo, la disposizione specifica su San Gregorio Armeno avrebbe introdotto un divieto assoluto di apertura di nuove attività che non fossero quelle tipiche del posto (vale a dire: arte presepiale). Né avrebbe rilievo, rispetto all'esito del giudizio di legittimità, il fatto che la proposta originaria del Comune alla Giunta regionale era nel senso di escludere dall'applicazione dei divieti tutte le aperture di nuove attività con investimento già avviato alla data di entrata in vigore della nuova disciplina, senza ulteriori distinzioni. A questo riguardo, il TAR ha precisato che la disamina del testo finale - e non della bozza di proposta – rendeva evidente che il Comune avesse dettato per via San Gregorio Armeno una disciplina che esclude ogni attività diversa da quella di produzione e/o vendita di pastori dell'artigianato presepiale, senza consentire alcun eccezione, nell'esercizio di una discrezionalità legittima, anche in riferimento alla particolare tutela richiesta dalla Soprintendenza proprio in ordine a San Gregorio Armeno, quale sito esemplificativo della necessità di protezione rafforzata. D'altra parte, sempre secondo il Giudice di primo grado, se la Regione avesse ritenuto di opporre un contrario avviso alla proposta del Comune, non avrebbe reso l'intesa incondizionata su tale proposta. In ultimo, avere imposto una tutela rafforzata ed esclusiva di un'unica particolarissima strada non è da considerarsi irragionevole, in quanto eccezione ad una regola che prevede invece, e in linea di massima, il contemperamento massimo della tutela del bene culturale-strada e delle iniziative imprenditoriali che con esso interagiscono. DISCREZIONALITA’ E PROPORZIONALITA’ Nel caso esaminato dal Tar Campania, sede di Napoli, al di là dell’interpretazione della disciplina specifica attuata dal Comune partenopeo e del perimetro derogatorio contenuto nel regime transitorio di tale disciplina, vengono in rilievo alcuni profili direttamente confinanti con la tematica della proporzionalità dell’ agere pubblico. Tale criterio si pone infatti come limite della discrezionalità amministrativa , quando, oltre al vaglio della migliore scelta da operare, l’ente pubblico si deve confrontare anche con il minore sacrificio possibile del soggetto privato su cui quella scelta va a impattare. D’altra parte, è incontestabile che via San Gregorio Armeno rappresenti una strada unica al mondo, e la stessa parte ricorrente non ha sostanzialmente potuto confutare detta inequivocabile circostanza se non sostenendo che anche il marchio “Scaturchio” sarebbe un marchio storico, degno a sua volta di una tutela preferenziale. Il Giudice di primo grado ha peraltro escluso un’equiparazione tra le due situazioni, o comunque una compatibilità tra le stesse, in quanto Scaturchio è un marchio attinente al settore alimentare e non ha diretta attinenza con l’arte presepiale. Occorre dunque domandarsi, in chiave critica – ma il profilo è stato scarsamente approfondito nelle difese di parte ricorrente –, se sarebbe stata possibile una lettura unitaria delle disposizioni esaminate dal TAR, nel momento in cui erano chiarissime, tali disposizione, nel contemperare le esigenze di preservazione di moltissimi quartieri di Napoli, “ oggetto, da anni, per ragioni essenzialmente turistiche, di proliferazione incontrollata di attività a carattere esclusivamente commerciale e lucrativo, che tendono a far scomparire i locali e le attività storiche e tradizionali ”, con la tutela delle attività commerciali stesse e finalizzate al turismo. In particolare, la domanda a cui forse non è stata data risposta in sentenza è la seguente: può il Comune vanificare gli investimenti già programmati e (in parte) effettuati, per lo svolgimento di attività alimentari e di somministrazione di alimenti e bevande in determinati siti (musei, librerie, stazioni, strade storiche, etc.) senza una motivazione rafforzata e una verifica in concreto della compatibilità delle attività frutto di investimenti con la particolare caratterizzazione del sito stesso? E qualora ciò fosse pure possibile per la straordinaria valenza storica e culturale dell’ambiente cittadino da preservare, quali sono i limiti entro cui il fine desiderato (tutela al massimo livello possibile) può essere perseguito? Viene in particolare rilievo, a questo proposito, il principio di proporzionalità in senso stretto , secondo cui non si deve imporre ai privati un onere eccessivo rispetto all’obiettivo che si intende raggiungere. Sotto questo limitato profilo, non pare che inserire all’interno di una sede viaria storica un marchio alimentare, anch’esso storico, scalfisca sensibilmente l’obiettivo di tutela perseguito – laddove ci sia la possibilità materiale di innestare nel circuito urbano di riferimento mezzi e attività -, mentre discorso diverso e più delicato sarebbe inferire da una possibile concorrenza indiretta sul posto il danneggiamento dell’attività tutelata e, ancor di più, un ulteriore aumento di caos e traffico pedonale nei periodi “critici”, circostanza, quest’ultima, che dovrebbe essere affrontata, peraltro, con gli ordinari “strumenti di contenimento” a disposizione della polizia locale.

Tribunale di Como, sez. II, 12 settembre 2023, n. 972, est. Nicoletta Riva IL CASO Il giudizio è stato instaurato dalla società Banca Farmafactoring Spa nei confronti del Comune di Lambrugo per sentire accertare e dichiarare il diritto della predetta ad ottenere il pagamento da parte del Comune di Lambrugo di una serie di crediti, dei quali la prima era divenuta cessionaria. Il Tribunale ha accolto la domanda, condannando il Comune al pagamento di euro 36.370,10, oltre interessi di mora come contrattualmente dovuti fino al saldo. La questione rilevante che il Tribunale ha dovuto affrontare concerne l ’efficacia della cessione del credito oggetto del giudizio e la legittimazione attiva dell’attrice ad agire nei confronti del Comune, quale debitore ceduto. Secondo quanto sostenuto dal Comune, infatti, dalla lettura in combinato disposto dell' art. 69 della legge sulla Contabilità di Stato (R.D. n. 2440 del 1923) e dell' art. 9, l. n. 2248 del 1865, All. E , il trasferimento di un diritto di credito vantato nei confronti della P.A, oltre a richiedere la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata (art. 69 R.D. 2440/1923), necessiterebbe anche dell' accettazione dell'amministrazione e, dunque, nel caso di specie, del Comune di Lambrugo, il quale ha invece eccepito non solo di non aver mai espresso tale giudizio favorevole, ma, in aggiunta, di aver rifiutato la cessione del credito oggetto del procedimento in questione. LA SOLUZIONE Il Tribunale, in punto di fatto, ha rilevato come il documento allegato dal Comune convenuto non esprimesse in modo chiaro ed evidente il rifiuto dello stesso alla cessione del credito, ma che, al contrario, occorreva un percorso interpretativo piuttosto elaborato e difficoltoso perché si potesse affermare la sussistenza di un rifiuto della predetta cessione del credito. Sul piano strettamente giuridico, invece, il Tribunale ha affermato che la regola dettata dall’art. 69 R.D. 2440/1923 (oltre che l'applicazione della legge n. 2248 del 1865) non riguarda le cessioni di crediti vantati nei confronti di enti pubblici locali , come nel caso del Comune resistente, tale normativa essendo riservata alla sola Amministrazione Statale. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha affermato che ‹‹ l'art. 69 del r.d. n. 2440 del 1923 - che richiede, per l'efficacia della cessione del credito di un privato nei confronti della P.A., che detta cessione risulti da atto pubblico o da scrittura privata autenticata da notaio e che il relativo atto sia notificato nelle forme di legge - è norma eccezionale che riguarda la sola amministrazione statale ed è pertanto insuscettibile di applicazione analogica o estensiva con riguardo ad amministrazioni diverse, sicché esso non si applica neppure nei confronti delle aziende sanitarie locali che, sin dalla loro istituzione, sono enti pubblici estranei al novero delle amministrazioni statali ›› (Cass. Civ, Sez. 3, ord. 21 luglio 2017, n. 30658). Il Tribunale, quindi, ha riconosciuto la piena efficacia della cessione del credito prodotta da parte attrice, quest’ultima essendo legittimata attiva ad agire nei confronti del Comune debitore ceduto. Nel merito, poi, il Tribunale, applicando le regole generali dell' inadempimento contrattuale - secondo cui, mentre il creditore può limitarsi a provare la fonte del proprio diritto, a carico del debitore grava l'onere di provare i fatti estintivi, modificati e impeditivi della pretesa -. ha ritenuto che le anomalie nell'erogazione delle forniture che la società cedente doveva garantire all'ente convenuto, così come documentate da quest'ultimo, non fossero sufficientemente dimostrate, non essendo soddisfacente ai fini dimostrativi la sola allegazione di una relazione di parte redatta dal responsabile del Servizio del Comune di Lambrugo, con la quale viene sottolineato che la cedente non ha fornito il servizio contrattualmente statuito. Il Tribunale ha infine ritenuto non accoglibile l’eccezione del Comune anche in ordine alle anomalie di servizio e all'ammontare del credito.

PREMESSA Agli albori della nuova legislatura è stato presentato il disegno di Legge costituzionale n. 13 , che prevedeva un solo articolo destinato a modificare l’ articolo 33 della Costituzione , con l’aggiunta, in coda al testo vigente, di una importante affermazione sul riconoscimento del valore educativo, sociale e di promozione del benessere psicofisico, da parte della Repubblica, dell’attività sportiva in tutte le sue forme. Con tale disegno è stata confermata la volontà - già espressa nella passata legislatura e non concretizzatasi per la fine anticipata di essa - di affidare esplicitamente allo Stato il compito di promuovere e diffondere lo sport nella sua specificità, quale essenziale strumento formativo e di crescita individuale. Il 13 ottobre 2022 il disegno di legge è stato presentato alla Presidenza del Senato, il 14 novembre 2022 è stato assegnato alla Commissione Affari Costituzionali e il 12 dicembre successivo l'esame è stato concluso con il passaggio del testo all'Aula per la votazione. Il 13 dicembre 2022 l'Aula del Senato ha approvato in prima lettura con 145 favorevoli, 0 contrari e 4 astenuti il testo di modifica dell'art. 33 della Costituzione. Arriviamo dunque al 20 settembre 2023, data storica per lo Sport italiano . Con la seconda e ultima deliberazione da parte della Camera dei Deputati, è terminato l’iter legislativo per l’approvazione del disegno di legge costituzionale che inserisce lo sport in Costituzione. La Camera ha approvato all’unanimità la modifica all’art. 33 della Costituzione, introducendo il seguente nuovo comma: « La Repubblica riconosce il valore educativo, sociale e di promozione del benessere psicofisico dell’attività sportiva in tutte le sue forme ». Si tratta di un percorso normativo e istituzionale che parte da lontano e di cui si darà conto più avanti. Certamente, si può considerare il tentativo di mettere al centro dei nostri pilastri ordinamentali lo sport nella sua accezione più ampia, riconoscendolo come importante strumento formativo d’integrazione sociale e di diffusione di valori universali positivi, oltre che veicolo di inclusione, partecipazione e aggregazione sociale. [1] Non è un caso che il precetto vada ad inserirsi tra norme costituzionali in materia di salute e in materia di istruzione, accanto a cultura e arte, a dimostrazione della stretta correlazione dello sport con la concezione più moderna di benessere psicofisico integrale della persona. Occorrerà adesso vedere quali e quante conseguenze avrà nell'immediato e nel lungo termine questa riforma - che resta comunque una modifica costituzionale "di contorno" -; da mera dichiarazione di principio la norma programmatica dovrà necessariamente trasformarsi in un forte stimolo per il Legislatore di promuovere attivamente l'attività sportiva (ad esempio valorizzando lo sport nelle scuole e rendendolo accessibile ad alti livelli anche alle categorie sociali più povere), anche per evitare che aumenti il contenzioso nei Tribunali per questioni di legittimità costituzionale su leggi in ambito sportivo, nell'ipotesi in cui il principio dello sport come pratica educativa appaia non rispettato. STORIA E FILOSOFIA DELLO SPORT Ma la prima domanda che occorre porsi è questa: cosa significa l’espressione “attività sportiva”? Cos’è essenzialmente lo sport? Molti studiosi si sono messi alla prova negli ultimi decenni per cercare di comprendere sostanzialmente come è possibile pervenire ad una definizione unitaria o quanto meno oggettiva del termine sport, le sue funzioni sociali ed il suo impatto emotivo-formativo sul progresso generale. Mettersi alla prova significa esplorare spazi mai percorsi, ambiti di speculazione mai oltrepassati, terreni di riflessione poco battuti. Quindi, fino a poco tempo fa si discuteva di una materia che tutti (o quasi) conoscono, che tanti praticano, ma sfuggente dal punto di vista dell'origine ontologica e dunque pure della sua classificazione o caratterizzazione giuridica. In soccorso di chi si è posto " la questione irrisolta dell'esegesi (anche normativa) dello sport " sono giunti, per vie accidentali, innumerevoli trattati di psicologia cognitiva, pedagogia e di biologia evoluzionistica che hanno aiutato enormemente a capirlo e a delineare un quadro concettuale più o meno solido su che cosa intendiamo nella universalità dei casi, quando parliamo dello sport e dei suoi presupposti sociologici. Ma se ci poniamo degli interrogativi sulla base esplicativa dei principi sociali, non possiamo fare a meno di porci delle domande di diritto e delle sue fonti “abiogenetiche”. L'identificazione dello sport come attività che coinvolga le abilità umane basilari fisiche e mentali - esercitandole con costanza per migliorare ed usarle in maniera più proficua - permette di tracciarne un collegamento storico con lo sviluppo dell' intelligenza umana . Già per le civiltà primordiali, l'attività fisica, sia pur priva dei connotati agonistici che l'avrebbero caratterizzata in seguito, era un modo pratico ed utile per approfondire la conoscenza della natura ed applicare una maggiore padronanza su di essa. Il secolare avanzamento civile ha permesso via via la razionalizzazione e dunque la "normalizzazione" di tali manifestazioni fisiologiche istintuali umane. Infine, la contestuale regolamentazione ne ha concluso il processo naturale d'utilizzo, tanto da farne un meccanismo pubblico adattabile a diversi scopi od obiettivi. Si pensi ad esempio alle potenzialità correlate al fatto che la diffusione della pratica sportiva nella maggioranza delle società contemporanee sia indice dell'importanza che la stessa assume in senso educazionale-sociale, ma anche economico-politico, fino al punto da contribuire a cementare la cultura "imperante" di un popolo intero, legandosi indissolubilmente ai "cardini storici collettivi" che la contraddistinguono; forgiare una disciplina che concorra ad affermare la forza identitaria, "interna ed esterna" di uno Stato, serve a definire i confini, con volontà didattiche e talvolta anche con finalità legislative, politiche ed etiche, del c.d. "sport nazionale", appunto. Emblematico il caso dei gloriosi Springboks del rugby per il Sudafrica. Esaminiamone le basi gnoseologiche attraverso l'analisi di una materia che solo da poco suscita la curiosità intellettuale dei ricercatori: la filosofia e la storia dello sport. Una disciplina che indaga il complesso e variegato universo sportivo, cercando di analizzare le implicazioni metafisiche, etico-morali, antropologico-filosofiche, pedagogico-educative e socio-politiche dello sport, inteso come attività antropologica positivistica. Anche se la filosofia dello sport è un settore di studio giovane e ancora in fase di evoluzione, il legame tra sport e filosofia è molto antico e profondo ed è sancito dal comune luogo di origine. L’antica Grecia, infatti, otre ad essere stata il teatro del passaggio decisivo dal mythos al logos, è stata protagonista anche dell’istituzionalizzazione dello sport agonistico, ospitando i Giochi Olimpici antichi fin dal 776 a.C.. Il rapporto tra sport e filosofia non si riduce, però, semplicisticamente alla condivisione del contesto storico di origine, ma affonda le radici nei principi cardine della civiltà greca: l’uguaglianza e la libertà. Proprio per questo possiamo azzardare che la filosofia classica è nata con lo sport; vale a dire con quella cultura “agonale” del dialogo e del confronto equo tra pari che ispirava le antiche competizioni greche. Proprio tra gli antichi filosofi greci possiamo trovare le prime considerazioni di carattere filosofico intorno all’attività fisica, lodata principalmente per il suo grande potenziale educativo e per la sua capacità di favorire uno sviluppo armonico della persona, come conferma questo passo della Repubblica di Platone: « Dopo la musica i giovani vanno formati con la ginnastica […] Bisogna dunque che anche con questa siano accuratamente allevati per tutta la vita, cominciando fin da bambini ». Il barone Pierre De Coubertin era un pedagogista ed uno storico francese, che recepì il mito di Olimpia , integrandolo nel suo progetto educativo universalistico. « Riformatore sociale, mosso da aspirazioni pedagogiche, De Coubertin ha affidato le sue speranze allo sport. Esso gli è parso la scuola delle nazioni moderne ». Il pensatore francese propose di ristrutturare la società e promuovere l’interazione tra paesi e culture diverse attraverso lo sport, elemento innovativo e contemporaneamente antico, trovando ispirazione nel modello greco. De Coubertin, consapevole della vocazione universale, multiculturale ed educativa dello sport, aveva l’obiettivo di allontanarlo da una concezione particolaristica, locale, strumentale, e renderlo occasione di incontro e confronto tra realtà eterogenee e lontane. Il nucleo concettuale dell’Olimpismo è riassunto nella Carta Olimpica , documento ufficiale pubblicato per la prima volta nel 1908 dal Comitato Olimpico Internazionale (CIO), che era stato fondato da De Coubertin nel 1894. La Carta Olimpica, oltre a contenere il regolamento per l’organizzazione dei Giochi Olimpici e l’ordinamento del governo del CIO, presenta i principi fondamentali del movimento, che riassumono l’insieme di teorie e riflessioni che prendono il nome di “filosofia dell’Olimpismo”. Il Movimento Olimpico proponeva di « mettere ovunque lo sport a servizio dello sviluppo armonico dell’uomo, per favorire l’avvento di una società pacifica », dove regnino la pace, la collaborazione, il rispetto reciproco e l’accoglienza delle diversità. Nella Carta Olimpica è esplicitamente affermato che la « pratica dello sport è un diritto dell’uomo » e, dunque, la partecipazione alle competizioni, spazi privilegiati di incontro e di dialogo, ma anche occasioni di festa e di condivisione, deve essere garantita a tutti. L’ Olimpismo ha unito i valori dello sport a quelli della solidarietà, del dialogo, della pace e dell’integrazione, ponendo lo sport stesso come strumento privilegiato per la formazione fisica, morale e sociale. Le riflessioni elaborate in seno al Movimento Olimpico, in particolare quelle relative al ruolo dello sport nella vita individuale e sociale, al dilettantismo, all’atteggiamento agonistico, ai valori che devono animare le competizioni, rappresentano un presupposto irrinunciabile per un qualsiasi tentativo di ricerca in ambito filosofico-sportivo. L’Olimpismo, infatti, non presenta una struttura teorica coerente e sistematica, e proprio per la sua propensione ad inglobare elementi diversi è stato definito eclettico . Lo sforzo di conciliare molteplici sistemi, alcuni apparentemente contraddittori, può generare critiche, ma, forse, proprio la flessibilità filosofica dell’Olimpismo può spiegare il duraturo successo dei Giochi Olimpici su scala planetaria. Dunque, i Giochi Olimpici moderni hanno favorito e accelerato il processo di diffusione e affermazione dello sport, anche a livello popolare, e proprio il passaggio da attività elitaria a fenomeno di massa è stato l’evento che ha fornito l’occasione alla critica per una sfida intellettuale. L’evoluzione dello sport e la sua eccezionale diffusione a livello mondiale, avvenuta tra XIX e XX secolo, hanno stimolato l’interesse degli intellettuali nei confronti della pratica sportiva, sia nella sua dimensione ludico-ricreativa e pedagogico-formativa, sia nella sua declinazione agonistica (dilettantistica, amatoriale e professionistica). Le prime riflessioni intorno allo sport sono arrivate da pensatori appartenenti a diversi settori disciplinari, come quello pedagogico, sociologico e storico, e, in particolare, si sono sviluppate nel contesto della tradizione analitica anglosassone di matrice nordeuropea e nordamericana e nell’ambito della riflessione ermeneutico fenomenologica tedesca. [2] In questo clima culturale, si creano i presupposti per l’elaborazione della filosofia dello sport, la cui nascita si fa coincidere con la pubblicazione, nel 1969, dell’opera di Paul Weiss, Sport: A philosophic Inquiry . Weiss, professore di Filosofia all’università di Yale, è stato uno dei primi pensatori contemporanei a sottolineare la necessità di una riflessione filosofica intorno allo sport e a contribuire alla diffusione di questa “nuova” disciplina. Weiss, infatti, è stato anche il primo presidente della International Association for the Philosophy of Sport ( IAPS ), fondata nel 1972 . Le riflessioni di Weiss intorno alle tematiche sportive hanno contribuito a dare quasi immediata credibilità allo studio filosofico dello sport, ponendo le basi per le maggiori linee di ricerca: la definizione di sport, il rapporto tra mente e corpo, le potenzialità formativo-pedagogiche dell’attività sportiva, la relazione tra dilettantismo e agonismo e il ruolo delle donne nello sport. L’istituzione della IAPS è stata seguita dalla nascita del Journal of the Philosophy of Sport nel 1974, nonché dalla fondazione delle prime due società nazionali di ricerca della materia: la Japanese Society for Philosophy of Sport and Physical Education , nel 1978, e la British Philosophy of Sport Association nel 2002. Grazie alle iniziative e all’impegno della IAPS, la filosofia dello sport è stata inserita nei programmi di studio di diverse facoltà di Scienze Motorie, soprattutto in Università nordamericane e inglesi, e ha avuto una grande diffusione. Nonostante ciò, la filosofia dello Sport non ha raggiunto ancora una vera e propria autonomia e non è riuscita a sganciarsi dall’influenza di altre discipline, in particolare dalla pedagogia, che anzi tende a inglobarla nuovamente nel suo ambito. La IAPS è il nucleo centrale di questo processo, protagonista dell’organizzazione di conferenze e meeting in Nord America e in Europa, primi fra tutti l’ International Congress on Sport Science and Physical Education e il Congresso Mondiale di Filosofia dello sport . Alla fine degli anni Ottanta risalgono, invece, le prime opere atte a sistematizzare la disciplina e i vari ambiti di ricerca, soprattutto con l’obiettivo di fornire una guida introduttiva agli studenti. [3] Negli studi condotti in ambito politico-sportivo si colloca l’analisi di problemi sociali e educativi come la discriminazione, la pace, il dialogo interculturale, il rapporto tra uomo e ambiente, i principi della solidarietà, della reciproca comprensione e del fair play . L’ambito etico è senza dubbio la sfera di studio privilegiata dagli studiosi di filosofia dello sport, che si concentrano su questioni come il doping, l’inganno, la violenza, il rischio dell’abuso di nuove tecnologie (bioetica). In questo campo di ricerca devono essere discussi i confini tra legalità e moralità nello sport; gli effetti e le conseguenze di pratiche illecite/immorali sia sulle persone sia sullo sport stesso; la validità dei fini e degli obiettivi; la delimitazione delle responsabilità delle varie figure coinvolte; la valutazione del rischio di traumi e infortuni. L’ etica dello sport si occupa, inoltre, di analizzare le implicazioni economiche dell’attività sportiva, ormai coinvolta nel processo si mercificazione che interessa i vari ambiti della società contemporanea. In tale contesto, l’essenza dello sport è stata snaturata dalla spasmodica ricerca della prestazione e dei record disumani, inquadrata in un’ottica del profitto ottenibile con ogni mezzo. Infine, un tema a metà strada tra la dimensione socio-politica e la dimensione etico-morale è sicuramente quello relativo all’educazione, dato il potenziale pedagogico riconosciuto allo sport, difficile da gestire e preservare dalle contaminazioni del professionismo e della ricerca esasperata del risultato. Di fronte alle questioni poste dalla pratica sportiva è evidente la necessità di un ripensamento dello sport, di uno sforzo di comprensione, che parta dalle discipline umanistiche (ed in particolare dalla filosofia), volto alla ricerca del valore umano dello sport. Se nel contesto accademico anglosassone e americano, la filosofia dello sport sembra essere in continuo sviluppo, in altre realtà accademiche l’evoluzione di questa disciplina è molto lenta e faticosa, se non addirittura completamente bloccato. [4] D’altra parte, un dialogo tra sport e filosofia non è solo possibile ed auspicabile, ma assolutamente necessario per osservare lo sport da una prospettiva diversa e fornire un’interpretazione razionale di un fenomeno unico e travolgente, ma sempre più a servizio della realtà economica e commerciale. ORGANIZZAZIONE SPORTIVA E ORDINAMENTO. RIFLESSIONI CONCLUSIVE Sotto l'aspetto istituzionale, e dunque quello giuridico-legislativo, l'organizzazione sportiva internazionale è una costruzione articolata e complessa dove si intersecano e si intrecciano le competenze dei soggetti che la compongono, i quali, comunque, perseguono fini propri. La caratteristica originale che contraddistingue tutta la costruzione è quella che vuole gli organi direttivi, ai diversi livelli, 'eletti' dai propri amministrati e non piuttosto 'nominati' da potentati politici o da lobby economiche. Altra peculiarità, rispetto ad altre strutture extranazionali (ONU, UNESCO, OMS, FAO ecc.), riguarda l'assoluta mancanza di sovvenzioni per gli organismi sportivi internazionali. Questi devono procurarsi i mezzi per operare e realizzare i compiti istituzionali tramite i ritorni economici della propria attività, i cui principali flussi viaggiano sul doppio binario delle sponsorizzazioni e delle concessioni televisive. L' organizzazione sportiva internazionale può essere paragonata a un edificio piramidale, il cui vertice è rappresentato dal Comitato olimpico internazionale . A partire da questo, scendendo, si hanno i Comitati organizzatori dei Giochi Olimpici, i Comitati olimpici nazionali, le Federazioni sportive internazionali, le Federazioni sportive nazionali, le Società sportive e infine la solida base costituita dagli atleti (a fianco dei quali operano i tecnici e i giudici). L'insieme di tutti questi soggetti costituisce il Movimento Olimpico. Secondo quanto previsto dalla Carta Olimpica (la completa raccolta dei principi cui devono conformarsi tutti gli aderenti e la cui ultima versione è stata elaborata nel corso della Sessione del CIO tenutasi l'11 dicembre 1999), l'obiettivo principale che il Movimento Olimpico persegue è la costruzione di un mondo migliore, " educando i giovani alla pratica sportiva senza discriminazione e nel segno dell'ideale olimpico che pretende amicizia, solidarietà e fair play ". In base a tali dettami, l'olimpismo può essere definito come una filosofia di vita, in grado di esaltare, combinandole, le migliori qualità del corpo, della volontà e dello spirito. Per di più, esso pretende di essere 'internazionale e democratico' rifiutando ogni forma di disparità o di preclusione, sia tra le diverse discipline sportive sia tra i singoli praticanti. [5] All'universo sportivo che non fa riferimento al Movimento Olimpico appartiene lo sport di squadra statunitense di matrice professionistica (quello di natura olimpica si inquadra, di norma, nell'ambito delle high schools e delle università). Si tratta di un fenomeno del tutto particolare che, pur muovendo grandi interessi sportivi ed economici, resta per lo più racchiuso entro i confini nazionali degli Stati Uniti. Organizzato con ferree logiche di mercato (gli stipendi ai giocatori non superano in nessun caso il 55% del fatturato, vale a dire ammontano a circa il 10-15% in meno di quanto percepiscono i calciatori professionisti europei) e sostenuto da un larghissimo favore popolare, gode di enormi profitti derivanti, per lo più, dai diritti delle riprese televisive e dalla commercializzazione dei marchi. [6] Ben più arretrata è l'organizzazione dello sport italiano invece, che attualmente, in attesa di una 'Legge-quadro' di riordino generale della materia, annunciata da decenni da governi di ogni tendenza ma mai concretamente perseguita, vede ancora il CONI in posizione di centralità rispetto alle altre realtà che agiscono nel microcosmo sportivo nazionale: Federazioni sportive, enti di promozione, enti locali, scuola, forze armate ecc.. La struttura si configura dunque come una costruzione virtuale al vertice della quale opera il CONI, mentre la base è costituita dalle circa 70.000 società sportive. In posizione mediana si pongono le Federazioni nazionali che fungono da raccordo fra CONI e società sportive. Non è quindi sorprendente che proprio sul CONI si siano appuntate, a più riprese, le attenzioni del legislatore, a partire dal 16 febbraio 1942, quando venne decretata la legge istitutiva dell'organismo ( Legge 426/42 ), che ne definiva i compiti e ne sanciva l'ordinamento quale 'Federazione delle Federazioni sportive', concentrando in esso tutta l'attività sportiva italiana, a qualunque livello e titolo svolta (anche se il regolamento di attuazione sarebbe stato emanato più di quarant'anni dopo, con il d.p.r. n. 157 del 28 marzo 1986 ). Nel merito, la legge imponeva al CONI di " incrementare e proteggere l'olimpismo e lo sport dilettantistico, nonché di incoraggiare e sviluppare l'educazione fisica, morale e culturale della gioventù del paese per migliorarne il carattere, la salute e il senso civico ". Negli ultimi anni della sua trentennale gestione, il CONI subì però gli effetti frenanti della Legge. n. 70 del 20 marzo 1975 che lo inserì quale 'ente preposto ad attività sportive' nel riordino del Parastato , inceppandone la funzionalità amministrativa, sino ad allora caratterizzata da notevole dinamismo e autonomia (si ricordino, al riguardo, le due edizioni dei Giochi Olimpici di Cortina del 1956 e di Roma del 1960, organizzate quasi integralmente a carico del CONI e con il ricorso a modesti contributi pubblici). Di fatto, l'ingresso del CONI nel comparto parastatale innescò una spirale di successive riforme e di parziali interventi legislativi che, alla lunga, hanno finito con il modificare il quadro originario, riducendo progressivamente la capacità imprenditoriale dell'intero settore sportivo. Malgrado le notevoli disponibilità prodotte dal Totocalcio negli anni Ottanta e nei primi anni Novanta, per il CONI e le Federazioni i tempi nuovi imponevano esigenze di ammodernamento, purtroppo disattese dai vertici che si sono avvicendati nel corso degli anni. Tra le opportunità mancate, al primo posto figura l'improvvida cessione, avvenuta nel 1996, del concorso Enalotto (la cui gestione era stata inizialmente affidata al CONI), trasformato da altri soggetti nel ricchissimo SuperEnalotto, con un disastroso effetto boomerang sugli stessi concorsi Totocalcio. Le trasformazioni in atto nella pratica sportiva, pur con gli squilibri tra sport olimpico e sport professionistico, imponevano comunque un riordino della intera materia che, mancata dagli 'sportivi', venne affrettatamente imposta dai 'politici' con una riforma legislativa che si può ritenere non ancora conclusa. Il primo atto è stato il Decreto Legislativo del 23 luglio 1999, n. 242 , emanato dal ministro Melandri, che abrogava la legge del 1942. Nelle intenzioni del legislatore esso avrebbe dovuto dare attuazione al riordino del CONI, introducendo nelle 'stanze' del potere sportivo una consistente rappresentanza dei tecnici e degli atleti, in quota non inferiore al 30% dei componenti dei consigli di amministrazione delle Federazioni e dello stesso CONI. Nello stesso tempo, i presidenti delle Federazioni, cui era stata da sempre affidata la gestione collegiale del CONI, venivano allontanati dagli organi direttivi. In buona sostanza, il provvedimento, se non avviò a soluzione i problemi dell'intera organizzazione, produsse l'effetto deleterio di tranciare di netto il legame che per novant'anni e con successo aveva caratterizzato il rapporto tra CONI e Federazioni. [7] Come atto conclusivo, il CONI si vedeva costretto a elaborare un nuovo Statuto (predisposto il 26 gennaio 2000 dalla riunione n. 166 del suo Consiglio nazionale), approvato con d.m. del 19 aprile 2000 e in via definitiva con d.m. del 28 dicembre 2000. In base al dettato di riordino, gli organi centrali del CONI (che durano in carica quattro anni) sono attualmente: Consiglio Nazionale, Giunta Nazionale, Presidente, Segretario Generale, Comitato nazionale dello sport per tutti, Collegio dei revisori dei conti. Completano la struttura gli organi periferici, che sono i 20 Comitati Regionali, i 104 Comitati Provinciali e i Fiduciari locali. Dopo il d.l. n. 242, un successivo intervento legislativo ( d.l. 8 luglio 2002, n. 138 , emanato dal ministro dell'Economia e delle Finanze Tremonti), ha affiancato al CONI una società per azioni ‒ 'CONI Servizi spa' ‒ con il compito di gestire tutte le sue attività economiche: impianti, immobili, personale ecc.. Di competenza del CONI 'pubblico' restano i compiti conformi ai principi dell'ordinamento sportivo internazionale: preparazione olimpica, indirizzo e controllo delle Federazioni, diffusione della pratica sportiva, prevenzione e repressione del doping. Nello stesso tempo è stata decisa la ridefinizione, a partire dal 1° luglio 2003, anche degli scenari economici: la gestione dei concorsi Totocalcio e assimilati passò dal CONI all'Agenzia dei Monopoli dello stesso Ministero dell'Economia, il quale contribuirà al finanziamento con una quota parte degli incassi, da stabilire secondo appositi 'piani industriali', il primo dei quali predisposto dal CONI per il triennio 2003-2005. Il vento del cambiamento in atto ha investito anche gli organismi di base dello sport nazionale: le società, sia professionistiche (quelle di calcio in prima fila) sia dilettantistiche. Per il settore professionistico (già interessato dalla l. n. 91 del 23 marzo 1981) un primo intervento è stato l'emanazione della L. 18 novembre 1996, n. 586 , che sanciva il 'fine di lucro' per le società sportive professionistiche, consentendo loro di trasformarsi in società di capitali. Da tale provvedimento dovevano principalmente trarre vantaggi (anche tramite la possibile quotazione in borsa) i 38 club calcistici di serie A e B, ma i possibili effetti sono stati vanificati da una dissennata gestione economica che, malgrado un aumento esponenziale delle risorse provenienti dalle TV, ha creato in otto anni un indebitamento collettivo superiore a 1.300 milioni di euro, così elevato da convincere il Parlamento ad approvare, nel febbraio 2003, un decreto che consentiva alle stesse società di rateizzare in 10 anni di bilancio la svalutazione del proprio patrimonio. Ma tutto questo susseguirsi di norme che facevano gli interessi "di quella o questa bottega" mancavano di una "visione" più complessa, più profonda; mancava in particolare un riconoscimento legislativo ordinamentale che rappresentasse sintesi e peso valoriale specifico in termini di principi culturali intoccabili ed immodificabili. L'attuale maggioranza ha inteso disciplinare finalmente l'annosa questione giuridico-culturale. Sulla base di un assunto di principio che ha trovato largo consenso parlamentare, che si è erto su tale pilone concettuale: " Lo sport in tutte le sue forme, praticato a livello agonistico e dilettantistico, rappresenta un importante strumento formativo d’integrazione sociale e di dialogo culturale, nonché un volano per la diffusione di valori fondamentali quali la lealtà, l’impegno, lo spirito di squadra e il sacrificio. La diffusione della pratica sportiva nel mondo contemporaneo è il segno evidente dell’importanza che lo sport ha assunto anche da un punto di vista civile, sociale e culturale. " Per anni nella Costituzione italiana l’unico riferimento allo sport è stato posto all’ articolo 117 comma 3 , che inseriva l’Ordinamento Sportivo (già presente nella legislazione ordinaria) tra le materie di legislazione concorrente . La Costituzione non annoverava però alcun riferimento specifico all’attività sportivo-agonistica o allo sport in generale. L’idea di inserire lo sport all’interno della nostra Carta Costituzionale arriva tuttavia da lontano. Già nel 2009 (XVI legislatura), con la proposta di legge dell’on. Di Centa (campionessa olimpica) come prima firmataria, si sottopose il tema all’attenzione delle Camere. Successivamente, sia durante la XVII che la XVIII legislatura, sono state presentate delle proposte di legge col medesimo intento, senza riuscire a scalfire il fortino armato dell'indifferenza alla "istituzionalizzazione" dello sport, che bombardava sistematicamente la necessità o quanto meno l'importanza dell'intervento in Costituzione. Possiamo certamente dire che lo Sport in Costituzione rappresenta la prima tappa di un percorso che concentra, in poche parole, un significato profondo e un valore inestimabile, che possiamo sintetizzare nell'auspicio dello ‘ sport per tutti e di tutti ’, parte delle indispensabili ‘difese immunitarie sociali’ e importante contributo per migliorare la qualità della vita delle persone e delle comunità. Dentro questa sintesi c'è tutta la forza programmatica delle attività che dobbiamo svolgere, a ogni livello e nel rispetto dei ruoli, per trovare un equilibrio tra la soddisfazione delle vittorie, che spesso rappresentano l'unico metro di valutazione dell'efficienza del sistema sportivo, e l'allargamento della base dei praticanti e, comunque, l'aumento del beneficio di fare attività motoria, di promuovere la cultura del movimento, che invece nel nostro Paese non è stata ancora pienamente garantita. La Costituzione da oggi riconosce il valore e determina un diritto in astratto indispensabile, ma sarà responsabilità precipua della classe dirigente, quella politica, ma anche quella sportiva, trasformare il riconoscimento del valore in un diritto sostanziale, da garantire a tutti, partendo dalle persone più in difficoltà e dalle periferie urbane e sociali. Dunque, la norma di rango costituzionale in questo caso ha reso corpo materiale non strumentalizzabile, ha obiettivizzato in concezione "assoluta" la definizione di sport. In tutta sostanza, ha sanato un vulnus , ha coperto un vacuum iuris più che una vacatio . Ne ha rafforzato i connotati, ne ha solidificato i confini, ne ha cristallizzato le ambizioni e gli orizzonti. Meglio tardi che mai, verrebbe da dire. L'auspicio è che tale fonte normativa, ancorandolo, assicurandolo a bene giuridico di misura costituzionale, serva a tutelarlo, a proteggerlo da una cultura dell'antisportività dilagante nel nostro Paese, spesso sostenuta da presunti professionisti della materia. Ma questa è un'altra storia, che merita un approfondimento a parte. [1] A livello europeo la normativa è sempre più protesa a dare rilevanza allo sport, strumento di contrasto di tutte le forme di esclusione sociale, riconoscendo un’intima connessione tra sport e diritti sociali, cioè quei diritti che sono di interesse della collettività. In questo senso è orientato il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea che, all’articolo 165, afferma che « L’Unione contribuisce alla promozione dei profili europei dello sport, tenendo conto delle sue specificità, delle sue strutture fondate sul volontariato e della sua funzione sociale ed educativa » e, con la sua azione, mira tral’altro a « sviluppare la dimensione europea dello sport, promuovendo l’equità e l’apertura nelle competizioni sportive e la cooperazione tra gli organismi responsabili dello sport e proteggendo l’integrità fisica e morale degli sportivi, in particolare dei più giovani tra di essi » [2] Lo storico olandese Johan Huizinga è stato uno dei primi pensatori ad affrontare questo argomento nella celeberrima opera Homo Ludens e si è interrogato sulla natura della relazione esistente tra gioco e sport. In un capitolo, intitolato Gioco e gara come funzioni creatrici di cultura, Huizinga analizza il rapporto tra sport e gara, tra gioco e agon , chiedendosi in prima istanza se la competizione possa essere considerata un gioco e, dopo aver risposto affermativamente a tale interrogativo, si concentra sulle caratteristiche dell’agon, categoria nella quale rientrano anche i giochi sportivi. Vent’anni dopo, anche il sociologo francese Roger Caillois, nell’opera I giochi e gli uomini, include lo sport nella sua classificazione delle pratiche ludiche, confermando l’esistenza di un rapporto molto stretto tra gioco e sport. Nel 1967 viene pubblicato dal filosofo Bernard Suits l’articolo What Is a Game? , seguito nel 1988 da The Tricky Triad : Games, Play and Sport, dove l’autore analizza più da vicino i punti di contatto tra gioco e sport, delineando i contorni della pratica sportiva agonistica e non. Sempre nel 1967 Howard Slusher collega la riflessione sul fenomeno sportivo all’Esistenzialismo nel testo Man, Sport and Existenc e, fornendo alla filosofia dello sport uno strumento determinante per lo sviluppo successivo: gli approcci fenomenologico ed esistenzialista saranno tra i più usati dai pensatori dediti alle ricerche sullo sport. [3] A tale proposito occorre citare il contributo dato dal testo di William J. Morgan e Klaus Meier, Philosophic Inquiry in Sport. , pubblicato nel 1988. Da questi studi emergono tre settori principali della filosofia dello sport: metafisico, politico ed etico. L’obiettivo fondamentale delle ricerche metafisiche è stabilire quali sono il senso e il ruolo dello sport nell’esistenza umana, soprattutto in quanto attività ludica e agonistica. Alla riflessione metafisica appartengono anche la questione relativa alle regole, che avranno un risvolto importantissimo in ambito morale e sociale; la complessa questione mente-corpo; il rapporto tra sport e arte. [4] In Italia, per esempio, nonostante la presenza del Professor Emanuele Isidori, che è uno dei più importanti filosofi dello sport a livello mondiale, le ricerche e gli studi in questo ambito non sono molto sviluppati. Come afferma lo stesso Isidori, la ricerca filosofico-sportiva in Italia è stata rallentata in primo luogo dalla presenza di una tradizione idealistica fortemente improntata all'apoteosi del particulare , che ha contribuito a creare un clima di diffidenza verso i temi della corporeità e della pratica sportiva; in seconda istanza, dall’assenza di un approccio scientifico allo sport in ambito accademico, dato che la facoltà di Scienze motorie in Italia è stata istituita nel 1998, mentre nel resto d’Europa già esistevano dei curricula universitari specializzati nello sport. [5] Il CIO fu fondato alla Sorbona nel corso del Congrès International Athlétique de Paris , in programma dal 16 al 23 giugno 1894. Al congresso presero parte una decina di membri del comitato promotore e 78 delegati in rappresentanza di 37 organismi sportivi, in massima parte francesi. Gli stranieri, provenienti da otto paesi, non furono più di una ventina. Tra loro figurava il trentaquattrenne conte napoletano Ferdinando Lucchesi Palli (1860-1922), un diplomatico che si trovava a Parigi come viceconsole del Regno e che divenne il primo membro italiano del CIO, anche se non restò in carica più di tre mesi: tanto bastò, tuttavia, a fare dell'Italia uno dei paesi fondatori dell'organismo internazionale. [6] Gli sport coinvolti sono i quattro più seguiti dall'americano medio: la pallacanestro (organizzato nella National basket association), lo hockey su ghiaccio (nella National hockey league), il baseball (nella Major league baseball) e il football americano (nella National football league). I criteri sportivi sono più o meno analoghi. Le squadre vengono ammesse nelle Leghe in base a severi parametri che privilegiano sostanzialmente la solidità economica. Non ci sono retrocessioni e l'acquisto dei giocatori risponde a precise regole tendenti a non sfavorire i club meno ricchi e, di conseguenza, a mantenere un sostanziale equilibrio sportivo. Lo svolgimento dei campionati, considerata la dimensione del paese, si articola in sezioni geografiche ( conferences o divisions ) con finali nazionali disputate con il sistema dei play-off. I club appartengono di norma a importanti imperi economici. Un parametro significativo per comprendere l'entità finanziaria posta in gioco è fornito dagli stipendi annui percepiti dai migliori giocatori di basket, quasi mai inferiori ai 20 milioni di dollari. [7] Il decreto era stato emanato in virtù della delega contenuta nell'art. 11 della l. 15 marzo 1997, n. 59 (cosiddetta 'Legge Bassanini'), la quale affidava al governo il compito di riordinare gli enti pubblici operanti in settori diversi, imponendogli di trasformare in associazioni di diritto privato gli enti per il cui funzionamento non appariva necessaria la personalità di diritto pubblico. In tal modo il fenomeno della privatizzazione investiva il comparto pubblico dell'organizzazione sportiva, con la conseguenza di trasformare le Federazioni da organi del CONI in associazioni di diritto privato. Contemporaneamente veniva confermata la personalità giuridica di diritto pubblico del CONI, che passava sotto la vigilanza del Ministero per i Beni e le attività culturali, con la conseguente sottrazione delle funzioni di vigilanza sullo sport alla Presidenza del Consiglio dei ministri. A seguito di tale trasformazione il CONI poteva definirsi ente pubblico costituito da 'persone giuridiche private'.

(Commento a Corte Costituzionale 17 ottobre 2023, n. 190) La Corte di Cassazione civile, Sez. Unite, con sentenza del 6 settembre 2022, n. 26283 - già commentata nella Sezione Tributario di questo sito -, aveva dichiarato manifestamente infondate le questioni di legittimità costituzionale dell’ art. 3 bis del d.l. n. 146 del 2021 , con cui è stato inserito il comma 4 bis nell’art. 12 del d.P.R. n. 602 del 1973, e affermato che la novella si applicava anche ai processi pendenti. La predetta norma ha prescritto che « l’estratto di ruolo non è impugnabile » e che «il ruolo e la cartella di pagamento che si assume invalidamente notificata sono suscettibili di diretta impugnazione nei soli casi in cui il debitore che agisce in giudizio dimostri che dall’iscrizione a ruolo possa derivargli un pregiudizio per la partecipazione a una procedura di appalto, … oppure per la riscossione di somme allo stesso dovute dai soggetti pubblici, … o infine per la perdita di un beneficio nei rapporti con una pubblica amministrazione». La questione della legittimità costituzionale del comma 4 bis dell’art. 12 del d.P.R. n. 602 del 1973 è comunque arrivata alla Corte costituzionale (grazie a ordinanze della Corte di giustizia tributaria di primo grado di Napoli e del Giudice di pace di Napoli), che si è pronunciata con la sentenza che si va qui a commentare. Si tratta di un pronuncia che, pure non avendo dichiarato l'illegittimità della norma, ha evidenziato l'inesorabile intreccio che nel nostro Paese esiste tra storture del sistema tributario e restrizioni del diritto alla difesa. I giudici rimettenti avevano ipotizzato la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Cost. poiché, a seguito della novella, la tutela giurisdizionale del contribuente dinanzi al giudice tributario sarebbe “diversa (e deteriore) laddove sia competente il G.T. rispetto alla tutela accordata innanzi al G.O. per le medesime ipotesi e per le medesime ragioni”, posto che in caso di opposizione ex art. 615 c.p.c. la tutela è esperibile immediatamente, indipendentemente dalla notifica di un ulteriore atto, e sine die . Ancora, la violazione del principio di uguaglianza sarebbe desumibile dal fatto che le ipotesi stabilite dalla norma riguardano solo tre dei pregiudizi legati ai rapporti del contribuente con la pubblica amministrazione, mentre resterebbero irragionevolmente escluse ipotesi di altri possibili pregiudizi. Sarebbe inoltre sussistita la violazione dei parametri di cui agli artt. 24 e 113 Cost. , sia perché la drastica riduzione delle ipotesi di tutela immediata comporterebbe un vulnus al diritto di difesa del contribuente, sia perché resterebbero sprovvisti di tutela pregiudizi diversi da quelli relativi a rapporti con la pubblica amministrazione. È stata dedotta anche la violazione degli artt. 3 e 24 Cost. in quanto l’applicazione della norma censurata ai giudizi pendenti, mutando radicalmente l’esito del processo in corso, comporterebbe, oltre alla compromissione del diritto di agire in giudizio e della parità delle parti, anche la lesione dei principi di ragionevolezza, dell’affidamento dei contribuenti, della coerenza e della certezza dell’ordinamento e del rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario. Occorre premettere che tutte le questioni sono state dichiarate inammissibili, sia per ragioni di rito (difetto di motivazione sulla rilevanza), sia, soprattutto, perché il rimedio al vulnus riscontrato richiederebbe un intervento normativo di sistema riservato al legislatore. Ma la lettura della sentenza è utile perché (punto 10 e ss. della parte dispositiva) riepiloga la storia del peculiare istituto dell’ impugnazione degli estratti di ruolo , condividendo le osservazioni della Commissione interministeriale per la riforma della giustizia tributaria del 30 giugno 2021 che aveva evidenziato come “ l’introdotta possibilità (nel 2015), di impugnare la cartella di pagamento che si ritenga invalidamente notificata e di cui il contribuente sia venuto a conoscenza dall’estratto di ruolo (che ne afferma la valida notifica), scontrandosi con le gravi inefficienze del sistema italiano della riscossione, ha condotto all’enorme proliferazione di controversie strumentali di impugnazione degli estratti di ruolo radicate dai debitori iscritti a ruolo, con un aumento esponenziale delle cause innanzi alle Commissioni tributarie, ai Giudici di pace e, più in generale, alla Magistratura ordinaria per far valere, spesso pretestuosamente, ogni sorta d’eccezione avverso cartelle notificate anche molti anni prima, senza che l’Agente della riscossione si fosse attivato in alcun modo per il recupero delle pretese ad esse sottese, e perfino nei casi in cui vi avesse rinunciato, anche nell’esercizio dell’autotutela ”. E si riconosce che è vero che il legislatore è intervenuto limitando la possibilità di impugnare direttamente il ruolo, ma che è altresì vero che nell’ultimo anno la massa dei ricorsi si è notevolmente ridotta, come ha affermato la difesa erariale. Tuttavia, afferma la Corte, “ è indubbio che a tale esito si è giunti incidendo sull’ampiezza della tutela giurisdizionale ”: con ciò condividendo le ragioni (pertanto non manifestamente irragionevoli) volte a sostenere che il “bisogno” di tutela giurisdizionale può manifestarsi in situazioni diverse, e fondate, da quelle considerate nella norma censurata, per esempio nel caso di cessione di azienda, quando l’esistenza di un considerevole debito fiscale non contestato e non contestabile può incidere sul valore di cessione; oppure nell’ipotesi di contraenti privati che necessitano di verifiche circa le pendenze fiscali delle potenziali controparti. Nondimeno, tale “bisogno” di tutela giurisdizionale anticipata è causato dalla “ patologica situazione della singolare esistenza di un magazzino di entrate non riscosse pari ad oltre mille miliardi di euro e che, secondo gli ultimi dati, comprende più di 170 milioni di cartelle, di cui il 60 per cento notificate prima del 2015, dove risultano quindi affastellate cartelle che, seppur evidentemente prescritte, incombono sul contribuente e ne possono compromettere la credibilità fiscale ”. Sul punto la Corte ricorda di aver già rimarcato che “una riscossione ordinata e tempestivamente controllabile delle entrate è elemento indefettibile di una corretta elaborazione e gestione del bilancio, inteso come bene pubblico funzionale alla valorizzazione della democrazia rappresentativa, mentre meccanismi comportanti una lunghissima dilazione temporale sono difficilmente compatibili con la sua fisiologica dinamica”. La Corte considera, in via decisiva, che “ l’abuso di quanti approfittano della vulnerabilità del sistema non può in via sistematica comprimere il bisogno di tutela anticipata dei soggetti (fossero anche pochi) che legittimamente lo invocano ”. Ma soggiunge, realisticamente, che “il rimedio alla situazione che si è prodotta per effetto della norma censurata coinvolge profili rimessi – quanto alle forme e alle modalità – alla discrezionalità del legislatore e non spetta alla Corte”. Più nello specifico, la Corte segnala che si potrebbe “estendere la possibilità della tutela anticipata a fattispecie ulteriori”, ma pure “agire in radice, ovvero sulle patologie che ancora permangono nel sistema italiano della riscossione”. Occorre, in definitiva, “un intervento normativo di sistema, implicante scelte di fondo tra opzioni tutte rientranti nella discrezionalità del legislatore”. La Corte conclude formulando “il pressante auspicio” che il Governo dia efficace attuazione ai princìpi e criteri direttivi per la revisione del sistema nazionale della riscossione contenuti nella delega conferitagli dall’art. 18 della legge 9 agosto 2023, n. 111, a salvaguardia del pieno adempimento del dovere tributario in quanto “ preordinato al finanziamento del sistema dei diritti costituzionali, i quali richiedono ingenti quantità di risorse per divenire effettivi ”. La parola torna, a questo punto, al Legislatore.

Premessa (a cura di Roberto Lombardi) In un contesto, quello dei magistrati amministrativi, a volte caratterizzato – anche in relazione al livello di esperienza e di preparazione acquisito - da una febbrile rincorsa all'incarico di prestigio al di fuori delle aule di Tribunale, la libertà di insegnare, di fatto preclusa ai cugini dell'ordinaria, è stata a lungo considerata una prerogativa assoluta e non rinunciabile né limitabile. Accanto ai grandi corsi che si sono via via affiancati a quello di uno dei pionieri dell’insegnamento, il famoso giudice Galli - il quale si era peraltro dovuto dimettere dalla magistratura ordinaria per potere continuare la sua lucrosa attività extraistituzionale -, si sono via via sviluppate anche delle più modeste (nei numeri) scuole di preparazione ai concorsi (alcune "artigianali" ed altre gestite da colossi dell'editoria), in cui si sono alternati e sono tuttora al timone dei magistrati amministrativi con la vocazione dell'insegnamento. Le differenze però restano, pur in un contesto in cui l'autorizzazione a svolgere le docenze commissionate o auto-gestite erano uguali per tutti. Sono differenze di popolarità, di immagine, di autorevolezza, di risultati e, perché no, anche di profitto. Si va dal giudice che tiene un corso di prestigio a casa per pochi eletti, al neo-magistrato che ottiene una docenza annuale per motivi di “vicinanza” ad altri colleghi già inseriti nel sistema, passando per il nome di grido (quasi sempre importanti consiglieri di Stato, ma non mancano significative eccezioni nei TAR), fino ad arrivare a soggetti che rappresentano e gestiscono essi stessi in piena autonomia il corso, pur se la docenza è formalmente conferita da un ente privato. Ed è un mondo, quello delle lezioni concorsuali tenute dai magistrati amministrativi, che, oltre a lambire - seppure con ritorni di successo e di profitto molto più modesti - quello universitario, si completa e si autoalimenta con il fruttuoso mercato dei libri di testo. In un a volte incomprensibile testa-coda formativo, l'acquisto del manuale del magistrato che tiene il corso è indispensabile ma non sufficiente per vincere il concorso, perché i segreti della preparazione, quelli veri e irrinunciabili, sono conoscibili soltanto distillando fino all'ultima goccia il contenuto del corso. Ed è solo in quella sede che il magistrato amministrativo - lui che di concorsi ne ha superati, tanti e importanti - proferirà la parolina decisiva, darà la dritta estrema. Curioso pensare che, magari, qualche decennio fa, qualcuno di quegli stessi giudici-professori che oggi ritengono irrinunciabile, per farcela, seguire un corso (possibilmente il proprio), avevano superato gli stessi concorsi a mani nude , "soltanto" con l'approfondimento di norme e manuali, a schiena curva sulla più modesta delle scrivanie. Il 19 luglio di quest’anno qualcosa però è cambiato, dietro le quinte dei corsi gestiti dai magistrati amministrativi. Il nuovo Consiglio di Presidenza della Giustizia amministrativa – organo di autogoverno di TAR e Consiglio di Stato rinnovato per quattro anni a partire dal maggio 2023 – ha imposto una stretta sugli incarichi di docenza conferiti da enti privati, mirando a garantire in modo inequivocabile che corso e magistrato da lui tenuto non si identifichino. Ma se il senso profondo dell’intervento sulla disciplina interna (di natura autorizzatoria ) è chiaro – nell’ottica di una drastica riduzione della possibilità che il magistrato amministrativo possa diventare un primo attore nella formazione post-universitaria, magari a discapito della qualità e dell’immagine del suo lavoro di giudice -, non sempre le singole disposizioni di una disciplina così innovativa e così rivoluzionaria sono immediatamente in grado di raggiungere in modo coerente e organico quell’obiettivo così ambizioso, giusto o sbagliato che sia. E c’è più di una possibilità che contestazioni svolte in sede giudiziaria mettano in crisi singole disposizioni che, una volta avulse dal complessivo disegno riformatore, possono essere tacciate, ad una lettura spietata e giuridicamente oggettiva, di “invasione” nell’equilibrio della libera concorrenza tra gli enti di formazione o nella stessa libertà di autodeterminazione economica della società conferente, tramite il perseguimento di finalità non pienamente rispondenti alla tutela del prestigio della magistratura e/o della funzione del magistrato. Di certo, il giudice eventualmente adito dovrà districarsi tra interessi paralleli e non sempre coincidenti di società conferente e giudice a cui viene conferito l’incarico di docenza, ricercando nelle norme contestate, in un esercizio per la verità non semplicissimo, la ratio giustificatrice e il collegamento con un interesse sensibile da proteggere, laddove, se è chiaro che nel caso del magistrato amministrativo vi è una tendenziale subordinazione, nei limiti dell’eccesso di potere, alle regole discrezionali dell’organo di autogoverno – trattandosi di materia, quella degli incarichi fuori dall'esercizio delle funzioni, nella disponibilità astratta di tale organo [1] -, è altrettanto chiaro che l’ente privato dovrebbe subire soltanto di riflesso, e non in via diretta, ingerenze di disciplina secondaria nella sua attività. Dopo decenni di sostanziale deregulation e l’inversione di tendenza causata dall’imbarazzo creato dal caso Bellomo [2] , la vera difficoltà sarà nel trovare il giusto punto di equilibrio tra accessorietà del ruolo di insegnante rispetto a quello di giudice – la funzione istituzionale resta infatti necessariamente il cuore pulsante della importante carica giudiziaria raggiunta –, e possibilità per gli studenti di avere una chance in più, seguendo il corso tenuto da un preparatore brillante e superqualificato , di vincere il concorso. La nuova disciplina sugli incarichi di docenza: prospettive e presupposti di Silvana Bini 1.La nuova disciplina Le domande sulla opportunità dell’attività di insegnamento e sulla compatibilità con la funzione di magistrato sono tante, forse troppe per riuscire ad avere una risposta unica, soprattutto a fronte della diversità e della poliedricità dell’attività formativa post-universitaria. Si hanno infatti docenze sporadiche, in collaborazione con l’Università e le Fondazioni Forensi, docenze di qualche giornata nelle scuole private di preparazione ai diversi concorsi pubblici, ovvero corsi veri e propri, di durata anche di un anno, prevalentemente di preparazione per il concorso di magistratura. Il nuovo Cpga, nella seduta del 19 luglio 2023, ha ritenuto di affrontare subito la questione-docenze, con plurime finalità: evitare la figura del magistrato/imprenditore, garantire la qualità delle docenze, permettere un controllo effettivo sull’attività di docenza. In base alla disciplina di base, così come modificata dalla delibera n. 50 dello scorso luglio, si possono distinguere tre ambiti. I primi due ambiti sono l’ attività libera e la c.d. docenza domestica . [3] Il terzo, e anche il più significativo in termini di incidenza su di esso della nuova normativa, è l’ambito dell’ insegnamento organizzato da una società . L’ art. 18 della delibera del CPGA , contenente i criteri generali di insegnamento, già prevedeva la possibilità per i magistrati di svolgere attività di insegnamento a seguito di incarico attribuito da una struttura privata, di sicuro affidamento e serietà, la quale svolga professionalmente un’attività di formazione scientifica e culturale. Il magistrato cui è conferito l’incarico deve richiedere l’autorizzazione dell’Organo di autogoverno e tale autorizzazione ha efficacia annuale ed è rinnovabile. Vi era già il divieto espresso di far pubblicità in ordine ai nominativi dei magistrati che effettuano le docenze, fatta eccezione per i direttori scientifici dei corsi. All’atto della prima richiesta di autorizzazione, va prodotto lo statuto della società o dell’associazione ospitante unitamente all’indicazione dei nominativi dei componenti dei rispettivi organi direttivi; nel caso di rinnovo dell’istanza di autorizzazione il magistrato deve dichiarare che non sono intervenute modificazioni nella composizione soggettiva degli organi direttivi o altrimenti comunicare i mutamenti intervenuti. A seguito dello svolgimento dell’attività e per i successivi cinque anni è fatto divieto di presiedere e partecipare a commissioni di concorso attinenti ai corsi di preparazione stessi. Era già previsto il limite per le lezioni frontali di 40 giorni di docenza, intesi come giorni di calendario non frazionabili e onnicomprensivi di tutte le attività di docenza La nuova disciplina (art 2 della delibera 19.7.23, che modifica l’art 18), ha introdotto un obbligo per il magistrato di presentare ogni sei mesi, al Consiglio di Presidenza una relazione, nella quale espone le attività svolte con riferimento all'attività autorizzata e, in particolare, indicando le giornate e le ore di lezione svolte ed il numero di elaborati che eventualmente abbia corretto, oltre ai compensi eventualmente percepiti a qualsiasi titolo dalla società o dall'ente conferente, anche a titolo di diritti d'autore. La maggiore novità è rappresentata dal numero massimo di soggetti che possono partecipare al corso , indicato in 150 persone, incluso chi segue la lezione da remoto, con qualunque modalità telematica, ed escluso chi partecipa a titolo gratuito. Rispetto a questo profilo, la delibera “rafforza” l’art 22 ter, nella previsione di permettere a chi ha difficoltà economiche di partecipare ai corsi. Infatti si prevede che l'ente privato conferente deve consentire, nella misura di almeno un quarto degli iscritti che eccedono il numero di quaranta, la partecipazione di studenti i cui nuclei familiari abbiano i requisiti reddituali per l'esenzione totale dal pagamento delle tasse universitarie, ai quali va accordata una quota di iscrizione non superiore ad un terzo di quella ordinaria; in tal caso il Consiglio di Presidenza può valutare se il numero degli allievi può essere incrementato, fino ad un massimo di venticinque persone, anch'essi ammessi al pagamento di una quota di partecipazione non superiore ad un terzo rispetto a quella ordinaria. Viene confermato il limite delle 40 giornate, con alcune precisazioni: in questo limite vanno computate tutte le attività espletate dal magistrato in relazione al corso, ivi, incluse a titolo esemplificativo gli "open days" per illustrare le caratteristiche del corso, le "spiegazioni delle tracce" sorteggiate al concorso, le "full immersions" e ogni altra iniziativa analoga. All'interno di ciascuna giornata l'impegno didattico complessivo del magistrato, come risultante dal calendario divulgato, non può essere superiore a cinque ore , anche non continuative, di mattina o di pomeriggio. Nel rispetto del limite complessivo di 40 giorni e di orario, è consentita l' attività di correzione degli elaborati redatti da coloro che frequentano il corso, in tal caso presumendosi ad ogni effetto che consiste in cinque ore il tempo necessario per correggere diciotto elaborati. L'attività di insegnamento può riguardare anche due corsi di preparazione a differenti concorsi pubblici, purché venga precisato nell’istanza di autorizzazione e sempre nel rispetto del limite di giorni. Sono introdotte nuove disposizioni in materia di incompatibilità : l'autorizzazione allo svolgimento di incarichi relativi a corsi di preparazione a concorsi pubblici non può essere rilasciata al magistrato che sia stato già autorizzato a svolgere un incarico di insegnamento in un corso di laurea o post lauream presso una università pubblica o privata. Ciò non vale per la c.d. didattica universitaria integrativa, prestata in modo occasionale per non più di sei incontri annuali presso la medesima Università, e all'insegnamento presso le scuole di specializzazione per le professioni legali. Una nuova disciplina di incompatibilità riguarda i componenti dell'Ufficio Studi o dell'Ufficio del Massimario: l’incarico di componente dell’Ufficio Studi o del Massimario non può essere conferito a chi abbia ottenuto una autorizzazione prevista dall'art. 18, primo comma, lettere c) e d) (incarichi da società o c.d. docenza domestica), per tutta la durata di quest'ultima. Questo vale anche per chi da componente dell'Ufficio Studi o dell'Ufficio del Massimario chiede un incarico di docenza; in tal caso è provista la decadenza dall’Ufficio studi o dal Massimario. Sempre in via innovativa, la delibera definisce la nozione di “quota di partecipazione al corso”: il compenso originariamente concordato tra il singolo iscritto e l'ente privato conferente per la frequenza del corso, anche se tenuto insieme ad altri docenti. La quota di partecipazione è omnicomprensiva di ogni attività connessa al corso, quali, a titolo esemplificativo, la correzione dei compiti e lo svolgimento di lezioni ulteriori rispetto a quelle indicate nel calendario originario per `full immersion', summer school , lezioni di aggiornamento comunque denominate. E’ fatto divieto al magistrato di svolgere attività di mero tutoraggio , cioè l'attività volta a fornire risposte dirette agli studenti nelle cd. aree riservate dei siti o con modalità analoghe che consentano il contatto diretto con gli studenti; mentre è fatta salva la possibilità di fornire ai corsisti, nell'ambito delle lezioni, consigli sul metodo di studio e sui testi. E’ consentita la mera correzione degli elaborati , qualora nella istanza sia specificato quale sia il docente che svolga le lezioni. La delibera affronta anche il problema del sistema di collegamento da remoto: in tal caso nell'istanza di autorizzazione deve essere indicato se sia prevista la registrazione della lezione , la quale può essere diffusa gratuitamente ai soli studenti già iscritti al corso e con modalità informatiche che ne impediscano la diffusione a terzi. Per garantire la qualità dell’insegnamento, è previsto, come causa di non autorizzabilità, l’ipotesi in cui la quota di partecipazione al corso sia irragionevole e incongrua in rapporto alla specifica offerta formativa e a qualsiasi altra circostanza rilevante. Fermo restando l’obbligo del magistrato di dichiarazioni sugli emolumenti, sull’inesistenza di rapporti di coniugio, di convivenza, o di rapporti derivanti da unioni civili o da vincoli fiduciari, di parentela entro il sesto grado e di affinità entro il quarto grado con i responsabili della gestione del corso, con gli organi di direzione e amministrazione dell’organismo, o che comunque controllino tali organismi, per interposta persona fisica o giuridica, vengono così delineati i contenuti della richiesta di autorizzazione : il magistrato dovrà indicare la materia o le materie insegnate, la città dove le lezioni sono svolte, il calendario delle lezioni, il numero dei giorni e delle ore complessivamente impiegati, i nominativi degli eventuali altri docenti impegnati nel medesimo corso di preparazione, il nominativo di chi corregge gli elaborati, i compensi relativi all'insegnamento stesso, specificando se i compensi sono stati concordati in misura. fissa e invariabile con l'ente privato conferente, o se è previsto il loro incremento in considerazione del numero degli iscritti. Vi è anche obbligo di comunicare eventuali cambiamenti del calendario. Sono stati precisati i divieti, con la riformulazione dell’ art. 21 . Il magistrato non deve svolgere iniziative pubblicitarie di alcun tipo, attraverso siti internet, social network, locandine, manifesti o altri strumenti di divulgazione telematici e analogici. Deve l'utilizzo della sua immagine, della sua voce o del suo nome a fini di promozione pubblicitaria, prima dell'inizio del corso, durante il suo svolgimento e dopo il suo termine. La società conferente non può utilizzare in nessun modo, anche nei propri siti internet e social network, l'immagine, la voce o il nome del magistrato. Resta ferma la possibilità di comunicare individualmente agli interessati che ne facciano richiesta chi sia stato indicato come docente del corso, anche con la trasmissione del relativo calendario delle lezioni, sempreché il magistrato abbia già ottenuto la relativa autorizzazione. Per la prima volta sono inoltre tipizzate nell’ art. 18 bis le ipotesi di sospensione e revoca dell’autorizzazione . Spicca l’ipotesi della divulgazione da parte dell’ente conferente delle date di svolgimento delle prove di altre informazioni riservate relative allo svolgimento di un concorso, ancor prima che vi sia stata la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale o sugli altri canali ufficiali di un'Amministrazione che ha indetto un concorso. L’ente conferente non può effettuare pubblicità comparative di qualunque tipo e, in particolare, non può indicare la percentuale dei corsisti che hanno superato le prove, né utilizzare l’immagine, la voce o il nome del magistrato per promuovere il corso, con il proprio sito internet, pagina facebook , instagram o altri social comunque denominati, o con messaggi audio o video di qualsiasi forma, o con trasmissione di email o di manifesti, volantini o altre modalità. All'ente privato conferente è infine inibito di porre in vendita le registrazioni delle lezioni. Come evidente, sono tutte ipotesi di violazione del terzo (ente privato conferente), che però ricadono negativamente sull’autorizzazione ad insegnare ottenuta dal magistrato. E’ stato infine introdotto un controllo a campione del Cpga, con sorteggio di un numero di magistrati pari a un quinto di quelli autorizzati a detti incarichi. Il controllo riguarda almeno un magistrato sorteggiato tra coloro che hanno dichiarato di percepire non meno di 40.000 € annui. In materia di controllo un’ulteriore novità è l’introduzione della facoltà del Segretariato di chiedere in ogni tempo, al magistrato e alla società di fornire elementi sull’attività. 2. Riflessioni conclusive La disciplina degli incarichi extra giurisdizionali dei giudici amministrativi è sempre stata una materia scottante. Da un lato l’attività di consulenza, il fenomeno delle porte girevoli, dall’altro, l’insegnamento, sono i due ambiti che danno la possibilità di un reddito “parallelo”. Oggi si sta affiancando anche la realtà dei collegi consultivi tecnici. [4] Sulle docenze, oltre al numero di corsi e di scuole di preparazione diffuse capillarmente e pronte a “offrire sempre di più”, è a tratti imbarazzante che il Consiglio di Presidenza dedichi le proprie sedute prevalentemente alle autorizzazioni. Ciò potrebbe anche essere letto positivamente: l’attività giurisdizionale cammina da sola, va tutto bene. Ma forse una maggiore attenzione a quanto avviene nelle sedi giudiziarie (tutte), potrebbe anche migliorare la qualità del servizio. Invece le energie dei componenti del Cpga sono “assorbite” prevalentemente dall’attività parallela. Come emerge ascoltando le dirette del plenum (servizio reso da Radio Radicale), si fa strada la posizione di quanti ritengono che il traguardo della giurisdizione amministrativa non sia poi così “ambito”, (tanto che spesso chi vince anche il concorso per la magistratura contabile, opta per quest’ultima) per cui bisognerebbe salvaguardare “l’attrattiva” della giustizia amministrativa, rappresentata dall’attività di insegnamento e dall’attività di consulenza (nei Ministeri, nelle Autorità e oggi anche quella dei collegi consultivi tecnici). Il “salvaguardare” implicherebbe il non introdurre limiti né eccessivi controlli. Parole vere, ma che ancora generano amarezza in chi crede invece che fare il giudice amministrativo equivalga a svolgere una funzione al servizio delle parti che chiedono giustizia. [1] L'art. 4, comma 1 delle "Norme generali per il conferimento o l’autorizzazione di incarichi non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio dei magistrati amministrativi" così recita: " Il conferimento o l’autorizzazione allo svolgimento di qualsiasi incarico è subordinato alla verifica in concreto della compatibilità dell’incarico rispetto all’assenza di pregiudizio per l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato come pure per il prestigio e l’immagine della magistratura amministrativa. ". [2] Per un approfondimento della vicenda giudiziaria che ne è scaturita si veda anche, su questo sito: https://www.primogrado.com/il-giudice-professore-destituzione-e-teoria-del-contagio [3] L’insegnamento domestico è previsto dall’art. 18 lett. d) Si tratta di un insegnamento presso la propria abitazione o strutture all’uopo adibite. La delibera ha inciso nella disciplina, introducendo alcune disposizioni finalizzate a garantire qualità e controllo. Anche per l’insegnamento domestico è necessaria la preventiva autorizzazione, subordinata alla sussistenza dei seguenti requisiti: il divieto di connotazione di attività d’impresa (art. 60 del T.U. n.3/57 del pubblico impiego), per cui il numero degli allievi per corso, di norma non dovrà comunque superare le 60 unità, l’assetto organizzativo e l’eventuale approntamento di strutture logistiche e/o umane; Vi è poi obbligo di rendicontazione annuale sull’impegno profuso e sui relativi compensi. È poi stata introdotta la previsione anche nel caso di insegnamento domestico di consentire la partecipazione nella misura di almeno un quarto degli iscritti che eccedono il numero di quaranta, la partecipazione di studenti i cui nuclei familiari abbiano i requisiti reddituali per l'esenzione totale dal pagamento delle tasse universitarie, la cui quota di iscrizione non può essere superiore ad un terzo di quella ordinaria. Il 2 ter prevede che il Consiglio di Presidenza, qualora il magistrato consenta la partecipazione di studenti a titolo gratuito e, comunque, in relazione al numero dei soggetti che godono della riduzione della quota di cui al precedente comma 2 bis, può valutare se il numero degli allievi, fissato dal precedente punto 4-bis, può essere incrementato, fino ad un massimo di dieci, anch'essi ammessi al pagamento di una quota di partecipazione non superiore ad un terzo rispetto a quella ordinaria. Rimangono poi in vigore il divieto espresso di fare pubblicità sui corsi, con qualsiasi mezzo, incluso Internet e l’obbligo di rendicontazione annuale sull’impegno profuso e sui relativi compensi. Rimane invariato invece l’art. 21 che per l’attività di docenza svolta presso enti pubblici o privati, a titolo oneroso o gratuito, nonché la partecipazione a convegni e seminari, ove svolta in forma non continuativa non richiede alcuna autorizzazione, né presa d’atto, fermo restando il limite complessivo dei compensi di legge. Nel caso di attività libera il magistrato dovrà informarne di volta in volta il Presidente della sezione giurisdizionale o consultiva cui è assegnato, per gli adempimenti di cui al successivo art. 25, nonché, con cadenza semestrale, l’ufficio di segreteria del Consiglio di Presidenza, comunicando a consuntivo il numero di ore in cui è stato impegnato, i compensi eventualmente percepiti e la propria situazione nel deposito dei provvedimenti. [4] Per l'approfondimento della tematica si rinvia all’articolo già pubblicato su questo sito: https://www.primogrado.com/c-erano-una-volta-gli-arbitrati

Il Cairo, gennaio 2016. Una sera come tante un giovane italiano viene trascinato via da quattro individui. Privato per giorni della libertà, il giovane viene seviziato in plurime occasioni, con l’uso di calci, pugni, bastoni e strumenti di tortura affilati. Fratturato in più punti del corpo, il giovane moriva infine per insufficienza respiratoria acuta causata dalle imponenti lesioni di natura traumatica subite. Si chiamava Giulio Regeni. La Procura della Repubblica di Roma si convince, dopo articolate e difficili indagini, che i quattro aggressori fossero quattro alti funzionari della polizia egiziana; ne chiede pertanto il giudizio per sequestro di persona, lesioni aggravate e omicidio doloso . La brutale vicenda ha un ampio risalto in Italia e nel mondo, reclamando giustizia, ma le autorità egiziane non collaborano, nella sostanza, con quelle giudiziarie italiane. Ne deriva una situazione di irreperibilità dei quattro funzionari indagati e una richiesta di rinvio a giudizio degli stessi “in contumacia”. In effetti, nel maggio del 2021, il GUP presso il Tribunale di Roma dichiarava l’ assenza degli imputati e ne disponeva il rinvio a giudizio dinanzi alla Corte di Assise, notificando il relativo decreto agli imputati stessi, mediante consegna di copia dell’atto ai difensori di ufficio nominati, sul presupposto che gli accusati si fossero sottratti volontariamente alla conoscenza degli atti del procedimento. Ad ottobre dello stesso anno, però, la Corte di Assise accertava a sua volta la nullità del decreto che aveva disposto il giudizio per mancata costituzione del contraddittorio , in quanto non sarebbero sussistiti, in concreto, i presupposti per dichiarare l’assenza degli imputati. In presenza di una insufficiente prova circa la conoscenza degli atti di accusa da parte dei funzionari egiziani considerati colpevoli, e in assenza della evidenza che tali funzionari abbiano avuto un ruolo nelle determinazioni assunte dal loro Stato di prestare una collaborazione sleale o addirittura di negare tale collaborazione alle autorità giudiziarie italiane, sarebbe sussistente e insanabile il pregiudizio per il diritto di difesa degli imputati e per il loro diritto ad un equo processo. Ma qual è la norma processuale oggetto di discordia? Secondo il combinato disposto degli artt. 420-bis e 420-quater del codice di procedura penale, per procedere in assenza dell’imputato occorre una situazione di piena conoscenza personale o di comprovato rifiuto della chiamata in giudizio. In altri termini, il Giudice penale che procede deve avere certezza che l’imputato sia a conoscenza dell’udienza da celebrare, ed è previsto un meccanismo riparatorio nel caso in cui l’imputato provi successivamente che la sua assenza era stata dovuta ad una incolpevole mancata conoscenza della celebrazione del processo. D’altra parte, anche le situazioni pregresse che possono essere considerate indici di conoscenza del processo (dichiarazione od elezione di domicilio, applicazione di misure precautelari o cautelari, nomina di un difensore di fiducia), per essere dimostrative dell’effettiva conoscenza del procedimento, devono avere acquisito un certo grado di effettività . Il parametro da rispettare è innanzitutto l’ art. 6 CEDU , secondo cui un processo può considerarsi equo solo se da parte dell’imputato vi è stata conoscenza effettiva della vocatio in iudicium (ovvero del contenuto dell’accusa e del giorno e luogo della udienza). La Corte d'Assise aveva d'altra parte riconosciuto anche la sistematica inerzia delle Autorità egiziane rispetto alle richieste italiane e la circostanza oggettiva che gli imputati, in qualità di appartenenti, all'epoca dei fatti, ad apparati di polizia governativi, fossero nelle condizioni di conoscenza privilegiata delle fonti informative e delle interlocuzioni tra gli Stati italiano ed egiziano. Orbene, dalla istruttoria conseguita al ritorno agli uffici del GUP degli atti, ai fini di un nuovo rinvio a giudizio, è emersa definitivamente la volontà delle Autorità di governo egiziane e della Procura generale de Il Cairo - che è un organo giudiziario dipendente dal potete esecutivo - di non prestare alcuna collaborazione al Ministero della Giustizia e all’Autorità giudiziaria italiana per il processo a carico dei quattro imputati di sequestro di persona e di omicidio nei confronti di Giulio Regeni. Paradossalmente, il rifiuto di collaborazione è stato argomentato con il principio del bis in idem , in relazione all'archiviazione degli stessi fatti da parte della Procura generale de Il Cairo, che però è il medesimo organo che ha svolto le indagini, procedendo alla suddetta archiviazione senza lo svolgimento di alcun processo. Si è trattato, in altri termini, di un'auto-archiviazione. In punto di diritto, l'attuale normativa del processo in assenza , contenuta nella cosiddetta "riforma Cartabia", è stata introdotta per adeguare quella precedente alla giurisprudenza della CEDU e della Corte di cassazione, che avevano escluso ogni possibilità di procedere in assenza in base alla presunzione di conoscenza del procedimento. In tal senso, il nuovo art. 420-bis c.p.p. fa riferimento alla conoscenza effettiva, e non presunta, del procedimento stesso, di modo che va escluso che la volontà di sottrarvisi possa essere desunta dall'ampia risonanza mediatica del fatto, dalle prese di posizione pubbliche nello Stato degli imputati o dalla circostanza che gli interessati abbiano preso parte attivamente alle indagini condotte sul reato a loro stessi contestato. Si tratta infatti di elementi estranei alla specifica volontà di sottrarsi al procedimento penale aperto nei loro confronti. Tuttavia, una volta trovatosi si fronte al vicolo cieco previsto dal nuovo art. 420 quater c.p.p. - così come reso applicabile alla vicenda giudiziaria de qua dall' art. 89 comma 2 del d.lgs. n. 150 del 2022 -, secondo cui, se non è possibile accertare la volontaria sottrazione al processo degli imputati. occorre dichiarare il non doversi procedere per mancata conoscenza del processo, il GUP si è interrogato sulla legittimità costituzionale della nuova disciplina. La conclusione del Giudice investito della questione è stata nel senso che l'attuale impossibilità di celebrare un processo in cui sono contestati fatti di tortura e di omicidio doloso (anche se all'epoca il reato di tortura vero e proprio ancora non esisteva nell'ordinamento interno), in un caso come quello di Regeni, violi diverse norme costituzionali. Innanzitutto, l' art. 24 della Costituzione , con riferimento alla compressione intollerabile del diritto di difesa delle persone offese e dei soggetti danneggiati dal reato. In secondo luogo, vengono in gioco gli artt. 2 e 3 della Costituzione , in relazione alla creazione artificiosa di una immunità non riconosciuta da alcuna norma dell'ordinamento internazionale. Infine, gli artt. 112 e 117 della Costituzione ; il primo, con riguardo all'impossibilità di fatto per il pubblico ministero di esercitare l'azione penale (obbligatoria) nei confronti di cittadini stranieri considerati perseguibili ai sensi della legge processuale; il secondo, in virtù del mancato rispetto del vincolo derivante dalla ratifica della Convenzione internazionale contro la tortura . Investita a sua volta della questione di costituzionalità, la Corte costituzionale ha quindi dichiarato l'illegittimità della norma censurata, ovvero dell’art. 420-bis, comma 3, del codice di procedura penale, nella parte in cui non prevede che il giudice procede in assenza per i delitti commessi mediante gli atti di tortura definiti dall’art. 1, comma 1, della Convenzione di New York contro la tortura, quando, a causa della mancata assistenza dello Stato di appartenenza dell’imputato, è impossibile avere la prova che quest’ultimo, pur consapevole del procedimento, sia stato messo a conoscenza della pendenza del processo, fatto salvo il diritto dell’imputato stesso a un nuovo processo in presenza per il riesame del merito della causa [1] . Sono subito fioccati i commenti giuridici e meta-giuridici. Accanto al comprensibile plauso della famiglia Regeni e di chi vuole che giustizia sia fatta nei confronti di chi si è reso responsabile di un crimine così odioso, un giurista apprezzato come il prof. Gatta [2] ha pubblicamente parlato di sentenza " ad regenim ", mentre gli avvocati penalisti dell' UCPI hanno di fatto criticato la scelta della Corte, etichettandola espressamente come fonte di limitazione di una precisa garanzia che l'ordinamento pone a presidio del giusto processo, la quale non potrebbe essere controbilanciata con le prerogative della persona offesa. Si teme, in altri termini, un effetto di "abbassamento" delle garanzie dell'imputato, con l'estensione dell'eccezione individuata dalla Corte costituzionale ad altri casi di mancata partecipazione al processo. Orbene, è chiaro che la risposta della Corte costituzionale è una risposta eccezionale ad una situazione eccezionale, dove la cooperazione leale tra Stati si è fermata per volontà unilaterale di uno di essi. Né ha molto senso rifarsi alla necessità di riservare alla politica e alle relazioni internazionali la risoluzione dei problemi di cooperazione tra Stati, quando la logica è quella di far prevalere il principio della forza, nei casi di convenienza dell'apparato governativo di turno. E tuttavia, è l'interpretazione in sé della norma in questione - quella secondo cui l'imputato che si nasconde deve partecipare "a tutti i costi" al processo, quanto meno tramite conoscenza effettiva di accusa, luogo e data di udienza - a lasciare perplessi. In uno Stato di diritto persona offesa e reo dovrebbero essere sullo stesso piano, dal punto di vista del giusto processo. La peculiarità della posizione della vittima, quando è anche fisicamente "palpabile", è che diventa lo stesso Stato il suo rappresentante di fatto, mentre un ulteriore difensore ne tutela la posizione sotto il profilo risarcitorio, adiuvando con le sue (limitate) prerogative l'attività del pubblico ministero. Se questo è il presupposto di fondo, evitare il processo all'imputato - perché è di questo che si tratta -, soltanto poiché lo stesso si sottrae, più o meno consapevolmente, ad ogni forma di notificazione e di reperibilità, può costituire in alcuni casi una mortificazione e un vulnus insanabile al sistema stesso del giusto processo. Il processo, prima ancora di essere giusto, deve esserci. Altrimenti viene meno ogni forma di credibilità del sistema giudiziario. Si parla di onere di diligenza in capo a chi è sospettato di avere commesso reati e più in generale di onere di diligenza tout court . Fin dove arriva e fino a che punto è esigibile quest'onere? Quanto rispetto deve avere il presunto criminale nei confronti di chi è già stato vittima una volta, prima del processo? Ricominciamo dall'inizio, e dimentichiamoci per un attimo che l'omicidio Regeni è stato commesso a Il Cairo. Dimentichiamoci proprio che la vittima si chiamava Regeni. Quattro individui rapiscono, imprigionano e riempiono di botte e legnate un altro individuo fino ad ucciderlo. Una morte lenta e terribile. Le indagini portano all'identificazione dei quattro aggressori, il pubblico ministero formula un capo di accusa e un giudice dice che ci deve essere un processo per provare la responsabilità degli accusati. Ma costoro nel frattempo spariscono dai radar o comunque non sono più rintracciabili sul pianeta Terra, non importa per colpa di chi. Siamo proprio sicuri che tanto basta ad impedire alla giustizia di fare il suo corso? È un giusto processo o la negazione stessa della giustizia sostanziale? Quando la forma prevale in modo assoluto sul merito delle vicende umane, senza se e senza ma, forse occorre chiedersi se la giustizia è ancora amministrata in nome del popolo. [3] [1] https://www.cortecostituzionale.it/documenti/comunicatistampa/CC_CS_20230927165042.pdf [2] Consigliere per le libere professioni della ministra Marta Cartabia con incarico conferito con d.m. 22 febbraio 2021 [3] La giustizia è amministrata in nome del popolo. I giudici sono soggetti soltanto alla legge (art. 101 della Costituzione)

(Rielaborazione della relazione orale pronunciata nel corso dell’incontro di studi su Riforme legislative ed efficienza del processo, organizzato dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato a Catanzaro il 23 giugno 2023) Accanto alla riconosciuta capacità del giudice amministrativo di soddisfare elevati standard di efficienza ed effettività della tutela nella risoluzione di controversie amministrative, vi deve essere la consapevolezza, da parte di tutti gli operatori della Giustizia Amministrativa – magistrati, avvocati del libero Foro e delle Amministrazioni pubbliche, personale amministrativo –, che solo una costante opera di aggiornamento culturale può consentire di continuare ad assicurare ai cittadini un servizio di elevata qualità, in un contesto storico che è connotato da un impetuoso cambiamento. Invero, i pubblici poteri – e, di conseguenza, il sistema della Giustizia Amministrativa in sede di sindacato sull’operato di questi – sono già alle prese con le sfide che derivano dal progresso degli strumenti tecnologici. Alla mente viene, in particolare, l’ampliamento delle possibilità di fare ricorso a processi decisionali automatizzati, sia attraverso l’uso – ormai definibile “classico” - di algoritmi predeterminati, sia sfruttando le possibilità fornite dai sistemi di intelligenza artificiale (AI), connotati dalla capacità di autoapprendimento (il machine learning ; ancor di più, il deep learning ), e dunque capaci di giungere a decisioni percorrendo vie che il programmatore non aveva già in origine predeterminato. Non meno importanti sono poi gli elementi di novità che si profilano nel contesto economico, dominato - allo stato - dall’impellente necessità per le amministrazioni di dare attuazione al Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, più suggestivamente denominato in ambiente dell’Unione europea come NextGenerationEU . D’altra parte, i tempi che viviamo sono altresì caratterizzati dalla riscoperta delle reciproche interferenze tra il perseguimento dello sviluppo economico e le esigenze di sicurezza nazionale, accentuate sia dall’invasione dell’Ucraina da parte delle forze militari russe, sia dalla crisi dei rapporti tra la Cina da un lato e degli Stati Uniti e i loro alleati dall’altro; interferenze che, a titolo di esempio, inducono sempre più spesso i governi ad introdurre e, quindi, ad esercitare il c.d. golden power [1] . Né va sottovalutata l’emersione, nel tessuto sociale, di nuove pretese e nuovi interessi, che poi ricercano tutela in giudizio. Tali complesse sfide necessitano non solo e non tanto della continua revisione delle strutture giuridiche che regolano i fenomeni sociali e i contrasti che li possono caratterizzare; ma, soprattutto, dell’adeguamento culturale degli operatori giuridici, in primis di coloro che intervengono nel momento di crisi delle capacità di mediazione degli interessi da parte dell’amministrazione, e dunque di contenzioso d’innanzi al giudice amministrativo. D'altro canto, resta necessario riflettere sull’ecosistema processuale amministrativo, individuando quali siano gli elementi che, sino ad ora, hanno consentito di rendere un buon servizio. Ciò, non solo al fine di consentirne la conservazione a fronte delle perenni pretese riformatrici del legislatore; ma anche per offrirli alla riflessione degli operatori degli altri sistemi processuali, come possibili elementi utili al miglioramento dell’efficienza delle altre giurisdizioni. Va, però, sgombrato il campo da un possibile equivoco. Il modello processuale amministrativo non è tout court esportabile negli altri ambiti del diritto. Esso, infatti, presenta degli elementi strutturali – non tanto del processo in sé, quanto delle modalità di intervento del giudice nel flusso dell’esercizio del potere amministrativo – che sono del tutto peculiari. Innanzitutto, va evidenziato come l’ambito di contenzioso su cui il giudice amministrativo interviene sia estremamente ridotto. Sul piano numerico, certamente, giacché negli ultimi anni le sopravvenienze medie d’innanzi ai Tribunali Amministrativi Regionali sono state di meno di 49.000 affari per anno [2] , a fronte di sopravvenienze civili nei soli Tribunali di oltre 1.850.000 affari per anno [3] , con un rapporto di 1 su 37 [4] . Sul piano qualitativo, in maniera ancora più marcata: il giudice amministrativo si occupa esclusivamente delle controversie che sorgono quando il cittadino si rapporta l’esercizio di poteri pubblici [5] , mentre il giudice ordinario deve fronteggiare la conflittualità che si produce nei più disparati ambiti della vita di relazione, dal concepimento alla morte, passando dalla formazione e dalla possibile disgregazione della famiglia, dall’acquisto di beni e servizi, alla loro sorte dopo la morte del titolare; e deve giudicare dei reati che in tali varie e multiformi realtà vengono commessi. In secondo luogo, meritano di essere sottolineati i profili di specificità che caratterizzano da un lato l’intervento del giudice amministrativo nella realtà, dall’altra l’operato del giudice civile e del giudice penale. Costoro, quanto meno nei gradi di merito, hanno il compito di svolgere attività istruttoria per accertare il fatto controverso, assai raramente vertendo – la controversia portata all’attenzione dell’Autorità giudiziaria – su questioni di puro diritto. E, accertato il fatto, individuata la legge applicabile, ne fanno applicazione, ponendo fine alla res litigiosa o accertando definitivamente la penale responsabilità di un soggetto rispetto a un fatto qualificato come reato. In sostanza, pongono definitivamente conclusione, quanto meno sul piano giuridico, alla vicenda umana sottoposta alla loro attenzione. Al contrario, l’intervento del giudice amministrativo si pone come una parentesi tra l’azione amministrativa precedente e quella successiva [6] . In sostanza, l’intervento del giudice amministrativo si pone a un livello in cui l’amministrazione ha già istruito l’affare, selezionando i fatti ritenuti rilevanti per l’esercizio del potere pubblico. Il giudice, pur disponendo dell’accesso al fatto, attraverso un completo ventaglio di poteri istruttori, in realtà spesso non necessita di accertare quale sia la realtà fattuale su cui si innesta l’esercizio di poteri pubblicistici, ma – più modestamente – di valutare se l’attività, anche istruttoria, compiuta dall’amministrazione sia stata corretta e completa. Infatti, il difetto di istruttoria è elemento sintomatico del vizio dell’eccesso di potere, che conduce all’annullamento del provvedimento amministrativo, così soddisfacendo pienamente, in molti casi, l’interesse soggettivo che ha indotto il ricorrente a sollecitare l’intervento del giudice amministrativo, senza la necessità di approfondire quale sia la realtà fattuale. A valle di ciò, la pronuncia del giudice amministrativo è di regola seguita dal rinnovato esercizio del potere amministrativo, pur conformato dai rilievi contenuti nelle pronunce giurisdizionali. Quindi, sarà l’amministrazione, con un proprio provvedimento, a dare un definitivo assetto agli interessi in gioco. Si tratta di un modus operandi così interiorizzato, che addirittura il legislatore, nel disciplinare l’azione risarcitoria avanzata nei confronti dell’amministrazione davanti al giudice amministrativo, ha previsto, art. 34, comma 4 c.p.a. che il giudice, anziché liquidare il danno, possa limitarsi a stabilire i criteri in base ai quali l’amministrazione debitrice debba proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine. Se il processo amministrativo non è, per ragioni strutturali, modello universalmente utilizzabile, esso nondimeno opera in un milieu di elementi culturali che, invece, ben potrebbero arricchire gli altri universi processuali. È dato di evidenza che difese delle parti di buona qualità semplificano l’attività giurisdizionale. Se già i difensori svolgono adeguatamente il compito di selezionare, nel fluire della realtà, i fatti rilevanti per la lite, attribuendo loro un’adeguata veste giuridica, il giudicante potrà concentrare il suo operato nell’individuazione della soluzione giuridicamente corretta. Ebbene, è esperienza comune l’elevata qualità della classe forense che opera d’innanzi alla giurisdizione amministrativa, sia essa del libero Foro ovvero si tratti di avvocature pubbliche. Altrettanto evidente è che i vari attori del processo amministrativo adottano un approccio collaborativo, che agevola la gestione del carico di affari e migliora complessivamente il sistema. Questa collaborazione si è sublimata quando – in piena pandemia da Covid-19 – sono stati redatti e quindi confermati quei protocolli operativi che hanno consentito di continuare ad assicurare ai consociati un adeguato livello di tutela giurisdizionale, nel pieno rispetto del diritto di difesa, pur in un contesto di forte emergenza [7] . La professionalità della classe forense e l’approccio collaborativo sono emersi anche con riferimento a un tema che presenta possibili profili di problematicità, quale i limiti dimensionali agli atti processuali. Infatti, nel contesto del processo civile, l’adozione ai sensi dell’art. 46 disp. att. c.p.c. del decreto del Ministro della Giustizia [8] che li definisce è stata accompagnata da voci fortemente critiche [9] , benché la violazione dei limiti possa comportare soltanto possibili esiti sulla regolamentazione delle spese di lite. Contestazioni altrettanto ferme non si ricordano allorché il Presidente del Consiglio di Stato adottò, ai sensi dell'art. 13-ter delle norme di attuazione del c.p.a., la disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo [10] , benché il diritto processuale amministrativo consenta addirittura al giudice di omettere l’esame delle questioni contenute nella parte degli atti eccedente i limiti dimensionali, senza che ciò costituisca motivo di impugnazione. Al netto delle differenze su specifici aspetti previste dalle due discipline processuali, può desumersi che gli avvocati amministrativisti abbiano avuto un approccio al tema maggiormente orientato al perseguimento del complessivo miglior funzionamento del sistema di Giustizia amministrativa. Va poi sottolineato, quale elemento che contribuisce a una maggiore efficienza del processo amministrativo, la disciplina sui c.d. carichi esigibili, adottata dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa [11] a garanzia della qualità del lavoro giurisdizionale. Come noto, tale regolamentazione prevede che al singolo magistrato amministrativo non possa essere affidato un carico di lavoro che superi dei limiti specificamente determinati. L’affermazione che tale disciplina assicuri maggiore efficienza è controintuitiva: secondo una logica semplicistica, l’aumento del carico di lavoro assegnato ai magistrati dovrebbe comportare un aumento della produttività e, conseguentemente, un aumento dell’efficienza del sistema di Giustizia Amministrativa. Al contrario, è solo garantendo un carico di lavoro non eccessivo che si migliorano, al contempo, la qualità media delle pronunzie e l’efficienza del sistema. Infatti, decisioni più ponderate producono orientamenti giurisprudenziali più stabili nel tempo, che guidano le scelte processuali delle parti, scoraggiano le liti temerarie e le resistenze pretestuose. D’altra parte, non si deve dimenticare che le sentenze del giudice amministrativo hanno l’intrinseca capacità di conformare l’attività dell’amministrazione pubblica con riferimento alla singola vicenda controversa, e, più in generale, di orientare le scelte dei pubblici poteri. Non è dunque azzardata la conclusione per cui il tasso di litigiosità è inversamente proporzionale alla qualità delle decisioni del giudice amministrativo, sicché il concentrare gli sforzi sul miglioramento qualitativo del servizio-giustizia ha effetti benefici anche a livello di efficienza quantitativa. Nella stessa ottica, e cioè di migliorare l’efficienza del sistema di giustizia migliorando la prevedibilità delle decisioni giurisdizionali [12] , sì da orientare la condotta dei consociati, non va sottovalutato il tema dell’accessibilità della giurisprudenza. Il panorama, tra i vari plessi giurisdizionali, è vario. La Corte di Cassazione rende disponibili al pubblico le proprie pronunzie a partire dall’anno 2018, ma non c’è una banca dati pubblica delle sentenze di merito civili e penali. Per quanto riguarda il solo processo civile, esiste una banca dati di giurisprudenza interna all’applicativo Consolle del Magistrato , ma essa, accessibile ai soli magistrati, è alimentata su base sostanzialmente volontaria. Il SIGIT, il Sistema Informativo della Giustizia Tributaria consente ai giudici tributari l’accesso alla giurisprudenza di merito, ma la banca dati non è, allo stato, accessibile al pubblico. Sul sito della Corte dei Conti è disponibile solo una selezione delle pronunce del giudice contabile. Al contrario, tutte le decisioni, non solo del Consiglio di Stato, ma anche dei Tribunali amministrativi regionali, sono rese disponibili per esteso al pubblico, che può giovarsi anche di un semplice motore di ricerca. Dunque, tutti i cittadini e gli operatori giuridici interessati possono facilmente, senza fare ricorso a servizi privati a pagamento, indagare sugli orientamenti del giudice amministrativo, anche quello di primo grado a lui più prossimo, al fine di determinarsi sulla propria condotta. Vi sono, ovviamente, anche alcune caratteristiche della disciplina legislativa del processo amministrativo che contribuiscono al buon funzionamento del sistema e che sarebbero agevolmente esportabili. Innanzitutto, va posto l’accento sulla stabilità della disciplina processuale amministrativa. In disparte i due correttivi al codice del processo amministrativo, il d.lgs. 15 novembre 2011, n. 195, e il d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160, l’impianto processuale complessivo, delineato nel 2010, è rimasto inalterato, anche allorché, nel 2016, vi è stata la transizione dal regime cartaceo a quello digitale. Tale stabilità, sorprendente se solo si consideri la bulimia di riforme processuali che ha caratterizzato l’approccio del legislatore al processo civile e al processo penale, ha consentito una rapida stabilizzazione degli orientamenti giurisprudenziali sulle questioni processuali, riducendo i profili di incertezza. Un esame empirico dei repertori di giurisprudenza, infatti, denota che i giudici amministrativi si occupano marginalmente di questioni processuali, salve quelle relative alla giurisdizione, inevitabili in un ordinamento con criteri di riparto così complessi, e quelle che si pongono al crocevia tra diritto sostanziale e diritto processuale, come la legittimazione al ricorso e l’interesse all’azione. Perfino il passaggio epocale al processo telematico non ha alimentato, grazie anche a un approccio sostanzialista condiviso dall’intero plesso giurisdizionale, grandi contrasti giurisprudenziali. Il legislatore, dal canto suo, ha inteso assicurare al giudice amministrativo uno strumentario estremamente flessibile. Si parte da una fase cautelare, che è un vero crocevia nella gestione del processo. Qui il ventaglio di opzioni attribuite al giudice è amplissima: l’atipicità delle misure cautelari gli consente di adottare una misura meramente conservativa, di optare per una misura propulsiva o, addirittura, di concedere, ove ne ricorrano i presupposti, un provvedimento anticipatorio degli effetti della decisione finale; se il contraddittorio è integro, il thema decidendum è definito e non ci sono attività istruttorie da svolgere, il giudice può definire il giudizio con sentenza, ai sensi dell’art. 60 c.p.a.; anche il tempo processuale è uno strumento cautelare, posto che l’art. 55, comma 10 c.p.a. consente la fissazione in tempi brevi dell’udienza di merito, quando ciò possa soddisfare adeguatamente l’interesse presupposto alla richiesta di tutela cautelare. La flessibilità non viene meno quando si passa dalla fase cautelare a quella a cognizione piena e alla successiva fase esecutiva Infatti, con la sentenza che definisce il giudizio il giudice, ai sensi dell’art. 34, comma 1, lett. e), dispone le misure idonee ad assicurare l'attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l'ottemperanza. Quindi, viene anticipata alla fase di cognizione piena la tutela esecutiva. D’altra parte, è noto che il giudizio di ottemperanza di pronunzie del giudice amministrativo apre non di rado parentesi di cognizione, producendo l’effetto di un giudicato a cognizione progressiva [13] . L’idea di fondo, pare di poter concludere, è che “giusto processo regolato dalla legge” significa che è il legislatore a dover fissare le regole processuali, ma non anche che la legge debba azzerare lo spazio di discrezionalità del giudice nella gestione del processo. In altri ambiti processuali, invece, si assiste a un progressivo irrigidimento. Sia sufficiente fare cenno all’abrogazione del rito sommario nel processo civile, previsto dagli artt. 702-bis ss. c.p.a., che consentiva al giudice di procedere «omessa ogni formalità non essenziale per il contraddittorio»: esso è stato sostituito dal rito semplificato, che prevede adempimenti processuali molto più puntuali. L’irrigidimento processuale, invero, si avverte non solo nell’intervento legislativo, ma anche nella prassi: la proliferazione dei protocolli di buona pratica e delle linee guida ingessano, da un lato, la discrezionalità del giudice, mentre dall’altro lato rischiano di frammentare il rito civile in ragione dell’esistenza di una pluralità di micro-codici locali. Anche il processo amministrativo è suscettibile di interventi migliorativi, tra i quali, però, non sembra utile l’introduzione del giudice monocratico, strada percorsa invece prima dalla giustizia civile e, più di recente, dalla giustizia tributaria [14] . La sua introduzione nel processo civile e in quello penale non ha prodotto i risultati sperati in termini di miglioramento dell’efficienza, ed anzi, alimenta il rischio di moltiplicazione delle occasioni di contrasto occulto di giurisprudenza. Piuttosto, si potrebbe immaginare di arricchire lo strumentario processuale amministrativo con un modello di trattazione semplificata, senza comparizione delle parti in camera di consiglio – se non ritenuto necessario dal giudice –, per tutte quelle decisioni accessorie (liquidazione dei compensi agli ausiliari del giudice o ai difensori della parti ammesse al patrocinio a spese dello Stato, concessione della proroga dei termini per il deposito della consulenza tecnica d’ufficio, sostituzione del Commissario ad acta risposta alla richiesta di chiarimenti formulata dalle parti in sede esecutiva) che oggi impegnano, a volte in maniera numericamente consistente, l’udienza camerale. Interessante, infine, è immaginare una standardizzazione (ovviamente non come contenuti, ma in termini di template , non difformemente da quanto accaduto con i provvedimenti del giudice amministrativo e del giudice tributario) degli atti processuali, attraverso la predisposizione di un software modellatore. Ciò agevolerebbe non solo la lettura degli atti, ma consentirebbe anche la gestione automatizzata degli stessi, in modo da instradare ogni atto processuale verso l’iter processuale che gli è proprio. Così, per esempio, il ricorso contenente un’istanza di abbreviazione dei termini verrebbe inoltrato automaticamente al presidente, mentre potrebbe essere automaticamente fissata l’udienza camerale per i ricorsi corredati da un’istanza cautelare. Questo consentirebbe di liberare preziose risorse amministrative per adibirle ad attività più qualificanti e preziose, quale, per esempio, la composizione di uno stabile ufficio del processo. [1] Il d.l. 15 marzo 2012, n. 21, conv. con mod. con l. 1 maggio 2012, n. 56, attribuisce al Governo poteri speciali nei settori della difesa e della sicurezza nazionale nonché in alcuni ambiti ritenuti di rilevanza strategica nei settori dell’energia, dei trasporti, delle comunicazioni (in particolare, le comunicazioni elettroniche a banda larga basati sulla tecnologia 5G), consentendogli l’esercizio del potere di veto o la formulazione di prescrizioni e condizioni alle acquisizioni di posizioni di controllo di imprese ritenute strategiche. [2] Secondo le statistiche allegate alla Relazione di insediamento del Presidente del Consiglio di Stato, Avv. Luigi Maruotti, e relazione sulla attività della Giustizia amministrativa, anno 2023, le sopravvenienze in primo grado nell’ultimo quinquennio sono state le seguenti: 49.968 nel 2018; 50.874 nel 2019; 42.049 nel 2020; 48.112 nel 2021; 51.576 nel 2022. [3] Secondo i dati statistici riportati nella Relazione sullo stato della giustizia nell’anno 2022, presentata da Primo Presidente della Corte di Cassazione, Piero Curzio, le sopravvenienze nei Tribunali sono state le seguenti: 2.015.188 nel periodo dall’1 luglio 2019 al 30 giugno 2020; 1.853.198 dall’1 luglio 2020 al 30 giugno 2021; 1.683.910 dall’1 luglio 2021 al 30 giugno 2020. [4] Anche la giustizia tributaria riguarda un numero d’affari di gran lunga più elevato. Secondo le appendici statistiche allegate alla Relazione annuale sullo stato del contenzioso tributario, redatta dal Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’anno 2022, nell’ultimo quinquennio la serie dei ricorsi sopravvenuti è la seguente: 153.349 nel 2018; 142.160 nel 2019; 108.650 nel 2020; 77.558 nel 2021; 145.972 nel 2022; con una sopravvenienza media di 125.538 affari per anno. [5] Peraltro, le peculiari regole di riparto dell’ordinamento italiano sottraggono alla cognizione del giudice amministrativo affari che, secondo molte tradizioni giuridiche, appartengono al sindacato del giudice amministrativo, ed in particolare quelli relativi al diritto d’asilo, o comunque alla protezione internazionale, e alle sanzioni amministrative. [6] M. Nigro, Giustizia Amministrativa, Bologna, 1976, 18. [7] Si vedano: a) il Protocollo di intesa tra Consiglio di Stato, Avvocatura Generale dello Stato, Consiglio Nazionale Forense, Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma, Camera Amministrativa Romana, Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Organismo Congressuale Forense, Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici e Associazione dei Giovani Amministrativisti, per le udienze da remoto ex art. 4 D.L. 28/2020 nel periodo di emergenza Covid-19 del 26 maggio 2020; b) il Protocollo di intesa tra Consiglio di Stato, Avvocatura Generale dello Stato, Consiglio Nazionale Forense, Organismo Congressuale Forense, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma, Camera Amministrativa Romana, Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici e Associazione dei Giovani Amministrativisti, sullo svolgimento delle udienze “in presenza” nel periodo feriale presso le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato del 24 luglio 2020; c) il Protocollo di intesa tra Consiglio di Stato, Avvocatura Generale dello Stato, Consiglio Nazionale Forense, Organismo Congressuale Forense, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma, Camera Amministrativa Romana, Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici e Associazione dei Giovani Amministrativisti, sullo svolgimento delle udienze presso le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato e presso il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana dal 16 settembre al 15 ottobre 2020 del 15 settembre 2020; d) il Protocollo di intesa tra Consiglio di Stato, Avvocatura Generale dello Stato, Consiglio Nazionale Forense, Organismo Congressuale Forense, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma, Camera Amministrativa Romana, Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici e Associazione dei Giovani Amministrativisti, sullo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio “in presenza” presso gli uffici giudiziari della Giustizia amministrativa alla cessazione dello stato di emergenza del 20 luglio 2021; e) il Protocollo di intesa tra Consiglio di Stato, Avvocatura Generale dello Stato, Consiglio Nazionale Forense, Organismo Congressuale Forense, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Roma, Camera Amministrativa Romana, Unione Nazionale degli Avvocati Amministrativisti, Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, Unione Nazionale Avvocati Enti Pubblici e Associazione dei Giovani Amministrativisti, sullo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio “in presenza” presso il Consiglio di Stato e il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana nella fase di superamento dello stato di emergenza per l'epidemia da covid-19 del 10 gennaio 2021. [8] Avvenuta con d.m. 7 agosto 2023, n. 110. [9] Francesco Greco, presidente del Consiglio Nazionale Forense, intervistato sull’edizione del 9 giugno 2023 del quotidiano Il Domani (articolo riportato alla pagine Internet https://www.consiglionazionaleforense.it/web/cnf-news/-/24697-193 ) ha dichiarato che il regolamento (all’epoca ancora allo stato di proposta) «non tiene in considerazione il diritto dei nostri assistiti ad una difesa che sia piena. Se io come avvocato ritengo di aver bisogno di un certo spazio per argomentare al meglio la posizione del mio cliente, non può esistere un regolamento che mi impone di usarne di meno». [10] Si veda il decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 dicembre 2016. [11] Si veda la Delibera del Consiglio di Presidenza del 18 gennaio 2013, recante Disposizioni per assicurare la qualità, la tempestività e l’efficientamento della giustizia amministrativa. [12] M. Weber, in Die Wirtschaft und die Ordnungen, capitolo VI della seconda parte di Wirtschaft und Gesellschaft, Tubinga, 1921, scrive che l’economia «esige un funzionamento del diritto calcolabile secondo regole razionali». Di interessante lettura è il recente volume a cura di A. Carleo, Calcolabilità giuridica, Bologna, 2017, e, in particolare, il capitolo di N. Irti, Per un dialogo sulla calcolabilità giuridica. [13] Si veda, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2021, n. 5196. [14] L’art. 4-bis d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, introdotto dalla l. 31 agosto 2022, n. 130, prevede ora la competenza del giudice monocratico nelle controversie di valore sino ad € 5.000,00.

Trib. Bologna, sez. II, 09 marzo 2023, n. 467, est. M. Guernelli IL CASO La società ricorrente ha adito il Tribunale di Bologna, ex artt. 447 e 141 c.p.c. , al fine di riacquistare la disponibilità dell'immobile a destinazione commerciale (capannone industriale) di sua proprietà, occupato a suo dire sine titulo e senza corresponsione di alcuna indennità dalla società convenuta, nonché per ottenere il risarcimento del danno patrimoniale subito per la mancata disponibilità del bene. A fondamento della richiesta risarcitoria, in particolare, la società ricorrente ha fatto valere l'orientamento giurisprudenziale maggioritario che, in caso di occupazione senza titolo di un cespite immobiliare, considera il danno “in re ipsa”, ovvero insito nella stessa perdita della disponibilità del bene e nell'impossibilità di conseguirne delle utilità, e basa la valutazione della prova anche sulla presenza di semplici elementi presuntivi del c.d. danno figurativo , quantificato secondo il valore locativo del bene. Parte ricorrente, quindi, ha chiesto il riconoscimento di un'indennità per la perdurante occupazione senza titolo dell'immobile, corrispondente al canone di locazione mensile di Euro 2.100,00, determinato secondo le quotazioni immobiliari della banca dati dell'Agenzia delle Entrate, da calcolare a partire dalla diffida del 19 giugno 2020, e così per 22 mensilità, per un totale di Euro 46.200,00. Ad ulteriore conferma del danno patrimoniale subito per l'indisponibilità dell'immobile, la società ha allegato documentazione dell'avvio di trattative per la vendita dell'immobile stesso, sfociate nella proposta di acquisto formulata da società terza, ma non perfezionate asseritamente a causa del mancato rilascio dell'immobile da parte della società occupante. Si è costituita in giudizio la società resistente, eccependo l’inammissibilità della domanda (non avendo la società ricorrente dato prova del diritto di proprietà dell'immobile conteso), e l’infondatezza della stessa, data l'esistenza di un accordo tra le parti per la concessione a titolo di comodato gratuito del capannone in favore della società medesima da ritenersi terminato solo al momento dell'estinzione del finanziamento originariamente prestato, e comunque idoneo e sufficiente a vincolare le parti a tempo determinato con conseguente esclusione della riconsegna anticipata; inoltre, la società ha eccepito l’infondatezza della domanda risarcitoria anche nel quantum , poiché basata sulla perizia di un perito di parte appositamente incaricato, e la possibilità di ricorrere ad una semplice quantificazione del danno perché ritenuto “in re ipsa” sarebbe stata superata dall'orientamento giurisprudenziale che, escluso che il danno da occupazione possa sussistere in sé per sé, ristabilisce l'onere di prova dell'effettiva entità del danno in capo al presunto danneggiato che agisce per ottenerne il risarcimento. Il Tribunale ha accolto il ricorso condannando la società resistente a rilasciare l'immobile per cui è causa in favore della ricorrente libero da persone e cose, nonché a corrispondere a quest’ultima, a titolo di indennità per l'occupazione senza titolo dell'immobile per cui è causa, la somma di Euro 46.200,00 per il periodo da luglio 2020 ad aprile 2022 compresi, oltre ad Euro 2.100,00 per ogni mese successivo sino alla data dell'effettivo rilascio. LA SOLUZIONE IN DIRITTO Accertata l’occupazione dell’immobile da parte della società resistente, l’esistenza di un comodato immobiliare non sarebbe stato sufficientemente provato e, comunque, non risulterebbe dimostrata né l’apposizione di un termine, né la previsione di un uso lo implicherebbe ex art. 1810 c.c., sì che sarebbe comunque lecito per il preteso comodante richiedere ad nutum la restituzione ai sensi della norma da ultimo citata, come di fatto avvenuto. Di qui l’obbligo della resistenza al rilascio dell’immobile, in quanto occupato in assenza di (prova di) valido titolo, e di cui la ricorrente ha chiesto la restituzione, libero da persone e cose. Per quanto concerne il danno, invece, il Tribunale ha richiamato il recente arresto delle S ezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass civ., Sez. Un., n. 33645 del 2022) , le quali hanno affermato che ‹‹ in caso di occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, se il danno da perdita subita di cui il proprietario chiede il risarcimento non può essere provato nel suo preciso ammontare, esso è liquidato dal giudice con valutazione equitativa, se del caso mediante il parametro del canone locativo di mercato. In caso di occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, il fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da mancato guadagno è lo specifico pregiudizio subito, rappresentato dall'impossibilità di concedere il bene in godimento ad altri verso un corrispettivo superiore al canone locativo di mercato o di venderlo ad un prezzo più conveniente di quello di mercato. In tema di risarcimento del danno da occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, il proprietario è tenuto ad allegare, quanto al danno emergente, la concreta possibilità di godimento perduta e, quanto al lucro cessante, lo specifico pregiudizio subito (sotto il profilo della perdita di occasioni di vendere o locare il bene a un prezzo o a un canone superiore a quello di mercato), di cui, a fronte della specifica contestazione del convenuto, è chiamato a fornire la prova anche mediante presunzioni o il richiamo alle nozioni di fatto rientranti nella comune esperienza; poiché l'onere di contestazione, la cui inosservanza rende il fatto pacifico e non bisognoso di prova, sussiste soltanto per i fatti noti, l'onere probatorio sorge comunque per i fatti ignoti al danneggiante, ma il criterio di normalità che generalmente presiede, salvo casi specifici, alle ipotesi di mancato esercizio del diritto di godimento, comporta che l'evenienza di tali fatti sia tendenzialmente più ricorrente nelle ipotesi di mancato guadagno. In caso di occupazione senza titolo di un bene immobile da parte di un terzo, il fatto costitutivo del diritto del proprietario al risarcimento del danno da perdita subita è la concreta possibilità, andata perduta, di esercizio del diritto di godimento, diretto o indiretto, mediante concessione a terzi dietro corrispettivo, restando, invece, non risarcibile il venir meno della mera facoltà di non uso, quale manifestazione del contenuto del diritto sul piano astratto, suscettibile di reintegrazione attraverso la sola tutela reale ››. Applicando i suddetti principi alla fattispecie in esame il Tribunale ha valorizzato il fatto che, a fronte degli elementi dedotti e allegati da parte ricorrente, la società resistente non ha svolto alcuna contestazione oggettiva sull’ an e sul quantum , limitandosi a dedurre la soggettiva inattendibilità degli elementi dedotti per essere il tecnico estensore anche il legale rappresentante di altra società proponente l'acquisto di cui al doc. 6 del ricorrente; peraltro, tale inattendibilità non sarebbe fondata su circostanze concretamente valutabili, ben potendo lo stesso tecnico persona fisica con cui la ricorrente era entrato in contatto per un affare poi sfumato, essere stato poi incaricato di valutare professionalmente un bene di cui già aveva conosciuto come possibile parte contrattuale. La stima di parte prodotta, ampiamente motivata con riferimento all'OMI e ad indagini di mercato della zona, secondo il Tribunale, andava dunque presa in considerazione, comprese le inerenti conclusioni. Il Giudice bolognese, poi, ha affermato che il danno per l'occupazione senza titolo, se non in re ipsa in senso stretto, secondo l'insegnamento della S.C., può tuttavia essere equitativamente determinato partendo da elementi presuntivi quali il c.d danno figurativo (valore locativo del bene) e le nozioni di fatto che rientrano nella comune esperienza. Secondo il Tribunale, in particolare, si può fondatamente ritenere che una società commerciale avente ad oggetto “l'acquisto, la vendita, la permuta, la locazione e l'amministrazione di beni immobili” avrebbe messo a frutto il bene in questione con un canone locatizio almeno di mercato (individuabile in euro 2.100 mensili) o lo avrebbe comunque immesso in commercio, come infatti risulta dalla proposta d'acquisto sfumata.

T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV bis, 12/08/2023, n. 13299 IL CASO E LA SOLUZIONE La sentenza in commento riguarda l’impugnazione da parte di un Comune degli atti con cui l’Agenzia per la Coesione Territoriale di Roma (di seguito solo “Agenzia”) non ha ammesso l’ente locale al finanziamento PNRR di progetto per la valorizzazione di beni confiscati, perché detto ente non avrebbe fornito al RUP i chiarimenti richiesti entro i termini fissati. La questione è stata risolta dal TAR Lazio facendo leva sull’interpretazione della normativa in materia di soccorso istruttorio e natura giuridica dei termini, in rapporto con le esigenze dettate dal PNRR. Nello specifico, la vicenda giudiziaria è scaturita dalla pubblicazione a marzo del 2023 della graduatoria in merito all’Avviso pubblico per la presentazione di proposte d’intervento per la selezione di progetti di valorizzazione di beni confiscati da finanziare nell’ambito dei progetti PNRR. Il Comune ricorrente ha partecipato a detto Avviso, ma non è stato ammesso al finanziamento. La non ammissione sarebbe derivata dal fatto che detto Comune non aveva tempestivamente risposto alla richiesta di chiarimenti avanzata dall’Agenzia in sede di soccorso istruttorio . In particolare, secondo l’Agenzia, il Comune non avrebbe fornito entro i termini di legge i chiarimenti in merito alla coincidenza tra i beni oggetto di intervento, il decreto di destinazione e l’atto di trascrizione. Il Comune ha, così, impugnato al TAR Lazio gli atti di della procedura, contestando tra l’altro che il termine di 7 giorni (di cui solo 4 giorni lavorativi) assegnato dall’Agenzia per fornire i chiarimenti non sarebbe stato previsto da alcuna disposizione di legge, non terrebbe conto del caso di specie e che in concreto sarebbe irragionevolmente breve e sproporzionato. Ciò anche considerando che comunque il Comune aveva risposto ai chiarimenti in termini utili a non aggravare il procedimento e che una richiesta di soccorso istruttorio generica e contraddittoria escluderebbe la perentorietà del termine per fornire i chiarimenti. Il TAR, proprio in relazione alle tempistiche di attivazione del soccorso istruttorio, ha accolto l’istanza cautelare ritenendo irragionevolmente esiguo il termine assegnato dall’Agenzia al Comune per rendere i chiarimenti richiesti. Successivamente, in sede di merito, il TAR ha cambiato opinione, rilevando da una parte che l’amministrazione avrebbe potuto escludere il Comune dal finanziamento indipendentemente dall’attivazione del soccorso istruttorio: tale soccorso, quindi, sarebbe stato un atto ulteriore al fine di assicurare la più ampia collaborazione tra le parti. Il TAR sostiene questa tesi partendo dal fatto che le procedure PNRR debbano essere caratterizzate da celerità e speditezza per rispettare gli impegni assunti a livello europeo, nonché facendo leva su quella recente giurisprudenza che esclude l’attivazione del soccorso istruttorio proprio per garantire la veloce conclusione delle procedure PNRR. Dall’altra parte, il TAR, smentendo quanto affermato in sede cautelare, non ha condiviso la censura del Comune in merito alla presunta irragionevole brevità del termine concesso in sede di chiarimenti. In particolare, il TAR ha ritenuto che, anche alla luce delle esigenze di celerità sottese al PNRR, il termine di 7 giorni non sia esiguo, anche alla luce della nuova normativa in materia di contratti pubblici . Infatti, l’ art. 101 del nuovo d.lgs. n. 36/2023 prevede che l’amministrazione, in sede di soccorso istruttorio, possa assegnare un termine non inferiore a 5 giorni e non superiore a 10 giorni per fornire i chiarimenti. Non a caso, il legislatore ha dettato precise preclusioni temporali sia per tutelare i partecipanti, sia per garantire la celerità del procedimento. Il previgente art. 83 comma 9 d.lgs. n. 50/2016 (vigente al momento di svolgimento della selezione in questione) prevedeva solo un termine non superiore a 10 giorni, non indicando preclusioni per i termini inferiori. A tale argomento, il TAR aggiunge alcuni chiarimenti in merito alla natura perentoria del termine assegnato in sede di soccorso istruttorio, con impossibilità per l’amministrazione di acquisire i chiarimenti forniti tardivamente. La tesi della perentorietà nel caso concreto è sostenuta dal TAR sulla base dei seguenti elementi: esigenza di celerità e speditezza nei procedimenti PNRR; l’avvertimento dell’Agenzia sulla non accoglibilità dei chiarimenti forniti tardivamente o in maniera non corretta; necessità di garantire la par condicio tra i concorrenti. Dopo aver ritenuto infondati anche gli altri motivi, il TAR ha dunque respinto il ricorso. RIFLESSIONI DI SISTEMA È a tutti noto l’effetto che il PNRR ed i dettami dell’Europa stanno avendo nei confronti delle procedure amministrative, ora guidate prevalentemente da ragioni di velocità. Come si può notare anche nella sentenza in commento, il TAR ha risolto la questione facendo leva proprio sulla necessità di garantire la celere conclusione del procedimento di finanziamento, a discapito dell’ammissione di un progetto ulteriore (potenzialmente meritevole e qualitativamente importante). Questo è frutto del fatto che, alla luce del PNRR e dell’evoluzione normativa post pandemica, anche le norme in materia di contrattualistica pubblica, o comunque di procedure selettive per finanziamenti, devono essere prioritariamente interpretate alla luce del principio di speditezza dei procedimenti amministrativi. E così, il numero di giorni concesso dall’amministrazione in sede di soccorso istruttorio può essere ritenuto ragionevole se, rientrando nei limiti ammessi dalla normativa, è in linea con le esigenze di velocità del PNRR. Corollario di tale ragionamento è la natura perentoria e non ordinatoria di questi termini, che non possono di regola essere derogati. Si potrebbe concludere che nelle procedure PNRR debba essere sempre preferita l’interpretazione che tutela il veloce raggiungimento dell’obiettivo dettato dal PNRR, piuttosto che quella che estenda la partecipazione alle procedure ad una maggiore platea possibile di interessati. Argomento che può essere generalmente esteso anche alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici alla luce del nuovo codice. Questa lettura va di pari passo con i principi che sono espressi nella prima parte del Libro I, titolo I d.lgs. n. 36/2023, con particolare riferimento a quello del risultato (art. 1) e della fiducia (art. 2). Infatti, da una parte il legislatore delegato ha elevato a canone interpretativo primario quello per cui il principio del risultato costituisce attuazione del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficacia, efficienza ed economicità, al fine di perseguire gli interessi dettati dall’Unione Europea, mentre, dall’altra, ha valorizzato la necessità che ogni amministrazione e partecipanti alle procedure contrattualistiche collaborino al fine di consentire il celere raggiungimento del migliore risultato possibile. Alla luce di tali considerazioni, anche gli orientamenti giurisprudenziali e le prassi amministrative orienteranno la loro rotta verso scelte ermeneutiche e pratiche che garantiscano la velocità nell’ottenere il risultato, superando interpretazioni delle norme favorevoli ad ammettere possibilità non strettamente previste dalla normativa. La sentenza in commento dimostra ciò, con l'esclusione, per ragioni di tardività, di chiarimenti che, qualora ritenuti convincenti, avrebbero consentito l'accesso al finanziamento di un altro progetto.

(Commento al parere n. 960/2023 del 27/06/2023 della prima sezione del Consiglio di Stato) Un recente parere del Consiglio di Stato ha esaminato il caso di in immigrato che aveva chiesto il riconoscimento della cittadinanza italiana ai sensi dell’ art. 9, comma 1, lettera f, della l. 5 febbraio 1992, n. 91 , approfondendo il rapporto tra soglie di reddito necessarie e condizioni soggettive di disabilità e invalidità dei richiedenti e dei componenti il loro nucleo familiare. Il rigetto dell'amministrazione era stato motivato per la presenza di illeciti amministrativi e di notizie di reato: un fermo amministrativo del motoveicolo di sua proprietà per violazione dell’articolo 171 c.d.s..in data 3 agosto 2015 e una segnalazione in data 25 novembre 2002, all’autorità giudiziaria per i reati di cui agli artt. 416 c.p.p , 610 c.p. e 628 c.p. Ulteriore ragione del rigetto l’insufficienza delle capacità reddituali. Il richiedente aveva così proposto ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, lamentando innanzitutto la violazione dell’articolo 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241: l’Amministrazione infatti, avendo ricevuto le controdeduzioni al preavviso di diniego oltre il termine dei 10 giorni assegnato, aveva sostenuto che non sussisteva l’obbligo di esaminare le osservazioni e controdedurre nel provvedimento conclusivo. In sede consultiva, la prima sezione del Consiglio di Stato ha ritenuto fondata la censura di violazione dell’art. 10 bis L. 241/90, richiamando l’orientamento secondo cui i termini di dieci giorni devono considerarsi ordinatori e non perentori, stante la mancata qualificazione in tal senso contenuta nella legge (T.A.R. Molise, sez. I, 29 aprile 2019, n.144; T.A.R. Campania, Salerno, sez. II, 12 dicembre 2018, n. 1800; T.A.R. Toscana, III Sezione, 4 Luglio 2014 n. 1201; T.A.R Lecce, sez. III, 26 luglio 2016, n. 1314). Si è precisato nel parere che “l ’Amministrazione non è vincolata ad attendere la produzione delle controdeduzioni oltre il termine assegnato, ma, se queste vengono prodotte prima dell’emissione del provvedimento conclusivo del procedimento, è tenuta a prenderle in considerazione, esaminando i profili sollevati dal ricorrente ”. Sulla questione la prima sezione ha richiamato una serie di principi pacifici: alla facoltà del privato di rappresentare le proprie considerazioni sulle ragioni ostative prospettate dall'amministrazione con il preavviso di rigetto fa da contraltare l'obbligo per quest'ultima di dar conto, nel provvedimento finale, delle ragioni che l'hanno indotta a discostarsi dalle osservazioni di parte, venendo così in rilievo, da un lato, un obbligo di motivazione specifica e rinforzata e, dall'altro, una limitazione dello jus variandi , per cui in sede di emanazione del provvedimento non possono essere addotte ragioni nuove rispetto a quelle prospettate nel preavviso di rigetto (Consiglio di Stato sez. VI, 27/09/2018, n.5557). Il rispetto del principio del contradditorio non richiede la disamina analitica di ciascun elemento sollevato nelle controdeduzioni, ma che l’Amministrazione confuti le ragioni di illegittimità sia in fatto che in diritto presentate dal ricorrente, soprattutto nella materia in esame: afferma il Giudice che “p er il particolare rigore che caratterizza la concessione di cittadinanza, grava sull’Amministrazione l’obbligo di una completa rappresentazione della realtà tramite un’accurata ed estesa istruttoria, di cui la motivazione del provvedimento deve dare contezza, con trasparenza, coerenza, logicità e comprensibilità al fine di consentire il sindacato di legittimità sull’esercizio della discrezionalità stessa, che, per quanto ampia, non può sconfinare in arbitrio (Consiglio di Stato, Sez. I, parere n. 806/2022; Sez. III, n. 8022/2021) ”. Tuttavia il Collegio non si è limitato a riconoscere la violazione delle garanzie partecipative, ma ha affermato che “l’assenza di esame delle controdeduzioni avrebbe portato a una differente decisione”. Perché? Per affermare questo, vengono esaminate le motivazioni del rigetto, partendo dalle segnalazioni all’autorità giudiziaria. Il ricorrente aveva dimostrato che le segnalazioni all’autorità giudiziaria non avevano avuto seguito, dal momento che egli non sarebbe neppure stato indagato: aveva pagato la sanzione amministrativa, con la precisazione che, come risulta dallo stesso verbale di contestazione, portava il casco, ma questo era slacciato, e che la mancata revisione del veicolo si riferiva ad un ritardo di soli 4 giorni. Dopo aver ricordato che la valutazione è ampiamente discrezionale, il Collegio ha però ribadito che l’Amministrazione “ deve tenere conto non soltanto dei fatti penalmente rilevanti, ma anche dell'area della prevenzione dei reati, con accurati apprezzamenti sulla personalità e la condotta di vita del naturalizzando, al fine di valutare la probabilità che questi possa in futuro arrecare pregiudizio alla sicurezza dello Stato per una mancata piena adesione ai valori fondamentali del nostro ordinamento" (Consiglio di Stato sez. III, 27/02/2019, n.1390). Tale valutazione deve avere necessariamente carattere complessivo; deve, dunque, abbracciare tutti gli elementi utili a dimostrare l’effettivo grado di adesione ai valori fondativi dello Stato (quale forma di aggregazione, anche sulla base di quei valori, della comunità in esso costituitasi). Solo dall’inquadramento in concreto delle singole vicende, anche penalmente rilevanti, che abbiano caratterizzato il vissuto del richiedente entro una cornice più ampia e tale da inglobare l’intero percorso esistenziale, lavorativo, sociale e familiare dell’interessato, antecedente o successivo ai singoli episodi, è possibile apprezzarne compiutamente il peso nella determinazione della scelta sottesa alla presentazione dell’istanza di inclusione nella comunità dei cittadini e del formale riconoscimento dello status civitatis (Cons. Stato, sez. III, 8022/2022)”. Nel caso di specie l’Amministrazione si era limitata a riprodurre i contenuti del rapporto informativo acquisito nel 2016 senza svolgere alcuna verifica ulteriore, mentre avrebbe dovuto verificare lo stato e gli eventuali esiti dei procedimenti penali. L’omessa valutazione delle osservazioni presentate dal richiedente sulle “differenze derivanti dalla disabilità nella capacità di sostentamento, finalizzate a valutare l’idoneità ad adempiere ai doveri di solidarietà civile, economica e sociale, concorre a rendere il provvedimento impugnato illegittimo”. In relazione ai requisiti reddituali , il ricorrente allegava documentazione relativa ai redditi percepiti e quella concernente l’ invalidità , tra cui i verbali della Commissione INPS: il ricorrente, il cui nucleo familiare è composto dal coniuge e da due figli, è stato invalido al 70%, condizione che l’amministrazione non avrebbe considerato. Il Collegio ha allora esaminato la disciplina relativa alle capacità reddituali in materia di cittadinanza (l’art. 9, comma 1, lett. f) della legge n. 91 del 1992, la Circolare del Ministero dell'Interno DLCI K. 60.1 del 5 gennaio 2007), per concludere che detta disciplina non prende in considerazione la condizione di invalidità del richiedente e, quella eventuale, dei membri del nucleo familiare. La scarsa attenzione alla possibile condizione di invalidità emerge anche dal modulo della domanda on line, in quanto tale condizione non viene specificamente indicata. Tuttavia la mancata considerazione della condizione di disabilità da parte della circolare amministrativa che definisce le capacità reddituali non ne comporta la irrilevanza sostanziale, in tema di requisiti; al contrario, ritiene il Consiglio di Stato, è l’Amministrazione a dover tenere comunque conto di tali profili nello svolgimento dell’attività istruttoria, dal momento che le soglie reddituali non costituiscono parametri rigidi. “ In sede di valutazione della istanza per la cittadinanza, la capacità e la incapacità di produrre un reddito non possono prescindere dalle condizioni personali del richiedente ”: questa conclusione è affermata richiamando i principi costituzionali e le norme internazionali recepite nel nostro ordinamento a tutela delle persone con disabilità. I principi costituzionali trovano applicazione per i cittadini e per gli stranieri: ci ricorda la giurisprudenza costituzionale che “i diritti fondamentali ed il principio di eguaglianza costituiscono i pilastri del nostro ordinamento e devono informare l’attività dell’Amministrazione (Corte Cost. 8 maggio 2023, n. 88; 25 febbraio 2011, n. 61; 16 maggio 2008, n. 148). E questo principio è stato recepito nella legislazione ordinaria all’articolo 2, comma 1, d.lgs 25 luglio 1998, n. 286. Viene in gioco non solo il primo comma dell’articolo 3 Costituzione ma anche secondo comma dell’articolo 3 Costituzione, “ applicabile anche agli stranieri, in forza del quale la Repubblica deve porre in essere misure idonee a rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale. Tale disciplina si collega alle disposizioni dell’articolo 2 Costituzione in materia di doveri inderogabili di solidarietà ed al principio di progressività di cui all’articolo 53 della Costituzione ”. Non differenziare i requisiti reddituali in ragione della esistenza di una disabilità configura una violazione del principio di eguaglianza: “ Negare ad una persona con disabilità la concessione della cittadinanza, in ragione della incapacità o limitata capacità di produrre un reddito adeguato al sostentamento della propria famiglia in dipendenza dell’handicap o dell’invalidità da cui è colpito, rappresenta una evidente violazione del principio di eguaglianza ”. Viene poi richiamata la Convenzione internazionale delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità , sottoscritta dall’Italia il 30 marzo 2007 e divenuta efficace con legge di ratifica 3 marzo 2009 n. 18: l’articolo 5 della Convenzione recita: “ 1. Gli Stati Parti riconoscono che tutte le persone sono uguali dinanzi alla legge ed hanno diritto, senza alcuna discriminazione, a uguale protezione e uguale beneficio dalla legge. 2. Gli Stati Parti devono vietare ogni forma di discriminazione fondata sulla disabilità e garantire alle persone con disabilità uguale ed effettiva protezione giuridica contro ogni discriminazione qualunque ne sia il fondamento. 3. Al fine di promuovere l’uguaglianza ed eliminare le discriminazioni, gli Stati Parti adottano tutti i provvedimenti appropriati, per garantire che siano forniti accomodamenti ragionevoli. 4. Le misure specifiche che sono necessarie ad accelerare o conseguire de facto l’uguaglianza delle persone con disabilità non costituiscono una discriminazione ai sensi della presente Convenzione .” Nella decisione si esamina un ulteriore aspetto: “ la sussistenza di una disabilità del richiedente non incide solo sul profilo della valutazione delle capacità reddituali, ma dovrebbe informare la valutazione complessiva della integrazione sociale ”. Si afferma che “la condizione di disabilità pone ostacoli ulteriori alla integrazione sociale il cui superamento deve costituire elemento rilevante al fine della valutazione che l’Amministrazione è tenuta a compiere circa l’idoneità del richiedente” e che necessitano di un intervento attivo dello Stato in tutte le sue articolazioni diretto alla rimozione di tali ostacoli, al fine di assicurare il rispetto dei principi di eguaglianza ed ottemperare al divieto di discriminazione, come ricorda la Corte di europea dei diritti dell’uomo che ha elaborato un’interpretazione dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (diritto al rispetto della vita privata e familiare) secondo la quale “ l’articolo 8 Cedu tutela oltre ai legami familiari in senso proprio, anche il diritto di allacciare e intrattenere legami con i propri simili e con il mondo esterno; dunque, tutti i rapporti sociali instaurati dagli interessati, ivi compresi quelli lavorativi (per eccellenza indicativi di inserimento sociale), nonché la rete di relazioni riconducibili alle comunità nelle quali gli stranieri soggiornanti sul territorio si trovano a vivere, fanno parte integrante della nozione di “vita privata” ai sensi della norma in esame ” (Corte europea diritti dell’uomo Sez. I, Sent., (ud. 22/01/2019) 14-02-2019, n. 57433/15; Ü. c. Paesi Bassi [G.C.], n. 46410/99, § 59, CEDU 2006-XII). Osservazioni finali. Il parere dà applicazione all’orientamento secondo cui le soglie reddituali non costituiscono parametri rigidi, ma vanno correlate alle condizioni in cui i richiedenti si trovano (da ultimo Cons. Stato, sez. III, 5133/2023). Tra queste condizioni, la prima sezione ha ritenuto che un ruolo determinate viene ricoperto dalle condizioni soggettive di disabilità e invalidità dei richiedenti e dei componenti il loro nucleo familiare, alla luce non solo dei principi nazionali di uguaglianza, solidarietà sociale e di progressività, della giurisprudenza comunitaria , ma anche della Convenzione internazionale delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, sottoscritta dall’Italia il 30 marzo 2007 e divenuta efficace con legge di ratifica 3 marzo 2009 n. 18. Dalla lettura del parere scaturiscono alcune riflessioni. La materia dell’immigrazione ha risvolti giuridici “interessati e attraenti” pari a materie che qualificano il giudice amministrativo come giudice speciale e giudice dell’economia. Il parere conferma come la materia dell’immigrazione offra profili di studio e di approfondimento, in quanto si inserisce in un contesto di disposizioni internazionali, comunitarie e nazionali, con profili di coordinamento e di integrazione. Una materia che merita quell’attenzione propria di ogni questione in cui sono in gioco aspetti umani e umanitari. Possiamo affermare che esiste un diritto dell’immigrazione, come “settore” del diritto amministrativo. Ne è riprova una interessante pubblicazione dell’Università di Trento, “ IL DIRITTO IN MIGRAZIONE Studi sull’integrazione giuridica degli stranieri a cura di Fulvio Cortese Gracy Pelacani” (Libro in Open Access scaricabile gratuitamente dall’archivio IRIS - Anagrafe della ricerca (https://iris.unitn.it/) pubblicato anche in versione cartacea Editoriale Scientifica – Napoli), che raccoglie “temi e questioni che il migrante straniero incontra allorché intraprende il percorso che lo conduce dal Paese d’origine al luogo in cui finisce per tentare un percorso più o meno intenso di “integrazione”. Nel 2015 è stata stilata L’Agenda europea sulla migrazione ; in quell’occasione la Commissione sottolineava che la «complessità intrinseca del fenomeno migratorio esercita molti e diversi effetti sulla società (…) e richiede molte e diverse risposte». Molte e diverse domande sono rivolte anche nei ricorsi: si tratta di trovare le giuste risposte di giustizia, ricordando che “ Il segreto della giustizia sta sempre in una maggior umanità ” (Calamandrei). Il parere della prima sezione del Consiglio di Stato ne è probabilmente un esempio.

Nel disegno di legge riguardante " Modifiche al Codice penale, al Codice di procedura penale e all’Ordinamento giudiziario " presentato alle Camere dopo l'approvazione dello scorso 15 giugno da parte del Governo - su iniziativa del Ministro Nordio - c'è una sintesi del pensiero dell'attuale esecutivo (rappresentativo peraltro di una larga fetta del ceto politico italiano) sulla nostra magistratura penale. Inadeguata a tratti . Dotata di strumenti appena sufficienti quando si tratta di colpire violenti e disgraziati senza peso , con troppi proiettili nel cilindro della pistola quando l’obiettivo è fermare la corsa di presunti corrotti e corruttori ben inseriti nel sistema. Il diritto (e processo) penale a doppia velocità, che era già nei fatti, diventa adesso istituzionalizzato, nella prospettiva della riforma Nordio . Quattro sono i fondamentali tasselli del disegno di legge, in questo senso: l'abrogazione del reato di abuso di ufficio, l'interrogatorio preventivo dell' arrestando , la competenza collegiale del Giudice che deve disporre la custodia cautelare in carcere, e la limitazione del potere di appello dei p.m.. Quanto al primo aspetto, è evidente che ormai la crociata contro l’ abuso di ufficio conserva un mero profilo ideologico; nella stessa relazione preparatoria al disegno di legge si legge infatti testualmente che le iscrizioni della notizia di reato finiscono in gran parte archiviate, e questo, va ricordato, specie a seguito della riformulazione della fattispecie operata con la riforma del 2020 (*) , ma ci si dimentica, quanto meno, che è ancora avvertita come necessaria una copertura normativa di natura repressiva contro la volontaria violazione del dovere di astensione , quando si ha un interesse confliggente con la parte privata, e che è abbastanza puerile indurre da una grossa sproporzione tra iscrizioni nel registro delle notizie di reato e condanne l’irrilevanza penale di fattispecie dai chiari risvolti illeciti. Al massimo, se ne dovrebbe dedurre che si tratta di un reato molto difficile da provare. Per contro, l’abrogazione del reato di abuso di ufficio ci mette nei guai con l’Unione europea, perché si tratta di determinazione in disarmonia con le costanti raccomandazioni europee, volte a contrastare senza quartiere la corruzione interna negli Stati membri, anche tramite l’individuazione di fattispecie penali di “confine”. L’ interrogatorio preventivo del soggetto per il quale è stata richiesta una misura cautelare personale può segnare invece la fine della segretezza delle indagini in un periodo di tempo in teoria troppo anticipato rispetto all’inizio del dibattimento, specie in procedimenti complessi e con molti indagati aventi diverso spessore criminale. Non si capisce poi perché tale interrogatorio è stato previsto solo per alcune categorie di reato, tra cui, neanche a dirlo, ci sono i temutissimi (da chi?) reati contro la pubblica amministrazione; la norma parte poi da un equivoco di fondo: le esigenze cautelari volte a evitare la reiterazione del delitto o sono sempre indifferibili, e per qualsivoglia illecito penale "grave", o non lo sono mai. Si apre infine la prospettiva tragicomica di un garbato invito a rendere interrogatorio che finisce con le manette al polso. La competenza collegiale del Giudice che dispone la custodia cautelare in carcere è invece qualcosa di semplicemente paradossale, in rapporto agli attuali organici di fatto – ridotti all’osso - della magistratura ordinaria, circostanza non certo emendabile con un piccolo aumento soltanto teorico (la provvista reale è tutta un’altra storia) della platea dei giudici di primo grado. Significa inoltre creare una catena di disagi collettivi e individuali – anche a seguito del fioccare di incompatibilità successive – per i poveri Tribunali con pochi giudici, tanto è vero che la relazione descrittiva del disegno di legge, con disposizione poi riprodotta nel testo, parla della possibilità di “ attingere (…) anche ad altri uffici giudiziari inclusi nella medesima tabella infradistrettuale ”. Vi è infine l’eterno ritorno dell’identico, ovvero l’ impossibilità per il p.m. di impugnare le sentenze di primo grado emesse a seguito di citazione diretta in giudizio. Già bocciata una volta dalla Corte costituzionale per violazione della parità delle armi (*) , la misura torna in formato ridotto ma sempre probabilmente illegittimo, specie considerando che la riforma Cartabia ha nel frattempo allargato la platea dei reati perseguibili con citazione diretta a giudizio. Ma da dove nasce l'ideologia supergarantista a metà sottostante alla riforma? È forse semplicistico ma non lontano dalla verità evidenziare l'impatto sull'evoluzione del sentiment collettivo in materia di giustizia penale che ha avuto la travagliata epopea giudiziaria di Silvio Berlusconi. Le sue vicende penali hanno infatti segnato non solo parte della cronaca giornalistica degli ultimi trent’anni ma anche una fetta non irrilevante di pronunce, che non si sono limitate a scendere nel merito delle singole incriminazioni (anche quando l'esito è stato di prescrizione), ma che hanno anche sviscerato importanti aspetti processuali e sostanziali del diritto penale contemporaneo, mettendone a nudo falle e contraddizioni. Nell’ultima sentenza in ordine di tempo che si è occupata dell’imputato Berlusconi (nell’ambito del cosiddetto processo Ruby-ter ) è stato proprio il Tribunale di Milano – che tanto era stato strumentalmente “attaccato” come nemico del popolo – a mettere la pietra più garantista nella complessiva costruzione giuridica che ha salvato da condanna certa l’ex Presidente del Consiglio (*) . Con la particolarità che la pronuncia in questione ha citato, nell’ incipit delle sue motivazioni, la sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni unite resa sul caso dell’avvocato inglese David Mills, e cioè di quell’imputato per corruzione in atti giudiziari e falsa testimonianza che avrebbe favorito a pagamento, in altri tempi e in altri processi, un certo Mr. B. (identificato anche in quel caso con Silvio Berlusconi). Si è chiuso così, idealmente, un percorso giudiziario che è cominciato negli anni ’90, che è finito nel secondo decennio del nuovo millennio, e che ha visto sempre lo stesso protagonista nelle vesti di asserito corruttore non condannato; i Giudici che se ne sono occupati, nel frattempo, si sono affannati per decenni a sviscerare giuridicamente le fattispecie di reato da accertare (con importanti arresti giurisprudenziali), senza però mai arrivare ad una sentenza di merito. Bisognerebbe forse partire proprio da qui per capire cosa non va nella nostra giustizia penale. Ma andiamo con ordine, anche se a ritroso. Nel suo ultimo arresto (sentenza sul caso Ruby-ter, le cui motivazioni sono state depositate il 15 maggio 2023), il Tribunale di Milano ha assolto Berlusconi perché il fatto di corruzione in atti giudiziari , da lui commesso, nell'ipotesi accusatoria, in qualità di parte attiva, tramite generose elargizioni alle testimoni che lo avrebbero potuto “inguaiare”, non era giuridicamente configurabile, per una ragione squisitamente tecnica: prima ancora che fosse fornita in dibattimento la prova dell’accusa sulla falsa testimonianza e corruzione passiva tenute dalle donne che avevano reso dichiarazioni nei precedenti processi ( Ruby-1 e Ruby-bis ), le autorità giudiziarie che si erano occupate di quei casi avevano a disposizione già negli atti dei loro processi indizi su tali fatti di reato, e quindi avrebbero dovuto offrire le opportune garanzie difensive alle dichiaranti, prima di farle parlare. E poiché costoro non avrebbero potuto essere sentite come testimoni “pure”, le elargizioni in loro favore non avrebbero potuto essere considerate frutto di corruzione in atti giudiziari, in assenza della qualificazione giuridica corretta richiesta dalla fattispecie incriminatrice. E’ una motivazione tutta tecnica che segna una vera e propria sconfitta per la macchina della giustizia. Il fatto sostanziale contestato dall’accusa (dazione di denaro per ottenere una condotta faziosa in un giudizio) è stato provato, addirittura prima ancora del relativo processo, ma l’imputazione era tecnicamente sbagliata. E a dirlo sono gli stessi Giudici che avrebbero dovuto decidere sulla base di tale imputazione. Altro che separazione delle carriere. Qui, a carriera unica, ci sono magistrati di primo grado che bacchettano senza mezzi termini altri magistrati. Prima ancora, però, nel 2012, lo stesso Tribunale di Milano aveva illustrato con ancora maggiore evidenza cosa non funzioni in generale nell’odierno processo penale, e, nello specifico, cosa non abbia funzionato nel perseguire un imputato del calibro di Silvio Berlusconi (1) . Il Collegio penale si era ritrovato in mano la patata bollente di dovere emettere sentenza contro l’ex Presidente del Consiglio a prescrizione di reato ormai consumata. Originariamente, e come è normale che sia, Berlusconi era co-imputato con l’avv. David Mills per corruzione in atti giudiziari , in quanto, nella prospettazione dell’accusa, il primo prometteva al secondo una ricompensa, e faceva poi entrare nella disponibilità di Mills unità di fondi di investimento per un valore complessivo di 600.000 dollari, affinché lo stesso Mills lo favorisse, con testimonianze false o reticenti, nei procedimenti penali Arces + altri (corruzione nei confronti di militari della Guardia di Finanza) e All Iberian (falso in bilancio e finanziamento illegale di partiti politici), mentendo in ordine al ruolo di Silvio Berlusconi nella struttura di trust, società offshore e fondi extra bilancio creata dallo stesso Mills alla fine degli anni ’80 e convenzionalmente denominata Fininvest B Group, utilizzata nel corso del tempo per attività illegali e operazioni riservate del Gruppo Fininvest. Ma poi il procedimento a carico di Silvio Berlusconi è stato stralciato e deciso dopo che la Cassazione aveva dichiarato estinto il reato a carico di Mills per prescrizione (Cassazione penale sez. un. - 25/02/2010, n. 15208), e dopo che ben due leggi approvate dal Parlamento, il cosiddetto lodo Alfano e la legge sul legittimo impedimento (2) , avevano provato a fermarlo o, quanto meno, a rallentarlo. I Giudici del Tribunale di Milano ci danno a questo proposito una spiegazione dei motivi per cui si è prescritto anche il reato a carico di Berlusconi, che è bene riportare per esteso, senza ulteriori commenti. “ Premesso che è dovere istituzionale di ogni giudice evitare il decorso della prescrizione pur essendo esso un possibile esito del processo, ancorché patologico, ritiene il Tribunale che il tempo a disposizione di questo collegio per giungere ad una decisione di merito si sia compiuto nel concorso di cause ad esso estranee. Deve, infatti, in primo luogo sottolinearsi la data della notitia criminis - il 2004 - a fronte di fatti accaduti, nell’iniziale prospettazione accusatoria, “fino al 2 febbraio 1998”; la lunghezza delle indagini; il tempo intercorso tra il rinvio a giudizio (decreto del 30 ottobre 2006) e la data della prima udienza (13.3.2007), vale a dire quattro mesi e mezzo dopo; la separazione degli atti a seguito della questione di costituzionalità sollevata dal collegio (...) sul c.d. “Lodo Alfano”. A tale ultimo proposito deve evidenziarsi come la prescrizione fosse problema già presente (…). Problema che la decisione di separare gli atti intervenuta con ordinanza 4.10.2008 – su difforme parere dei difensori di entrambi gli imputati - sembra poi non aver più considerato. Tale scelta, infatti - le cui ragioni, al di là della motivazione formale, restano sinceramente oscure - ha posto una pesantissima ipoteca sul corso del presente processo. Quel dibattimento era infatti al suo volgere quando il 14.10.2008 è stato disposto lo stralcio degli atti nei confronti di Mills. (…) In data 17.2.2009 il Tribunale ha pronunciato la sentenza a carico di Mills, decorsi quasi due anni dall’inizio del processo, lasciando ai giudici che dovevano definire il processo a carico del concorrente necessario il residuo tempo per la definizione di tre gradi di giudizio di, salvo errori, anni 1 mesi 2 e giorni 24 al netto della sospensione della prescrizione per la decisione di costituzionalità del “Lodo Alfano” e considerata quale data di consumazione del reato il 20.2.2000. Ove si consideri che la Suprema Corte a SS.UU. ha ritenuto il reato consumato l’11.11.1999, il tempo a disposizione si è ridotto a meno di 1 anno (salvo errori 351 giorni) ”. Per inciso, la Corte di Cassazione a Sezioni unite, nel processo Mills , pur avendo accertato la prescrizione del reato di corruzione in atti giudiziari nella sua forma passiva, in conseguenza della riduzione dei tempi di prescrizione dei fatti di corruzione dovuta alla riforma approvata nel 2005 dal Parlamento, ha statuito “ che alla stregua delle valutazioni dianzi effettuate, risulta verificata la sussistenza degli estremi del reato di corruzione in atti giudiziari ”. Si sono dunque conclusi dopo anni due processi molto importanti in cui è stata accertata nel merito la commissione del reato di corruzione in atti giudiziari per lo stesso fatto, con gli stessi protagonisti e con lo stesso esito processuale: prescrizione. Dopo altri dieci anni, e un conflitto di attribuzione dinanzi alla Corte costituzionale sollevato dal Parlamento (Presidente del Consiglio in carica: Silvio Berlusconi) - basato, tra l'altro, sul presupposto che Karima El Mahroug in arte Ruby sarebbe potuta essere la figlia del Presidente egiziano Mubarak, di modo che avrebbe errato il GIP a non tenere nella giusta considerazione la questione della «tutela delle relazioni diplomatiche» (3) - , anche la vicenda della corruzione delle testimoni presenti alle “cene eleganti” si è definitivamente chiusa, ancora una volta con una decisione soltanto processuale. Un fallimento su tutta la linea della giustizia vera, quella sostanziale, l’unica attraverso cui possiamo stabilire se un consociato si è posto o meno contro le norme più elementari della corretta convivenza civile. Un fallimento che prescinde dalle sue motivazioni. E adesso che Mr. B. non è più tra di noi? Per quanto tempo ancora la giustizia penale deve pagare il prezzo di una così pesante eredità? Forse i politici che stanno oggi interpretando il ruolo di intransigenti seguaci del supergarantismo a singhiozzo , magari anche per ripagare un debito di riconoscenza politica nei confronti del loro ex capo, dovrebbero sforzarsi di ricordare chi era davvero Silvio Berlusconi e farsi ispirare, ai fini di una maggiore moderazione e ponderazione degli effetti sul sistema delle loro riforme, dalla effettiva filosofia di vita dell'ex Presidente del Consiglio. Ed è probabile che dall'aldilà Silvio, che prima di ogni altra cosa è stato un uomo pragmatico, ironico e francamente individualista, oltre che un dottore in giurisprudenza, direbbe loro di non affannarsi oltre, e di concentrarsi sui problemi reali del Paese, anche perché ormai tutti i suoi reati - veri o inventati che fossero - si sono definitivamente estinti per morte del reo. (1) Tribunale di Milano, Sez. X penale, ud. 25 febbraio 2012 (dep. 14 maggio 2012) (2) L'art. 1 della legge 23 luglio 2008, n. 124 (c.d. lodo Alfano), che aveva previsto la sospensione dei processi penali (anche quelli in corso) nei confronti delle più alte cariche dello Stato - e che aveva inciso direttamente nei dibattimenti in cui era coinvolto il Presidente del Consiglio di allora, Silvio Berlusconi -, è stato dichiarato illegittimo con la sentenza n. 262/2009 della Corte costituzionale , la quale ha concluso nel senso che " la sospensione processuale prevista dalla norma censurata è diretta essenzialmente alla protezione delle funzioni proprie dei componenti e dei titolari di alcuni organi costituzionali e, contemporaneamente, crea un'evidente disparità di trattamento di fronte alla giurisdizione. Sussistono, pertanto, entrambi i requisiti propri delle prerogative costituzionali, con conseguente inidoneità della legge ordinaria a disciplinare la materia. In particolare, la normativa censurata attribuisce ai titolari di quattro alte cariche istituzionali un eccezionale ed innovativo status protettivo, che non è desumibile dalle norme costituzionali sulle prerogative e che, pertanto, è privo di copertura costituzionale ". I commi 3 e 4 dell'art. 1 della legge 7 aprile 2010, n. 51 (legge sul legittimo impedimento), che aveva a sua volta esteso la disciplina del legittimo impedimento di cui al codice di procedura penale enucleando una serie di ipotesi tipiche in favore del Presidente del Consiglio e dei Ministri - andando nuovamente ad incidere direttamente nei dibattimenti in cui era coinvolto il Presidente del Consiglio di allora, Silvio Berlusconi -, sono stati dichiarati illegittimi dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 23 del 2011, nella misura in cui avevano eliminato per il giudice procedente la possibilità di valutare in concreto l'impedimento attestato dagli interessati; successivamente, la legge è stata abrogata a seguito di referendum tenutosi il 12 e il 13 giugno 2011. Prima ancora, con la sentenza n. 24 del 2004 , la Corte costituzionale aveva ritenuto illegittimo per violazione artt. 3 e 24 della Costituzione anche il c.d. lodo Schifani , che aveva del pari sospeso i procedimenti penali in corso che riguardavano le alte cariche dello Stato, in quanto si trattava di " sospensione (...) generale, automatica e di durata non determinata ", che concerneva " i processi per imputazioni relative a tutti gli ipotizzabili reati, in qualunque epoca commessi, che siano extrafunzionali, cioè estranei alle attività inerenti alla carica, come risulta chiaro dalla espressa salvezza degli artt. 90 e 96 della Costituzione ". (3) Con sentenza n. 87 del 2012 la Corte costituzionale ha risolto il conflitto stabilendo che spettava alla Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Milano (e, in sede di prosecuzione del procedimento, al GIP presso lo stesso Tribunale) "avviare, esperire indagini e procedere alla richiesta di giudizio immediato nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri in carica per un’ipotesi di reato ritenuto non commesso nell’esercizio delle funzioni, omettendo di trasmettere gli atti ai sensi dell’art. 6 della legge costituzionale 16 gennaio 1989, n. 1 (Modifiche degli articoli 96, 134 e 135 della Costituzione e della legge costituzionale 11 marzo 1953, n. 1, e norme in materia di procedimenti per i reati di cui all’articolo 96 della Costituzione), perché ne fosse investito il Collegio previsto dall’art. 7 di detta legge".

TAR Lombardia, Sezione III, sentenza n. 1159 del 2023 IL CASO I genitori di una minore affetta da disturbo dello spettro autistico hanno chiesto l’accertamento del suo diritto a ricevere dalle Aziende sanitarie convenute il trattamento riabilitativo con metodo ABA per un congruo numero di ore settimanali. Tale trattamento (analisi comportamentale applicata - Applied Behaviour Analysis ) è da ritenersi conforme alla previsione di cui all’ art. 1, comma 7, del d. lgs. n. 502/1992 , in quanto si tratta di prestazione sanitaria per la quale sussistono evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute. Le Linee guida sul trattamento dei disturbi dello spettro autistico, che l’Istituto superiore di sanità ha provveduto ad aggiornare nell’ottobre 2015, si diffondono, in relazione all’efficacia dei programmi intensivi comportamentali, nell’analizzare le prove scientifiche raggiunte, secondo diverse metodologie di revisioni, e depongono per l’efficacia dell’utilizzo del metodo ABA nel trattamento dei bambini con disturbi dello spettro autistico. D’altra parte, l’ art. 60 del D.P.C.M. del 12 gennaio 2017 , che disciplina l’assistenza sociosanitaria ai minori con disturbi in ambito neuropsichiatrico e del neurosviluppo, garantisce “alle persone con disturbi dello spettro autistico, le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche”. In fatto, i ricorrenti, dopo avere ripercorso l’iter di diagnosi della disabilità e il succedersi delle terapie connesse a tale diagnosi, hanno esposto di avere interrotto volontariamente la terapia prescritta dall’ente sanitario pubblico competente per effettuare privatamente terapia comportamentale con metodo A.B.A. in contesto domiciliare, con la frequenza di tre sessioni a settimana di due ore ciascuna. Invero, nell’ambito degli interventi previsti dal sistema sanitario di Regione Lombardia, la famiglia usufruisce della misura B1, in virtù della quale la bambina effettua un intervento volto a potenziare le autonomie in contesto domiciliare, per un totale di 6 ore a settimana, ma non detta terapia con il citato metodo applicativo comportamentale, ragion per cui i ricorrenti hanno chiesto alle Aziende sanitaria competenti o di volere provvedere ad erogare direttamente la terapia A.B.A., o di volere rimborsare le spese sostenute per detta terapia. A fronte di tale richiesta, peraltro, le amministrazioni “compulsate” hanno chiesto la produzione delle dovute prescrizioni pubbliche in ordine alla necessità di effettuazione di tale terapia, con richiesta rimasta inevasa e conseguente giudizio per l’accertamento del diritto reclamato dai ricorrenti. LA DECISIONE Il TAR Milano ha individuato, quale Giudice fornito di giurisdizione, il Giudice ordinario. La premessa del ragionamento muove dalla corretta delimitazione della causa petendi , o petitum sostanziale che dir si voglia. Il diritto di cui è stato chiesto l'accertamento è il diritto della minore disabile all’erogazione di una terapia sanitaria pubblica che possa contrastare efficacemente la disabilità di cui costei è portatrice. Si tratta di una posizione soggettiva che deriva "direttamente dal disposto di cui all’ art. 32 della Costituzione ", e che costituisce "parte integrante del catalogo dei diritti inviolabili che spettano a ciascuno, con l’unica differenza che per affermare tale diritto, nel caso delle persone disabili, occorre tradurlo in una specifica situazione, qual è appunto la disabilità, comunque sempre possibile nella condizione umana" (così il Giudice adito). Si tratta inoltre di un diritto espressamente previsto e tutelato a livello sovranazionale, in quanto la Carta dei diritti fondamentali dei cittadini dell’Unione europea , all’art. 21, esprime il principio di non discriminazione in ragione degli handicap, e all’art. 26 impegna l’Unione a riconoscere e rispettare “il diritto dei disabili di beneficiare di misure intese a garantirne l’autonomia, l’inserimento sociale e professionale e la partecipazione alla vita della comunità”. Dalla premessa argomentativa deriva dunque, in rapporto alla pregnanza del diritto da tutelare, che la relativa protezione si traduce nell’apprestamento di servizi essenziali che lo Stato deve garantire senza soluzione di continuità, nell'ambito delle risorse disponibili. E in effetti, nell’ambito dei LEA previsti a livello ordinamentale, così come specificati dalle linee guida in materia di autismo individuate dell’ISS, risulta evidente che soltanto un determinato tipo di terapia e un numero di ore mensile congruo effettuato con tale terapia possono soddisfare il diritto azionato. Il TAR Milano ha ripercorso a questo punto le posizioni assunte nel corso del tempo dalla Corte di Cassazione in punto di giurisdizione. Se fino al 2022 sembrava pacifica la giurisdizione del Giudice ordinario in tema di erogazione di prestazioni sanitarie ascrivibili ai LEA, in considerazione della natura meramente scientifica dei criteri che presiedono alla valutazione finale, e in relazione alla possibilità che la prestazione sanitaria individuata dalla legge come incomprimibile fosse tale da offrire anche soltanto l'opportunità di migliorare le condizioni di integrità psico-fisica della persona bisognosa di cura, con recente ordinanza la Cassazione a Sezioni unite ha individuato nella richiesta di ampliamento (o adozione) di un programma sanitario, a mezzo di una specifica prestazione – e nel successivo giudizio di accertamento del diritto rivendicato –, una controversia appartenente alla giurisdizione del Giudice amministrativo, in quanto verrebbe implicata l’attività discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della Azienda sanitaria “compulsata” [1] . In altri termini, l’azione de qua rientrerebbe nel perimetro della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1 lett. c) c.p.a. (“controversie in materia di pubblici servizi”), e la decisione su tale azione spetterebbe al G.A., anche nel caso in cui la causa petendi sia costituita da un diritto soggettivo. Tuttavia, come osserva puntualmente il Giudice adito, la materia dei servizi pubblici non può di per sé “assorbire” tutte le posizioni soggettive che vengono a contatto con i servizi pubblici, ma deve ricomprendere, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale n. 204 del 2004, soltanto le materie che partecipano della medesima natura di quelle che radicano la giurisdizione ordinariamente affidata al G.A., che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità. Non sono cioè sufficienti perché si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo, secondo la giurisprudenza costituzionale, coerentemente richiamata sul punto dal tribunale adito, “ né il mero fatto che nel contenzioso sia coinvolta la pubblica amministrazione, né il generico coinvolgimento di un pubblico interesse nella controversia ”. Nel caso di specie, peraltro, non si è in presenza di una controversia in materia di predisposizione e attuazione del progetto personalizzato assistenziale individuale a favore del disabile, di cui all’ art. 14 della L. 8 novembre 2000, n. 328 , fattispecie su cui si era formato l’orientamento ripreso dalla Corte di Cassazione nel 2022, ma in presenza di una “ prestazione sanitaria essenziale che deve essere assicurata inderogabilmente al disabile e che sconta soltanto la necessità del previo accertamento, sotto il profilo esclusivamente scientifico-medico, di quale sia la terapia più adatta per colmare il più possibile il gap che preclude al soggetto affetto da autismo il raggiungimento di accettabili condizioni attitudinali nel quotidiano ” (così il Giudice adito). Invero, nell’ipotesi del progetto personalizzato assistenziale individuale a favore del disabile vi è la predisposizione di un progetto individuale che mira all’integrazione sociale, lavorativa e familiare del disabile, ma nei limiti delle risorse disponibili, di modo che nella predisposizione di tale progetto sussiste un potere discrezionale, in capo agli enti pubblici competenti, “che involge la necessità di contemperare, sotto un profilo amministrativo e tecnico, le varie esigenze del disabile, l’obiettivo della piena integrazione e la limitatezza delle risorse disponibili a tali fini”, di modo che, in questo caso, può reggere il parallelo con quanto costantemente statuito in tema di sostegno all’alunno di scuola in situazione di handicap. Con la conseguenza che appare corretto, limitatamente a questa specifica fattispecie, l’assunto secondo cui, ove la controversia verta sulla redazione del progetto individuale o il suo aggiornamento o ne vengano contestati gli esiti (così come avviene in materia di PEI), la giurisdizione è del giudice amministrativo, mentre, ove si lamenti la mancata (o incompleta) attuazione o esecuzione del documento programmatorio, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, posto che solo in quel caso la controversia attiene all’esecuzione del provvedimento redatto dall’amministrazione comunale, d’intesa con l’azienda sanitaria locale, con diritto già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità della persona. Non sussiste, invece, in caso di contesa sull’ erogazione di prestazione sanitaria essenziale - come precisato dal Giudice adito nella controversia esaminata -, il doppio presupposto necessario della materia dei pubblici servizi e della conservazione da parte dell'amministrazione di un potere discrezionale nell'individuazione della prestazione sanitaria da erogare. Si tratta al contrario della pretesa all'inserimento del paziente in un percorso sanitario che gli offra la cura seguendo le più opportune terapie, secondo parametri di tipo puramente tecnico-scientifico. Tale pretesa trae la sua fonte normativa primaria dall'art. 3 della L. n. 134 del 2015 e dall'art. 60 del d.P..c.m. 12 gennaio 2017, il cui combinato disposto assicura alle persone con disturbi della spettro autistico diagnosi, cura e trattamenti individualizzati mediante l'impiego di metodi e strumenti basato sulle più avanzate evidenze scientifiche. Il Giudice di primo grado conclude la sua disamina con due interessanti osservazioni, una di natura processuale e l'altra di natura sostanziale. Sotto il primo profilo, l’utilizzo della forma processuale dell’ordinanza e non della sentenza da parte della Corte di cassazione, depone per “l’assenza di volontà di modificare l’orientamento fin qui seguito”. Sotto un secondo profilo, secondo il Giudice adito, l’esito della controversia dinanzi al TAR presuppone che, qualora condannata dal Giudice ordinario, l’amministrazione sanitaria si dovrebbe limitare ad individuare da un punto di vista medico scientifico quale sia il trattamento terapeutico più adeguato alla patologia da curare, “in condizioni di parità con la parte che richiede il trattamento”, e senza che la posizione dell’amministrazione goda di alcuna preminenza, posto che la legge “ non le attribuisce una sfera di competenza riservata su questa materia ”. [1] Corte di Cassazione a sezioni unite (ord. n. 1781 del 2022)

Premessa (a cura di Roberto Lombardi) Due curiose vicende giudiziarie si sono recentemente fatte largo nella narrazione della cronaca locale, in quanto hanno coinvolto il rapporto tra i cittadini e la loro amministrazione territoriale di riferimento. I Giudici aditi hanno dovuto così dare una risposta di giustizia che non solo si è confrontata con le esigenze rivendicate dal privato, ma anche con la concezione di tutela pubblica "collettiva" attualmente vigente, definendone limiti e modalità. A Milano, un giovane che si trovava presso la montagnetta di San Siro/Monte Stella per un evento serale organizzato da alcuni licei di Milano e regolarmente autorizzato dal competente ufficio del Comune, aveva avuto la "cattiva" idea di utilizzare alle due di notte un bagno chimico pubblico. La scelta si era rivelata un errore perché un altro giovane, evidentemente in preda ai fumi dell'alcol, prendeva a calci il bagno chimico, facendolo ribaltare con dentro il malcapitato utilizzatore. In primo grado, il Tribunale di Milano ha condannato il Comune di Milano al risarcimento dei danni subiti dal giovane "ribaltato", quantificandoli in più di 9.000 euro. Dal punto di vista giuridico, il Giudice di primo grado ha argomentato che il mancato ancoraggio del bagno chimico al suolo - bagno che infatti aveva perso stabilità a seguito di sconsiderati calci provenienti dall'esterno della struttura - aveva comportato un fattore di notevole rischio per gli avventori, rischio da ritenersi facilmente prevedibile e intuibile da parte del proprietario e custode della cosa (ovvero il Comune di Milano). Di conseguenza, l'ente pubblico a cui è attribuito il potere/dovere di custodia avrebbe dovuto essere ritenuto responsabile ex art. 2051 c.c. per il comportamento omissivo e negligente mantenuto nel caso di specie. Tale condotta si sarebbe infatti innestata come fattore causale diretto - anche se concorrente con il comportamento violento del "calciatore" - nel creare l'evento lesivo del ribaltamento e tutti i danni ingenerati da tale ribaltamento e patiti dal ribaltato . Il Giudice di seconda istanza non è stato però d'accordo con questa impostazione. Secondo la Corte di Appello di Milano, infatti, non esiste alcuna norma tecnica che imponga all'amministrazione comunale di ancorare i bagni chimici pubblici al suolo, anche perché tali bagni sono, per definizione, dotati di necessaria "mobilità". [1] Ne consegue che la necessità di evitare il rischio di ribaltamento avrebbe dovuto essere considerata fuori dagli obblighi di diligenza del Comune di Milano, e che l'evento esterno che aveva provocato tale ribaltamento (calci di un'altra persona) avrebbe dovuto essere catalogato tra quelle circostanze fortuite tali da escludere la responsabilità di cui all'art. 2051 c.c..; in particolare si è trattato, secondo la Corte di Appello, di un evento, il fatto doloso del terzo , imprevedibile e non evitabile da parte del custode della res , neppure con l'uso della normale diligenza. E in definitiva, dopo i calci e le conseguenti lesioni - e considerando che l'identità del calciatore era rimasta evidentemente ignota - al giovane "ribaltato" è toccato pagarsi anche le spese del giudizio. Oltre al danno la beffa, si direbbe. A Brescia, invece, dei cittadini, molestati non da improvvisati "calciatori" ma da una sistematica attività di "intrattenimento" da strada ad alto volume, hanno avuto ragione a dolersi dell'inerzia dell'amministrazione locale, dopo una complicata vicenda processuale che si va di qui a poche righe a descrivere. Nel complesso, la sensazione che le due vicende lasciano al commentatore è quella di una conflittualità quasi irrisolvibile tra esigenze del cittadino e dovere di protezione del suo ente maggiormente rappresentativo, conflittualità che il diritto prova a comporre con uno strumentario processuale che lascia tutto sommato soddisfatti a metà. Forse basterebbe inserire nella disciplina civilistica sostanziale, per evitare l'insorgere di defatiganti controversie come quelle descritte in questo articolo, una norma che stabilisca un dovere assoluto di protezione dei Comuni nel loro ambito territoriale di riferimento, in presenza di una lesione seria di un diritto fondamentale della persona, e qualora non sia stato possibile per il danneggiato identificare il primo responsabile del comportamento lesivo. Movida, diritto al riposo e limiti del Giudice ordinario di Silvana Bini Alcuni cittadini residenti in una zona centrale del Comune di Brescia, disturbati dalla movida notturna, hanno citato il Comune in questione avanti il Tribunale ordinario, chiedendo che venisse accertata l’intollerabilità delle immissioni provenienti da detta strada comunale e, quindi, condannato il Comune di Brescia, ex art. 844 c.c. , “ alla cessazione immediata delle predette immissioni ovvero alla messa in opera delle necessarie misure per ricondurre alla normale tollerabilità le immissioni medesime ”, nonché al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali patiti. Il Tribunale di primo grado ha accolto le domande risarcitorie ed inibitorie e condannato il Comune “ a far cessare le immissioni di rumore nella proprietà degli attori provenienti da una Via interessata dalla movida, ovvero ad adottare le cautele idonee a riportare dette immissioni entro la soglia della normale tollerabilità, mediante la predisposizione di un servizio di vigilanza, organizzato per tutte le sere dal giovedì alla domenica nei mesi da maggio ad ottobre, con impiego di agenti comunali che si adoperino, entro la mezz’ora successiva alla scadenza dell’orario di chiusura degli esercizi commerciali autorizzati, a far disperdere ed allontanare dalla strada comunale via Fratelli Bandiera le persone che stazionano lungo la stessa ”. Inoltre, il Comune è stato condannato al pagamento della somma di euro 20.000,00, in favore di ciascun attore a titolo di risarcimento del danno non patrimoniale e della somma di euro 9.049,70, oltre interessi, in favore di un cittadino, a titolo di danno patrimoniale. La Corte d’appello ha peraltro riformato la sentenza di primo grado. Se da un lato è stato confermato che l’art. 844 c.c. trova applicazione anche nei confronti della pubblica amministrazione, i cui provvedimenti non avrebbero il potere di affievolire il diritto alla salute, così da radicare davanti al giudice ordinario la giurisdizione sulle cause in materia, è stato tuttavia esposto, d'altro canto, che “l’utilizzo della strada quale bene di cui l’ente locale è proprietario” non sarebbe avvenuta, “da parte degli avventori dei locali pubblici, nell’ambito di un provvedimento ampliativo concessorio”, costituendo la presenza dei locali “l’occasione per gli assembramenti molesti”, là dove, poi, “ il potere-dovere di intervenire in capo all’ente locale non (poteva) essere riferito a un generico dovere di tutelare la quiete pubblica ma va ancorato a precise disposizioni di legge per non sfociare in attività arbitrarie ”. Quindi, “per configurarsi una responsabilità omissiva”, non era sufficiente il richiamo all’art. 844 c.c., ma sarebbe stato necessario “ ancorare l’obbligo di intervenire a una disposizione di legge che imponga il controllo sull’utilizzo della strada al fine di evitare schiamazzi notturni ”. Questa disposizione di legge non sono le norme del codice della strada (la cui finalità è solo quella della sicurezza della circolazione dei veicoli); non le norme in materia di sicurezza e ordine pubblico (che intestano tali compiti allo Stato e non al l’ente locale, se non per circostanze eccezionali, non ricorrenti nel caso in esame); non l’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, non essendo nella specie “contestato l’uso del potere di regolamentazione degli orari da parte del sindaco, bensì la mancata adozione di provvedimenti concreti per rendere effettiva l’osservanza di ordinanze emesse”, non potendo “configurarsi un obbligo del Comune, e in particolare del Sindaco quale ufficiale di governo, di dare esecuzione coattiva alle proprie ordinanze”. Il Giudice d’appello ha anche rilevato che la titolarità passiva del rapporto giuridico dedotto in giudizio non spettasse al Comune di Brescia, in assenza di norme specifiche che ne imponessero l’obbligo di un puntuale intervento al riguardo (che non si riducesse al mero dovere di assicurare la quiete pubblica) e, per altro verso, ha comunque escluso che le pretese azionate dagli attori potessero radicare un potere del giudice ordinario di determinare le modalità di intervento della P.A., esorbitando le stesse dai limiti interni della giurisdizione ad esso spettante, in forza del combinato disposto degli artt. 113 Cost. e 4 della legge n. 2248/1865 all. E., poiché non era ad esso giudice consentito “di disporre l’effettuazione di un pubblico servizio, arrivando addirittura a dettarne le modalità esecutive, pena la violazione dei principi stessi sul riparto di giurisdizione previsti dall’art. 113 Cost. e dall’art. 4 della legge 2248/1865 all. E”, là dove un “diverso argomentare porterebbe il giudice ordinario semplicemente a sostituirsi all’autorità locale in un caso in cui alcuna norma consente tal sorta di operazione e in violazione del principio costituzionale della separazione dei poteri”. La Corte di Cassazione ha peraltro cassato con rinvio la sentenza di appello. [2] La Suprema Corte ha rilevato innanzi tutto che la tutela del privato che lamenti la lesione del diritto alla salute [costituzionalmente garantito e incomprimibile nel suo nucleo essenziale (art. 32 Cost.)], ma anche del diritto alla vita familiare [convenzionalmente garantito (art. 8 CEDU: cfr., tra le altre, Cass. n. 2611/2017; Cass. n. 19434/2019; Cass. n. 21649/2021)] e della stessa proprietà [che rimane diritto soggettivo pieno sino a quando non venga inciso da un provvedimento che ne determini l’affievolimento (Cass. n. 1636/1999)], cagionata dalle immissioni (nella specie, acustiche) intollerabili, ex art. 844 c.c., provenienti da area pubblica (nella specie, da una strada della quale la Pubblica Amministrazione è proprietaria), trova fondamento, anche nei confronti della P.A., nelle stesse predette norme a presidio dei beni oggetto dei menzionati diritti soggettivi. Quindi vi è legittimazione passiva del Comune, proprietario della strada da cui provengono le immissioni, quando il privato domanda la tutela del diritto alla salute, del diritto alla vita familiare e della proprietà , perché la PA è comunque tenuta al rispetto del principio del neminem laedere e può, in astratto, essere condannata sia al risarcimento del danno sia ad un facere idoneo a ricondurre le immissioni alla soglia della normale tollerabilità. L’accertamento della responsabilità deve avvenire ai sensi dell’art. 2043 c.c., “per aver mancato di osservare le regole tecniche o i canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni quale condotta, connotata da c.d. colpa generica, determinativa di danno ingiusto per il privato”. Secondo la Cassazione, ” anche la domanda volta a far cessare le immissioni intollerabili, non implica, di per sé, una attribuzione al giudice ordinario di poteri esorbitanti rispetto a quelli previsti dall’ordinamento e, dunque, ad esso inibiti dal principio desumibile dall’art. 4, comma 2, della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E., siccome incidenti sul potere discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione nell’espletamento dei suoi compiti istituzionali. La circostanza che il primo giudice avesse predeterminato il facere del Comune convenuto imponendo ad esso taluni comportamenti implicanti l’adozione di provvedimenti discrezionali ed autoritativi – come l’effettuazione di un servizio pubblico di vigilanza, organizzandone anche le modalità operative - non impediva, però, ogni diversa delibazione del giudice di secondo grado, coerente con la portata della domanda formulata dagli attori, che fosse volta ad imporre alla P.A. (non già le modalità di esercizio del potere discrezionale ad essa spettante, ma) di procedere agli interventi idonei ed esigibili per riportare le immissioni acustiche entro la soglia di tollerabilità, ossia quegli interventi orientati al ripristino della legalità a tutela dei diritti soggettivi violati ”. Quindi, la Corte d’Appello del rinvio dovrà nuovamente pronunciarsi sulle domande degli attori alla luce dei principi affermati dalla Cassazione, valutando a fini risarcitori quali regole tecniche o canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni il Comune abbia violato nel caso di specie, e accertando la colpa generica del Comune, esclusa la responsabilità oggettiva. Il Giudice d’appello dovrà infine provvedere, eventualmente, ad ordinare interventi idonei ed esigibili al fine di limitare le immissioni rumorose, escludendosi ovviamente ordini che implichino la determinazione delle modalità di esercizio di poteri discrezionali. La Cassazione ha delimitato il perimetro dei poteri di condanna del giudice ordinario, partendo dal presupposto che si tratta di sede stradale aperta alla circolazione. La giurisdizione spetta al G.O., in quanto il petitum sostanziale della domanda attiene alla tutela del diritto alla salute e alla serenità della vita all’interno della propria abitazione, diritti lesi da immissioni intollerabili, causate indirettamente da una condotta omissiva del Comune, proprietario della strada. La domanda volta a far cessare le immissioni intollerabili non implica, di per sé, una attribuzione al giudice ordinario di poteri esorbitanti rispetto a quelli previsti dall’ordinamento e, dunque, ad esso inibiti dal principio desumibile dall’art. 4, comma 2, della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. E., siccome incidenti sul potere discrezionale riservato alla Pubblica Amministrazione nell’espletamento dei suoi compiti istituzionali. La domanda di risarcimento dei danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti dai cittadini a causa delle immissioni acustiche intollerabili, “ non postula alcun intervento del giudice ordinario di conformazione del potere pubblico e, dunque, non spiega alcuna incidenza rispetto al perimetro dei limiti interni della relativa giurisdizione, ma richiede soltanto la verifica della violazione da parte della P.A. del principio del neminem laedere e, dunque, della sussistenza o meno della responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c., per aver mancato di osservare le regole tecniche o i canoni di diligenza e prudenza nella gestione dei propri beni quale condotta, connotata da c.d. colpa generica, determinativa di danno ingiusto per il privato ". Se quindi la domanda di cessazione delle immissioni e quella di risarcimento del danno rientrano nella giurisdizione del G.O., questi però non può imporre l’adozione di provvedimenti discrezionali ed autoritativi (come aveva statuito il giudice di primo grado), ma può imporre alla P.A. di adottare gli interventi idonei ed esigibili per riportare le immissioni acustiche entro la soglia di tollerabilità. [1] Corte di Appello di Milano, Seconda sezione civile, sentenza del 8 marzo 2023, n. R.G. 2241/2022 [2] Corte di Cassazione, sentenza n. 14209 del 23 maggio 2023

Tra le aule della giustizia amministrativa “scorre” un curioso contenzioso che sta generando una sostanziale disparità di vedute tra Giudice di primo grado e Giudice di secondo grado. All’interno di questo dibattito giuridico, si pone un più ampio conflitto tra orientamenti più progressisti e orientamenti più conservatori, in ordine all’accesso nelle forze armate e nelle forze di polizia . Un risalente principio – che si aggancia all’obbligo ordinamentale di maggior decoro che deve serbare il personale in divisa – vuole che i tatuaggi su parti visibili del corpo del militare siano tendenzialmente causa di esclusione nei relativi concorsi. In particolare, non sono normalmente ammessi, secondo i rispettivi bandi di assunzione nei contesti militari, i candidati che abbiano tatuaggi sulla parte inferiore delle gambe (dalla rotula al collo del piede, per intendersi); in altri casi assimilabili (Polizia di Stato), costituiscono causa di inidoneità i tatuaggi sulle parti del corpo non coperte dalle uniformi utilizzabili nell’ambito del servizio, o comunque i tatuaggi che siano deturpanti, per la loro sede e natura, o indice di personalità abnorme, per il loro contenuto [1]. La rigidità dell’assunto – che oggi va ad incidere sulle possibilità di lavoro di una generazione che spesso e volentieri ha fatto del tatuaggio una imprescindibile forma di espressione della personalità - è stata progressivamente “scardinata” dalla giurisprudenza di primo grado. In particolare, il TAR per il Lazio – che quasi sempre, per motivi di competenza territoriale, si occupa dei ricorsi contro l’esclusione dai concorsi in parola – ha espresso nel tempo un orientamento basato sui seguenti principi: - il tatuaggio non può costituire causa automatica di esclusione dal concorso per non idoneità, essendo necessario che tale alterazione acquisita della cute rivesta carattere “rilevante” e che sia idonea a compromettere il decoro della persona e dell’uniforme, con conseguente onere per l’Amministrazione di specificare, con adeguata motivazione, le ragioni in base alle quali la presenza di un tatuaggio possa assurgere a causa di non idoneità all’arruolamento, avuto riguardo ai precisi parametri di valutazione indicati nella normativa di riferimento; - in tema di concorso a posti di pubblico impiego, il principio generale del favor partecipationis comporta l’obbligo per l’Amministrazione di favorire il massimo accesso, senza introdurre discriminazioni limitative che non trovino riscontro in specifiche cause di esclusione espressamente previste, che comunque non siano conformi ad una seria ratio giustificativa; - conseguentemente, le cause di esclusione da un concorso a posti di pubblico impiego (a cui possono essere parificate quelle di omessa valutazione dei titoli) devono essere interpretate restrittivamente, con divieto di interpretazione analogica; - nell’ottica dell’interpretazione sostanzialista sopra esposta, laddove il tatuaggio non assuma alcuna attitudine deturpante né alcuna idoneità a costituire indice di personalità abnorme, la visibilità del tatuaggio deve presentare una certa evidenza, non potendo lo stesso in alcun modo essere coperto indossando la divisa o in altro modo. Il Consiglio di Stato, però, non la pensa esattamente così. Da un lato, ha affermato che il divieto di accesso ai “tatuati” deve essere ancorato alla possibilità che il tatuaggio stesso sia astrattamente visibile nel corpo del militare che indossi una qualsiasi delle divise di servizio, così facendo derivare l'esclusione dal tipo di divisa indossabile (la donna infatti ha in dotazione anche una divisa con gonna). Dall’altro, ha lasciato intendere che l’incompleta rimozione del tatuaggio, nel momento in cui resti la sagoma dello stesso, non basta a rimuovere l’ostacolo all’accesso. Dall’altro ancora, ha valorizzato, a discapito del principio del favor partecipationis , il principio della par condicio tra candidati e l’inderogabilità delle previsioni del bando in ordine all’ubicazione del tatuaggio "escludente". Quid iuris allora? Intervenute di recente su una questione di carattere ordinamentale – ovvero se l’abnormità di una tesi giuridica sposata dal Giudice amministrativo di ultima istanza costituisca rifiuto di giurisdizione sindacabile in sede di legittimità – le Sezioni unite della Corte di cassazione hanno lanciato anche un monito sostanziale di cui non si può non tenere conto [2]. Secondo gli Ermellini, occorre fare molta att enzione quando siano in campo valori costituzionalmente e comunitariamente tutelati come il diritto al lavoro e il principio di non discriminazione . Invero, le disposizioni limitative in materia di tatuaggi coinvolgono il tema dei diritti fondamentali connessi alla libertà di espressione , di modo che risulta necessaria un’interpretazione delle norme applicabili alle singole fattispecie che non avalli letture restrittive. L’esito discriminatorio è dietro l’angolo, ed è particolarmente evidente nel momento in cui si fa discendere l’ammissione o meno al concorso per entrare nelle forze dell’ordine dal sesso del candidato, in relazione alla diversa divisa da indossare (gonna nel caso delle donne, pantaloni nel caso degli uomini). Con il paradosso che se proprio si vuole rispettare il principio di par condicio e farlo prevalere sulla ragionevolezza e il buon senso delle norme concorsuali, tanto varrebbe allora, provocatoriamente, far indossare anche agli uomini la divisa femminile in sede di valutazione dell’idoneità “fisica”, allo scopo di verificare se l’alterazione della cute autoinflitta (ovvero, il tatuaggio) pregiudichi o meno in assoluto il decoro della futura specifica categoria professionale di appartenenza. [1] Si veda ad esempio quanto dispone il decreto del Ministero dell'Interno 30 giugno 2003, n. 198 [2] Cassazione, Sezioni unite civili, ordinanza n. 8676 del 2023 (commentata sul sito: https://www.primogrado.com/eccesso-di-potere-giurisdizionale-interpretazione-delle-norme-e-rispetto-dei-diritti-fondamentali )

Cassazione, Sezioni unite civili, ordinanza n. 8676 del 2023 (su TAR Lazio, sentenza n. 1700 del 2020/ Consiglio di Stato, sentenze nn. 4386/2021 e 3258/2022) IL GIUDIZIO DI MERITO La Corte di Cassazione ha dovuto decidere sul ricorso proposto da una candidata al concorso per commissario della Polizia di Stato , avverso la sentenza con cui il Consiglio di Stato ha chiuso la vicenda processuale iniziata sul versante della giustizia amministrativa. E’ stato nello specifico contestato il vizio di eccesso di potere giurisdizionale in cui sarebbe incorso il Consiglio di Stato in sede di revocazione di una sua precedente sentenza, per avere operato uno sconfinamento nel potere della pubblica amministrazione, costituito nell’avere di fatto coniato una nuova norma sul sistema delle divise degli appartenenti alla Polizia di Stato e nell’avere arbitrariamente individuato quali siano i capi di abbigliamento che concorrono a formare la divisa da far indossare in sede di accertamento concorsuale. Nel merito, la candidata in questione, nell’ambito del giudizio di accertamento dei requisiti psico-fisici di partecipazione al concorso, è stata dichiarata non idonea per la presenza sul suo corpo di un tatuaggio “visibile” all’esterno. Invero, il regolamento sui requisiti di idoneità per l’ammissione ai concorsi per l’accesso ai ruoli della Polizia di Stato, adottato con decreto ministeriale 30 giugno 2003, n.198 , all’art. 3, comma 2, prevede che costituiscono causa di non idoneità le imperfezioni indicate nella allegata tabella, tra cui sono compresi i tatuaggi sulle parti del corpo non coperte dall’uniforme - con riferimento alle uniformi utilizzabili nell’ambito del servizio – o quelli “deturpanti” o comunque “indice di personalità abnorme”. Secondo un orientamento giurisprudenziale, tale visibilità deve presentare una certa evidenza, ovvero deve determinare l’impossibilità del tatuaggio di essere coperto indossando la divisa, posto che in linea generale la presenza di un tatuaggio sulla cute di un aspirante ad un pubblico impiego è di per sé circostanza irrilevante. D’altra parte, anche nell’ambito degli ordinamenti militari o ad essi assimilati, la presenza di un tatuaggio non può costituire causa automatica di esclusione dal concorso per non idoneità, essendo necessario che tale alterazione acquisita della cute rivesta carattere “rilevante” e che sia idonea a compromettere il decoro della persona e dell’uniforme, con conseguente onere per l’Amministrazione di specificare, con adeguata motivazione, le ragioni in base alle quali la presenza di un tatuaggio possa assurgere a causa di non idoneità all’arruolamento. Nella vicenda processuale in esame, il Giudice di primo grado aveva ritenuto illegittima la valutazione di inidoneità proprio in ordine alla visibilità del tatuaggio, in quanto lo stesso era in fase di rimozione, e dunque non avrebbe potuto essere considerato alla stregua di un “tatuaggio”, nella definizione regolamentare di esso. Il TAR per il Lazio aveva concluso dunque nel senso che l’amministrazione non avrebbe potuto procedere all’automatica esclusione dal concorso per la sola presenza nella zona non coperta dall’uniforme di un “tatuaggio”, bensì avrebbe dovuto specificamente “ motivare in che misura - tenuto conto dell’accertata fase di rimozione del tatuaggio - la visibilità fosse tale da determinare l’inidoneità al servizio di Polizia ”. Di diverso avviso era però stato il Giudice di secondo grado. Il Consiglio di Stato, infatti, dopo avere premesso che i requisiti di idoneità ad una selezione pubblica devono essere posseduti entro la data di partecipazione alla selezione stessa e devono essere verificabili nei tempi previsti dal bando, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti, ha affermato che non avesse alcun rilievo il fatto che il tatuaggio fosse stato completamente rimosso in un momento successivo all’accertamento concorsuale, che la Commissione medica intervenuta aveva fatto riferimento ad una documentazione fotografica da cui era evidente la presenza del tatuaggio, ancora percepibile nelle sue dimensioni complessive e nel soggetto raffigurato, e che la disposizione regolamentare in questione (divieto di tatuaggi “visibili”) avrebbe dovuto essere interpretata come riferita alle parti del corpo non coperte in senso fisico da capi di abbigliamento, quali pantaloni o giacche, con esclusione di valenza “coprente” da parte delle calze, non rilevando dunque che in sede di visita non siano state fatte indossare le calze medesime. Il Consiglio di Stato aveva pertanto respinto in appello il ricorso, riformando in tal senso la decisione del TAR per il Lazio. In sede di revocazione , peraltro, a fronte della prospettazione di un errore di fatto rilevante ai sensi dell’ art. 395, n. 4), c.p.c. , consistente in un errore percettivo nella valutazione dei presupposti di fatto, che sarebbe stato determinato dalla mancata considerazione della – asserita – non visibilità del tatuaggio e dall’aver motivato la decisione esclusivamente in astratto, sulla base dei precedenti giurisprudenziali espressi su casi simili, il Giudice amministrativo di ultima istanza ha dichiarato il relativo ricorso inammissibile, sulla base delle seguenti argomentazioni: - in termini generali, l’errore revocatorio è sostanzialmente riconducibile ad un “abbaglio dei sensi”, e deve conseguentemente essere immediatamente rilevabile, senza quindi che vi sia la necessità di argomentazioni induttive o di particolari indagini ermeneutiche; - posto dunque che l’errore revocatorio non deve essere confuso con l’errore che deriva dall’attività valutativa del giudice che abbia dato luogo ad una statuizione anche implicita, non si è in presenza di un errore revocatorio nell’ipotesi di inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali, ovvero di anomalie del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, ovvero ancora nel caso in cui la questione sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; - nel caso di specie, la controversia esaminata in appello aveva avuto ad oggetto la visibilità dei “residui” di un tatuaggio, in seppur avanzata fase di rimozione, ubicato in una parte del corpo visibile con l’uniforme (parte di cute del piede destro) e tale aspetto aveva costituito proprio il punto controverso “centrale” sul quale la sentenza di cui si chiedeva la revocazione aveva avuto modo di esprimersi, in modo peraltro esplicito; - la sentenza non aveva giustamente tenuto conto della perizia di parte sulla visibilità del tatuaggio in base al duplice presupposto della sostanziale irripetibilità degli accertamenti psico-fisici esperiti in sede concorsuale e della necessità che i requisiti di partecipazione debbano essere imprescindibilmente posseduti dai candidati entro la data di partecipazione alla selezione, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti. IL GIUDIZIO DI CASSAZIONE SUL DINIEGO DI GIURISDIZIONE La Corte di Cassazione ha dovuto esaminare la vicenda processuale sotto un duplice profilo, distinguendo da un lato il giudizio di appello dal giudizio revocatorio (ciò che poi alla fine è risultato decisivo ai fini della dichiarazione di inammissibilità del ricorso) e verificando anche in concreto se vi fossero stati, nell’argomentare complessivo del Consiglio di Stato, indici di “rifiuto di giurisdizione” da parte del Giudice amministrativo. Sotto il primo punto di vista, non è sfuggito al Giudice di legittimità che con il proposto ricorso per cassazione la ricorrente aveva in realtà utilizzato l’impugnazione della sentenza del Consiglio di Stato in sede di revocazione per articolare censure che miravano a contestare il potere giurisdizionale esercitato, dallo stesso Giudice amministrativo, nella precedente decisione resa in grado di appello. Sull’altro versante, posto che i profili di inammissibilità già evidenziati risultavano decisivi anche con riferimento al secondo motivo di ricorso, la Corte di Cassazione ha approfondito il concetto di omesso sindacato giurisdizionale pieno , anche sotto il profilo istruttorio, sul provvedimento impugnato, con riferimento precipuo alle presunte violazioni del diritto dell’Unione europea e all’asserito rifiuto di giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, in connessione con il necessario rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale. Secondo i Giudici di legittimità, la negazione in concreto di tutela alla situazione soggettiva azionata, determinata dall’erronea interpretazione delle norme sostanziali o processuali, non comporta eccesso di potere giurisdizionale per omissione o rifiuto di giurisdizione. L’ art. 111 della Costituzione ha infatti stabilito un assetto pluralistico delle giurisdizioni, con sottrazione delle sentenze del Consiglio di Stato (e della Corte dei conti) al controllo di legittimità della Corte di cassazione, stabilendo una riserva di nomofiliachia in favore dei rispettivi organi di vertici delle due giurisdizioni speciali. Tale riserva non può essere scalfita nemmeno quando si denunci la mancata adeguata considerazione dei diritti fondamentali , delle libertà e dei valori in gioco, anche di derivazione europea, quali il diritto al lavoro e il principio di non discriminazione. In effetti, le disposizioni limitative in materia di tatuaggi coinvolgono il tema delle libertà costituzionali (in particolare la libertà di espressione ) e risulta in astratto indispensabile che il Giudice – anche quello amministrativo – eviti, nel momento interpretativo, letture restrittive della normativa regolamentare, che si risolvano in un esito discriminatorio per le donne che intendono accedere alle forze dell’ordine. Non può essere certo la diversa divisa femminile – che, in alcuni casi non copre in modo identico ai pantaloni – a determinare la discriminazione tra accesso maschile e accesso femminile. Questo, in astratto. Tuttavia, in concreto, la Corte di Cassazione, nel caso ad essa sottoposto, ha confermato l’orientamento secondo cui è ipotesi estranea al sindacato delle sentenze del Giudice amministrativo per motivi di giurisdizione (e quindi inammissibile) la contestazione di un diniego di giustizia in ultima istanza, derivante dallo “stravolgimento delle norme di riferimento”. In particolare, secondo i Giudici di legittimità, tale insindacabilità, anche se riferita a violazioni del diritto dell’Unione europea, non è in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47 della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione europea , “ in quanto l’ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l’accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all’esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti e delle libertà fondamentali ”. Restano dunque denunciabili con il ricorso per cassazione per motivi afferenti alla giurisdizione, le sole ipotesi di difetto relativo di giurisdizione e di difetto assoluto di giurisdizione, il quale ultimo può integrare, a sua volta, il cosiddetto “ sconfinamento ” (il giudice speciale afferma la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa) ovvero il cosiddetto “ arretramento ” (negazione della giurisdizione sul presupposto erroneo che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale). Secondo la Corte di Cassazione – che sposa sul punto un orientamento ormai consolidato -, dunque, l’eccesso di potere giurisdizionale sindacabile non può mai estendersi, di per sé, ai casi di sentenze “abnormi” o “anomale”.

(I Collegi Consultivi Tecnici: fratelli maggiori o minori degli arbitrati?) “ C’era un tempo, ormai così lontano che in pochi ne serbano ancora il ricordo, in cui i magistrati non aprivano bocca in pubblico e, quando lo facevano, era per tenere dei discorsi in punta di diritto…. ” (da il Caffè di Massimo Gramellini - Corriere della sera 8.2.2023). Era il tempo in cui i magistrati parlavano con le sentenze. Poi c’è stato il tempo in cui i magistrati hanno parlato anche con i lodi arbitrali e in quel tempo (ci collochiamo intorno agli anni 90/2010) l’attività di arbitro era così rilevante che, da più parti, dottrina e politica e un segmento della magistratura stessa, si è cominciato a mettere in discussione l’imparzialità e l’indipendenza della magistratura. “ L'imparzialità e la terzietà del giudice, la metafora «dell'uomo giusto», chiuso nella sua «casa di vetro», non descrivono la realtà fattuale, quella realtà nella quale i magistrati «all'essere» dovranno sostituire il «dover essere», conquistando quella maggiore autorità insita nel fatto che non potranno assumere nessun altro incarico al di fuori delle loro attività giudiziarie ”. Parole frequenti che provenivano dalle aule parlamentari in occasione delle proposte di riforma dell’attività extra giurisdizionale dei magistrati. Gli incarichi extragiudiziari erano definiti “il nervo scoperto dell’indipendenza dei giudici”. In un articolo pubblicato sul Corriere della Sera a firma di Gian Antonio Stella il 13 gennaio 1999, dal titolo eloquente “ E il magistrato torna a regalarsi l’arbitrato ”, viene descritto in poche righe ed efficacemente il fenomeno, con aneddoti e cifre, riferendo una battuta attribuita ad un Consigliere di Stato, secondo cui « Le sentenze sono la moglie, gli incarichi l'amante ». Non si trattava solo degli arbitrati, ma certamente il dilagare degli arbitrati, dopo morti apparenti e rinascite, ha portato alla Legge Severino e al loro divieto assoluto: la legge n. 190 del 2012 (c.d. legge anticorruzione) ha disposto, all’art. 1, comma 18, che « ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, agli avvocati e procuratori dello Stato e ai componenti delle commissioni tributarie è vietata, pena la decadenza dagli incarichi e la nullità degli atti compiuti, la partecipazione a collegi arbitrali o l’assunzione di incarico di arbitro unico ». E' trascorso qualche anno e il "decreto semplificazione" del luglio 2020 ha introdotto i Collegi Consultivi Tecnici. [1] Il Collegio Consultivo Tecnico ha la funzione di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie, o delle dispute tecniche di ogni natura, suscettibili di insorgere nel corso dell’ esecuzione del contratto di affidamento di lavori diretti alla realizzazione di opere pubbliche, ivi inclusi i lavori di manutenzione straordinaria. Per i lavori sopra soglia l’istituzione del Collegio Consultivo Tecnico è obbligatorio; negli altri casi facoltativo. In base alle linee guida del Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili adottate con Decreto 17 gennaio 2022 n. 12, possono essere nominati Presidenti dei Collegi Consultivi Tecnici anche i magistrati ordinari, amministrativi o contabili, con una anzianità nel ruolo, anche mediante cumulo dei periodi di attività svolti in qualifiche diverse. Ma cosa fanno i magistrati nei Collegi Consultivi Tecnici? In primo luogo, ricoprono solo la funzione di Presidente , quindi, si deduce che abbiano un ruolo di coordinamento dei lavori del collegio. Nel caso di Collegi Consultivi Tecnici obbligatori, la finalità istituzionale è quella di affiancare l’intera fase di esecuzione, dall’avvio dei lavori e fino al collaudo degli stessi, per intervenire in tempo reale su tutte le circostanze che possano generare problematiche incidenti sull’esecuzione, emettendo pareri su richiesta (quesiti) delle parti: l’attività si sostanzia dunque in una funzione consultiva. Negli altri casi, la costituzione dei collegi avviene anche “ per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione ”, quindi l’attività consultiva verte su profili propri della fase della gara, fase che rientra nella giurisdizione del Giudice amministrativo. Si tratta sempre di una attività consultiva , che distingue nettamente l’attività dei collegi consultivi dagli arbitrati: il collegio non dirime una controversia, come negli arbitrati, ma previene e affianca la stazione appaltante nella fase esecutiva, ovvero – nell’ipotesi di collegi consultivi tecnici facoltativi - anche nella fase di stesura di predisposizione del bando e di scelta del contraente. E allora, rispetto ai possibili pregiudizi che hanno giustificato il divieto degli arbitrati per i magistrati, il rischio è forse ancora maggiore: una “commistione” tra magistrato, amministrazione e stazione appaltante, che rischia di tornare al punto di partenza aggirando di fatto la sostanza del divieto posto dal legislatore. Quanto ai criteri di scelta dei magistrati che fanno parte dei Collegi Consultivi Tecnici, nella maggior parte dei casi, costoro sono “autorizzati” dall’organo di autogoverno a svolgere l’incarico, su richiesta della stazione appaltante, scelti in genere di comune accordo anche con l’impresa. In rari casi (si vedano i dati di seguito riportati) l’incarico viene “conferito” dall’organo di autogoverno. Occorre a questo punto chiarire quale sia la differenza tra autorizzazione e conferimento. Nel sistema delle autorizzazioni , oggi prevalente, il Ministro - in questo caso, la stazione appaltante in accordo con l’impresa - presenta una richiesta “nominativa” del magistrato da nominare Presidente del CCT. Quindi le parti scelgono il magistrato, e l’organo di autogoverno lo “autorizza”. Il sistema dei conferimenti , invece, è maggiormente garantista delle esigenze di salvaguardia della terzietà ed imparzialità dei magistrati impegnati in incarichi extra istituzionali. In questo caso, infatti, il Ministero (o la stazione appaltante in accordo con l’impresa) rivolgono una richiesta non nominativa all’organo di autogoverno di un magistrato, che verrà individuato a rotazione, sulla base di un elenco predisposto a seguito di un avviso a cui i magistrati possono aderire. La scelta del magistrato è effettuata dall'organo di autogoverno in base a regole predeterminate, con valutazione di ogni aspetto dell’incarico, anche in termini di eventuali incompatibilità o inopportunità. I collegi consultivi tecnici nella G.A. Il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha adottato nella seduta del 20 novembre 2020 la delibera n. 65 del 24 novembre 2020 , per disciplinare l’incarico di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici, unico ruolo che i magistrati amministrativi possono rivestire. Con riferimento all’attività giurisdizionale, la delibera prevede, per i Collegi Consultivi Tecnici sopra soglia, che non possano essere “autorizzati” ad assumere l’incarico i magistrati che hanno fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto. [2] Per i Collegi Consultivi Tecnici “facoltativi” (art. 6 comma 5) sono incompatibili i magistrati che fanno parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico [3] . Per i Collegi Consultivi Tecnici relativi a lavori sopra soglia possono essere nominati solamente magistrati che abbiano la qualifica di Consigliere. Vi è però il criterio generale, valido per tutti gli incarichi, secondo cui l’incarico non può essere autorizzato o conferito quando l'espletamento dello stesso, tenuto anche conto delle circostanze ambientali, sia suscettibile di determinare una situazione pregiudizievole per l'indipendenza e l'imparzialità del magistrato, o per il prestigio e l'immagine della magistratura amministrativa. Per gli incarichi di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici “conferiti” [4] , anziché autorizzati, in cui la richiesta, come sopra visto, non è nominativa, la scelta deve rispettare il principio di rotazione e deve avvenire mediante sorteggio, fra coloro che hanno manifestato la disponibilità. Dal 2021 al corrente mese di aprile 2023 il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa ha “autorizzato” circa 50 Presidenze di Collegi consultivi tecnici; non si può dire che sono stati autorizzati più di 50 magistrati, perché spesso lo stesso magistrato è nominato come Presidente di più collegi consuntivi tecnici. Di fatto questi incarichi riguardano una stretta cerchia di magistrati. Nel medesimo periodo, sono stati “conferiti” solamente due incarichi di questo tipo. Una decina di richieste di autorizzazione sono state respinte per incompatibilità; in un caso, dopo la reiezione della richiesta, l’Amministrazione ha presentato domanda di nomina attraverso il conferimento. Non è possibile ad oggi conoscere con esattezza quali siano i compensi per questo tipo di incarichi, perché sono rapportati al valore dell’appalto e all’impegno. E’ certo che nell’ipotesi di Collegio Consultivo Tecnico obbligatorio per i lavori di importo pari alla soglia comunitaria: a) la base di calcolo è € 5.382.000,00; b) il compenso per il Presidente, stabilito dal DM al punto 7.5.1, è maggiorato del 10% rispetto a quello spettante agli altri componenti. Il calcolo è un puro esercizio di matematica, che invitiamo chi ama la materia ad effettuare, visto che le autorizzazioni (il cui elenco viene pubblicato sul sito della Giustizia amministrativa) sono alquanto indefinite. Una parte del compenso è variabile, ma la parte fissa è proporzionata al valore dell'opera, calcolata ai sensi degli articoli 3 e 4 del decreto del Ministero della giustizia 17 giugno 2016, con riferimento alla prestazione di collaudo tecnico-amministrativo, ridotta del 60%. Per la parte eccedente il valore di euro 100.000.000 di lavori si applica la riduzione del 80%. OSSERVAZIONI FINALI Il dubbio a questo punto è se i Collegi Consultivi Tecnici siano i fratelli maggiori o minori degli arbitrati, o siano gli stessi arbitrati riapparsi sotto nuove sembianze. E’ vero che si tratta di istituti strutturalmente differenti, tuttavia permangono tutt’ora tutti i rischi di appannamento dell’immagine della magistratura che hanno condotto il legislatore a porre un divieto assoluto e generalizzato degli arbitrati. Infatti il magistrato non deve solo essere imparziale, indipendente e terzo, ma deve anche apparire tale all’esterno. Chi scrive da sempre crede nella centralità dell’attività giurisdizionale, e ritiene che l’attuale sistema degli incarichi extragiudiziari crea “commistioni”. Tuttavia, oggi il legislatore ha introdotto un “sistema” di questo tipo nell’ambito della disciplina degli appalti. E allora, tenuto anche conto della grave crisi di immagine e credibilità che sta attraversando la magistratura negli ultimi anni, riteniamo che sia necessario adottare scelte radicali, trasparenti e, per quanto possibile, prive di ambiguità, tese a sgombrare il campo da ogni dubbio circa possibili commistioni tra esercizio della giurisdizione e attività extragiurisdizionale, anche rispetto ai Collegi Consultivi Tecnici. Gran parte delle problematiche e delle storture sorte con gli arbitrati, potrebbero essere risolte generalizzando il metodo del “conferimento” dell’incarico di Presidente di Collegio Consultivo Tecnico in luogo del metodo “dell’autorizzazione”, oggi assolutamente prevalente. Sarebbe pertanto necessario in primis introdurre l’obbligatorietà del metodo del conferimento, sensibilizzando anche le stazioni appaltanti e sottoscrivendo appositi protocolli di intesa con i soggetti coinvolti nelle grandi opere. Andrebbero poi rideterminati i criteri di incompatibilità, introducendo regole chiare, rigorose, che non possano essere depotenziate da interpretazioni estensive. Si tratta di una attività extragiurisdizionale, che il legislatore ha ritenuto “eccezionale”. [5] E come tale dovrebbe rimanere. Non esiste un diritto incondizionato del magistrato allo svolgimento dell’attività extraistituzionale, e non è pertanto possibile estendere in via interpretativa i casi in cui è possibile lo svolgimento degli incarichi. L’obbligo del “conferimento”, con il corollario dell’applicazione del principio del sorteggio e di rotazione nell’assegnazione dell’incarico, potrebbero costituire il rimedio per riportare nell’alveo della trasparenza gli incarichi di Presidente dei Collegi Consultivi Tecnici ricoperti dai magistrati, eliminando i rischi di opacità dell’immagine esterna di terzietà ed indipendenza della magistratura, insiti nel sistema dell’autorizzazione, che hanno caratterizzato il periodo in cui erano ammessi gli arbitrati. [1] L' articolo 6 del D.L. 16/07/2020, n. 76 (c.d. Decreto Semplificazioni), convertito con la L. 11/09/2020, n. 120 prevede che per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all' articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 , è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall'articolo 5 nonché di rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso. L’art 6 comma 5 prevede che "Le stazioni appaltanti, tramite il loro responsabile unico del procedimento, possono costituire un collegio consultivo tecnico formato da tre componenti per risolvere problematiche tecniche o giuridiche di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente alla esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell'invito, nonché la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione, e dei criteri di selezione e di aggiudicazione. In tale caso due componenti sono nominati dalla stazione appaltante e il terzo componente é nominato dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle citta' metropolitane per le opere di interesse locale. Ferma l'eventuale necessità di sostituzione di uno dei componenti designati dalla stazione appaltante con uno di nomina privata, le funzioni di componente del collegio consultivo tecnico nominato ai sensi del presente comma non sono incompatibili con quelle di componente del collegio nominato ai sensi del comma 1". [2] Art. 3 “Non possono assumere l’incarico di componente del collegio consultivo tecnico i magistrati che: "lett. g) per le ipotesi sottoposte al regime dell’autorizzazione abbiano fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto" . Questa disposizione è stata modificata con delibera del Consiglio di Presidenza n. 3 del 18 gennaio 2021, adottata nella seduta del Plenum del 15 gennaio 2021; il testo originario era il seguente: “ g) abbiano fatto parte di collegi che hanno giudicato, nell’anno precedente, controversie nelle quali sia stata parte l’amministrazione interessata o una delle parti del contratto ”. [3] lett. h): nel caso degli incarichi di cui all’art. 6, comma 5, del decreto legge n. 76/2020 facciano parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico . Anche questa disposizione è stata modificata con delibera del Consiglio di Presidenza n. 3 del 18 gennaio 2021 adottata nella seduta del Plenum del 15 gennaio 2021; il testo originario era il seguente: facciano parte di una sezione giurisdizionale o consultiva specificamente competente a conoscere delle controversie o degli affari della amministrazione interessata all’incarico . [4] l’art 4 “Designazione” stabilisce che in caso di richiesta non nominativa proveniente dal Ministero delle Infrastrutture e Trasporti, dalle Regioni, dalle Province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane, il Consiglio di Presidenza individua il magistrato amministrativo cui conferire l'incarico scegliendolo, nel rispetto del principio di rotazione e mediante sorteggio, fra coloro che hanno manifestato la disponibilità a seguito di periodico interpello. I nominativi dei magistrati amministrativi che hanno manifestato la disponibilità sono inseriti in un apposito elenco. Sono inclusi nell'elenco unicamente i magistrati amministrativi in ruolo al momento dell'interpello. Il sorteggio dei magistrati amministrativi è effettuato nel rispetto del criterio per cui i conferimenti aventi ad oggetto appalti con valore complessivo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria possono essere conferiti unicamente ai magistrati amministrativi con qualifica non inferiore a quella di Consigliere. [5] Art. 2 del dpr 418 del 1993: “ Disposizioni generali 1. I magistrati amministrativi non possono ricoprire cariche, né svolgere incarichi, di cui all'art. 1 del presente regolamento, se non nei casi espressamente previsti da leggi dello Stato o dal presente regolamento ”.

E’ capitato di sentire in televisione qualche tempo fa una persona, parente della vittima del reato, che, protestando vivacemente contro la richiesta del PM di assoluzione dell’imputato, così si esprimeva: “ avrebbe dovuto guardarmi negli occhi mentre avanzava questa richiesta ”, con ciò offrendo all’opinione pubblica la sua critica radicale e la sua delusione immedicabile alle conclusioni della parte pubblica del processo. Recentemente vi sono stati molteplici episodi, sempre con forte esposizione mediatica, in cui i giudici sono stati sanguinosamente offesi per una sentenza non in linea con le private aspettative di una esemplare sentenza di condanna. Si è fatto strada, insomma, un vero e proprio costume delle persone offese dal reato, talora costituiti in veri e propri comitati di lotta, di accusare tramite i media di denegata giustizia pubblici ministeri che non abbiano coltivato una richiesta di condanna e giudici che abbiano pronunciato sentenza assolutoria nei confronti di non riconosciuti colpevoli, non mancando neppure l’ipotesi di severe censure nel caso in cui, affermata la colpevolezza, sia stata comminata ai condannati una pena non in linea con le personali aspettative di una maggiore severità. Si è venuta, cioè, realizzando, in questi tempi incerti, quello che non pare eccessivo definire “inquinamento processuale da parte offesa”. Per dare conto di questa affermazione, che può sembrare eccentrica sul piano squisitamente giuridico e in certo qual modo suggestiva, corre l’obbligo di chiarire, sia pure in estrema sintesi, cosa è e come funziona il processo penale e il ruolo che in esso svolge la parte offesa. Allorché sia stato commesso un reato, compito dello Stato è individuarne l’autore perché gli venga comminata, ove riconosciuto colpevole, la pena adeguata. Ciò avviene attraverso il processo, che è appunto l’insieme delle regole predeterminate che presiedono al suo funzionamento. Il processo serve, quindi, ad accertare, dapprima, se un reato si sia effettivamente consumato e, poi, se sia stato commesso dall’imputato, che si difende in esso o, se si vuole, tramite esso, dal pericolo di essere condannato ingiustamente. Ma serve anche ad impedire che il riconosciuto colpevole sia raggiunto da una sanzione sproporzionata, oggettivamente o soggettivamente, rispetto al fatto accertato. All’interno del procedimento penale il soggetto titolare dell’interesse ad ottenere la condanna del colpevole alla sanzione penale prevista dall’ordinamento giuridico, pur quando si tratti di reati procedibili a querela di parte, è il PM, che rappresenta per l’appunto l’interesse generale dello Stato all’attuazione del diritto penale sostanziale o, a voler essere più semplici, alla repressione del commesso reato. La persona offesa dal reato, la vittima del reato , è sì anch’egli “soggetto” del “procedimento”, in quanto titolare in fase investigativa di poteri sollecitatori e di controllo dell’attività dell’autorità inquirente, nonché di taluni diritti informativi e partecipativi. Ma la qualità di “parte del processo” vero e proprio le è riconosciuta solamente se in esso si sia costituita parte civile . Una parte solamente “eventuale”, dunque, finalizzata ad ottenere, in caso di riconosciuta colpevolezza dell’imputato, la sua condanna al risarcimento dei danni materiali e non. “Eventuale”, giacché potrebbe percorrere la strada alternativa di non costituirsi nel processo penale e di dare inizio invece in altra sede ad una causa civile. Tutto ciò per dire che, invece, la materia riguardante la “colpevolezza” o meno dell’imputato, così come la “quantità” della pena da irrogargli, è estranea del tutto ai poteri e ai diritti della parte offesa. Tale materia, ripetesi, è demandata esclusivamente al Giudice, il quale, all’esito del processo, decide dapprima se l’imputato sia effettivamente colpevole del reato contestatogli e, successivamente, in caso affermativo, quantifica la pena alla luce di circostanze oggettive e soggettive, non mancando, nel caso in cui vi sia stata costituzione di parte civile e richiesta di risarcimento dei danni, di decidere anche su tale domanda. Alla luce di quanto detto emerge con piena evidenza, nei casi portati sopra all’attenzione, un’incursione per così dire sgrammaticata delle parti offese dentro (ma in realtà fuori dal) processo. E ciò perché, ove la sentenza assolutoria fosse segnata effettivamente da errori conoscitivi e/o valutativi, la vittima del reato o la persona danneggiata dallo stesso avrebbe il rimedio di impugnarla ai soli effetti della responsabilità civile, per ottenere cioè, nel superiore grado di giudizio, in riforma di quanto deciso dal primo giudice, la condanna dell’imputato alle restituzioni e al risarcimento dei danni. L’ impugnazione della sentenza di proscioglimento ai fini penali, al fine cioè di ottenere la condanna dell’imputato alla giusta sanzione prevista dall’ordinamento giuridico pertiene, invece, alla esclusiva competenza del PM, e cioè della parte pubblica del processo, che peraltro deve preventivamente valutare, prima di attivare il gravame, se i giudici siano a suo avviso effettivamente incorsi in errori di qualche tipo. Quest’ultimi, ove riconosciuti in sede di controllo operato da un giudice differente da quello che ha emesso il provvedimento, saranno conseguentemente emendati. E dunque, come emerge da quanto finora detto, le parole sempre più spesso utilizzate nell’immediatezza della lettura di un dispositivo dalla parte offesa per stigmatizzare la presunta scorrettezza di una sentenza assolutoria oppure, in caso di condanna, l’inadeguatezza della pena irrogata, si pongono, se non contro, di sicuro al di fuori del corretto circuito processuale disegnato dal codice. Al di fuori, giacché, sia pure non direttamente influenti su quel processo specifico, esse danno vita ad una sorta di rumore di fondo che fornisce alimento a una sfiducia collettiva nei confronti, non del singolo giudicante, ma, ciò che è più grave, del giudizio stesso, come se esso fosse di per sé stesso inadeguato a ristabilire il diritto violato, come se fosse inesorabilmente attraversato da mali di natura varia che gli impediscono di pervenire a quella che si ritiene essere lo scopo del processo penale e del processo in genere, e cioè la ”Giustizia”. Sul concetto di giustizia bisogna intanto intendersi. Il processo, qualunque processo, non tende alla “Giustizia”, e indicarla come un obiettivo è solamente un dire di carattere retorico. Il processo, che per definizione si celebra dopo, tende a ricostruire fatti per l’appunto accaduti prima, e peraltro non con lo scopo di perseguire astrattamente una verità da spendere sul piano storico-generale, ma con l’obiettivo, più modesto ma non per questo meno essenziale, di verificare se quanto sia occorso in un dato tempo e spazio costituisca reato, cosicché, in caso di risposta positiva, colui che si è accertato che l’abbia commesso oltre ogni ragionevole dubbio sia sottoposto alla giusta sanzione. Non sempre si è in grado di ricostruire compiutamente un fatto commesso in passato, non sempre la complessità dell’accaduto può essere ricondotta ai confini rigorosi della fattispecie penale contestata, non sempre la condotta antigiuridica è riferibile ad un soggetto oltre ogni ragionevole dubbio, non sempre vi è il dolo o la colpa richieste dalla norma per la punibilità di un fatto. Bisogna rendersi conto che il processo non serve a validare acriticamente il postulato accusatorio ma, al contrario, a valutarne, attraverso un rigoroso e disciplinato percorso, la consistenza e l’attendibilità, consapevoli che tra gli esiti possibili vi è (naturalmente) anche quello che l’imputato venga mandato assolto perché non si sono raggiunte prove sufficienti per ritenerlo colpevole. Anche sulla quantità della pena irrogata non è utile che vi siano critiche diverse da quelle che possano essere apprezzate solo sul piano strettamente giuridico, giacché la, per certi versi inevitabile, distanza tra il diritto del condannato alla giusta sanzione e l’aspettativa della parte offesa di non vedere il colpevole condannato a pena che non gli appaia adeguata alla sua personale percezione della gravità del fatto commesso, non può che essere colmata dal prudente e ragionato e motivato porsi in ascolto del giudicante delle ragioni dell’uno e dell’altro. Si diceva sopra del rumore di fondo provocato da non meditate contestazioni delle parti offese di taluni esiti giudiziari assolutori. Tale rumore diviene vero e proprio frastuono quando, fosse anche per umana solidarietà con la o le vittime del reato, viene a crearsi e ad alimentarsi un clima pubblico di attesa se non di vera pressione verso un esito colpevolista del giudizio, il cui eventuale venir meno per ragioni intrinseche al processo viene letto come la solita deludente, se non addirittura connivente, risposta di uno Stato incapace di offrire adeguate ed efficaci soluzioni riparatorie ai crimini perpetrati. Si tratta, come è evidente, di una lettura deformata della realtà, interna a una visione pessimisticamente ed inutilmente complottista di essa. I reati vanno senza dubbio perseguiti, l’offesa al bene giuridico deve essere riparata e il danno risarcito. Ma non c’è altro modo civile di ottenere questi risultati che tramite un giusto processo nel contraddittorio delle parti, l’unico strumento, per imperfetto che sia, che la società, qualsiasi società, abbia a disposizione per colmare le ferite di una grave infrazione alla legge. E se di giusto processo non può che trattarsi, allora bisogna noi tutti essere disposti ad accettare, sopportandone il peso, che la verità processuale , esito rigoroso di assunzione di prove regolamentate non superabili, possa talora essere o solamente sembrare diversa da quella che venga coltivata dalla vittima del reato o anche collettivamente, per ragioni che si possono umanamente condividere, come verità assoluta indebitamente negata.

Sul nostro pianeta sensibilità individuale, senso di appartenenza alla collettività e rispetto delle regole non sempre vanno a braccetto. Ci sono però alcuni Paesi, tra cui senz’altro l’Italia, in cui il cattivo esempio viene dato anche dalle Istituzioni. Un caso è l'ormai annosa querelle sul regime delle cosiddette concessioni balneari . Pur essendo un tema sviscerato a fondo da molti fini giuristi e la cui perfetta comprensione presuppone un'adeguata preparazione su norme e principi ordinamentali, la questione di fondo è semplicissima: rispettare o meno la nostra appartenenza all''Unione europea e i vincoli che ne conseguono. Tutto è cominciato con la direttiva UE n. 2006/123 (meglio nota come direttiva Bolkestein ) , anche se già in precedenza i Giudici amministrativi avevano affermato l’applicabilità alle concessioni demaniali dei principi della concorrenza e della “contendibilità” a mezzo gara. Secondo l’ art. 12 di questa direttiva, qualora il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili, gli Stati membri sono obbligati ad applicare una procedura di selezione tra i candidati potenziali, che presenti garanzie di imparzialità e di trasparenza e preveda, in particolare, un’adeguata pubblicità dell’avvio della procedura e del suo svolgimento e completamento. A seguito di tale procedura, le autorizzazioni devono essere rilasciate per una durata limitata, anche se adeguata al tipo di attività, e non si può prevedere la procedura di rinnovo automatico né accordare altri vantaggi al prestatore uscente o a persone che con tale prestatore abbiano particolari legami. Questa norma, applicata alle concessioni “balneari” – che sono le concessioni che hanno ad oggetto il demanio marittimo pubblico (in particolare, lido del mare e spiaggia) -, esclude dunque, almeno teoricamente, che tali concessioni possano essere lasciate in mano agli stessi soggetti per un tempo indeterminato, senza una reale apertura del mercato concorrenziale di riferimento. Sembrava un approdo interpretativo acquisito nell’ordinamento interno, specie a seguito della sentenza del 14 luglio 2016 resa dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (c.d. Promoimpresa ), secondo cui l’articolo 12 sopra citato, in quanto relativo ai servizi nel mercato interno, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una misura nazionale che prevede la proroga automatica delle autorizzazioni demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico‑ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati. Il nostro Legislatore non è stato però d’accordo con tale interpretazione, nonostante la partita avrebbe dovuto essere considerata chiusa, in virtù dell’adesione dell’Italia all’Unione europea, con ciò che ne consegue in tema di vincoli derivanti da tale adesione. La legge nazionale (in particolare l’ art. 1, commi 682 e 683 della legge n. 145 del 2018 , con disposizione successivamente confermata dall’art. 182, comma 2 del d.l. n. 34 del 2020) ha infatti disposto la proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2033 delle concessioni demaniali già rilasciate a seguito di una procedura amministrativa attivata anteriormente al 31 dicembre 2009. Abbastanza paradossale la motivazione addotta per superare l’obbligo derivante dalla nostra appartenenza all’Unione europea: “ Al fine di garantire la tutela e la custodia delle coste italiane affidate in concessione, quali risorse turistiche fondamentali del Paese, e tutelare l'occupazione e il reddito delle imprese in grave crisi per i danni subiti dai cambiamenti climatici e dai conseguenti eventi calamitosi straordinari ”. Il Consiglio di Stato deve però decidere secondo diritto e non poteva fare buon viso a cattivo gioco, dal momento che la giurisprudenza amministrativa e la Corte di Cassazione avevano disapplicato costantemente la norma sulla proroga e la Commissione europea aveva avviato l’ennesima procedura di infrazione contro lo Stato italiano. Con le Adunanze plenarie n. 17 e 18 del 2021 , così, il massimo organo di Giustizia amministrativa ha riassunto i termini della questione giuridica e stabilito un percorso temporale finito il quale avrebbe dovuto finalmente scriversi la parola “fine” al rinnovo automatico delle concessioni. Dal punto di vista del diritto applicabile alla fattispecie esaminata, il Consiglio di Stato ha dovuto sostanzialmente replicare, rispetto all’applicazione o meno dell’art. 12 della direttiva 2006/123/CE, a due ordini di obiezioni: il primo, volto a sostenere l’assenza della risorsa naturale scarsa (requisito la cui sussistenza la Corte di giustizia ha demandato al giudice nazionale); il secondo, che entra in contrasto frontale con la sentenza del giudice europeo, volto ad escludere a priori la possibilità di far rientrare le concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative nella nozione di autorizzazione di servizi e, quindi, nel campo di applicazione dell’art. 12 della citata direttiva. Posto che nel caso delle concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative l' interesse transfrontaliero è stato ritenuto certo, perché si mette a disposizione dei privati concessionari un complesso di beni demaniali (da valutare unitariamente e non in modo frammentato), costituente uno dei patrimoni naturalistici più rinomati e attrattivi del mondo, le due argomentazioni sono state "smontate" dal Consiglio di Stato con i seguenti argomenti. In primis , il Giudice amministrativo ha evidenziato che l'effetto economico del provvedimento di concessione del bene pubblico, nella misura in cui si traduce nell'attribuzione del diritto di sfruttare in via esclusiva una risorsa naturale contingentata al fine di svolgere un'attività economica, si traduce di per sé in una fattispecie che procura al titolare vantaggi economicamente rilevanti, come tali in grado di incidere sensibilmente sull'aspetto concorrenziale del mercato e sulla libera circolazione di servizi. Ne consegue che la qualificazione giuridica formale di concessione e non di autorizzazione propria del nostro diritto interno non cambia la natura sostanziale della concessione predetta, che dunque rappresenta un'autorizzazione di servizi ricompresa nell'ambito applicativo dell'art. 12 della direttiva Bolkestein . Quanto poi alla contestata mancanza del requisito della scarsità della risorsa naturale, il Consiglio di Stato ha respinto l'obiezione sul presupposto che il demanio marittimo nazionale ha già un elevato livello di occupazione - in molte Regioni pari al massimo della percentuale concedibile - e che dunque le aree eventualmente a disposizione di nuovi operatori sono caratterizzate da una notevole scarsità, di modi che il regime di proroga previsto dal legislatore (fino al 2033) era certamente in grado di creare una barriera all'ingresso di nuovi operatori, in contrasto con gli obiettivi di liberalizzazione avuti di mira dalla direttiva. D’altra parte, non possono esservi dubbi sul carattere immediatamente esecutivo di tale direttiva, anche perché tale carattere è stato espressamente riconosciuto dalla Corte di giustizia nella citata sentenza Promoimpresa , oltre che da una copiosa giurisprudenza nazionale che ad essa ha fatto seguito. Né è stata ritenuta dotata di senso logico la prospettata distinzione, nell’ambito delle norme U.E. direttamente applicabili, fra i regolamenti, da un lato, e le direttive self-executing , dall’altro – al fine di ritenere solo le prime e non le seconde in grado di produrre l’obbligo di non applicazione in capo alla P.A. –, perché tale distinzione si tradurrebbe nel parziale disconoscimento dell’ effetto utile delle stesse direttive autoesecutive e nella artificiosa creazione di una categoria di norme direttamente applicabili (nei rapporti verticali) solo da parte del giudice e non da parte dell’amministrazione procedente. Con l’ulteriore paradosso di un amministratore costretto ad adottare un provvedimento illegittimo, che sarà poi sicuramente annullato dal Giudice. Ne consegue che, a differenza di quello che ha sostenuto (in verità, in modo del tutto isolato) il Tar Lecce, il dovere di non applicazione della legge nazionale contrastante con il diritto eurounitario fa capo non soltanto al Giudice ma anche all'amministratore pubblico, con l'effetto concreto che l'amministrazione titolare del potere di concessione avrebbe dovuto limitarsi ad effettuare un atto ricognitivo negativo sugli effetti della concessione prorogata ex lege , procedendo immediatamente a mettere a gara il bene demaniale, senza tenere cioè in alcun conto la norma statale di proroga. Tuttavia, il Consiglio di Stato, a fronte di un quadro di oggettiva incertezza normativa interna, ha deciso, in modo abbastanza sorprendente, rispetto ai canoni giuridici tradizionali seguiti dal Giudice amministrativo (dove non vi dovrebbe essere spazio, una volta accertata l'illegittimità di norma e atto, per la manipolazione del precetto che ne consegue, al di là dell’ordinario effetto conformativo), di " modulare gli effetti temporali della propria decisione ". In pratica, l’operatività degli effetti della sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato è slittata al 31 dicembre 2023 , e ciò al fine dichiarato di assicurare alle amministrazioni un ragionevole lasso di tempo per intraprendere fin da subito le operazioni funzionali all’indizione di procedure di gara, nonché nella consapevolezza degli effetti ad ampio spettro che inevitabilmente sarebbero derivati su una moltitudine di rapporti concessori. " Scaduto tale termine, tutte le concessioni demaniali in essere dovranno considerarsi prive di effetto, indipendentemente da se vi sia - o meno - un soggetto subentrante nella concessione " Con l’ulteriore precisazione che “ eventuali proroghe legislative del termine così individuato (al pari di ogni disciplina comunque diretta a eludere gli obblighi comunitari) dovranno naturalmente considerarsi in contrasto con il diritto dell’Unione e, pertanto, immediatamente non applicabili ad opera non solo del giudice, ma di qualsiasi organo amministrativo, doverosamente legittimato a considerare, da quel momento, tamquam non esset le concessioni in essere ”. Campana a morto per la proroga delle concessioni? Niente affatto. Il Parlamento in carica, con un vero e proprio “atto di forza”, ha introdotto, in sede di conversione del cosiddetto decreto milleproroghe per l’anno 2023 (“Disposizioni urgenti in materia di termini legislativi”), alcune norme che hanno di fatto sterilizzato il dictum del Consiglio di Stato (e di tutti gli altri Giudici che fino ad oggi si sono pronunciati), così come recepito nella legge annuale per il mercato e la concorrenza promulgata nell’agosto del 2022. Sono due, in particolare, le norme che appaiono direttamente e frontalmente in contrasto con il diritto dell’Unione europea, così come faticosamente compendiato nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria n. 17 e 18 del 2021. La L. n. 14 del 24 febbraio 2023 ha infatti disposto, da un lato, con l’ art. 10-quater, comma 3 , la proroga di un ulteriore anno del termine di scadenza delle concessioni in essere (che la legge n. 118 del 2022 aveva stabilito al 31 dicembre 2024, ma soltanto in caso di difficoltà oggettive legate all'espletamento della procedura selettiva di assegnazione della concessione), e, dall’altro, con l’introduzione del comma 4-bis nell’art. 4 della L. n. 118/2022 , il divieto per gli enti concedenti di procedere all'emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive fino all'adozione dei decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di tali concessioni. Con la particolarità che il termine per l’adozione di questi decreti legislativi – senza i quali tutto resta com’è – è già scaduto invano, ad oggi. Ricapitolando. Il Consiglio di Stato ha detto che le concessioni demaniali in oggetto scadono senza se e senza ma al 31 dicembre 2023, e ciò a prescindere dalla conclusione entro tale data della doverosa procedura selettiva per l’individuazione di un nuovo concessionario, facendo così già un piccolo favore ai “balneari” ormai da tempo non più in regola, secondo le consolidate regole europee. La legge sulla concorrenza annuale promulgata nel 2022 ha prolungato al 31 dicembre 2024 il termine stabilito dal Consiglio di Stato, in caso di “difficoltà oggettiva” a completare la suddetta procedura selettiva. Il novello Legislatore ha ulteriormente prorogato il termine al 31 dicembre 2025, ma soprattutto ha “congelato” ogni procedura di rinnovo delle concessioni in questione fino a data da destinarsi. Una nuova procedura di infrazione contro l’Italia è certa, e perfino il sempre sobrio Presidente Mattarella ha minacciato di esercitare la facoltà di rinvio alle Camere di cui all’ art. 74 della Costituzione [1] , ma il particolare curioso è che stavolta, insieme alla politica, anche un Giudice territoriale continua a condurre una battaglia solitaria ma tenace contro l’applicazione sui lidi di competenza delle regole europee. Invero, il TAR per la Puglia, sezione staccata di Lecce, dopo avere provato a negare agli amministratori comunali la possibilità di disapplicare le norme interne che prorogavano al 2033 le concessioni balneari in essere (con tesi drasticamente respinta dal Consiglio di Stato proprio nell’Adunanza plenaria n. 18 del 2021), ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea varie questioni pregiudiziali, concernenti la direttiva Bolkestein , con l’ ordinanza 11/5/2022, n. 743 , scrivendo esplicitamente di non condividere ” i presupposti logici, l’argomentare e le conclusioni espressi dalle citate sentenze gemelle ” (ovvero il cuore pulsante delle Adunanze plenarie n. 17 e 18 più volte citate). Tuttavia, nel frattempo, sempre il Consiglio di Stato – che, vale la pena ricordarlo, è il Giudice di appello anche del Tar Lecce ed esprime, con le sue Adunanze plenarie, una tendenziale funzione di garanzia “interna” dell’uniforme interpretazione della legge – ha riformato un’altra sentenza dei Giudici amministrativi salentini in contrasto con i principi espressi dallo stesso Consiglio di Stato in materia di proroga delle concessioni balneari. [2] Si tratta di una pronuncia che ha un particolare valore “simbolico”, perché conferma l’ineluttabilità - almeno secondo il massimo plesso di Giustizia amministrativa - della scadenza delle concessioni in essere una volta decorsa la data del 31 dicembre 2023, nonostante il recentissimo (e contrario) intervento legislativo del Parlamento. Vale la pena riportare in estrema sintesi la vicenda sottostante a quest’ultima pronuncia. E’ una vicenda tipicamente italiana, che sarebbe in sé grottesca, se non fosse drammaticamente impattante sulla nostra credibilità come Paese e sulla nostra lealtà alle Istituzioni europee. Il Comune di Manduria, nel novembre del 2020, dispone di apporre una stampigliatura indicante “”proroga ex lege” in calce ai titoli a suo tempo rilasciati in favore dei concessionari “balneari”. Il riferimento normativo è quello alla Legge 30 dicembre 2018 n. 45, art. 1, commi 682, 683, 684, in combinato disposto con la legge 17 luglio 2020, n. 77 di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, utilizzando una facoltà concessale dall’ art. 21 bis, comma 2 della L. 287/90 , chiede l’annullamento del citato atto (di indirizzo) della Giunta comunale di Manduria. Il Tar per la Puglia, sezione staccata di Lecce, dopo avere premesso che l’atto impugnato non ha contenuto negoziale e non costituisce provvedimento in senso proprio, essendosi limitato il Comune alla presa d’atto di una volontà e di effetti proposti direttamente dal legislatore nella norma di legge, respinge il ricorso. Il Consiglio di Stato, al contrario, ribalta la decisione del Giudice di primo grado, in quanto, attraverso la contestata delibera, il Comune di Manduria aveva dato concreta attuazione a una disciplina normativa interna contraria all’art. 12 della citata direttiva n. 2006/123/CE (disponendo la proroga delle concessioni “balneari” in essere), il che aveva indubbiamente dato luogo a una lesione concreta e attuale dell'interesse alla libertà di concorrenza e al corretto funzionamento del mercato, di cui l'Autorità Garante è " istituzionalmente portatrice ". In particolare, secondo il Consiglio di Stato, il Comune procedente, anziché orientarsi per l'applicazione del diritto UE, attivando, di conseguenza, le procedure a evidenza pubblica per la riassegnazione delle concessioni scadute, aveva scelto di adeguarsi alla normativa interna, disponendo l’estensione automatica del termine di scadenza delle concessioni in essere. Il Consiglio di Stato accoglie dunque il ricorso di primo grado, annulla l’atto di indirizzo del Comune di Manduria e soggiunge infine “ che, sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato ”. E via al punto di partenza, fino al prossimo escamotage legislativo. Risuonano più che mai attuali, a commento del tragicomico corto-circuito istituzionale nato dalla querelle infinita sulle concessioni marittime italiane, le parole di un verso della celeberrima canzone di Giuni Russo: “ Un'estate al mare/Stile balneare/Con il salvagente/Per paura di affogare ”. [1] https://www.quirinale.it/elementi/80323 [2] Consiglio di Stato, sentenza n. 1192 del 1 marzo 2023

La SCIA: un breve inquadramento e il contesto operativo La Segnalazione Certificata di Inizio Attività, comunemente nota come S.C.I.A., rappresenta un peculiare strumento del diritto amministrativo che opera in tema di regolazione dei rapporti tra privati e pubblica amministrazione, nonché istituto fortemente influenzato dal fenomeno internazionale che, a partire dai primi anni ‘90 del secolo scorso, offre un modello di deregulation dei mercati, promuovendo una maggiore liberalizzazione delle attività economiche del privato, semplificandone l’aspetto procedimentale. All’interno dei nostri confini, tale percorso si è tradotto nell’adozione di strumenti di effettiva semplificazione e liberalizzazione di attività economiche, e ciò in un'ottica di “sostituzione” del privato all’amministrazione nelle ipotesi in cui quest’ultima debba emanare autorizzazioni, nulla osta, nonché atti di assenso di tipo vincolato: il legislatore, infatti, consente oggi ai privati di poter intraprendere attività oggetto dei provvedimenti vincolati poc’anzi menzionati attraverso semplici autovalutazioni di conformità di cui loro stessi sono responsabili. Tale tendenza si riflette all’interno dell’art. 19 della L. n. 241/1990, norma che disciplina l’istituto che qui è in commento. Scendendo nei dettagli, la Segnalazione certificata di inizio attività si sostanzia in una dichiarazione attraverso cui il privato si antepone alla Pubblica amministrazione nel verificare il possesso dei presupposti e dei requisiti per intraprendere un’attività. L’istituto persegue dunque un intento semplificatorio: snellisce il rapporto che intercorre tra il privato e la Pubblica amministrazione; d’altra parte velocizza il procedimento burocratico laddove l’attività di controllo della P.A. non ha più un carattere preventivo, bensì successivo. Tale innovazione, a ben vedere, non depotenzia il ruolo della P.A. competente: il legislatore mantiene i poteri di controllo sulle attività segnalate dal privato, lasciando all'amministrazione la possibilità di intervenire qualora sussistano profili anomali in relazione alla SCIA. Come anticipato, la norma a cui far riferimento è l’ art. 19 della L. 241/1990 , la quale prevede che gli atti vincolati di assenso dalla stessa richiamati sono sostituiti da una Segnalazione dell’interessato. Un limite all’impiego della Segnalazione è posto dalla stessa norma, nella parte in cui inibisce l’utilizzo della SCIA nei “ casi in cui sussistano vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza, all'amministrazione della giustizia, all'amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e di quelli imposti dalla normativa comunitaria ”. Si tratta di materie che investono interessi pubblici di particolare spessore per cui il legislatore, a monte, preferisce mantenere un pieno e preventivo controllo in capo all’amministrazione. La norma prosegue poi statuendo che l’attività oggetto di S.C.I.A. può essere iniziata sin dalla data di presentazione della stessa Segnalazione all’amministrazione competente, occorrendo comunque che “a monte” il privato corredi la dichiarazione con tutti i documenti e adempimenti che la legge richiede con specifico riferimento alla singola attività. A differenza della normativa previgente, non è più necessario attendere il compimento di un termine: in passato occorreva infatti attendere trenta giorni prima di poter avviare l’attività oggetto della D.I.A. (oggi S.C.I.A.), potendo l’amministrazione esercitare poteri inibitori nell’ulteriore termine di trenta giorni, che decorrevano dalla comunicazione dell’avvio dell'attività. Pervenuta la segnalazione di inizio di attività, la Pubblica Amministrazione esercita un controllo di competenza rispetto a quanto dichiarato: nel termine di sessanta giorni dal ricevimento della S.C.I.A (trenta in caso di S.C.I.A edilizia), qualora ravvisi l'insussistenza dei requisiti e dei presupposti necessari all’esercizio dell’attività, ovvero accerti la non conformità tra quanto dichiarato e la situazione reale, essa adotta un provvedimento che inibisce la prosecuzione dell’attività, rimuovendo gli eventuali effetti dannosi conseguenti all’esercizio della stessa; nel caso in cui, invece, le carenze del privato siano suscettibili di regolarizzazione, la P.A. può invitarlo a provvedere entro un termine non inferiore a trenta giorni, prescrivendo le misure da intraprendere per conformare l’attività alla disciplina vigente. Qualora l’interessato non soddisfi l’onere di adeguarsi entro il suddetto termine l’attività intrapresa deve reputarsi vietata. La norma prevede inoltre la possibilità che la Pubblica amministrazione possa esercitare un’ulteriore attività di controllo attraverso le forme, le modalità e i tempi del potere di Autotutela, ex art. 21 nonies L. 241/1990 in tema di annullamento d’ufficio. L’amministrazione, dunque, ha a disposizione un ulteriore potere inibitorio, repressivo e conformativo, che però è esercitabile in presenza delle stringenti condizioni di cui all’art. 21 nonies evocato. Rammentiamo a tal proposito come alla luce della riforma operata dalla Legge n. 124 del 2015 , l’adozione dei provvedimenti inibitori oltre il termine perentorio previsto dal Terzo comma dell’Art. 19 - che, ricordiamo, sono sessanta giorni dal ricevimento della segnalazione, trenta nel caso di S.C.I.A. edilizia - è possibile solo se sussistano ragioni di interesse pubblico diverse dal mero ripristino della legalità violata e solo entro un termine ragionevole comunque non superiore a diciotto mesi, salvo che la S.C.I.A non sia stata accompagnata da dichiarazioni false o mendaci o ottenuta per effetto di condotte costituenti reato, poiché in tali casi l’amministrazione può intervenire senza limiti di tempo. Tale previsione appare conforme ad una recente sentenza della Corte Costituzionale (n. 49 del 2016), la quale ha sottolineato l’irrinunciabilità di un potere di intervento “a posteriori” secondo il modello generale dell’autotutela. Un rapporto non solo bipolare: la questione della tutela del terzo Per comprendere i caratteri fondamentali dell’istituto della S.C.I.A., occorre evidenziare il suo stretto collegamento al tema della tutela del terzo : l’approccio investe invero un istituto complesso, da cui emerge non solo la relazione che intercorre tra la Pubblica amministrazione e il privato segnalante, ma altresì un rapporto tripolare che vede emergere anche i contrapposti interessi del terzo, il quale, ritenendosi leso dall’attività del primo, coltiva l’aspirazione a impedire l’attività dichiarata (un interesse, dunque, antagonista). La conflittualità che insorge tra segnalante e terzo controinteressato, insieme ai poteri di intervento ex post della pubblica amministrazione, rendono complicata l’individuazione degli strumenti a disposizione del terzo per tutelarsi, e pone l’interrogativo della loro idoneità a garantirgli una tutela effettiva. Il tema solo recentemente ha trovato un punto di approdo, e per la sua comprensione occorre preliminarmente indagare la natura giuridica dell’istituto in esame. Nel tempo sono due le correnti di pensiero che si sono contrapposte: da un lato l’opinione di chi qualificava la S.C.I.A. come un provvedimento a formazione progressiva. I fautori di tale indirizzo consideravano la Segnalazione (in precedenza D.I.A.) come un atto amministrativo che assume consistenza con il susseguirsi, in prima battuta, della Segnalazione da parte del privato, e poi del decorso del tempo utile alla P.A. per esercitare il potere inibitorio. Al pari del silenzio assenso, dunque, spirato il termine per azionare l’attività repressiva si formerebbe un atto tacito a contenuto favorevole al dichiarante che assume caratteri soggettivi e oggettivi propri del provvedimento amministrativo. A sostegno della tesi invocata si sottolineava la collocazione formale dell’istituto all’interno del Capo IV della Legge n. 241 del 1990, intitolato “Semplificazione amministrativa” e, al contempo, la possibilità – da parte della Pubblica Amministrazione – di esercitare i poteri di autotutela previsti dall’art. 19, comma 3 che, coerentemente con l’argomentazione, trovavano giustificazione dalla preesistenza di un provvedimento di primo grado. Da tale configurazione conseguiva che i terzi che si ritenevano lesi dall’atteggiamento inerte assunto dall’amministrazione potevano azionare il rimedio dell’azione di annullamento di cui agli artt. 29 e 41 del d. lgs n. 104/2010 (cd. Codice del Processo Amministrativo). Una tale ricostruzione è stata ritenuta, da un opposto orientamento, come una forzatura del dettato normativo: la S.C.I.A. (ex DIA), infatti, non poteva concretizzare un provvedimento amministrativo a formazione tacita, e se fosse stato configurabile come tale non sarebbe apparso agevole tracciare una linea di demarcazione netta tra S.C.I.A. e silenzio assenso. Alla luce degli elementi critici di tale visione la giurisprudenza ha optato per una diversa interpretazione, qualificando la S.C.I.A. come atto soggettivamente e oggettivamente privato , espressione dell’auto-responsabilità del dichiarante. Il soggetto interessato trae la legittimazione all’esercizio della propria attività non tanto sulla base di un atto originatosi per l’inutile decorso del tempo, ma direttamente della previsione legislativa. Di conseguenza, il terzo che si assume leso dall’inerzia della P.A. per omesso esercizio del potere inibitorio è considerato titolare di un interesse legittimo, dunque legittimato a sollecitare la stessa affinché vengano svolte le opportune verifiche in ordine all’attività intrapresa dal privato. L’intervento del legislatore e i recenti arresti della Corte Costituzionale Il contrasto tra le due tesi sembrava risolto a seguito dell’intervento del legislatore con il d.l. n. 138/2011 (convertito con Legge n. 148/2011), il quale ha modificato l’art. 19, prevedendo espressamente che « la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili », accantonando dunque l’interpretazione della S.C.I.A. quale provvedimento amministrativo a formazione progressiva tacita. Il legislatore ha tratto chiara ispirazione dal precedente orientamento manifestato dal Consiglio di Stato in seno all' Adunanza Plenaria n. 15/2011 , ad avviso del quale la D.I.A. consiste in un atto privato che il soggetto predispone al fine di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge. In realtà, se da un lato il legislatore ha recepito la tesi della natura giuridica di atto privato, d’altra parte si è discostato dall’elaborazione giurisprudenziale con riferimento alle azioni esperibili dal terzo. Il Consiglio di Stato, infatti, nella pronuncia del 2011 attribuiva all'inerzia della P.A., protratta oltre i trenta giorni, il carattere di un provvedimento per silentium attraverso cui la stessa riscontra implicitamente che l'attività è stata dichiarata in presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedirne l'inizio o la protrazione. A tal proposito il giudice d’appello, paragonando il silenzio ad un provvedimento tacito di diniego dell'azione inibitoria, devolveva la tutela del terzo all'esperimento di un'azione impugnatoria ex art. 29 del c.p.a; il legislatore, invece, con il d.l. n. 138/2011 ha disatteso in maniera netta questo approccio, introducendo nel comma 6-ter la previsione secondo cui “[...] Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ”. L’assetto delineato dal legislatore non attribuisce all’inerzia dell’amministrazione il valore di silenzio significativo, ma la configura in termini di silenzio inadempimento, contro cui è possibile esperire esclusivamente l’azione ex art. 31, commi 1, 2 e 3, d.lgs. 104/2010 . A questo punto, è chiaro che dalla differente qualificazione dell’istituto della S.C.I.A. derivano le diverse tipologie di strumenti sulle quali il terzo può fare affidamento, e discende d’altra parte la diversa consistenza del potere repressivo in capo all’amministrazione. Dall’approccio alla S.C.I.A. quale atto privato deriva che esso non è direttamente impugnabile. Ai sensi dell’ art. 19, comma 6ter , dunque, il terzo pregiudicato da un’attività̀ avviata mediante S.C.I.A. può soltanto “sollecitare” l’amministrazione mediante un’istanza, così che la medesima eserciti i poteri di vigilanza e di controllo. A fronte di un’eventuale inerzia della PA può intraprendere l’azione avverso il silenzio. Tuttavia, occorre sottolineare che, per accedere a tale forma di tutela in maniera proficua, il terzo dovrebbe sin da subito prendere cognizione dell’attività del segnalante, essendo le verifiche espressione di un potere vincolato soggetto al termine breve di 60 giorni (o 30) dalla presentazione della SCIA. Ma questo non sempre accade. In sostanza, il terzo che assume di aver subito un vulnus dalla SCIA, può richiedere tutela in sede giurisdizionale solo a fronte del silenzio maturato sulla diffida che egli ha l’onere di inoltrare per sollecitare l'esercizio delle verifiche dell’autorità preposta. Il terzo non può viceversa agire direttamente nei confronti della SCIA, soprattutto se questa abbia già dispiegato i propri effetti per essere spirato il termine di 60 giorni che il comma 3 dell’art. 19 assegna all’Amministrazione per «adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa». Esaurita la suddetta finestra temporale, la tutela riconosciuta al terzo controinteressato diventa sempre più inconsistente e la sua sollecitazione può riguardare in seconda battuta solo i poteri esercitabili nelle forme dell’“autotutela”, accompagnata da ampi margini di discrezionalità secondo le condizioni poste dall’art. 21-novies della L. n. 241/1990. Su tali questioni dibattute è recentemente intervenuta la Corte costituzionale: con la sentenza n. 45/2019 , infatti, si è espressa su talune questioni di legittimità sollevate dal giudice a quo , concernenti le modalità di impugnazione della SCIA, ritenendole però infondate [1] . In particolare, il giudice rimettente evidenziava come dalla norma non fosse individuabile un termine finale entro cui l’interessato, leso dall’attività a cui la S.C.I.A. si riferisce, potesse sollecitare i poteri di controllo dell’amministrazione. Sul punto la Corte ha sottolineato come in realtà, i termini, nonostante non trovino espressa menzione all’interno del testo normativo, sono desumibili interpretando il contesto di riferimento, coincidendo con i termini entro cui la P.A. può esercitare i propri poteri di controllo, e dunque sessanta giorni, nonché trenta in caso di S.C.I.A. edilizia; in secondo luogo, la Corte ha colto l’occasione per chiarire i differenti strumenti di tutela riconosciuti dall’ordinamento a favore del terzo per contestare la legittimità della SCIA, inserendosi all’interno di un panorama dottrinale e giurisprudenziale disomogeneo, non solo con riferimento ai mezzi di tutela esperibili dal terzo controinteressato, ma anche, come abbiamo visto, con riguardo a un possibile deficit di tutela piena. Nel suo intervento, la Consulta ha avvertito che a disposizione del terzo l’ordinamento predispone diversi strumenti di tutela: anzitutto, come emerge dal disposto dell’art. 19, commi 3 e 6bis, il soggetto controinteressato che si ritiene leso dall’attività oggetto di S.C.I.A. può sollecitare la pubblica amministrazione ad esercitare il potere di verifica e ad emettere un provvedimento inibitorio e di rimozione degli eventuali effetti dannosi. La sollecitazione deve avvenire nei pur stringenti termini di sessanta giorni (trenta nel caso di SCIA edilizia); esaurito detto arco temporale egli può, come già ricordato, chiedere alla pubblica amministrazione di attivare il potere di verifica e di annullamento attraverso le forme, le modalità e i tempi dell’autotutela, ex art. 21 nonies l. 241/1990 in tema di annullamento d’ufficio, anche qui all’interno delle stringenti condizioni previste dalla legge; può, ancora, nelle ipotesi in cui sussistano dichiarazioni false o mendaci da parte del dichiarante, invocare l’esercizio dell’azione repressiva da parte dell’amministrazione prevista dalle norme di settore (senza limiti di tempo); ancora, nel caso in cui la Pubblica amministrazione non abbia esercitato “a monte” il potere di verifica, il privato può comunque intraprendere un’azione risarcitoria nei confronti della stessa, nonché reclamare un’ipotesi di responsabilità del dipendente qualora quest’ultimo non abbia agito con tempestività; da ultimo, la Corte prospetta l’opzione della tutela civilistica, potendo il terzo controinteressato agire nei confronti del privato che ha segnalato all’amministrazione l’inizio dell’attività, per ottenere una riparazione pecuniaria. A conferma della complessità della materia, specie per la presenza di interessi connessi, confliggenti, e in qualche modo meritevoli di tutela, pare utile ricordare come poco prima della decisione appena citata della Consulta, anche il T.A.R. Emilia Romagna, Sez. Parma, avesse avanzato alla Corte talune questioni di legittimità costituzionali, adombrando la violazione del diritto di difesa del terzo controinteressato e la conseguente violazione dell’art. 24 Cost. A differenza del giudice a quo toscano, la cui questione di legittimità è sfociata nella sentenza sopra discussa, e soprattutto contrariamente a quel che poi sarà il contenuto della sentenza della Consulta n. 45/2019, il giudice emiliano riteneva che la violazione del diritto di difesa del controinteressato derivasse proprio dalla previsione di un limite temporale all’esercizio della tutela del terzo, ricavabile dal sistema, che spesso non permetteva la realizzazione di una piena tutela in capo al terzo controinteressato. Nel dettaglio, il giudice a quo sollevava una questione di legittimità fondata sulla considerazione secondo cui, dato atto che il terzo viene a conoscenza della SCIA solo dopo il termine di sessanta, ovvero trenta giorni in caso di SCIA edilizia, egli non può nuovamente sollecitare il potere inibitorio giacché lo stesso si consuma e l’amministrazione non può essere “rimessa in termini”; d’altra parte, colui che ha presentato una SCIA si troverebbe dinanzi ad un contesto instabile, e non potrebbe far affidamento sulla possibile realizzazione dell’attività. Dalla prospettiva del terzo controinteressato, secondo il giudice a quo , emergerebbero allora profili di scarsa tutela: egli non può ottenere specifica soddisfazione del suo interesse legittimo oppositivo presso il giudice amministrativo. Il TAR, infatti, può solo limitarsi ad accertare l’illegittimità dell’attività segnalata ed ordinare alla PA di provvedere al riesame, tenuto conto che l’annullamento in autotutela si concretizza in un potere fortemente discrezionale; d’altra parte, ancora, lo stesso TAR non può giudicare sulla fondatezza della pretesa e condannare l’amministrazione ad emanare un provvedimento specifico. Alla luce di tali ordini di considerazioni, per il TAR Emilia Romagna, Sezione di Parma, una tutela del genere, dove il terzo non può chiedere l’annullamento e neanche un provvedimento specifico, evidenzia a monte una scarsa tutela a suo favore, sicché si configurerebbero dubbi costituzionali circa l’art. 19, comma 6-ter, della L. 241/1990, per violazione degli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost., laddove si consente ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di avvalersi esclusivamente dell’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 cpa, e ciò solo dopo aver sollecitato l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione. La Consulta si è espressa con la sentenza 153/2020 rigettando però la questione sollevata [2] . Nel fare ciò, la Corte ha richiamato la sentenza n. 45 del 2019 – che aveva scrutinato l’art. 19, comma 6 ter, della legge n. 241 del 1990, che appunto costituisce lo strumento di tutela del terzo in caso di inerzia sulla sua istanza di sollecitazione – e ne ha ribadito le conclusioni in ordine alla legittimità della disciplina della SCIA, in quanto essa realizza quell’«equilibrio fra l’interesse del segnalante al consolidamento della propria situazione giuridica e quello dei controinteressati lesi dall’attività segnalata». Considerazioni finali A valle delle recenti pronunce della Corte Costituzionale non può non evidenziarsi come appaiono ancora irrisolte talune criticità proprie della SCIA; esse, a ben guardare, ostacolano la realizzazione di una tutela in favore del controinteressato, che possa considerarsi come piena ed effettiva. Così, il superamento di tali problematiche richiederebbe un intervento normativo capace di garantire l’efficace funzionamento degli strumenti a disposizione dei controinteressati. D’altronde, è la stessa Corte ad avanzare talune riflessioni che danno evidenza di rilevanti lacune in tema di tutela dei terzi di fronte alla SCIA: emerge, infatti, come sia ricorrente il rischio che il terzo ne venga a conoscenza con ritardi patologici ai fini della propria difesa. Sarebbe pertanto utile definire taluni strumenti che consentano ai controinteressati di acquisire una cognizione piena e tempestiva delle segnalazioni presentate, soprattutto alla luce di una fase in cui la pubblica amministrazione si propone di diventare sempre più digitalizzata; un altro punto critico emerge laddove l’inerzia della pubblica amministrazione perduri anche successivamente alla sollecitazione del terzo, arrecando ancora una volta un pregiudizio alla tutela giurisdizionale ex artt. 31 e 117 c.p.a.. Questi, dunque, i temi che emergono. Come visto, la Corte Costituzionale ci consegna l’idea di un sistema che possiede strumenti formalmente idonei a garantire la tutela della posizione giuridica del terzo, ma che nella sostanza richiedono un intervento da parte del legislatore. Il tema, allora, resta oggetto di discussione. La giurisprudenza, anche più recente, continua peraltro nella sua preziosa opera chiarificatrice e di perfezionamento dell’istituto, a testimonianza di un diritto, quello amministrativo, in costante evoluzione. [3] [1] Corte Costituzionale, 13/03/2019, n.45 - Legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, l. 7 agosto 1990, n. 241. Non sono fondate, nei sensi di cui in motivazione, le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, l. 7 agosto 1990, n. 241, censurato per violazione degli artt. 3, 11, 97, 117, comma 1 — quest'ultimo in riferimento all'art. 1 del Protocollo addizionale alla Cedu, e all'art. 6, par. 3, del TUE — e comma 2, lett. m), Cost., nella parte in cui non prevede un termine finale per la sollecitazione, da parte del terzo, dei poteri di verifica sulla segnalazione certificata d'inizio attività (SCIA) spettanti alla pubblica amministrazione. La previsione di un termine costituisce un requisito essenziale dei poteri di verifica sulla SCIA a tutela dell'affidamento del segnalante, poteri che, contrariamente a quanto ritenuto dal rimettente, sono quelli previsti dai commi precedenti della medesima norma censurata e sempre vincolati. In particolare, il comma 3 dell'art. 19 attribuisce alla PA un triplice ordine di poteri (inibitori, repressivi e conformativi), esercitabili entro il termine ordinario di sessanta giorni dalla presentazione della SCIA, mentre il successivo comma 4 prevede che, decorso tale termine, quei poteri sono ancora esercitabili secondo la disciplina dell'annullamento in autotutela degli atti illegittimi, che, per i provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dei privati, deve essere esercitato entro il termine massimo di diciotto mesi. Il comma 6-bis dell'art. 19 applica questa disciplina anche alla SCIA edilizia, riducendo il termine di cui al comma 3 da sessanta a trenta giorni. Decorsi questi termini, la situazione soggettiva del segnalante si consolida definitivamente nei confronti dell'amministrazione, ormai priva di poteri, e quindi anche del terzo, il quale però potrà attivare i poteri di verifica dell'amministrazione in caso di dichiarazioni mendaci o false attestazioni, ai sensi dell'art. 21, comma 1, l. n. 241 del 1990; potrà sollecitare i poteri di vigilanza e repressivi di settore, spettanti all'amministrazione, ai sensi dell'art. 21, comma 2-bis, l. n. 241 del 1990, e potrà agire in sede risarcitoria nei confronti della p.a. in caso di mancato esercizio del doveroso potere di verifica, oltre che in relazione al fatto giuridico di un'attività che si assuma illecita. Tutto ciò, peraltro, non esclude l'opportunità di un intervento normativo sull'art. 19, quantomeno ai fini, da una parte, di rendere possibile al terzo interessato una più immediata conoscenza dell'attività segnalata e, dall'altra, di impedire il decorso dei relativi termini in presenza di una sua sollecitazione, in modo da sottrarlo al rischio del ritardo nell'esercizio del potere da parte dell'amministrazione e al conseguente effetto estintivo di tale potere (sentt. nn. 150 del 1982, 307 del 2003, 32 del 2009, 115 del 2011, 49 del 2016) . [2] Corte Costituzionale, 20/07/2020, n.153 - S.C.I.A. e tutela dei terzi controinteressati: inammissibili le questioni di legittimità costituzionale. Sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 6-ter, l. 7 agosto 1990, n. 241, censurato per violazione degli artt. 3,24,103 e 113 Cost., nella parte in cui impedisce ai terzi lesi da una SCIA edilizia illegittima di ottenere dal Giudice amministrativo una pronuncia di accertamento della fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, con conseguente condanna o comunque effetto conformativo all'adozione dei corrispondenti provvedimenti, anche nel caso in cui sia decorso il termine concesso all'amministrazione per azionare il potere inibitorio di cui al comma 3 dell'art. 19 l. n. 241 del 1990. Il fatto che nel caso di specie l'amministrazione, su sollecitazione dei controinteressati, abbia positivamente riscontrato la legittimità delle opere si è tradotto in un diniego che, secondo le regole generali, non poteva che essere impugnato con l'ordinaria azione di annullamento, come infatti è avvenuto. Pertanto, la reale natura dell'azione esercitata comporta che le questioni sollevate, avendo tutte per presupposto un silenzio dell'amministrazione, sono estranee al thema decidendum del giudizio principale e pertanto sono inammissibili per difetto di rilevanza. Le questioni sono inammissibili anche perché l'ordinanza di rimessione ha un petitum incerto e contraddittorio, che oscilla tra una pronuncia caducatoria ed una manipolativa e creativa, in un ambito, quello processuale, notoriamente riservato alla discrezionalità del legislatore (sentt. nn. 45, 239 del 2019, 7 e 21 del 2020; ord. n. 250 del 2019). [3] Di seguito alcune recenti pronunce sulle questioni evocate: ● Consiglio di Stato Sez. IV n. 1737 del 11 marzo 2022 - SCIA e rimedi a tutela del terzo. In materia di rimedi a tutela della posizione di chi si assuma leso dall’attività edilizia posta in essere da altri sulla base di una segnalazione certificata di inizio attività (SCIA), alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 45 del 13 marzo 2019 vanno privilegiate soluzioni interpretative che evitino un eccessivo sacrificio delle esigenze di tutela di tale soggetto; pertanto, sulla base dell’art. 19, l. 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., è possibile individuare in capo alla p.a. un duplice ordine di poteri: gli ordinari poteri di vigilanza e inibitori sull’attività avviata dal segnalante, esercitabili nei termini perentori di cui ai commi 3 e 6-bis del predetto articolo, e il potere di autotutela di cui all’articolo 21-nonies, espressamente fatto salvo dal successivo comma 4 ed esercitabile anche dopo la scadenza dei detti termini; a norma del comma 6-ter, il privato interessato può invitare l’amministrazione a esercitare i poteri ordinari entro il termine, e in caso di inerzia attivare i rimedi processuali avverso il silenzio-inadempimento dell’amministrazione, ma ciò non esclude che egli possa, anche dopo la scadenza del termine, sollecitare l’esercizio del potere di autotutela ove ricorrano i presupposti di cui al citato art. 21-nonies. ● Tar Campania - Napoli, Sez. III, 14 gennaio 2021, n. 266 - SCIA e autotutela: la P.A. deve provvedere sull’istanza di annullamento del terzo. Il terzo che si assume leso dalla presentazione di una SCIA non inibita dall’amministrazione comunale, può sollecitare la pubblica amministrazione ad esercitare il potere di verifica e ad emettere provvedimento inibitorio e di rimozione degli eventuali effetti dannosi nei termini di 60 / 30 giorni previsti dalle norme sulla SCIA (ex comma 3 e comma 6-bis – in materia edilizia – dell’articolo 19 della L. 241/1990); ovvero sollecitare la pubblica amministrazione ad esercitare il potere di verifica e di annullamento in autotutela ex articolo 21-novies della L. 241/1990. Ne deriva la piena ammissibilità della presente azione avverso il silenzio dell’amministrazione, dovendosi in tal caso configurare l’esame della istanza di autotutela come doveroso da parte dell’amministrazione. ● T.A.R. Roma, (Lazio) sez. II, 27/05/2021, n.6290 - Sollecitazione del terzo all'attivazione dei poteri di vigilanza sulla SCIA edilizia effettuata dopo la scadenza dei 30 giorni per i controlli ordinari. Quando il terzo sollecita l’attivazione dei poteri di vigilanza sulla SCIA Edilizia dopo la scadenza del termine di 30 giorni assegnato per la realizzazione dei controlli “ordinari” (art. 19, commi 3 e 6-bis, L. 241/1990), l’amministrazione è comunque tenuta a riscontrare l’istanza del privato, e dunque ad azionare i poteri di vigilanza edilizia, nonché quelli repressivo-sanzionatori. Tale verifica, però, è soggetta all’accertamento delle condizionalità previste dall’art. 21-nonies L. 241/1990. Il T.A.R. sopra citato evidenzia che, entro 30 giorni dalla proposizione della S.C.I.A., i poteri della PA si vestono dei caratteri di doverosità e vincolatività; dunque sono pieni. Consegue allora che, laddove sollecitati da eventuali interessati mediante una tempestiva diffida, legittimano l’esperimento di un’azione avverso l’eventuale contegno inerte (ex. art. 31-117 c.p.a.), con contestuale richiesta di accertamento della fondatezza della pretesa e condanna della PA all’adozione dei provvedimenti richiesti (art. 19, comma 3, L. 241/90). Decorsi i 30 giorni, invece, ai sensi del comma 4, art. 19, l. 241/90, “l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti” inibitori ovvero repressivo/sanzionatori previsti dal precedente comma 3, previa valutazione dell'esistenza delle condizioni previste per l'esercizio dell'annullamento d'ufficio, di cui all'art. 21-nonies della stessa legge. Detto ciò, allora, laddove la sollecitazione alle verifiche circa la legittimità di una SCIA è sia tardiva, oltre i termini dei 30 (o 60) giorni, il terzo controinteressato, se intende dolersi delle conclusioni cui è giunta l’Amministrazione a valle del procedimento di verifica, è onerato dall’allegazione non solo dei pretesi profili di illegittimità della segnalazione, ma anche della sussistenza di tutti gli altri presupposti legittimanti l'esercizio dei poteri inibitori tardivi. ● T.A.R. Genova, (Liguria) sez. I, 12/05/2021, n. 430 - E’ illegittimo il silenzio della P.A. che non attivi alcun procedimento dopo la presentazione di diffida per le verifiche sulla SCIA edilizia. È illegittimo, per violazione dell'obbligo di provvedere sancito dall'art. 2 della l. n. 241/1990, il comportamento silente dell'Amministrazione che, a fronte della diffida volta a sollecitare l'espletamento delle verifiche sulla SCIA edilizia, formulata oltre lo spirare del termine di trenta giorni, ma entro il termine di diciotto mesi dalla presentazione della stessa, ometta di assolvere all'obbligo di attivazione del procedimento funzionale alla verifica dell'eventuale illegittimità dell'attività edilizia segnalata e dell'esistenza delle condizioni di cui all'art. 21-nonies della l. n. 241/1990. ● Consiglio di Stato, Sez VI, n. 5208/2021 - Sulle conseguenze del controllo tardivo della Scia su Istanza di terzo. I poteri di controllo tardivo sulla SCIA, di cui all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, sollecitati dal terzo, sono doverosi nell’ an , ferma restando la discrezionalità nel quomodo . È noto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 45 del 2019, non ha accolto la tesi secondo cui la sollecitazione del ‘terzo’ avrebbe ad oggetto solo poteri inibitori, anche se presentata dopo la scadenza del termine perentorio (di cui ai commi 3 o 6-bis dell’art. 19, l. n. 241 del 1990), reputando invece che dopo tale termine il terzo possa sollecitare solo i poteri di autotutela. Alla luce di tale pronuncia, i poteri di controllo sulla SCIA, se attivati tempestivamente (entro i sessanta o trenta giorni dalla segnalazione), sono vincolati, con la conseguenza che l’interessato potrebbe chiedere anche l’accertamento della fondatezza nel merito della pretesa; se attivati invece dopo il decorso del termine ordinario (ed entro i successivi diciotto mesi), sono invece subordinati alla sussistenza delle ‘condizioni’ di cui all’art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990. La Corte non ha tuttavia precisato se sussista, in capo all’Amministrazione, l’obbligo di avvio e conclusione del procedimento di controllo tardivo sollecitato dal terzo, ferma restando la piena discrezionalità nel quomodo . Depongono nel senso della doverosità (in deroga al consolidato orientamento secondo cui l’istanza di autotutela non è coercibile), sia l’argomento letterale ‒ segnatamente, la differente formulazione dell’art. 21-nonies rispetto all’art. 19, comma 4, l. n. 241 del 1990, il quale ultimo, a differenza del primo, dispone che l’amministrazione «adotta comunque» (e non già semplicemente «può adottare») i provvedimenti repressivi e conformativi (sempre che ricorrano le ‘condizioni’ per l’autotutela) ‒, sia la lettura costituzionalmente orientata del disposto normativo. Avendo il legislatore optato per silenzio-inadempimento quale unico mezzo di tutela (‘amministrativa’) messo a disposizione del ‘terzo’, ove non sussistesse neppure l’obbligo di iniziare e concludere il procedimento di controllo tardivo con un provvedimento espresso, si finirebbe per privare l’istante di ogni tutela effettiva davanti al giudice amministrativo, in contrasto con gli artt. 24 e 113 Cost. È necessario quindi riconoscere, rispetto alla sollecitazione dei poteri di controllo tardivo, quanto meno l’obbligo dell’amministrazione di fornire una risposta.

Ha fatto recentemente scalpore l’intervento del Governo “a gamba tesa”, con il decreto-legge n. 11 del 16 febbraio 2023 , sulla disciplina relativa alla cessione o sconto in luogo delle detrazioni fiscali introdotta per il cosiddetto “superbonus 110%” e per alcuni altri specifici interventi edilizi (tra cui recupero del patrimonio edilizio, efficienza energetica e recupero o restauro della facciata degli edifici esistenti, ivi inclusi quelli di sola pulitura o tinteggiatura esterna) dagli artt. 119 e 121 del d.l. n. 34 del 2020 . In poche parole, l’esecutivo guidato da Giorgia Meloni ha vietato, a decorrere dal giorno successivo alla pubblicazione del decreto del 16 febbraio scorso, lo sconto in fattura o comunque la cessione a terzi , in luogo dell'utilizzo diretto della detrazione prevista in materia di bonus edilizi, del credito (d'imposta) spettante per i lavori eseguiti, contemporaneamente impedendo alle amministrazioni pubbliche di rendersi cessionarie di tale credito. Sembra che questo “blocco” repentino avrà effetti pesantissimi sulle famiglie, sulle imprese e su tutta la filiera delle costruzioni. Ma perché allora il Governo è intervenuto così bruscamente su una misura tanto gradita al “popolo edilizio”, e che ha goduto effettivamente, dal 2020 in poi, di una stagione d’oro, incidendo positivamente anche sul PIL? Leggendo il preambolo del decreto-legge n. 11 del 2023, si nota che è stata ritenuta “ la straordinaria necessità ed urgenza di introdurre ulteriori e più incisive misure per la tutela della finanza pubblica nel settore delle agevolazioni fiscali ed economiche in materia edilizia ”. Tradotto: occorre mettere in sicurezza i conti pubblici, perché nei cassetti fiscali della Agenzia delle Entrate ci sarebbero ben 110 miliardi di euro di crediti di imposta derivanti dai bonus edilizi (importo destinato ad aumentare), pronti ad essere compensati con corrispondenti debiti tributari e previdenziali. Un potenziale disastro per l’erario. Da subito. La circolazione di tali crediti di imposta ha generato inoltre una gigantesca truffa ai danni dello Stato, con l’introduzione di una sorta di moneta parallela non sempre basata su transazioni effettive. Ma facciamo un passo indietro. Tutto è cominciato con il cosiddetto superbonus edilizio . Il superbonus è l’agevolazione fiscale disciplinata dall’articolo 119 del decreto legge n. 34/2020 sopra citato, che consiste in una detrazione del 110% delle spese sostenute a partire dal 1 luglio 2020 per la realizzazione di specifici interventi finalizzati all’efficienza energetica e al consolidamento statico o alla riduzione del rischio sismico degli edifici. Tra gli interventi agevolati rientra anche l’installazione di impianti fotovoltaici e delle infrastrutture per la ricarica di veicoli elettrici negli edifici. La legge di bilancio 2022 ha prorogato l’agevolazione, prevedendo scadenze diverse in funzione dei soggetti che sostengono le spese ammesse. In particolare, il superbonus spetta nella misura del 110% per le spese sostenute fino al 31 dicembre 2023, in quella del 70% per le spese sostenute nel 2024 e in quella del 65% per le spese sostenute nel 2025 per i condomini e le persone fisiche, al di fuori dell’esercizio di attività di impresa, arte e professione, per gli interventi su edifici composti da due a 4 unità immobiliari distintamente accatastate, anche se posseduti da un unico proprietario o in comproprietà da più persone fisiche. Sono compresi gli interventi effettuati dalle persone fisiche sulle singole unità immobiliari all’interno dello stesso condominio o dello stesso edificio, nonché quelli effettuati su edifici oggetto di demolizione e ricostruzione. La particolarità dell’incentivo sta in due aspetti. Innanzitutto, la detrazione stabilita in partenza è del 110%: lo Stato, cioè, restituisce più di quanto è stato effettivamente speso. In secondo luogo, in alternativa alla detrazione, è stato per lungo tempo possibile beneficiare del superbonus optando o per un contributo anticipato sotto forma di sconto praticato dai fornitori o per la cessione del credito corrispondente alla detrazione spettante. E' stato probabilmente sulla base di un malinteso presupposto post-pandemico di buona fede, o comunque nella speranza della costruzione di un nuovo patto di lealtà tra cittadino e Stato, che il Governo Conte II, nel suo cosiddetto decreto rilancio (il più volte citato d.l. n. 34 del 2020) aveva deciso di immettere un fiume di denaro pubblico nel settore edilizio, senza preoccuparsi di proteggerlo da chi avesse prima e meglio capito come “mungere” illecitamente lo Stato durante l’emergenza, e senza calcolare l'impatto a regime sui conti pubblici. Come visto, infatti, l’art. 121 del citato decreto-legge aveva disposto che, per tutta una serie di interventi (spese per l’efficienza energetica, recupero o restauro della facciata di edifici esistenti, ecc.), le più che favorevoli detrazioni concesse dallo Stato avrebbero potuto essere fruite dai beneficiari anche tramite un credito d’imposta da cedere ad altri soggetti, senza però stabilire presidi di garanzia (ad es.: visti di conformità) né limitazioni sul numero di cessioni e sulla natura soggettiva dei cessionari. A sua volta, l’art. 122 dello stesso decreto aveva disposto che i beneficiari dei crediti d’imposta introdotti per fronteggiare l’emergenza economica seguita alle misure restrittive dettate dall’emergenza epidemiologica potevano optare per la cessione, anche parziale, di tale credito ad altri soggetti, anche qui senza alcuna regola. Si è innescato così un meccanismo fraudolento su larga scala. Secondo un’indagine della Guardia di Finanza, la truffa era iniziata sfruttando il “bonus locazione” e individuando aziende in crisi o sull’orlo del fallimento che avessero in corso contratti di locazione. I truffatori entravano in queste società per assumerne la guida, ottenevano dall’Agenzia delle Entrate, come previsto dal bonus, l’erogazione del 60% dell’ammontare dell’affitto sotto forma di credito d’imposta e cedevano tale credito a una società compiacente che a sua volta lo rivendeva, ad un valore nominale inferiore, a un’ulteriore società, non necessariamente consapevole del primo illecito. Il credito, una volta “ripulito”, poteva essere utilizzato dall’azienda acquirente come detrazione sulle tasse da pagare. Allargando le maglie della truffa, e sfruttando la complicità di professionisti del settore, i truffatori sparsi per la penisola avevano cominciato a dichiarare lavori di ristrutturazione, a volte anche all’insaputa dei proprietari degli immobili coinvolti, che non erano mai stati eseguiti. Stesso sistema. Acquisizione di credito di imposta sui lavori e cessione, indiscriminata e a catena, di tale credito. Nel linguaggio intercettato degli imbroglioni di turno, i soldi sono diventati panzerotti, e il coronavirus una vittoria al superenalotto, così come fu all’epoca, per gli imprenditori che ci ridevano su, il terremoto che distrusse L’Aquila. Secondo il Direttore dell’Agenzia delle Entrate - Agenzia che per lungo tempo non ha goduto di alcun potere di intervento preventivo sulla cessione di questo tipo di crediti -, il sistema dei bonus edilizi all’italiana aveva generato, nel novembre del 2021, un valore di almeno 4,4 miliardi di crediti d’imposta inesistenti. Il Governo Draghi ha provato a correre ai ripari, dopo un primo intervento volto ad allineare la procedura su visti di conformità e asseverazioni di tutti i bonus edilizi a quella già prevista in materia di superbonus edilizio, mediante il cosiddetto decreto sostegni ter . Tale decreto ( d.l. n. 4 del 27 gennaio 2022 ) aveva infatti stabilito che il beneficiario delle detrazioni fiscali per gli interventi previsti dalla normativa sui bonus poteva ancora optare, in luogo dell’utilizzo diretto della detrazione spettante, per la cessione di un credito d’imposta di pari ammontare ad altri soggetti, ma tale credito non poteva poi successivamente essere nuovamente ceduto, con nullità dei contratti di cessione del credito conclusi in violazione di questo divieto. Ma questo decreto è stato superato in corsa, seppure per un breve periodo, da un ulteriore decreto legge (il n. 13 del 25 febbraio 2022), intervenuto, secondo lo stesso comunicato stampa del 18 febbraio 2022 – visionabile sul sito istituzionale del Governo -, “per sbloccare il processo di cessione del credito dei bonus edilizi che ha subìto un rallentamento a seguito delle indagini in corso”. La disposizione prevedeva che sarebbe stato possibile cedere il credito per tre volte e solo in favore di banche, imprese di assicurazione e intermediari finanziari, e che lo stesso non poteva formare oggetto di cessioni parziali successivamente alla prima comunicazione dell'opzione all'Agenzia delle entrate. A tal fine, era stato introdotto un codice identificativo univoco del credito ceduto per consentire la tracciabilità delle cessioni. Di fatto, era stata autorizzata la possibilità di due ulteriori cessioni del credito, dopo la prima, ma soltanto se effettuate a favore di banche e intermediari autorizzati. Il Ministro dell'Economia e delle Finanze Franco, intervenendo in Parlamento il 3 marzo 2022 ai fini di "informativa del Governo sui bonus edilizi", dopo avere platealmente riconosciuto che il meccanismo introdotto dal Governo Conte II - e a lungo conservato dal Governo Draghi - aveva di fatto creato un mercato dei crediti non regolamentato e trasformato il relativo credito d'imposta in una sorta di titolo circolante, ha testualmente riferito che " il potenziamento delle agevolazioni edilizie e la facilitazione della cessione dei crediti di imposta miravano ad accrescere la qualità e l'efficienza energetica del patrimonio abitativo, e a sostenere il settore delle costruzioni. (...) L'intervento per le cessioni ha tuttavia consentito l'emergere di condizioni particolarmente permeabili a comportamenti illeciti. L'esito delle frodi e il potenziale danno per l'erario derivante dalle false cessioni ha assunto proporzioni estremamente rilevanti (...). La rilevanza e la diffusione delle frodi (...) ha imposto a tutela dei conti dello Stato e dei contribuenti l'attivazione di contromisure volte a contrastare e a prevenire i comportamenti illeciti, e contestualmente a consentire ai cittadini onesti di fruire della misura agevolativa ". Tuttavia, in sede di conversione del decreto-legge n. 4 del 2022, il decreto-legge n. 13 è stato abrogato; la disciplina finale stabilita dalla L. n. 25 del 28 marzo 2022 è stata allora la seguente, nel suo aspetto più rilevante: i soggetti che usufruiscono (o hanno usufruito) delle agevolazioni in materia edilizia tra il 2020 e il 2024 avrebbero potuto optare, in alternativa alla detrazione fiscale, o per uno sconto sul corrispettivo dovuto ai fornitori o per la cessione del credito d’imposta generato dalle agevolazioni stesse; il credito d’imposta scaturito dallo sconto effettuato dai fornitori o direttamente attribuito a chi aveva sostenuto la spesa edilizia avrebbe poi potuto essere ceduto per una sola volta a soggetti terzi (qualsiasi soggetto terzo), e per un massimo di altre due volte a banche e intermediari finanziari autorizzati. La contromisura studiata dal Governo Draghi non è però evidentemente bastata, se poi l’attuale esecutivo è dovuto intervenire ancora una volta, vietando sic et simpliciter sconto in fattura e cessione del credito, e lasciando "vivere" la sola detrazione dall'imponibile fiscale su base pluriennale. La massa di crediti confluita nei cassetti fiscali dell’Agenzia delle Entrate era divenuta ormai insostenibile, nel lungo periodo. Secondo recenti dichiarazioni del Ministro dell'Economia Giorgetti, il rosso nei conti pubblici sul fabbisogno di gennaio e febbraio del corrente anno (i detentori dei crediti di imposta hanno cominciato a non pagare le tasse dovute, portando tali crediti in compensazione) è dovuto in parte all'impatto diretto del debito fiscale contratto dallo Stato per gli incentivi fiscali concessi secondo le modalità "imprudenti" stabilite nel 2020 e in parte al fatto che nell'ultima nota di aggiornamento del documento di economia e finanza era stata sottovalutata la "forza" di utilizzo da parte dei beneficiari dei crediti di imposta acquisiti. Giorgetti ha parlato di "effetto allucinogeno" dei bonus edilizi e contemporaneamente l'ISTAT ha ritoccato al ribasso i dati della crescita del Paese nel 2022 , con un deficit che si attesta all'8% contro le stime governative del 5,6%, precisando che sul nuovo calcolo avrebbero avuto un peso decisivo proprio i famigerati crediti di imposta derivanti dai bonus edilizi. Sull'altro versante, nell'ambito dell'indagine conoscitiva sugli strumenti di incentivazione fiscale e in particolare sui crediti di imposta in esame, è stato rivelato che dal novembre 2021 a oggi le investigazioni della guardia di finanza hanno consentito di sottoporre a sequestro preventivo crediti d'imposta inesistenti per oltre 3,7 miliardi di euro. Tali crediti fiscali “falsi” avrebbero indebitamente ridotto debiti fiscali “veri”, con conseguente diminuzione ingiustificata delle entrate erariali. Ma è plausibile che, come sempre accade in questi casi, il numero dei crediti inesistenti non sequestrati - perché non rintracciati o non più rintracciabili - sia almeno il triplo. E adesso? Si dice non senza fondamento che la misura drastica operata dal Governo creerà due rilevanti problemi, al di là delle possibili conseguenze negative sull’indotto edilizio. Innanzitutto, senza cessione del credito i bonus diventano appetibili soltanto per i soggetti molto ricchi (tra quelli che pagano le tasse, ovviamente), perché, per evitare l’ incapienza fiscale , ovvero l’impossibilità di utilizzare tutta la detrazione nel caso di imposta lorda inferiore all'importo della detrazione stessa, servono redditi imponibili alti. In secondo luogo, si aggrava e non di poco la situazione dei crediti incagliati , ovvero di quei crediti bloccati nei cassetti fiscali, in quanto non riescono ad essere ceduti al sistema bancario, che ha nel frattempo raggiunto i limiti di acquisto. D’altra parte, con il varo del decreto legge che, di fatto, ha messo fine a qualsiasi possibilità di cedere i crediti, seppur prevedendo un regime transitorio per chi, in data antecedente il 17 febbraio 2023, ha già avviato i lavori, il blocco previsto dal Governo Meloni ha probabilmente assestato il colpo di grazia su un settore che già da molte settimane risultava in forte affanno. Infatti, a seguito delle tante disposizioni anti frode che sono state emanate nei mesi scorsi, il mercato delle cessioni dei bonus era andato via via rallentando per paura, da parte dei cessionari, di essere, loro malgrado, coinvolti in operazioni fraudolente. Contemporaneamente, la moltiplicazione a dismisura dei lavori edilizi avviati su tutto il territorio nazionale ha saturato, come detto, le capacità di acquisto dei crediti da parte dei principali soggetti acquirenti, ovvero gli intermediari finanziari e bancari. Il decreto legge n. 11 ha cercato di delimitare normativamente il perimetro di responsabilità solidale da parte dei cessionari dei crediti, in modo da dar loro un margine di certezza e, quindi, incoraggiarli a riprendere gli acquisti, ma le misure in esso contenute sono allo stato ritenute insufficienti da parte delle categorie interessate. [1] Continuano invece a brindare tutti coloro che hanno preso soldi dalla cessione di crediti fasulli, perché basati su lavori mai effettuati e anzi quasi sempre costruiti a tavolino e solo “sulla carta”. Si dice che è necessario porre un argine al fenomeno della monetizzazione dei crediti fiscali che si è venuto a creare con la trasformazione degli incentivi fiscali in una sorta di moneta parallela, ma non si indica come sbrogliare la matassa che tale fenomeno ha creato. Di certo, la strada non può essere l’acquisto dei crediti in questione da parte delle pubbliche amministrazioni – come pure ha provato a fare la Regione Sardegna, ad esempio -, possibilità che è stata infatti stroncata sul nascere dalle nuove norme. [2] E’ passato ormai più di un decennio dalla crisi dei mutui subprime americani del 2007 (a cui seguirono il famoso "big short" e una spaventosa recessione planetaria), ma l’insegnamento sui pericoli della cartolarizzazione dei crediti a rischio non è stato evidentemente recepito fino in fondo qui da noi. Quello che tuttavia più stupisce – e che non finirà mai di stupire – è come sia possibile che ancora oggi un amministratore pubblico avalli pratiche così rischiose senza tenere conto degli effetti di tali pratiche sulla spesa collettiva (quella cioè che grava su ciascuno di noi), e senza prevenire con meccanismi di controllo razionali e di buon senso l’avidità dei parassiti dello Stato. [1] L'ANCE (Associazione nazionale costruttori edili) ha fatto rilevare che i "crediti incagliati" ammonterebbero a circa 19 miliardi di euro, e che gli stessi, se non pagati, metteranno a rischio almeno 115 mila cantieri di ristrutturazione di case già avviati, 32 mila imprese e 170 mila lavoratori. [2] E' notizia dell'ultima ora la possibile introduzione, in sede di conversione del decreto-legge n. 11 del 2023, di alcune deroghe che vadano incontro ai soggetti più colpiti dal blocco della cedibilità del credito di imposta quali i cosiddetti "incapienti", e alle situazioni di maggiore interesse sociale ("sismabonus" e interventi su case popolari).

Ci risiamo. Il delitto di abuso di ufficio “deve morire”: i Sindaci sono spaventati e il sistema della giustizia penale è troppo pm-centrico [1] . Perché salvare ancora questo reato? E’ solo un’ipocrisia della politica? Forse no. La Ministra Buongiorno ha suggerito che in realtà l’abrogazione totale dell’abuso di ufficio comporterebbe il rischio della contestazione diretta di un reato più grave, come la corruzione o la turbata libertà degli incanti. Dalla padella alla brace, si direbbe. Con buona pace della sussistenza o meno, in concreto, di una fattispecie di reato perseguibile, di una condotta riprovevole e illegale da parte di chi dovrebbe “ adempiere le funzioni pubbliche con disciplina e onore ” ( art. 54 della Costituzione ). D’altra parte, il reato previsto dall' art. 323 del codice penale ha avuto una vita molto travagliata, anche perché posto al confine tra l'illecito penale, l'illecito amministrativo, l'illecito civile e l'illecito disciplinare. Si tratta di una fattispecie incriminatrice che ha sempre "agitato" la politica, e gli amministratori pubblici in generale, per la sua capacità, in un sistema in cui la giustizia penale ha spesso operato un ruolo di supplenza rispetto ai controlli di natura amministrativa sull'esercizio dei pubblici poteri, di andare a colpire in modo generico e indeterminato condotte di "contorno" rispetto alla commissione di altri reati maggiori contro la pubblica amministrazione (in particolare, il reato di corruzione), per i quali non era stata raggiunta nel corso delle indagini preliminari una prova idonea a sostenere l'accusa in giudizio. E’ una fattispecie di reato che dal 1990 in poi è stata modificata ben quattro volte, e che nella sua essenza costituirebbe un precetto di chiusura volto a punire il cattivo uso dell'autorità, qualora tale cattivo uso non sia sfociato di per sé in un altro reato. Prima della riforma del 1997, la condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio consisteva in un mero abuso "del suo ufficio" (che nella formulazione precedente era tradotta come abuso "dei poteri inerenti alle sue funzioni", in quanto riferito al solo pubblico ufficiale), con il dolo specifico di volere procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o di volere arrecare ad altri un danno ingiusto. Dopo la riforma del 1997, il reato in esame è stato trasformato da reato di mera condotta a reato di evento e di danno . Quella che era la finalità precipua di volere avvantaggiare o danneggiare è divenuta così un vero e proprio oggetto materiale della condotta, vale a dire l’ "ingiusto vantaggio patrimoniale" o il “danno (patrimoniale o non patrimoniale) ingiusto”, da conseguire “intenzionalmente” (e il cui conseguimento doveva dunque essere anche accertato in giudizio). La condotta di abuso è stata poi maggiormente tipizzata nella "violazione di norme di legge o di regolamento" - così da escludere dall'area dei vizi penalmente rilevanti il vizio di eccesso di potere -, oltre che nell' "omissione di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti". Il Legislatore ha in pratica preteso, tramite una modifica tecnica che in realtà era volta a depotenziare la fattispecie - con il pretesto di maggiormente tipizzarla -, l'accertamento della cosiddetta doppia ingiustizia , consistente, da un lato, nell'ingiustizia della condotta, in quanto connotata da violazione di legge (o di regolamento), e, dall'altro, nell'ingiustizia dell’evento di vantaggio o di danno, in quanto non spettante in base al diritto oggettivo regolante la materia. Tuttavia, ci ha pensato l’interpretazione giurisprudenziale ad attenuare in qualche modo l'incidenza di tale modificazione sulla punibilità in concreto del reato – conscia che in alternativa sarebbe stato un reato quasi impossibile da realizzare, prima ancora che da dimostrare -, chiarendo che l'intenzionalità del dolo non era esclusa in automatico dalla compresenza di una finalità pubblicistica nella condotta del pubblico ufficiale, e riconducendo tra le violazioni di legge anche la violazione dei principi di buon andamento e imparzialità , quali valori fondanti dell'azione della pubblica amministrazione ai sensi dell'art. 97 della Costituzione, che dunque andava a costituire, sotto questo profilo, l'oggetto della massima violazione di legge perpetrabile. L’affermazione che il requisito della violazione di legge poteva essere integrato anche dall'inosservanza del principio costituzionale di imparzialità della p.a., nella parte in cui, esprimendo il divieto di ingiustificate preferenze o di favoritismi, impone al pubblico ufficiale e all'incaricato di pubblico servizio una precisa regola di comportamento di immediata applicazione, faceva così rientrare dalla “finestra” il vizio di eccesso di potere e rendeva contestabile l’abuso classico del funzionario, quello di “potere”. Ecco allora che, dopo una breve parentesi di maggiore severità (con l’adozione della famigerata legge Severino , che, nel dare attuazione alla Convenzione dell'Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione del 2003 e alla Convenzione penale sulla corruzione di Strasburgo del 1999 ratificata nel 2012, ha, tra l’altro, inasprito leggermente la cornice edittale del reato, portando la pena massima da tre a quattro anni), il legislatore del 2020 ha cercato di ridimensionare ulteriormente l'operatività della fattispecie, eliminando, da un lato, la violazione di norme secondarie (regolamenti) dall'ambito della condotta punibile, e limitando, dall'altro, le norme di legge rilevanti, ai fini della violazione sanzionabile, alle sole regole cogenti per l'azione amministrativa , specificamente disegnate in termini completi e puntuali, in modo da eliminare dal vaglio del giudice penale l’esercizio distorto della discrezionalità amministrativa. In altri termini, almeno nella nuova visione normativa, quanto più il Legislatore ha lasciato uno spazio di “libertà” al pubblico ufficiale, tanto più l’abuso di ufficio non deve essere contestato, anche se per assurdo risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito. In definitiva, l'abuso di ufficio, così come tratteggiato oggi dalla fattispecie incriminatrice, è lontanissimo dal vecchio e tradizionale "abuso di potere" del funzionario pubblico, ma soprattutto è già un reato in via di estinzione, dal punto di vista della concreta perseguibilità fino a una condanna. Secondo le recenti statistiche ufficiali del Ministero della Giustizia (fonte Il Sole 24 ore) negli ultimi cinque anni i procedimenti penali per abuso di ufficio sono calati quasi del 40%, mentre quelli avviati sono stati definiti dal GIP, per oltre l’85%, con un’archiviazione. Le condanne, all’opposto, sono state, nel 2021, 18 su 513 processi arrivati al dibattimento. Ovvio. Si tratta ormai di un reato molto difficile da dimostrare - con soglie di pena basse (da uno a quattro anni) ed impossibilità conseguente di utilizzare strumenti investigativi efficaci (tipo le intercettazioni) -, che generalmente viene contestato soltanto se si trova il delitto sottostante (corruzione, concussione, turbativa d’asta). Se poi si pensa che con la riforma Cartabia il Pubblico ministero deve presentare al giudice richiesta di archiviazione tutte le volte che gli elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non consentano di formulare una “ragionevole previsione di condanna”, il gioco è fatto. Il reato di abuso di ufficio è nella sostanza morto. E tuttavia, pur dopo tanti colpi legislativi subiti nel corso della sua (poco) gloriosa vita, resta ancora temibile la sua stessa formale esistenza, perché l’apertura di un’indagine per abuso di ufficio è ancora oggi, di per sé, un elemento di cronaca giornalistica e di lotta politica contro l’avversario di turno. Il cittadino medio continua infatti a percepire chiaramente il disvalore di condotte che, se pure non porteranno a nulla dal punto di vista dell’accertamento penale, sicuramente possono essere indici di una “mala gestio” della cosa pubblica. Tutto ciò confluisce, sul piano delle conseguenze pratiche, nella cosiddetta “paura della firma”, che, in tesi, paralizzerebbe in particolare l’attività dei Sindaci, i quali invece devono oggi spendere senza esitazioni i (molti) “soldini” del PNRR . Ma nessuno ha il coraggio di eliminarlo definitivamente, questo simulacro di reato, anche per paura di quello che ci direbbe l’Unione europea, posto che trattandosi di un “reato-spia” ci sarebbe un oggettivo indebolimento della lotta alla corruzione. Ed ecco pronta la soluzione di compromesso: eliminare “l’abuso di vantaggio”, che in linea teorica costituisce ancora oggi la fattispecie più aperta , la porta dalla quale possono entrare possibili contestazioni generiche [2] . Come dire: va bene se ti arricchisci illegalmente strumentalizzando la posizione di pubblico ufficiale, basta che non danneggi qualcuno. Una modifica che a prima vista sembra un vero assurdo logico, considerando che è praticamente impossibile trarre un vantaggio da un’attività di abuso di potere senza danneggiare correlativamente qualcuno, fosse anche soltanto la collettività pubblica rappresentata dai contribuenti onesti. Ma tant’è. Nel frattempo, due recenti notizie di cronaca hanno fatto luce su possibili distorsioni contenute all’interno della riforma Cartabia del processo penale, che sembrano andare nel senso di aiutare i più furbi ad alleggerire indebitamente la propria responsabilità penale, piuttosto che aiutare il sistema a funzionare meglio. Tre soggetti arrestati per lesioni aggravate dal metodo mafioso sarebbero stati scarcerati a Palermo, se non fossero stati detenuti per altri motivi. Motivo? La riforma Cartabia ha cancellato la procedibilità di ufficio di questi reati. Il Governo è corso subito ai ripari, o almeno ha dato mostra di farlo [3] , ma è stato giustamente fatto rilevare che l’intervento legislativo sul processo penale nel suo complesso, anche in conseguenza della conversione da procedibilità di ufficio a procedibilità a querela di reati gravi come il sequestro di persona (oltre che della maggior parte delle fattispecie di furto aggravato), potrebbe rivelarsi una sorta di “depenalizzazione camuffata”. Le intimidazioni a non presentare querela ci sono già, specie in territori infiltrati dalla criminalità organizzata, e autorevoli esponenti della Magistratura (tra gli altri, il Procuratore generale della Repubblica di Napoli, Luigi Riello) non hanno visto come un segnale positivo da parte dello Stato sposare una concezione civilistica del diritto penale. Dall’altra parte dell’Italia, a nord, c’è l’emblematica storia di Alberto Genovese, imprenditore “famoso” per avere contribuito a creare Facile.it ma ancora di più per essere stato accusato di due casi di violenza sessuale su modelle stordite con mix di droghe in occasione delle feste nel suo attico milanese e a Ibiza. Condannato per duplice violenza sessuale aggravata a più di otto anni, avrebbe deciso, dopo avere già usufruito dello sconto di pena previsto per il giudizio abbreviato da lui scelto , di non appellare la sentenza di primo grado [4] , presumibilmente al fine di conseguire un’ulteriore diminuzione di pena, sfruttando così un vantaggio recentemente offerto dalla riforma Cartabia . La disciplina del giudizio abbreviato - che è una disciplina teoricamente premiante per entrambe le parti, perché fa confluire nel fascicolo del giudice tutte le indagini del p.m., senza contraddittorio dibattimentale, e garantisce al contempo un significativo sconto di pena (1/3 per i delitti) al condannato - è stata infatti arricchita di un nuovo incentivo. Se l'imputato condannato rinuncia all'appello, può godere di un ulteriore sconto di un sesto della pena, in sede di esecuzione. Ed ecco che un condannato per duplice violenza sessuale può cavarsela , alla fine del “girone” giudiziario, con una pena inferiore ai sette anni, posto che poi, tra benefici e "premi" di legge, gli anni di reclusione vera saranno decisamente meno. D'altra parte, nella prassi giudiziaria del nostro Paese, e in relazione agli effetti circolari del sistema nel suo insieme – ancor di più dopo la riforma Cartabia -, il cosiddetto giudizio abbreviato è un istituto fortemente sbilanciato in favore del reo. Il dibattimento vero - quello all'americana, per intenderci -, dal momento che in Italia, nella normalità dei casi, segue di molti anni le indagini ed è giustamente caratterizzato dal massimo delle garanzie difensive (la prova si deve formare davanti al giudice e il testimone molto solido all'epoca dei fatti può sempre ritrattare o "dimenticare"), non viene di norma affrontato da chi è colpito da un'accusa grave e con evidenza di prova, come può essere quella acquisita tramite accertamenti diretti di polizia giudiziaria (ad esempio, a seguito di perquisizione o arresto in flagranza di reato). Oggi, a maggior ragione con l' improcedibilità dell'azione penale dopo due anni dall'appello, o dopo un anno dal ricorso per cassazione (secondo il nuovo art. 344-bis del codice di procedura penale , salve le eccezioni e le possibili proroghe dallo stesso contemplate), l'imputato colpito da prova indiziaria e ben difeso non ha alcun interesse ad affrontare il giudizio abbreviato. Finisce così che a scegliere questo rito sia soltanto il soggetto raggiunto da prove schiaccianti e/o in custodia cautelare (ovvero protagonista di procedimenti penali che hanno automatica priorità), il quale riesce così a spuntare, pur essendo sicuramente colpevole, e magari per crimini odiosi, come la violenza sessuale, un significativo sconto di pena (1/3 più un sesto, se poi non impugna la condanna di primo grado). D'altra parte, se l’accusato che sia anche colpevole, per un colpo di fortuna o di cattiva gestione dell'accusa, viene prosciolto, il processo si chiude comunque qui, perché l'art. 443 c.p.p. impedisce al Pubblico ministero di impugnare la sentenza di proscioglimento. Più in generale, la mannaia calata sui processi dopo l’introduzione dell’istituto dell’improcedibilità – anche detta “prescrizione processuale” - svela molto più di quanto si potrebbe dire sul rapporto, quanto meno di “fastidio”, che ormai esiste tra volontà politica di controllo del sistema giudiziario e gestione concreta dei processi penali da parte della magistratura. Dopo che per decenni l’organico di giudici e pubblici ministeri è stato tenuto sguarnito, e in assenza di una riforma seria di meccanismi processuali pletorici troppo garantisti o troppo giustizialisti – a seconda dei casi e a seconda degli indagati/imputati -, ecco la soluzione finale. Eliminare i processi, quando non è possibile eliminare i reati. Abbiamo una giustizia lenta? Nessun problema. Se la magistratura non fa “correre” i processi, gli stessi si estinguono per consunzione. Con buona pace del senso di giustizia dei cittadini comuni, quelli che vengono ordinariamente afflitti dalle condotte di reato meno gravi ma a volte più odiose nella percezione individuale. Si dice che ce lo chiede il PNRR . Nel settore della giustizia, il Consiglio europeo, nelle sue annuali Raccomandazioni, ha costantemente sollecitato l'Italia a "ridurre la durata dei processi civili in tutti i gradi di giudizio", nonché ad "aumentare l'efficacia della prevenzione e repressione della corruzione riducendo la durata dei processi penali e attuando il nuovo quadro anticorruzione" A sua volta, la Commissione Europea, nella Relazione per Paese relativa all'Italia 2020 (cd. Country Report 2020) del 26 febbraio 2020, ha evidenziato come l'Italia abbia compiuto progressi solo limitati nel dare attuazione alle sopra citate Raccomandazioni. In particolare, nel settore penale, e con particolare riguardo alla lotta alla corruzione, la Commissione ha sottolineato il persistere di una serie di criticità e suggerisce di intervenire in materia di lobbying , di conflitti di interessi e di whistleblowing ; d’altra parte, il perdurare della scarsa efficienza del processo, soprattutto di appello, si ripercuote anche sull'efficacia del contrasto alla corruzione . Da ultimo, nelle Raccomandazioni specifiche all'Italia del 20 luglio 2020 il Consiglio europeo ha nuovamente invitato il nostro Paese ad adottare provvedimenti volti a "migliorare l'efficienza del sistema giudiziario". Siamo proprio sicuri di avere raggiunto gli obiettivi che ci sono stati indicati, tramite la creazione di un processo potenzialmente inconcludente , in cui si rinuncia all’accertamento della punibilità, al calare di uno sbarramento temporale? Il sacrosanto principio della ragionevole durata del processo declinato nell’ art. 111 della Costituzione potrebbe in effetti non corrispondere con la necessità che il Legislatore stabilisca dei limiti massimi di durata del processo penale, superati i quali anni di indagini e di processo vanno letteralmente in fumo, con buona pace del principio, anch’esso di rango costituzionale, dell’ obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale . Né l' estremismo garantistico può arrivare fino al punto di giustificare l’introduzione di un processo penale à la carte . [1] Così si è espresso in una recente intervista il viceministro alla Giustizia Sisto ( https://www.corriere.it/politica/23_gennaio_15/riforma-cartabia-intervista-sisto-ee62609a-9520-11ed-8a68-b6ce8abd8069.shtml ) [2] Per un efficace sunto dello stato attuale della mini-riforma in cantiere vedi: https://iusletter.com/oggi-sulla-stampa/parte-il-cantiere-di-riforma-dellabuso-dufficio/ [3] Il Governo Meloni è peraltro intervenuto non con un provvedimento di urgenza, come quando si è occupato del contestato decreto anti-rave , ma con un semplice disegno di legge: https://www.governo.it/sites/governo.it/files/CDM_17_modiche_riforma_penale_cartabia.pdf [4] Notizia riportata, tra gli altri, in https://www.ilfattoquotidiano.it/2023/01/31/alberto-genovese-rinuncia-allappello-e-grazie-alla-riforma-cartabia-la-pena-scende-a-poco-meno-di-7-anni/6980872/

Tribunale ordinario di Milano, ordinanza n. 8894/2022 del 07/04/2022 (RG n. 1855/2022) IL CASO E LA DECISIONE I genitori di un bambino di sette anni hanno chiesto in via di urgenza l’accertamento del diritto del figlio a ricevere una specifica prestazione dal sistema sanitario pubblico, in ragione del disturbo generalizzato dello sviluppo da cui è stata ritenuto affetto il minore, a seguito di certificazione stilata dall’Azienda sanitaria competente. In particolare, tale disturbo, secondo i ricorrenti, sarebbe stato fronteggiabile soltanto con l’erogazione del trattamento riabilitativo cognitivo comportamentale mediante metodologia ABA, secondo un orario intensivo di 30 ore settimanali, oltre due ore per la supervisione e due ore per la logopedia. Invero, la neuropsichiatra infantile che si è occupata del caso, ha accertato un quadro compatibile con la diagnosi di autismo infantile ed ha consigliato il trattamento educativo strutturato di tipo ABA . Tale trattamento (analisi comportamentale applicata - Applied Behaviour Analysis ) è stato preliminarmente ritenuto dal Giudice adito conforme alla previsione di cui all’ art. 1, comma 7, del d. lgs. n. 502/1992 , in quanto si tratta di prestazione sanitaria per la quale sussistono evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute. Al riguardo, occorre ricordare che l’ art. 2 della legge n. 134/2015 (“ Disposizioni in materia di diagnosi, cura e abilitazione delle persone con disturbi dello spettro autistico e di assistenza alle famiglie ”) ha previsto un particolare strumento di cura della disabilità in questione, ossia le Linee guida sul trattamento dei disturbi dello spettro autistico, che l’Istituto superiore di sanità ha provveduto ad aggiornare nell’ottobre 2015. In relazione all’efficacia dei programmi intensivi comportamentali, le linee guida si diffondono nell’analizzare le prove scientifiche raggiunte, secondo diverse metodologie di revisioni, “inclusive” o “restrittive”, rispetto alle quali si può affermare, in sintesi, che nel primo caso (revisioni inclusive) sono state fornite prove coerenti nel sostenere l’efficacia del modello dell’analisi comportamentale applicata su tutte le misure di esito valutate, quali QI, linguaggio e comportamenti adattativi, se paragonati ad un gruppo eterogeneo di interventi non altrettanto strutturati, come ad esempio il trattamento standard e la combinazione di interventi educativi terapeutici senza strutturazione, o lo stesso ABA ma ad intensità ridotta o con distinte modalità di erogazione. In altri termini, il Tribunale ha rilevato che le prove a disposizione, anche se non definitive, consentono di consigliare l’utilizzo del metodo ABA nel trattamento dei bambini con disturbi dello spettro autistico. D’altra parte, Il legislatore statale ha provveduto con D.P.C.M. del 12 gennaio 2017 a rideterminare i principi fondamentali della materia, aggiornando i c.d. Livelli Essenziali di Assistenza (c.d. LEA), e così individuando le forme di assistenza programmata a domicilio, gli interventi sanitari e sociosanitari rivolti ai pazienti in fase terminale e, infine, gli interventi ospedalieri a domicilio. L’assistenza sociosanitaria ai minori con disturbi in ambito neuropsichiatrico e del neurosviluppo è disciplinata dall’articolo 25 e dall’art. 60 di questo decreto. In particolar modo il predetto art. 60 garantisce “alle persone con disturbi dello spettro autistico, le prestazioni della diagnosi precoce, della cura e del trattamento individualizzato, mediante l’impiego di metodi e strumenti basati sulle più avanzate evidenze scientifiche”. Posto dunque che in termini di cura tale metodo è l’ optimum , e che l’ordinamento giuridico vigente, secondo il Giudice adito, non consente l’esercizio di alcuna discrezionalità in capo alle strutture pubbliche onerate di erogare il trattamento (con conseguente natura di diritto soggettivo perfetto anche del diritto al rimborso di spese affrontate privatamente), il Tribunale ha proceduto a valutare, con riferimento al caso di specie, l’intensità e la durata del trattamento da eseguire e di cui si chiedeva il riconoscimento, in forma diretta o indiretta, da parte del Servizio sanitario nazionale. Anche sotto questo profilo sono giunte in soccorso le citate Linee Guida, le quali sottolineano in più punti l’esigenza di assicurare un trattamento il più possibile intensivo, strutturato, continuativo e individualizzato. Esse precisano altresì che incidono sull’efficacia del metodo rispetto al trattamento tradizionale alcune variabili legate al singolo soggetto che riceve l’intervento, quanto all’età o alle abilità intellettive dello stesso, anche se non vi sono ancora dati sufficienti per stabilire in misura precisa l’effetto di tali variabili sull’efficacia dell’intervento. Occorre inoltre tenere in debito conto che gli studi avrebbero dimostrato che l’efficacia dell’intervento precoce ed intensivo è più accentuata con riferimento ai bambini in età prescolare e che all'aumentare dell’intensità oltre le 25 ore a settimana non corrisponde un proporzionale miglioramento dei risultati. Il Tribunale ha dunque ritenuto di non doversi discostare, quanto al caso esaminato, dall’indicazione di trenta ore proveniente dal medico e supervisore che ha seguito negli anni il minore, così accertando il diritto dell’interessato a ricevere a carico del sistema sanitario nazionale l’erogazione del trattamento riabilitativo cognitivo comportamentale mediante la metodologia c.d. ABA secondo un orario intensivo di 30 ore a settimana per 24 mesi, condannando contestualmente l’Azienda sanitaria competente a prendere in carico direttamente il minore stesso o comunque a sostenere le spese relative alle cure ricevute da terzi, per un trattamento pari a quello ritenuto necessario. Quanto infine al periculum in mora allegato, la cui sussistenza è necessaria per ottenere la tutela cautelare richiesta, il Giudice adito ha evidenziato che, in assenza di una specifica contestazione circa i rilevanti costi annui del trattamento terapeutico ABA, e considerato nel caso di specie il modesto reddito familiare, vi era il concreto rischio che la famiglia interessata non sarebbe stata in grado di sostenere a lungo i costi, quantomeno per il numero di ore settimanali prescritte, con una verosimile perdita di efficacia del trattamento. IL DIRITTO ACCERTATO. PROFILI DI GIURISDIZIONE La tutela della salute, ai sensi dell’ art. 117 Cost. rientra nelle materie di competenza legislativa concorrente. Spetta dunque alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei principi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato. Il d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 dispone che la tutela della salute come diritto fondamentale dell’individuo ed interesse della collettività è garantita, nel rispetto della dignità e della libertà della persona umana, attraverso il Servizio sanitario nazionale , quale complesso delle funzioni e delle attività assistenziali dei Servizi sanitari regionali e delle altre funzioni e attività svolte dagli enti ed istituzioni di rilievo nazionale Il Servizio sanitario nazionale assicura, attraverso specifiche risorse finanziarie pubbliche e in coerenza con i principi e gli obiettivi indicati dagli articoli 1 e 2 della legge 23 dicembre 1978, n. 833 , i livelli essenziali e uniformi di assistenza definiti dal Piano sanitario nazionale nel rispetto dei principi della dignità della persona umana, del bisogno di salute, dell’equità nell’accesso all’assistenza, della qualità delle cure e della loro appropriatezza riguardo alle specifiche esigenze, nonché dell’economicità nell’impiego delle risorse. L’individuazione dei predetti livelli essenziali e uniformi di assistenza assicurati dal Servizio sanitario nazionale, per il periodo di validità del Piano sanitario nazionale, è effettuata contestualmente all’individuazione delle risorse finanziarie destinate al Servizio sanitario nazionale, nel rispetto delle compatibilità finanziarie definite per l’intero sistema di finanza pubblica nel Documento di programmazione economico finanziaria. Le prestazioni sanitarie comprese nei livelli essenziali di assistenza sono garantite dal Servizio sanitario nazionale a titolo gratuito o con partecipazione alla spesa. Sono posti a carico del Servizio sanitario le tipologie di assistenza, i servizi e le prestazioni sanitarie che presentano, per specifiche condizioni cliniche o di rischio, evidenze scientifiche di un significativo beneficio in termini di salute, a livello individuale o collettivo, a fronte delle risorse impiegate, mentre sono esclusi dai livelli di assistenza erogati a carico del Servizio sanitario nazionale le tipologie di assistenza, i servizi e le prestazioni sanitarie che, in presenza di altre forme di assistenza volte a soddisfare le medesime esigenze, non soddisfano il principio dell’economicità nell’impiego delle risorse , ovvero non garantiscono un uso efficiente delle risorse quanto a modalità di organizzazione ed erogazione dell’assistenza. A sua volta, l’art. 26 della legge 833/1978 (“ Prestazioni di riabilitazione ”) dispone che le prestazioni sanitarie dirette al recupero funzionale e sociale dei soggetti affetti da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali, dipendenti da qualunque causa, sono erogate dalle unità sanitarie locali (oggi Aziende sanitarie) attraverso i propri servizi, ovvero, qualora tali unità non siano in grado di fornire il servizio direttamente, attraverso convenzioni con istituti esistenti nella regione in cui abita l’utente o anche in altre regioni. Sulla base di questo coacervo di norme, è consolidata affermazione giurisprudenziale, seguita nel caso in esame anche dal Tribunale di Milano, quella secondo cui la dimensione primaria e costituzionalmente garantita del diritto alla salute non possa essere sacrificata o compromessa dalla discrezionalità amministrativa, dovendosi escludere la configurabilità di atti amministrativi (comunque eventualmente disapplicabili, ai sensi della L. 20 marzo 1865, n. 2248, art. 5, all. E) che condizionino in tal senso il diritto all’assistenza. Invero, la salute è un bene costituzionalmente protetto, da cui consegue che, in presenza della gravità delle condizioni di salute in cui si trovi a versare il cittadino e dell’impossibilità di ottenere dalle strutture pubbliche prestazioni adeguate, la pretesa del soggetto al riconoscimento ed al rimborso delle spese sostenute per suo conto ha consistenza di diritto soggettivo perfetto. Conseguentemente, ove un atto amministrativo non preveda od escluda il rimborso di dette spese per alcune patologie o lo sottoponga all’osservanza di condizioni burocratiche incompatibili con “l’estrema gravità delle condizioni di salute” in cui il cittadino dovesse versare, l’atto amministrativo medesimo deve essere disapplicato, in quanto in contrasto con norme di rango costituzionale e legislativo. In particolare, la Corte di Cassazione, allargando il campo di immediata operatività del principio della tutela alla salute, ha confermato che il diritto dei cittadini all’assistenza sanitaria trova il suo fondamento nell’ a rt. 32, comma 1 della Costituzione e ha esplicitamente enunciato che il diritto primario alla salute, quale “fondamentale diritto dell’individuo”, rientra fra quelli inviolabili della persona. L’asserzione ha avuto fino ad oggi un riflesso diretto non solo sui diritti accertabili (e sull’ampiezza di essi), nei casi di volta in volta esaminati, ma anche sull'individuazione del Giudice che li deve accertare. Nella particolare ipotesi del riconoscimento del diritto del minore affetto da disturbo dello spettro autistico ad essere curato con trattamento educativo strutturato di tipo ABA (analisi comportamentale applicata), la giurisprudenza maggioritaria era nel senso che la giurisdizione appartenesse al Giudice ordinario. In particolare, trattandosi di erogazione di prestazioni sanitarie ascrivibili ai LEA, e pur riconoscendosi che le stesse presuppongano anche scelte organizzative dell’amministrazione a monte, era stata valorizzata la natura meramente scientifica dei criteri che presiedono alla valutazione finale e precisato che la prestazione sanitaria disegnata dalla legge come incomprimibile è tale da offrire anche soltanto l'opportunità di migliorare le condizioni di integrità psico-fisica, e quindi delle condizioni di vita, della persona bisognosa di cura, o di allontanarne l'aggravamento clinico o diminuirne l'indice di aggravamento, racchiudendo in sé la pretesa alla più adatta terapia. In altri termini, secondo l’orientamento prevalente, anche nel caso di predisposizione regionale, in attuazione della normativa in materia di disturbi dello spettro autistico, di un complesso sistema tecnico - amministrativo volto alla presa in carico e cura dei pazienti che presentano questa tipologia di disturbi, la valutazione del singolo caso avviene secondo parametri di tipo puramente tecnico-scientifico, per individuare per ciascun paziente il percorso sanitario più opportuno, di modo che, pur non essendo in discussione che il Giudice Amministrativo, in ambito di giurisdizione esclusiva, possa essere competente anche per materie afferenti i diritti fondamentali - restando imprescindibile, a tal fine, che la pretesa azionata sia contrassegnata da un sindacato sull’esercizio del potere autoritativo -, tale potere autoritativo in questi casi non era riscontrabile. D’altra parte, sempre secondo questo orientamento, pur non derivando, dalle linee guida statali, un automatico diritto all’erogazione di una determinata terapia, quanto piuttosto la pretesa a che il paziente sia inserito nell’apposito percorso socio-sanitario per essere al meglio diagnosticato e quindi curato secondo le più opportune terapie, salva la possibile parità di efficacia di diverse alternative terapeutiche, la scelta finale della terapia nei confronti del singolo paziente implica l’attivazione delle strutture sanitarie secondo schemi di mera valutazione tecnico-scientifica del caso specifico, essendo il diritto alla miglior prestazione in materia conformato dalla legge e il percorso socio-sanitario eventualmente delineato dalla normativa regionale. In contrario avviso, altra giurisprudenza di merito ha richiamato, per applicarli alle ipotesi sopra descritte, i principi espressi dalla Cassazione in materia di diritto all’istruzione , con particolare riferimento all’adozione del piano educativo individualizzato (PEI) . Al riguardo, la Suprema Corte ha precisato che, ai fini del riparto della giurisdizione, occorre innanzitutto verificare se a seguito della redazione conclusiva, da parte dei soggetti pubblici competenti, del piano educativo individualizzato, ci si trovi di fronte ad un diritto già pienamente conformato nella sua articolazione concreta o se vi sia ancora spazio discrezionale per diversamente modulare gli interventi in favore della salvaguardia del diritto all’istruzione stesso, radicandosi la giurisdizione (esclusiva) del Giudice amministrativo nella fase che precede la redazione del piano educativo individualizzato, poiché in tale fase sussiste ancora, in capo all’amministrazione scolastica, il potere discrezionale, espressione di autonomia organizzativa e didattica, di individuazione della misura più adeguata al sostegno, il cui esercizio è, invece, precluso dalla successiva predisposizione dello stesso, che determina il sorgere dell’amministrazione dell’obbligo di garantire il supporto per il numero di ore programmato e il correlato diritto all’istruzione. Invero, l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’ art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a. , precluderebbe qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi , in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi, non essendo estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa la cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali. Nel caso in cui gli interessati chiedano dunque all’Azienda sanitaria competente di fornire (o di rimborsarne le spese) un trattamento sanitario specifico (metodo A.B.A.), asserendo che si tratta di metodo indispensabile per la tutela del primario interesse individuale alla salute del figlio, la scelta di un percorso terapeutico diverso da quello indicato dagli interessati stessi implicherebbe l’esercizio del potere amministrativo da parte della P.A., trattandosi della modalità attraverso cui le articolazioni territoriali della sanità pubblica contemperano i diversi interessi coinvolti (diritto alla salute dell’interessato, organizzazione, spesa, risorse disponibili). D’altra parte, sono effettivamente variegati – secondo le stesse Linee guida statali - gli interventi attraverso i quali può estrinsecarsi il modello terapeutico messo a disposizione delle persone affette dal disturbo dello spettro autistico. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno recentemente accolto quest’ultimo diverso orientamento ( ordinanza 20/01/2022, n. 1781 ), precisando che, quando non si verte nell'ipotesi della contestazione dell'esecuzione di un "programma individuale" di intervento terapeutico in favore del soggetto disabile, ma invece in quella della richiesta di ampliamento del programma medesimo con una specifica prestazione (diretta ovvero indennitaria), viene implicata l'attività discrezionale, sia amministrativa che tecnica, della Azienda sanitaria competente, con la consequenziale devoluzione della controversia al Giudice amministrativo in virtù dell’art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a., secondo cui " Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (…) le controversie in materia di pubblici servizi (…) relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione (…) ". Va detto peraltro che tale pronuncia richiama espressamente un altro arresto delle Sezioni Unite ( ordinanza 24/09/2020, n. 20164 ), che però si è espresso su una fattispecie diversa e non perfettamente sovrapponibile. In particolare, la Corte di Cassazione ha stabilito che il principio individuato con riferimento al riparto di giurisdizione in materia di PEI scolastico deve applicarsi anche nel caso del progetto individualizzato di cui all’art. 14 della L. n. 328 del 2000 , relativo al campo della disabilità. Invero, posto che l’azione promossa per l’attuazione di tale progetto afferisce astrattamente alla materia dei servizi pubblici, in quanto il progetto stesso costituisce servizio alla persona e, pertanto, resta attratto alla giurisdizione del giudice amministrativo in forza della previsione dettata dall'art. 133 c.p.a., comma 1, lett. c), secondo i Giudici di legittimità occorre distinguere tra la mancata (o incompleta) attuazione o esecuzione del documento programmatorio (giurisdizione del GO) e la redazione stessa del progetto individuale o il suo aggiornamento (giurisdizione del GA), sia nel caso in cui non vengano affatto compiuti che nel caso in cui ne vengano contestati gli esiti. Il tutto in coerenza con quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale in tema di giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulla materia dei servizi pubblici, la cui sussistenza è obbligatoriamente riconnessa alla circostanza che la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero adottando, nei casi in cui la legge lo consente, strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo. Occorrerebbe sempre in definitiva distinguere, secondo questa declinazione di principi, tra la previa individuazione di un percorso socio-sanitario o assistenziale, che deve discrezionalmente tenere conto – nell’erogazione delle prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio sanitario nazionale e dei servizi alla persona - delle risorse disponibili in base ai piani di settore, e la doverosità nell’erogazione di quelle prestazioni e di quei servizi, una volta che il diritto sia stato già pienamente conformato, nella sua articolazione concreta, rispetto alle specifiche necessità della persona beneficiaria.

Sentenza del Tribunale di Torino – Sezione dei Giudici delle Indagini preliminari, depositata il 19/08/2022, n. 1339 IL CASO, I REATI ACCERTATI E LA DECISIONE Una ragazza di 15 anni aveva creato un profilo fake su Instagram di genere sadomaso, essendo curiosa dell'argomento. Nell’agosto del 2018 era stata contattata da un certo "padrone-domination", poi identificato con l’imputato, al quale aveva rivelato la verità con riferimento alla sua età. Nonostante tale esternazione, l’uomo, di molti anni più grande, aveva continuato a chattare con lei e in più occasioni le aveva chiesto di inviargli, con successo, delle fotografie in cui lei si masturbava. Dopo circa due mesi si erano scambiati i numeri di telefono e avevano cominciato una relazione a singhiozzo, consumando nell’aprile 2019 il primo rapporto sessuale consenziente; nonostante lui volesse un rapporto sadomaso lei aveva rifiutato perché aveva capito che tale modalità in fin dei conti non le piaceva. All'inizio della relazione, peraltro, l’imputato, nella sua qualità di "padrone", aveva chiesto alla minore di riprendersi mentre si masturbava con vari accessori e lei, dopo avere registrato i video, glieli aveva mandati su Instagram e su whatsapp , insieme ad alcune foto nuda. Nei video e nelle foto non compariva mai il suo volto, così che nessuno avrebbe potuto riconoscerla, non avendo tatuaggi o segni particolari sul corpo. Anche l’uomo le mandava dei video mentre si masturbava; dopo un po’di tempo non le aveva peraltro più richiesto di mandargli video, pur continuandole a domandare l’effettuazione di gesti autoerotici nel corso delle videochiamate. Successivamente, l’imputato le aveva ceduto gratuitamente cocaina e aveva cominciato a perseguitare lei e i suoi familiari, una volta che la ragazza le aveva comunicato l’intenzione di interrompere la loro relazione. La vicenda si era quindi definitivamente trasferita nelle aule di giustizia con la denuncia-querela della minore nel giugno 2020, da cui era scaturito un procedimento penale nei confronti dell’uomo per i reati di cessione di stupefacenti, atti persecutori e pornografia minorile . Con particolare riferimento a tale ultimo delitto, i Giudici torinesi hanno dovuto valutare la realizzazione, nel caso di specie, della fattispecie di cui al primo comma dell'art. 600 ter c.p. , che punisce chiunque produca o realizzi materiale pornografico utilizzando un minore di anni diciotto, ovvero chi recluta o induce minori di anni diciotto a partecipare a esibizioni o spettacoli pornografici, ovvero dai suddetti spettacoli trae profitto. In particolare, all’imputato è stato contestato di avere "indotto" una ragazza all'epoca quindicenne a produrre tale materiale, istigandola in tal senso, avvalendosi della sua superiorità in termini di età, maturità ed esperienza e facendosi così inviare dalla ragazza immagini che la ritraevano mentre si masturbava. Secondo il Tribunale adito, dal materiale di indagine confluito nel fascicolo del giudizio abbreviato è emerso chiaramente che la ragazza avesse inviato all’imputato immagini dal sicuro contenuto pornografico , su richiesta dell'imputato stesso e nell'ambito del gioco di ruolo sadomaso, in cui lei, "schiava", doveva obbedire agli ordini del "padrone". Il Giudice di primo grado si è però chiesto se tale condotta fosse da considerarsi penalmente rilevante, costituendo il discrimine rispetto ad una fattispecie “non punibile” non il consenso del minore in quanto tale, ma la configurabilità dell’ azione di utilizzazione . In effetti, nell’attuale sistema del codice penale, la condotta della produzione di materiale pornografico con minore risulta lecita soltanto se posta in essere alle seguenti due condizioni, che devono ricorrere congiuntamente: senza utilizzazione del minore e con il consenso espresso da colui che abbia raggiunto l'età per manifestarlo. E siccome anche le condotte induttive e istigative possono integrare il requisito dell'utilizzo del minore, l'utilizzazione del minore può manifestarsi non solo quando l'agente realizzi egli stesso la produzione di tale materiale, ad esempio scattando le foto dal contenuto erotico, ma anche - come nel caso affrontato dal GUP torinese - quando induca o istighi il minore a compiere tali azioni, ossia facendo sorgere in questi il relativo proposito prima assente (induzione), ovvero rafforzando un proposito già presente (istigazione). D’altra parte, il consenso del minore all'atto sessuale non include e non implica, di per sé, il consenso alla registrazione dell'attività o alle riprese di carattere intimo di natura pornografica, essendo tale attività un quid pluris rispetto all'atto sessuale. Sotto altro profilo, poi, il consenso è sempre revocabile e deve riguardare non solo il momento della "produzione" del materiale pornografico, ma anche la sua successiva conservazione. Partendo da tali premesse interpretative del reato da accertare, il Tribunale adito ha evidenziato che la persona offesa aveva attivato spontaneamente, consapevolmente e autonomamente un profilo Instagram a contenuto "sadomaso", dicendosi incuriosita e interessata all'argomento, e non facendo mai mistero della cosa. Inoltre, la ragazza ha pacificamente ammesso di avere effettuato e inviato, su richiesta (nel gergo usato, su "ordine" dell'imputato) i video pornografici nel primo periodo della relazione con costui, nell'ambito del gioco sadomaso in cui entrambi interpretavano ruoli ben definiti e in linea con la tipologia di profilo che lei stessa aveva aperto. La persona offesa, inoltre, per quanto giovane e proveniente da una famiglia musulmana, non era da considerarsi una ragazza "chiusa", sia a livello di maturità personale che a livello di relazioni sociali, di modo che il Giudice adito è arrivato alla conclusione che il consenso all’invio dei video pornografici fosse stato libero, effettivo e pienamente valido . Correlativamente, nel comportamento dell’imputato non era ravvisabile alcuna induzione o istigazione e, dunque, alcuna "utilizzazione" della minore, essendosi costui comportato in linea con la tipologia di profilo che la ragazza aveva attivato. In definitiva, dunque, il GUP ha mandato assolto l’imputato per il reato di pornografia minorile. Quanto invece agli altri reati contestati, posto che vi era piena prova della cessione di stupefacenti a minore, il Giudice adito ha ritento integrati anche gli estremi dello stalking , evidenziando che era sussistente l’evento materiale di tale reato, nonostante la persona offesa non avesse mai riferito di patire, a causa dell'imputato, uno stato di ansia e paura, né di temere per la propria o altrui incolumità, né di avere modificato, a causa dei comportamenti dell’uomo, le proprie abitudini di vita. Invero, il GUP ha “sposato” la giurisprudenza secondo cui il reato di atti persecutori si realizza anche in assenza di una espressa e dichiarata manifestazione di ansia da parte della vittima, dovendosi avere riguardo sia alle caratteristiche della persona offesa (che, se minorenne, è per ciò solo più vulnerabile), sia all'astratta e oggettiva idoneità della condotta dell'agente a causare uno degli eventi alternativi previsto dalla legge. LE FATTISPECIE CRIMINOSE DI CUI ALL’ART. 600-TER C.P. L'attuale formulazione dell'art. 600 ter c.p. (che tutela non l'autonomia sessuale del minore ma la necessità di proteggere la sua intimità, la dignità e il suo corretto sviluppo psico-fisico, limitando la diffusione di immagini che possano destare un interesse sessuale) è il frutto di plurimi interventi legislativi. La norma si articola su una molteplicità di ipotesi di reato tra loro autonome e diversamente strutturate, ordinate secondo un criterio gerarchico di gravità decrescente, ricavabile dalle clausole di esclusione contenute nei commi terzo e quarto, nonché di graduazione delle pene edittali. Nel dettaglio, il primo comma ha riguardo alla fase di realizzazione/produzione del materiale pornografico mediante utilizzo del minore, nonché al reclutamento e all'induzione del minore stesso; il comma secondo punisce la condotta di chi fa commercio del materiale di cui al primo comma; il comma terzo reprime le condotte di distribuzione, divulgazione, diffusione, pubblicizzazione , ovvero di distribuzione, divulgazione o diffusione di notizie o informazioni finalizzate all'adescamento o allo sfruttamento sessuale del minore; il comma quarto sanziona, infine, i comportamenti di offerta o cessione a terzi , a titolo oneroso o gratuito, del materiale pornografico. La definizione del materiale pornografico, rilevante per tutti i commi dell'art. 600-ter, si ricava dal settimo e ultimo comma. Secondo la Corte di cassazione, che ha così interpretato il disposto del settimo comma dell'art. 600 ter c.p., in virtù della modifica introdotta dall'art. 4, comma 1, lett. I), della legge n. 172 del 2012 ( Ratifica della Convenzione di Lanzarote per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l'abuso sessuale) - che ha sostituito il primo comma dell'art. 600-ter cod. pen. - costituisce materiale pedopornografico la rappresentazione, con qualsiasi mezzo atto alla conservazione, di atti sessuali espliciti coinvolgenti soggetti minori di età, oppure degli organi sessuali di minori con modalità tali da rendere manifesto il fine di causare concupiscenza od ogni altra pulsione di natura sessuale, e il riferimento alla "rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto" di cui all'ultimo comma dell'art. 600-ter cod. pen. ricomprende non solo gli organi genitali, ma anche altre zone erogene, come il seno e i glutei, anche perché la natura pornografica delle immagini discende non tanto dalla nudità della persona ritratta, quanto dall'atteggiamento e dalle espressioni che la persona assume, con la conseguenza che rientrano nell'alveo del 600 ter c.p. quelle immagini in cui le pose della minore siano inequivocabilmente destinate non a risaltare solo la bellezza del corpo in quanto tale, ma a stimolare in modo esplicito l'interesse erotico altrui. Con riferimento specifico alla fattispecie di cui al primo comma dell’art. 600-ter c.p. – fattispecie approfondita dalla sentenza in esame -, occorre innanzitutto evidenziare che, ai fini dell'integrazione del reato di produzione di materiale pedo-pornografico, non è richiesto dalla giurisprudenza più recente l'accertamento del concreto pericolo di diffusione di detto materiale. E' stato così superato l'orientamento precedentemente espresso nel 2000 dalla Cassazione a Sezioni Unite, secondo cui si tratterebbe di un reato di pericolo concreto, punibile cioè soltanto nel caso in cui la condotta abbia una consistenza tale da implicare un concreto pericolo di diffusione del materiale prodotto. Tale materiale, in realtà, secondo le Sezioni Unite del 2018, non deve essere necessariamente destinato ad essere immesso nel mercato della pedofilia, in considerazione della pervasiva influenza delle moderne tecnologie della comunicazione. Sempre sul piano ermeneutico, è stata inoltre negata autonomia concettuale alla nozione di produzione rispetto a quella di realizzazione. Tornando alla costruzione semantica della fattispecie di reato in esame, uno degli elementi costitutivi di essa è l'utilizzo, ovvero il reclutamento o l'induzione del minore, da parte di un soggetto terzo (escludendo dunque i casi di "autoproduzione"). La nozione di "utilizzo" è molto ampia e in essa rientrano e rilevano certamente anche le condotte induttive. Sul concetto di "utilizzo" si erano espresse le Sezioni Unite della Suprema Corte con la citata sentenza n. 51815 del 31.5.2018 , che aveva delineato l'ambito della c.d. " pedopornografia domestica ", affermando, in linea con i principi enunciati nella Direttiva 2011/93/EU e nella Convenzione di Lanzarote, che non sussiste alcuna "utilizzazione del minore" (e pertanto il reato non è integrato) nei casi in cui il materiale pornografico sia stato prodotto e realizzato per un uso strettamente privato, all'interno di un rapporto di coppia paritario (inteso come scevro da condizionamenti derivanti dalla posizione dell'autore), con il consenso, libero ed effettivo, della persona ultraquattordicenne ripresa e/o fotografata. Le Sezioni Unite del 2018 si erano però soffermate unicamente sui rapporti "paritari" instaurati dal minore ultraquattordicenne, così lasciando fuori tutti quei casi di relazione tra minore e adulto . Della questione si sono peraltro interessate nuovamente le Sezioni Unite, che con la sentenza n. 4616 del 28.10.2021 , nel dare una risposta alla questione dei rapporti minorenne-adulto, hanno enunciato una serie di importanti principi di diritto. Secondo la Corte, posto che non tutte le condotte di produzione e realizzazione di immagini e video pornografici aventi ad oggetto minorenni sono reato, ma soltanto quelle che hanno "utilizzato" i minori - e posto che nel caso in cui il minore sia infraquattordicenne tale utilizzo è in re ipsa , in quanto il minore non ha ancora raggiunto l'età minima che la legge stabilisce per prestare il proprio libero e valido consenso -, nel caso in cui vi sia "utilizzazione" del minore ultraquattordicenne, nessuna valenza (esimente o scriminante) può essere riconosciuta al suo eventuale consenso, dal momento che la stessa strumentalizzazione effettuata produce nel minore la formazione un consenso non libero, ma viziato e determinato dall'abusività della condotta dell'adulto. Il discrimine tra il penalmente rilevante e il penalmente irrilevante, in quest'ultima ipotesi, non è dunque il consenso del minore in quanto tale - che comunque deve sussistere -, ma la configurabilità dell'utilizzazione. Al riguardo, è stato precisato che il termine "utilizzazione" sta ad indicare la condotta di chi manovra, adopera, strumentalizza o sfrutta il minore servendosi dello stesso e facendone un uso nel proprio interesse, piegandolo ai propri fini come se fosse uno strumento. Vi sono una serie di elementi-indice dai quali è possibile ricavare la condizione di "utilizzazione" del minore. Invero, la nozione di utilizzazione (che ha sostituito il termine "sfruttamento" presente nell'originaria stesura della norma) evoca innanzitutto una "strumentalizzazione" del minore e la sua riduzione a res per il soddisfacimento di desideri sessuali di altri soggetti, ovvero per conseguire un utile. In altre parole, c'è "utilizzo" del minore quando ricorre, alternativamente, una condizione di abuso, approfittamento, costringimento, istigazione e induzione (quest'ultima condotta, pur espressamente prevista dal n. 2 del primo comma dell'art. 600 ter c.p., è anch'essa una modalità di "utilizzo") da parte del produttore/realizzatore delle immagini, con conseguente asservimento del minore per un vantaggio altrui, anche non direttamente economico. Dunque, anche le condotte induttive e istigative possono integrare il requisito dell'utilizzo del minore, e l'utilizzazione del minore può manifestarsi non solo quando l'agente realizzi egli stesso la produzione di tale materiale, ma anche quando induca o istighi il minore a tali azioni. La condotta di utilizzo può essere desunta, in concreto, da una serie di elementi: dalla posizione di supremazia ricoperta dall'agente nei confronti del minore; dal differenziale di potere tra i due; dalle modalità con cui il materiale pornografico viene prodotto (inganno, minaccia, violenza), dal fine commerciale e dall'età e dalla maturità del minore (soprattutto per la fascia di età compresa tra i 14 e i 16 anni, quando è molto elevato il rischio di condizionamenti esterni e la maturità del minore è ancora limitata), senza che rilevi la familiarità del minore a divulgare le proprie immagini erotiche, in quanto tale tendenza è spesso sintomatica di una particolare fragilità della persona offesa. Devono in altri termini essere accertate forme di coercizione o di condizionamento della volontà del minore stesso, restando escluse dalla rilevanza penale solo condotte realmente prive di offensività rispetto all'integrità psico-fisica dello stesso. Si resta inoltre nell'ambito della pornografia domestica non punibile (ossia quando il materiale è prodotto all'interno del rapporto di coppia, senza forme di utilizzazione e col consenso del minore ultraquattordicenne), soltanto quando il materiale resta nella disponibilità esclusiva delle parti coinvolte nel rapporto. Tale materiale non può infatti mai essere posto in circolazione, perché, in caso contrario, il minore, ancorché inizialmente non "utilizzato", deve essere ritenuto, secondo una valutazione ex post , strumentalizzato, con la conseguenza che il materiale deve essere ritenuto prodotto con utilizzazione del minore, trovando in questo caso applicazione il primo comma dell'art. 600 ter c.p., ovvero i commi successivi, a seconda che la diffusione del materiale sia il frutto di una determinazione originaria o successiva dell'agente, a nulla rilevando l'eventuale consenso del minore, non avendo egli ancora raggiunto quella maturità necessaria a consentirgli una valutazione consapevole in ordine alle ricadute negative nella mercificazione del suo corpo attraverso la divulgazione delle immagini erotiche. In definitiva, anche nei casi in cui sia accertato che il comportamento complessivo dell'imputato non sia stato corretto, e che vi sono plurimi elementi che portano a biasimare profondamente la sua condotta, soprattutto in relazione alla grande differenza di età rispetto al minore, se non si ravvisa in tale condotta alcuna induzione o istigazione e, dunque, alcuna "utilizzazione" del minore, e tenendo presente che occorre mantenere sempre distinto il giudizio morale dal giudizio penale, la formula assolutoria non può essere che piena (“il fatto non sussiste”).

C’è tutto un settore giuridico-processuale del nostro ordinamento che convive con discipline di leggi speciali, o straordinarie che dir si voglia, e che si incrocia perfettamente con il complessivo fallimento della sanità nazionale e regionale del Belpaese. Si tratta delle azioni esecutive contro le Aziende sanitarie. Sono diversi anni, peraltro, che sono stati normativamente previsti differimenti o veri e propri “blocchi” nell’esecuzione dei crediti maturati nei confronti della pubblica amministrazione, e in particolare nei confronti della sanità pubblica. In via generale, l’ art. 14 del d.l. 31 dicembre 1996, n. 669 , convertito dalla L. 28 febbraio 1997, n. 30, ritenuto pacificamente applicabile anche al giudizio di ottemperanza dinanzi al Giudice amministrativo (dove più incisivi sono i poteri dell’organo giudiziario nei confronti degli Uffici pubblici), aveva previsto che " Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici … completano le procedure per l'esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l'obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto ". Secondo la Corte costituzionale, tale previsione aveva individuato un legittimo spatium adimplendi per l’approntamento dei mezzi finanziari occorrenti al pagamento dei crediti, avente “lo scopo di evitare il blocco dell'attività amministrativa derivante dai ripetuti pignoramenti di fondi, contemperando in tal modo l'interesse del singolo alla realizzazione del suo diritto con quello, generale, ad una ordinata gestione delle risorse finanziarie pubbliche”. Con riguardo poi al più specifico tema della legittimità di disposizioni legislative, di natura anche emergenziale, volte ad inibire le azioni esecutive da intraprendere o già intraprese nei confronti di particolari categorie di creditori pubblici (come, ad esempio, gli enti del servizio sanitario nazionale), la Corte Costituzionale si è pronunciata con la sentenza n. 186 del 12 luglio 2013 in relazione all’ art. 1, comma 51 della L. n. 220 del 2010 (“ Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato-Legge di stabilità 2011 ”), nel testo successivamente modificato, in cui era previsto che nelle Regioni commissariate, in quanto sottoposte a piano di rientro dai disavanzi sanitari (tra cui era inserita già all’epoca la Regione Calabria), non potevano essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali o ospedaliere sino al 31.12.2012, ed i pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle Regioni alle aziende sanitarie, effettuati prima della data di entrata in vigore del d.l. n. 78/2010 (convertito in L. n. 122/2010) non avevano effetti sino al 31 dicembre 2012 (entrambi i termini furono successivamente prorogati fino al 31 dicembre 2013) e ciò con il medesimo fine, ovverosia quello di risanare i disavanzi del Servizio sanitario. Nel dichiararne l’illegittimità costituzionale, la Corte riconobbe che una norma come quella appena citata si poneva in contrasto con l’ art. 24 della Costituzione , e chiarì che un intervento legislativo − che di fatto svuoti di contenuto i titoli esecutivi giudiziali conseguiti nei confronti di un soggetto debitore − può ritenersi giustificato da particolari esigenze transitorie qualora, per un verso, siffatto svuotamento sia limitato ad un ristretto periodo temporale e, per altro verso, le disposizioni di carattere processuale che incidono sui giudizi pendenti, determinandone l’estinzione, siano controbilanciate da disposizioni di carattere sostanziale che, a loro volta, garantiscano, anche per altra via, diversa da quella della esecuzione giudiziale, la sostanziale realizzazione dei diritti oggetto delle procedure estinte. A distanza di pochi anni, peraltro, asseritamente a causa della situazione di emergenza pandemica da COVID-19, con l’art. 117, comma 4, del “Decreto Rilancio” ( d.l. 19 maggio 2020 n. 34 , convertito in L. 17 luglio 2020, n. 77) è stato introdotto, sino al 31.12.2020, il divieto di intraprendere o proseguire nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale azioni esecutive. Tale divieto è stato poi prorogato al 31.12.2021 dall’art. 3, comma 8, del d.l. 31.12.2020, n. 183 (c.d. “Milleproroghe”) convertito in L. 26 febbraio 2021, n. 21. Ancora una volta è dovuta dunque intervenire la Corte costituzionale, la quale, con sentenza n. 236/2021 , ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della norma per violazione degli artt. 24 e 111 Cost., “limitatamente alla proroga dal 31 dicembre 2020 al 31 dicembre 2021, di cui all'art. 3, comma 8, del d.l. n. 183 del 2020”. Richiamando il proprio precedente del 2013 ed “adattandolo” alla fattispecie della reiterazione della proroga del “blocco” delle azioni esecutive in periodo di emergenza sanitaria, la Corte ha ribadito che “uno svuotamento legislativo degli effetti di un titolo esecutivo giudiziale non è compatibile con l’art. 24 Cost. se non è limitato ad un ristretto periodo temporale ovvero controbilanciato da disposizioni di carattere sostanziale che garantiscano per altra via l’effettiva realizzazione del diritto di credito. In difetto di queste cautele la disposizione legislativa vulnera il diritto di azione ..., con violazione del principio della parità delle parti di cui all’art. 111 Cost.”. Tuttavia, l’ art. 16 septies, inserito in sede di conversione del d.l. n. 146/2021 , pochi giorni dopo la pronuncia n. 236/2021 della Corte – e concernente la peculiare situazione del Servizio sanitario della Regione Calabria, attualmente soggetta alla gestione commissariale del Piano di rientro sanitario – ha previsto, al comma 2, lett. g) (dettato “ In ottemperanza alla sentenza della Corte costituzionale n. 168 del 23 luglio 2021 e al fine di concorrere all'erogazione dei livelli essenziali di assistenza, nonché al fine di assicurare il rispetto della direttiva europea sui tempi di pagamento e l'attuazione del piano di rientro dei disavanzi sanitari della Regione Calabria ”), l’ennesimo blocco delle azioni esecutive contro gli enti del servizio sanitario in crisi di liquidità, limitatamente, questa volta, a quelli della Regione Calabria, ancorandolo a presupposti sganciati dalla situazione di emergenza sanitaria. La nuova norma ha così disposto: “ Al fine di coadiuvare le attività previste dal presente comma, assicurando al servizio sanitario della Regione Calabria la liquidità necessaria allo svolgimento delle predette attività finalizzate anche al tempestivo pagamento dei debiti commerciali, nei confronti degli enti del servizio sanitario della Regione Calabria di cui all'articolo 19 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalla Regione Calabria agli enti del proprio servizio sanitario regionale effettuati prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto non producono effetti dalla suddetta data e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per il pagamento dei debiti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo. Le disposizioni della presente lettera si applicano fino al 31 dicembre 2025 ”. Dicembre 2025. Sono nuovamente fioccate le questioni di costituzionalità. Un Tribunale amministrativo ( Tar Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria ) ha addirittura disapplicato la norma per contrasto con il diritto eurounitario, nell’ambito del ricorso proposta da un medico pediatra che aveva chiesto al Tribunale amministrativo competente per territorio l’esecuzione della sentenza, passata in giudicato, con cui la Sezione Lavoro del Tribunale civile di Reggio Calabria aveva condannato l’Azienda Speciale della Provincia omonima a corrispondergli una somma superiore ad € 11.000 a titolo di emolumenti contrattuali previsti dagli Accordi collettivi nazionali applicabili al caso di specie. La sentenza è stata impugnata dall’Azienda sanitaria, ma nel frattempo la Corte Costituzionale, che aveva fissato l’udienza del 18 ottobre 2022 per operare lo scrutinio di legittimità della nuova disposizione “incriminata”, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 16 septies, comma 2, lettera g) del d.l. 21 ottobre 2021 n. 146, con la sentenza n. 228 dell'11 novembre 2022 . Secondo la Corte, pur non essendo irragionevole, a fronte di una situazione straordinaria come quella calabrese, che le iniziative individuali dei creditori muniti di titolo esecutivo si arrestino per un certo lasso di tempo, mentre si svolge il complesso procedimento di circolarizzazione obbligatoria dei crediti e si programmano le operazioni di cassa, la discrezionalità del legislatore, nello stabilire una misura del genere, non può tuttavia trascendere in un'eccessiva compressione del diritto di azione dei creditori e in un'ingiustificata alterazione della parità delle parti in fase esecutiva, in quanto, posto che la garanzia della tutela giurisdizionale assicurata dall'art. 24 Cost. comprende anche la fase dell'esecuzione forzata, dal momento che la stessa è necessaria a rendere effettiva l'attuazione del provvedimento giudiziale, una misura legislativa che incida sull'efficacia dei titoli esecutivi di formazione giudiziale è legittima soltanto se limitata ad un ristretto periodo temporale e compensata da disposizioni sostanziali che prospettino un soddisfacimento alternativo dei diritti portati dai titoli, giacché altrimenti la misura stessa vulnera l'effettività della tutela in executivis garantita proprio dalla disposizione di cui all'art. 24 della Costituzione, determinando inoltre uno sbilanciamento tra l'esecutante privato e l'esecutato pubblico, in violazione del principio di parità delle parti di cui all'art. 111 Cost.. Di conseguenza, sempre secondo la Corte, la misura introdotta dall'art. 16-septies, comma 2, lettera g) ha mancato l'obiettivo di un equilibrato contemperamento degli interessi in gioco, non essendo giustificata l'equiparazione, agli effetti dell'improcedibilità, fra i titoli esecutivi aventi ad oggetto crediti commerciali e quelli aventi ad oggetto crediti di natura diversa (in particolare: diritti di risarcimento dei danneggiati da fatto illecito e diritti retributivi dei prestatori di lavoro), e non essendo possibile, per i crediti di natura commerciale, che la durata del blocco esecutivo sia protratta per un intero quadriennio, senza che ne risulti violato il canone di proporzionalità, anche perché, per quanto complesse, le operazioni di riscontro devono essere svolte in un lasso di tempo più breve, magari mediante un adeguato impiego di risorse umane, materiali e finanziarie, che lo Stato deve garantire alla struttura commissariale, e il congelamento di tutti i pagamenti per quattro anni può porre il fornitore, specie se non occasionale, in una situazione di grave illiquidità, fino ad esporlo al rischio di esclusione dal mercato. D’altra parte, il difetto di proporzionalità è stato considerato ancora più evidente, considerando che il blocco esecutivo è destinato a persistere pure nel caso in cui la sanità calabrese esca dal regime commissariale «in considerazione dei risultati raggiunti», né la liquidità generata in favore della Regione Calabria, sia tramite il rinvio della compensazione del saldo di mobilità, sia in virtù dell'erogazione del contributo di solidarietà, reca alcun vincolo di destinazione, neppure pro quota, a beneficio dei creditori muniti di titolo. La Corte costituzionale ha dunque bocciato, senza appello o quasi, la disposizione oggetto di rinvio pregiudiziale, così “troncando” ogni ulteriore dilazione di pagamento ex lege in favore della sanità calabrese, ma contemporaneamente suggerendo tutta una serie di accorgimenti – in costanza di efficacia della restante normativa straordinaria introdotta dall’art. 16-septies del d.l. n. 146 del 2021 – che avrebbero potuto rendere “proporzionale” un blocco limitato e selettivo delle procedure esecutive. Il legislatore ne ha subito approfittato. In sede di conversione del decreto-legge 8 novembre 2022, n. 169 , è stata infatti introdotta la seguente disposizione (articolo 2, comma 3-bis, con norma entrata in vigore a partire dal 28 dicembre 2022): “ In ottemperanza alla sentenza della Corte costituzionale n. 228 dell'11 novembre 2022, al fine di concorrere all'erogazione dei livelli essenziali di assistenza nonché di assicurare il rispetto della direttiva europea sui tempi di pagamento e l'attuazione del piano di rientro dai disavanzi sanitari della regione Calabria, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti degli enti del servizio sanitario della regione Calabria di cui all'articolo 19 del decreto legislativo 23 giugno 2011, n. 118. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalla regione Calabria agli enti del proprio servizio sanitario regionale effettuati prima della data di entrata in vigore della legge 17 dicembre 2021, n. 215, di conversione in legge del decreto-legge 21 ottobre 2021 n. 146, non producono effetti dalla suddetta data e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per il pagamento dei debiti, delle somme agli stessi trasferite a decorrere dalla medesima data. Le disposizioni del presente comma si applicano fino al 31 dicembre 2023 e non sono riferite ai crediti risarcitori da fatto illecito e retributivi da lavoro ”. Incredibile ma vero. I creditori delle aziende sanitarie calabresi sono come dei novelli Ulisse alla ricerca del corrispettivo perduto, con la particolarità che le regole del gioco vengono cambiate in continuazione dallo stesso Stato che dovrebbe tutelare i loro diritti. La Corte costituzionale ha ben indicato i limitati presupposti entro i quali una situazione di dissesto finanziario pubblica può essere bilanciata con il sacrificio dei creditori privati (e non), ma sembra che l’insegnamento non sia stato recepito fino in fondo dal Legislatore, il quale da un lato ha dimenticato che il blocco delle procedure esecutive si protrae ormai già da anni – normativa dopo l’altra – e che occorre che la liquidità generata in favore della Regione Calabria conservi comunque un vincolo di destinazione , anche soltanto pro quota, a beneficio dei creditori muniti di titolo. C’è spazio insomma per una nuova pronuncia del Giudice delle leggi, che ponga eventualmente fine, una volta per tutte, ad una situazione che comincia a divenire – per chi la subisce – decisamente kafkiana .

Tribunale di Arezzo, Sezione Civile, sentenza del 10 novembre 2022 IL CASO E LA DECISIONE Due donne unite civilmente, e legate da una convivenza di natura sentimentale da una decina di anni, hanno chiesto al Giudice civile competente di dichiarare illegittimo il rifiuto dell’Ufficiale di Stato civile di un paese in provincia di Arezzo di procedere al riconoscimento del rapporto di filiazione tra una delle due donne e i minori nati dalla sua compagna, promovendo il ricorso per opposizione previsto dall’art. 95, co. 1 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396. Nello specifico, il rapporto di filiazione di cui viene chiesto il riconoscimento sarebbe derivato dalla conclusione positiva in Spagna di un procedimento di procreazione medicalmente assistita (c.d. PMA), presso una clinica autorizzata, la quale aveva sottoposto a fecondazione i gameti depositati dalla donna a cui è stato successivamente negato il riconoscimento, per poi impiantarli, per il compimento della gravidanza, nell'utero della sua compagna, a cui sola l’Ufficiale di Stato civile interessato ha infine attribuito il rapporto di filiazione, in quanto madre biologica . Secondo le ricorrenti, esisterebbe nell’attuale disciplina legislativa un vuoto normativo, che obbliga la madre partoriente a dichiarare all'Ufficio di Stato civile, al momento della formazione dell'atto di nascita dei minori, che gli stessi sarebbero nati da una presunta relazione extraconiugale, nonostante i figli siano nati in realtà costanza di unione civile con la seconda madre “genetica” (che ha partecipato al concepimento tramite fecondazione dei propri ovuli), in attuazione di un progetto familiare condiviso. Invero, la mancata regolamentazione del rapporto di filiazione in caso di coppie omogenitoriali provocherebbe una lesione dell’interesse superiore del minore , impedendo a costui di avere il legame giuridico con un soggetto che condivide con lui lo stesso patrimonio genetico. Di conseguenza, le ricorrenti hanno chiesto che il Tribunale adito, una volta riconosciuto il legame di filiazione intercorrente anche tra i bambini coinvolti e la "seconda" madre biologica - e non solo con la madre partoriente -, ordinasse all'Ufficiale di Stato Civile interessato l 'integrazione dell'atto di nascita dei minori , mediante l'aggiunta del cognome dell'altra donna. Il Giudice ordinario di primo grado ha respinto il ricorso sulla base del seguente ragionamento: - poiché l' art. 5 della legge n. 40/2004 sancisce che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita soltanto coppie di maggiorenni viventi e di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, non è consentito, allo stato attuale della legislazione vigente, l'accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali, anche in relazione alla previsione di sanzioni amministrative a carico di chi applica le tecniche di PMA a coppie "composte da soggetti dello stesso sesso”; - la legittimità costituzionale di tale scelta legislativa è già stata affermata dalla Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 221/2019 , ha evidenziato che l'infertilità fisiologica della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all'infertilità (di tipo assoluto e irreversibile) della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive, trattandosi di fenomeni ontologicamente distinti; - la sussistenza, sul piano fattuale, di un concreto rapporto genitoriale non solo intenzionale ed affettivo ma anche biologico tra i minori ed entrambe le ricorrenti non può tuttavia conferire allo stesso il riconoscimento richiesto sul piano giuridico, stante l'assenza, allo stato attuale, di strumenti normativi tali da consentire l’accoglimento della domanda, e posto che l'esigenza di tutela dell'interesse dei minori, sempre allo stato della legislazione vigente, non può comunque legittimare il Tribunale a sostituire le proprie valutazioni con quelle spettanti esclusivamente al legislatore, cui solo compete l'individuazione degli strumenti giuridici più idonei allo scopo, e necessari anche al fine di assicurare uniformità di tutela su tutto il territorio nazionale. GENITORE BIOLOGICO E GENITORE INTENZIONALE (O SOCIALE) Come visto, l' art. 5 della legge n. 40/2004 , sancendo che possono accedere alle tecniche di procreazione medicalmente assistita coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi, non consente, di conseguenza, l'accesso alla procreazione medicalmente assistita alle coppie omosessuali. La legittimità costituzionale di tale scelta legislativa è già stata affermata dalla Corte Costituzionale che, con la citata sentenza n. 221/2019, ha chiarito che, nella specie, non vi è alcuna incongruenza interna alla disciplina legislativa della materia alla quale occorra porre rimedio, in quanto l' infertilità fisiologica della coppia omosessuale (femminile) non è affatto omologabile all'infertilità sic et simpliciter (di tipo assoluto e irreversibile della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive), così come non lo è l'infertilità "fisiologica" della donna sola e della coppia eterosessuale in età avanzata, con la conseguenza che l'esclusione dalla PMA delle coppie formate da due donne non è, dunque, fonte di alcuna distonia e neppure di una discriminazione basata sull'orientamento sessuale. Secondo la Corte costituzionale, la scelta espressa dal legislatore nella legge n. 40/2004 sarebbe non eccedente il margine di discrezionalità del quale il legislatore fruisce nella materia di interesse, pur rimanendo quest'ultima aperta a soluzioni di segno diverso, in parallelo all'evolversi deli apprezzamento sociale della fenomenologia considerata. D’altra parte, anche la Corte Europea dei diritti dell'Uomo ha affermato che una legge nazionale che riservi l'inseminazione artificiale a coppie eterosessuali sterili, attribuendole una finalità terapeutica, non può essere considerata fonte di una ingiustificata disparità di trattamento nei confronti delle coppie omosessuali, rilevante agli effetti degli artt. 8 e 14 CEDU , trattandosi di situazioni non paragonabili. In effetti, pur rientrando l'unione omosessuale nella nozione di formazione sociale di cui all' art. 2 Cost. , non solo l'infertilita fisiologica della coppia omosessuale non è assimilabile a quella della coppia eterosessuale affetta da patologie riproduttive, ma neppure la Costituzione impone una nozione di famiglia inscindibilmente correlata alla presenza di figli. Né a opposte conclusioni, sempre secondo la Corte costituzionale, può condurre la successiva legge 20 maggio 2016, n. 76 ( Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze ), che, pur riconoscendo la dignità sociale e giuridica delle coppie formate da persone dello stesso sesso, non consente, comunque, la filiazione, sia adottiva che per fecondazione assistita, in loro favore. Invero, dal rinvio che il comma 20 dell'art. 1 di detta legge opera alle disposizioni sul matrimonio (cosiddetta clausola di salvaguardia) restano escluse, perché non richiamate, quelle che regolano la paternità, la maternità e l'adozione legittimante (cfr. Corte Cost., n. 237/2019). D’altra parte, sempre la Corte EDU, pur osservando che il mancato riconoscimento del rapporto di filiazione è destinato inevitabilmente ad incidere sulla vita familiare del minore , ha escluso la configurabilità di una violazione del diritto al rispetto della stessa, ove sia assicurata in concreto la possibilità di condurre un'esistenza paragonabile a quella delle altre famiglie. Al riguardo, non rileva – come precisato anche nel caso esaminato dal Tribunale di Arezzo – la distinzione tra maternità puramente "intenzionale" e il caso di maternità biologica. Invero, lo sbarramento sopra delineato sussiste anche in un'ipotesi, come quella esaminata dal giudice aretino, in cui il ricorso tende ad accertare il rapporto di filiazione ed i suoi effetti giuridici con il genitore che non è tale solo "intenzionalmente", nel senso di aver prestato il proprio consenso alla tecnica di fecondazione assistita, ma anche "geneticamente", nel senso che i figli nati da tale procedura di procreazione medicalmente assistita condividono con la donna che chiede di essere riconosciuta anch'essa come madre il patrimonio genetico (avendo quest'ultima sottoposto al procedimento di fecondazione medicalmente assistita i propri ovuli, poi impiantati nella donna che ha portato avanti la gestazione ed il parto). D’altra parte, come ha bene precisato recentissimamente la Corte di Cassazione a Sezioni unite (n. r.g. 30401 pubblicata il 30 dicembre 2022 ), in un caso in cui a reclamare il proprio status nell’atto di nascita del minore era il genitore (uomo) d’intenzione , che insieme al padre biologico ne aveva voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione in un Paese estero, non è possibile neanche negare al genitore privo di legame biologico la possibilità di adottare il bambino. Sotto questo ulteriore profilo, le Sezioni unite hanno dovuto rispondere all’interrogativo, sollevato dall’ordinanza di rimessione, se il rifiuto del riconoscimento di effetti del provvedimento giurisdizionale straniero che accerta il rapporto di filiazione anche con il genitore intenzionale sia giustificato dal contrasto con l’ ordine pubblico internazionale . Secondo la Corte di cassazione, in questi casi il rifiuto è legittimo in quanto la pratica della maternità surrogata (vietata sotto minaccia di sanzione penale, dall’ art. 12, comma 6, della legge n. 40 del 2004 ), quali che siano le modalità della condotta e gli scopi perseguiti, offenderebbe in modo intollerabile la dignità della donna e minerebbe nel profondo le relazioni umane, di modo che non è automaticamente trascrivibile il provvedimento giudiziario straniero, ovvero l’originario atto di nascita, che indichi quale genitore del bambino il genitore d’intenzione , che insieme al padre biologico ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel Paese estero, sia pure in conformità della lex loci . Tuttavia, pure il bambino nato da maternità surrogata ha un diritto fondamentale al riconoscimento, anche giuridico, del legame sorto in forza del rapporto affettivo instaurato e vissuto con colui che ha condiviso il disegno genitoriale. Secondo i Giudici di ultima istanza, tale ineludibile esigenza – volta anche a non negare al minore il godimento degli stessi diritti degli altri bambini nati in condizioni diverse – è garantita attraverso l’utilizzo dell'istituto dell' adozione in casi particolari , ai sensi dell’ art. 44, primo comma, lettera d), della legge n. 184 del 1983 . Invero, nonostante la Corte costituzionale, con la sentenza n. 33 del 2021 , ha reputato non del tutto adeguata ai principi costituzionali e sovranazionali l’applicazione della suddetta ipotesi di adozione per garantire effetti giuridici al rapporto tra genitore sociale e minore - in quanto la stessa non determina un rapporto di filiazione pieno, dato che non crea legami del bambino con i parenti dell'adottante, e ha il limite di richiedere, come condizione insuperabile, l’assenso del genitore biologico, che potrebbe mancare in caso di crisi della coppia –, l’attuale inerzia sul punto del legislatore non impedisce al Giudice di utilizzare tale strumento per dare riconoscimento giuridico, con il conseguimento dello status di figlio, al legame di fatto con il partner del genitore genetico che ha condiviso il disegno procreativo e ha concorso nel prendersi cura del bambino sin dal momento della nascita, rappresentando l'adozione l'unico modo per dare forma giuridica al rapporto con il genitore intenzionale. D’altra parte, con la sentenza n. 79 del 2022 , depositata il 28 marzo 2022, la Corte costituzionale ha rimosso l’impedimento alla costituzione di rapporti civili con i parenti dell’adottante (art. 55 della legge n. 184 del 1983, in relazione all’art. 300, secondo comma, cod. civ.), intervenendo su uno snodo centrale della disciplina dell’adozione in casi particolari, all’insegna della piena attuazione del principio di unità dello stato di figlio. In seguito a tale sentenza, dunque, anche l’adozione del minore in casi particolari produce effetti pieni e fa nascere relazioni di parentela con i familiari dell’adottante. Al pari dell’adozione “ordinaria” del minore di cui agli artt. 6 e ss. della legge n. 184 del 1983, l’adozione in casi particolari non si limita a costituire il rapporto di filiazione con l’adottante, ma fa entrare l’adottato nella famiglia dell’adottante. L’adottato acquista dunque lo stato di figlio dell’adottante. Quanto infine alla ulteriore circostanza problematica, sotto un profilo applicativo, secondo cui la disciplina dell’adozione in casi particolari richiede, ex art. 46 della legge n. 184 del 1983, ai fini del perfezionamento della procedura, l’ assenso del genitore biologico , il quale potrebbe non prestarlo in situazioni di sopravvenuta crisi della coppia, le Sezioni unite hanno evidenziato che l’effetto ostativo del dissenso dell’unico genitore biologico all’adozione del genitore sociale può e deve essere valutato esclusivamente sotto il profilo della conformità all’interesse del minore, secondo il modello del dissenso al riconoscimento. In altri termini, è possibile superare la rilevanza ostativa del dissenso all’adozione in casi particolari ai sensi della lettera d), tenendo conto che il contrasto non rischia soltanto di vanificare l'acquisto di un legame ulteriore rispetto a quello che il minore ha con la famiglia di origine, ma anche di sacrificare uno dei rapporti sorti all'interno della famiglia nella quale il bambino è cresciuto, privandolo di un apporto che potrebbe invece essere fondamentale per la sua crescita e il suo sviluppo. In questa prospettiva, il genitore biologico potrebbe negare l'assenso all'adozione del partner solo nell'ipotesi in cui quest'ultimo non abbia intrattenuto alcun rapporto di affetto e di cura nei confronti del nato, oppure abbia partecipato solo al progetto di procreazione ma abbia poi abbandonato il partner e il minore.

È cronaca di questi giorni la celebrazione a Palermo del processo nei confronti dell'ex Ministro dell'Interno Salvini per le decisioni e gli avvenimenti che portarono nell'agosto del 2019 al blocco dello sbarco della nave piena di migranti soccorsi in mare aperto dalla ONG "Open Arms". Sono stati escussi quali persone informate dei fatti, tra gli altri, il Presidente del Consiglio e l'altro vice-Presidente del Consiglio dell'epoca (Giuseppe Conte e Luigi Di Maio), i quali avrebbero confermato il dissidio interno esistente nel loro Governo sulle modalità operative dei blocchi navali e dei rifiuti di assegnazione di un porto sicuro , sostanzialmente "scaricando" tutta la responsabilità dei fatti oggetto del processo sul Ministro dell'Interno Salvini, il quale avrebbe operato nella materia degli "sbarchi" continue fughe in avanti a fini di propaganda politica. (1) Ma qual è il vero oggetto giuridico del procedimento penale instaurato contro Salvini? Facciamo un passo indietro. Agosto 2019. Un’imbarcazione battente bandiera straniera e noleggiata da un’associazione non governativa soccorreva diversi migranti che viaggiavano su natanti in distress nelle acque internazionali di competenza SAR libiche e maltesi. Nella notte tra il 14 e il 15 agosto 2019, sulla base di un decreto cautelare del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la nave con a bordo i migranti veniva autorizzata ad entrare in acque territoriali italiane, ma fino al 20 agosto non le fu consentito lo sbarco nel porto di Lampedusa. Dopo quasi due anni dai fatti, il Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Palermo ha disposto il rinvio a giudizio nei confronti dell'ex Ministro dell’Interno per il delitto di sequestro di persona aggravato e rifiuto di atti di ufficio , reati che sarebbero stati commessi nel corso dello svolgimento di funzioni ministeriali. In particolare, all’imputato è stato contestato, con accusa che in questi giorni comincia ad affrontare il vaglio dibattimentale, di avere privato della libertà, per alcuni giorni, 107 migranti di varie nazionalità (tra cui minori di età) giunti in prossimità delle coste di Lampedusa, trattenendoli, in violazione di convenzioni internazionali e di norme interne in materia di soccorso in mare e di tutela dei diritti umani, sulla nave che li aveva salvati da un naufragio, e omettendo, senza giustificato motivo, di esitare positivamente le reiterate richieste di indicare il POS ( place of safety ) inoltrate al suo Ufficio di Gabinetto dalla competente autorità marittima di coordinamento, nonostante ciò dovesse essere fatto senza ritardo per ragioni di ordine, sicurezza pubblica, igiene e sanità. Il decreto di rinvio a giudizio è giunto a seguito della articolata sequenza procedimentale prevista dal nostro ordinamento giuridico in materia di reati ministeriali , e dopo che il Tribunale competente, ai sensi della legge costituzionale n. 1 del 1989 , aveva trasmesso, a mezzo della Procura della Repubblica di Palermo, la richiesta di autorizzazione a procedere al Senato (Camera di appartenenza dell’ex Ministro). In tale richiesta sono affrontati in modo diffuso gli elementi giuridicamente più complessi della vicenda. Innanzitutto, il Tribunale dei Ministri si è chiesto, dopo avere individuato, nel caso di specie, un sicuro obbligo a carico alle Autorità italiane, se l’indicazione di un POS (luogo di sbarco sicuro) sia da qualificarsi come un atto amministrativo o un atto politico. La conclusione dei Giudici è che si tratta di un atto amministrativo – e quindi come tale giustiziabile -, sulla base delle seguenti ragioni: - è l’atto finale di un procedimento disciplinato da fonti internazionali e nazionali che ne individuano i presupposti giuridici e fattuali; - è un atto vincolato nell’ “an”, ricorrendo determinate condizioni, seppure discrezionale nel “quomodo”, in quanto la concreta localizzazione del luogo di sbarco sicuro dipende da valutazioni “di tipo tecnico-amministrativo”; - è un atto la cui forma libera non esclude la sua riconducibilità al genus degli atti amministrativi; - è un atto suscettibile di produrre immediati e diretti effetti giuridici in capo a singoli individui. La qualificazione dell’atto con cui viene indicato il POS come atto amministrativo – insieme all’accertamento dell’obbligatorietà di tale indicazione nel caso di specie – è necessaria al Tribunale dei Ministri per dedurre la sindacabilità dell’omissione di tale atto. Se infatti si trattasse di atto politico , lo stesso, essendo libero nei fini, non potrebbe essere mai sindacato da un organo del potere giudiziario, in virtù del principio di separazione dei poteri . La responsabilità sarebbe solo e soltanto di natura politica. Ne conseguirebbe, ai fini dell’imputabilità del reato di sequestro di persona – così come contestato nel caso di specie – che tale sequestro sarebbe stato commesso tramite la mancata adozione di un atto di natura politica, di per sé non obbligato né vincolato, sulla base di una valutazione libera nei fini e non giustiziabile, in quanto esercizio diretto di un potere costituzionalmente riconosciuto. In altri termini, la condotta materiale del reato, pur astrattamente sussistente, sarebbe in partenza scriminata dall’esercizio del diritto. Ma davvero siamo di fronte a un atto amministrativo e non ad un atto politico, nel caso della decisione di non indicare il POS sul territorio nazionale, nel momento in cui si erano realizzate tutte le condizioni che obbligherebbero secondo il diritto internazionale tale indicazione? Seguendo l’orientamento secondo cui occorrerebbe definire come politico l’atto che, a prescindere dal contenuto, è funzionalizzato alla realizzazione di uno scopo politico, il fine di ridurre drasticamente l’immigrazione clandestina e di imporre all’Unione europea un preventivo accordo sulla ripartizione dei migranti dovrebbe, nella tesi della difesa, bastare a ricondurre l’omissione de qua nell’ambito delle scelte politiche non sindacabili. L’orientamento preferibile in materia appare però quello che prescinde dal fine o dai motivi dell’atto e che qualifica un atto come politico in presenza non solo del requisito soggettivo (atto emanato dal Governo o comunque dai supremi organi dello Stato individuati dalla Costituzione), ma anche di un particolare requisito oggettivo , traducibile nel fatto che l’atto stesso deve essere espressione di un potere politico che assolve, in conformità al dettato costituzionale, alla funzione di cura di interessi statali supremi e unitari, in una prospettiva volta a garantire il libero funzionamento dei pubblici poteri. Nel caso di specie, dunque, non si tratterebbe di un atto politico, ma di un atto esecutivo di una complessa procedura stabilita a monte, avendo la Costituzione stessa conferito pari dignità costituzionale alle norme internazionali convenzionali che stabiliscono il principio secondo cui la garanzia di incolumità e di rispetto dei diritti umani dei soggetti soccorsi in mare costituisce un obbligo non derogabile dall’autorità politica, con il corollario di assicurare ai soggetti soccorsi in mare un luogo sicuro in cui avere riparo e di potersi avvalere delle facoltà che il diritto internazionale loro consente (come ad esempio, la richiesta e l’ottenimento del diritto di asilo). L’indicazione del POS non è dunque un atto libero nei fini ma un atto amministrativo di natura mista (vincolata nell’an e discrezionale nel quomodo), che si rende necessario al ricorrere di determinati presupposti. Il Tribunale dei Ministri si è chiesto, a questo punto, se la competenza a indicare il POS nel nostro ordinamento sia del Ministro dell’Interno. E’ sostenibile, in realtà, secondo una tesi avallata su un caso analogo anche dalla Procura della Repubblica di Roma, che la competenza sia del Comando generale del Corpo delle Capitanerie dei Porti, nella qualità di Centro di coordinamento di soccorso in mare. Anche a non volere accogliere tale tesi, è evidente che il potere di assegnazione del POS è stato scisso nel nostro ordinamento in due segmenti tra di loro distinti ma indissolubilmente interconnessi, il primo (di natura vincolata) volto ad esprimere il nulla-osta all’assegnazione in astratto del POS – che sarebbe di competenza del Centro di coordinamento -, il secondo, finalizzato alla concreta individuazione sul territorio nazionale del luogo di assegnazione. Quest’ultima fase è connotata da un ampio margine di discrezionalità nella scelta del luogo e sarebbe in astratto di competenza del Dipartimento per le libertà civili e per l’Immigrazione del Ministero dell’Interno . Tuttavia, nella prassi recente, anche tramite lo strumento operativo del “divieto di ingresso” nei confronti di navi private battenti bandiera straniera in acque territoriali italiane – in quanto possibili strumenti di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina -, l’Ufficio di Gabinetto del Ministero dell’Interno e il Ministro stesso hanno sostanzialmente avocato a sé il potere di indicazione del POS, trasformando impropriamente quello che avrebbe dovuto essere un atto amministrativo vincolato nell’ an in un atto politico libero nei fini. D’altra parte, le norme sovranazionali, come sostenuto dal Tribunale di Roma su caso analogo, sembrerebbero offrire indicazioni univoche – da cui scaturiscono i connessi obblighi – soltanto nell’ipotesi in cui uno Stato effettui direttamente un intervento di soccorso nella zona SAR di propria competenza, o comunque assuma il coordinamento di tali operazioni, ma non nel caso in cui le operazioni di ricerca e salvataggio vengano effettuate in autonomia da navi appartenenti ad organizzazioni umanitarie che battono bandiera di Stati europei molto distanti dai luoghi in cui è avvenuto il salvataggio. Quanto al reato più grave in concreto contestato ( sequestro di persona ), posto che lo stesso è integrato da qualsiasi condotta che privi la vittima della libertà fisica e di locomozione, anche se in modo non assoluto, ma comunque per un tempo apprezzabile, nel caso affrontato dal GUP del Tribunale di Palermo, ai fini della decisione sul rinvio a giudizio, è stata considerata libertà fisica sottratta ai migranti quella di non godere per un tempo apprezzabile (sei giorni) dello sbarco in un porto sicuro a cui avevano diritto, non potendosi considerare place of safety , sulla base degli obblighi convenzionali gravanti sullo Stato interessato, la nave sulla quale erano stati soccorsi. (2) Più difficile è però individuare il soggetto attivo (e cioè la persona fisica rappresentante l’organo statale competente, nel caso di specie) di tale condotta. L’indicazione del POS avrebbe dovuto essere effettuata senza ritardo dallo Stato competente secondo le convenzioni internazionali e sulla base della procedura prevista all’interno del singolo Stato. Si è visto però che si trattava di nave privata battente bandiera straniera, e che lo Stato italiano non aveva effettuato direttamente un intervento di soccorso nella zona SAR di propria competenza, o comunque assunto il coordinamento delle operazioni di soccorso, di modo che la normativa sovranazionale applicabile al caso di specie risulterebbe non prevedere obblighi precisi a carico di uno Stato che versi in una condizione come quella in cui versava lo Stato italiano, all’atto del soccorso in mare. In seguito, la nave straniera – inizialmente assoggettata ad un formale divieto di ingresso nelle acque territoriali italiane – era stata autorizzata a ripararsi a ridosso della costa di Lampedusa dalla Guardia costiera italiana, una volta sospeso il divieto di ingresso da parte del Tribunale amministrativo regionale competente, e in relazione al potenziale pericolo per le vite umane che il permanere in mare aperto, in vista del peggiorare delle condizioni atmosferiche, avrebbe potuto comportare. Tale circostanza sembra incidere in modo rilevante sull’elemento oggettivo del reato contestato, sia sotto il profilo dell’individuazione del soggetto attivo che sotto il profilo delle modalità di commissione del reato. Invero, l’ascrivibilità della condotta di sequestro di persona al Ministro dell’Interno dovrebbe trovare fondamento, in base alla ricostruzione dell’accusa, nella reiterata negazione di un POS sul territorio nazionale, che di per sé e di fatto avrebbe impedito alla Guardia costiera di far sbarcare i migranti, pur con i dubbi esposti sul soggetto a cui spetti realmente la competenza ad esercitare un potere che dovrebbe essere di natura quanto meno concertata. In quest’ottica, peraltro, non ci si trova più al cospetto di una condotta omissiva – essendo ormai la nave straniera entrata nelle acque territoriali e dunque entro i confini nazionali – ma eventualmente di una condotta attiva , prescindente dalla legittimità o illegittimità del precedente divieto di ingresso nel frattempo sospeso dal TAR. Ma tale condotta dovrebbe allora considerarsi come istigatrice di un reato commesso da altri o come abusivamente impeditiva di una condotta legittima che sarebbe stata di competenza di differenti soggetti istituzionali. Nella relazione posta alla base della richiesta di autorizzazione a procedere inoltrata al Senato dalla Procura della Repubblica di Palermo, si legge che il Comando generale delle Capitanerie di Porto (nella qualità di Centro di coordinamento di soccorso in mare) aveva autorizzato la nave privata con a bordo i migranti ad ottenere “un punto di fonda nei pressi dell’isola di Lampedusa”, contestualmente vietandone, “all’attualità, l’ingresso in porto”. In altri termini, il Centro di coordinamento di soccorso in mare ha assolto al proprio compito di mettere in sicurezza la nave con a bordo i migranti, ma è non stato altrimenti esercitato il potere-dovere, che in questi casi grava sulla polizia di frontiera, di condurre lo straniero presso la struttura a ciò deputata per le esigenze di soccorso e di prima assistenza, in assenza di mancata comunicazione da parte del Ministro dell’Interno del place of safety (quando ormai tale comunicazione non poggiava più direttamente sull’obbligo internazionale connesso al salvataggio in mare). E’ stato anzi espressamente vietato dal Centro di coordinamento stesso lo sbarco nel porto di Lampedusa, nonostante ormai l’imbarcazione in precarie condizioni di navigazione fosse già all’interno delle acque territoriali e ben vicina alla costa. Sotto il profilo dell’elemento oggettivo, la condotta del Centro di coordinamento sembra interrompere il nesso causale tra condotta omissiva contestata all’imputato ed evento giuridico lesivo della privazione di libertà, andandosi a innestare, come fatto nuovo e parzialmente indipendente dalle circostanze pregresse, nello “status” dei soggetti passivi. In pratica, il Centro di coordinamento interviene assumendo la responsabilità dell’obbligo di protezione dei migranti soccorsi a mare, ma contemporaneamente vieta lo sbarco a Lampedusa, dove vi è tra l’altro uno degli hotspot presenti sul territorio nazionale, nonostante l’ art. 10-ter del d.lgs. n. 286 del 1998 stabilisca l’obbligo di condurre lo straniero giunto nel territorio nazionale a seguito di operazioni di salvataggio in mare presso la struttura deputata per le esigenze di soccorso e di prima assistenza. Chi è dunque a privare della libertà personale i migranti, una volta che questi sono entrati nella acque domestiche? Il raggiungimento del territorio nazionale sembra definitivamente recidere il legame tra gli obblighi statali connessi alle zone di ricerca e salvataggio, il soccorso in mare e l’assegnazione di un POS . E ciò non può che incidere anche sulle modalità di commissione della condotta di reato contestata, che parrebbe a questo punto fuori fuoco rispetto alla fattispecie ipotizzata dal Tribunale dei Ministri, perché commessa attraverso un’omissione (mancato trasporto del migrante nell’ hotspot ) diversa dalla mancata individuazione di un place of safety , individuazione che non aveva più ragione di essere, allo stadio in cui era giunta la vicenda. In altri termini, il sequestro di persona ci sarebbe stato e sarebbe certamente “imputabile” anche allo Stato italiano, ma non chiaramente sovrapponibile, sotto un profilo squisitamente giuridico, con la responsabilità penale – che, vale la pena ricordarlo, è di natura personale – del Ministro dell’Interno. Dal punto di vista soggettivo, infine, è un fatto che, all’epoca di contestazione del reato (14/15 agosto 2019), era in vigore il decreto-legge n. 43 del 2019 , che autorizzava il Ministero dell’Interno a vietare l’ingresso di navi nel mare territoriale – anche per ragioni di ordine e sicurezza pubblici, oltre che di violazione delle leggi sulla immigrazione -, e che tale divieto fosse stato nella fattispecie adottato fin da subito nei confronti della nave su cui erano stati tratti in salvo i migranti. A questo riguardo, Il Tar per il Lazio, con decreto monocratico emesso in data 14 agosto 2021, aveva sospeso il divieto de quo , ma soltanto “ al fine di consentire l’ingresso della nave (…) in acque territoriali italiane ” - per “ prestare l’immediata assistenza alle persone soccorse maggiormente bisognevoli ” -, di modo che la consapevolezza e volontà di “sequestrare” i migranti potrebbe essere messa in discussione dalla contrapposta certezza di adempiere a un dovere imposto da una legge dello Stato e sotto lo scudo giuridico di un divieto ancora in parte vigente, restando sullo sfondo del diritto penale (e nella possibile irrilevanza dei “motivi” della condotta) ogni altra considerazione sull’opportunità e sulle responsabilità del complessivo disegno politico architettato. In definitiva, ci si trova dinanzi a un guazzabuglio quasi inestricabile di competenze, responsabilità, norme e giustificazioni, in cui la politica con la P minuscola - quella cioè che guarda prevalentemente al consenso e non soltanto ai reali bisogni delle persone - è finita miseramente all'interno di un "contenitore processuale" dove ciascuno dei protagonisti continua a recitare una parte poco credibile, a di là di quello che sarà l'esito giuridico dell'accertamento di responsabilità, e dove mai dovrebbero comporsi e scontrarsi gli interessi e i desiderata delle forze che si pongono l'ambizioso obiettivo di governare il Paese. (1) https://www.open.online/2023/01/13/palermo-processo-open-arms-salvini-conte-di-maio-lamorgese/ (2) Per un'analisi tecnica del reato principale contestato si veda l'articolo pubblicato su questo sito, con riferimento alla medesima vicenda, in data 1 maggio 2021, al link https://www.primogrado.com/atto-amministrativo-atto-politico-e-sequestro-di-persona

( Ricordo del Presidente Giampiero Lo Presti ) a cura dei Colleghi Magistrati Silvana Bini, Giuseppe Esposito, Stefano Mielli, Maurizio Nicolosi, Roberto Valenti e Desirèe Zonno Nel corrente mese è mancato il Presidente Giampiero Lo Presti, magistrato del Tar Lazio, componente del Cpga e già presidente dell’ANMA. Gli scriventi hanno fatto parte del Direttivo dell’ Anma (associazione nazionale dei magistrati amministrativi) da lui presieduto dal 2011 al 2014 e vogliono qui ricordare il suo impegno associativo, motivato dall’ideale di un magistrato imparziale e indipendente. Il Presidente Lo Presti affermava spesso che indipendenza, imparzialità e competenza sono i cardini per ottenere la pubblica fiducia nel ruolo svolto dai giudici amministrativi ed è necessario che siano percepite come tali dall’opinione pubblica. Per questo ha sempre ritenuto che fosse necessaria una regolamentazione rigorosa degli incarichi e dei fuori ruolo . Ed era stata vista come grande occasione la Legge Severino : dal dibattito in prima Commissione della Camera dei Deputati emergeva la possibilità di una disciplina normativa organica dei fuori ruolo , non solo per la previsione del limite temporale, ma per l’introduzione di regole di incompatibilità per i diversi incarichi. Speranza che si è vista poi svanire. Fu aperta anche una “strada” di dialogo con il Sottosegretario alla Presidenza del Consiglio dei Ministri di allora, per una possibile riforma, cui Giampiero ha sempre creduto, per riaffermare l’unicità della funzione giurisdizionale tra i magistrati amministrativi di primo e secondo grado in un unico ruolo. Ha affermato da sempre l’urgente necessità di superare l’attuale assetto ordinamentale, nel quale, diceva, viene “ artificialmente mantenuta una sorta di differenza ontologica fra Consiglio di Stato e TAR ”. All’indomani della sentenza della Corte Costituzionale n. 273 del 2011 , a Palermo, in occasione del convegno organizzato dall’Associazione “Art. 111”, queste le sue riflessioni, ripetute spesso anche in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario: “ Nessun giudice amministrativo può plaudire ad una pronuncia che, nel suo ordito motivazionale, accende impietosamente i riflettori sull'anomalia di una giurisdizione che è tale, e soltanto tale, esclusivamente per il primo grado di giudizio, mentre cambia natura e indossa vesti diverse e mutevoli in appello; sull'anomalia di un doppio grado di giurisdizione che diventa monco se vede affidate le funzioni di appello ad un giudice che è giudice soltanto a metà e che è comunque "cosa diversa" dal giudice di primo grado ”. Giampiero Lo Presti era strenuo sostenitore della giustizia “sul territorio”. In occasione del convegno organizzato a Milano nel febbraio 2013, in collaborazione con la Società Lombarda degli Avvocati amministrativisti (SOLOM) e le camere amministrative Lombarde e Piemontesi, dal tema “La competenza territoriale nella giurisdizione amministrativa ed il ruolo paritario dei TAR”, affermò che la “ territorialità del giudice si sostanzia in una conoscenza diretta delle questioni e delle realtà territoriali interessate dalle vicende amministrative, della origine e successiva evoluzione delle vicende esaminate. Tale “valore aggiunto” di conoscenza degli affari trattati, che deriva dalla prossimità e dalla continuità istituzionale, si fonda su una percezione più diretta delle vicende controverse e nella possibilità di attingere ai precedenti della giurisprudenza locale, che consente una interpretazione più logica e consapevole dei fatti, i quali possono essere interpretati e conosciuti nella loro più articolata e complessa ricchezza di significati ”. Da qui l’avvio di varie iniziative per la riforma delle norme del Codice del processo amministrativo in materia di competenza funzionale, al fine di ridurre la concentrazione di materie al Tar Lazio. La sua Presidenza ANMA fu caratterizzata certamente da delusioni, per il mancato raggiungimento di obiettivi, ma ha lasciato proposte, idee, progetti, che possono costituire ancora una base da cui fare rinascere “il tempo delle riforme”. Ed è questa l’eredità che lascia a tutti i giudici di primo grado, e non solo.

(La Cassazione dirime il conflitto di giurisdizione in materia di obbligo vaccinale degli esercenti le professioni sanitarie) In attesa che la Corte Costituzionale risolva i dubbi di compatibilità del complessivo sistema impositivo degli obblighi vaccinali con i diritti fondamentali alla salute, all’autodeterminazione in materia sanitaria e al lavoro, dubbi sollevati sia dalla giustizia ordinaria che da quella amministrativa, la Cassazione, con ordinanza n. 28429 del 29 settembre 2022 , si è invece pronunciata a sezioni unite sulla questione pregiudiziale della giurisdizione in ordine alla sospensione dall'esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale . Nella fattispecie esaminata dalla Suprema Corte, era stato sollevato, ai sensi dell’art. 11, comma 3, del codice del processo amministrativo, un conflitto negativo di giurisdizione, da parte del Tribunale amministrativo regionale per le Marche, avverso l’ordinanza del Tribunale di Ancona con la quale il giudice ordinario, adito ex art. 700 c.p.c., aveva dichiarato il proprio difetto di giurisdizione nella controversia promossa da un fisioterapista libero professionista, contro l’Azienda Sanitaria Unica Regionale delle Marche e il proprio Ordine professionale. Tale causa aveva ad oggetto i provvedimenti con cui detto Ordine aveva sospeso il ricorrente dall’esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all’obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. 1° aprile 2021, n. 44, convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76. Ebbene la Cassazione ha risolto il conflitto di giurisdizione con la declaratoria di giurisdizione del giudice ordinario , posto che verrebbe “ in rilievo un diritto soggettivo - ossia continuare ad esercitare la professione sanitaria, nonostante l'inadempimento all'obbligo vaccinale - nei cui confronti la pubblica amministrazione non esercita alcun potere autoritativo correlato all'esercizio di poteri di natura discrezionale, venendo in rilievo esclusivamente limiti e condizioni di previsione legislativa ”. Tale intervento della Corte di Cassazione, oltre a rivestire notevole interesse giuridico, era particolarmente atteso ed auspicato dagli operatori della giustizia, tenuto conto del contrasto che si è creato all’interno della stessa giurisprudenza amministrativa, dove, mentre il Consiglio di Stato ha trattenuto la giurisdizione ravvedendo profili amministrativi e pubblicistici nell’accertamento dell’ottemperanza da parte del sanitario all’obbligo vaccinale, alcuni tribunali amministrativi regionali hanno invece inquadrato la fattispecie nell’ambito del campo giuslavoristico, declinando quindi la giurisdizione in favore del giudice ordinario. Ma prima di affrontare il cuore della questione occorre illustrare il dato normativo. L’ art. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44 , convertito, con modificazioni, nella legge 28 maggio 2021, n. 76 “al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza”, ha imposto agli esercenti le professioni sanitarie che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali, l’obbligo della vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2, inizialmente, sino al 31 dicembre 2021. Il termine di efficacia della misura è stato, poi, prorogato più volte, tramite disposizioni novellatrici del citato art. 4; dapprima, di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021 e, quindi, sino al 31 dicembre 2022 (in forza dell’art. 8, comma 1, lett. a), del d.l. n. 24 del 2022, convertito, con modificazioni, nella legge n. 52 del 2022). Lo stesso comma 1 dell’art. 4 dispone che la “ vaccinazione costituisce requisito essenziale per l’esercizio della professione ”. L’esenzione dalla vaccinazione obbligatoria o il suo differimento può aversi soltanto “in caso in caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore, nel rispetto delle circolari del Ministero della salute in materia di esenzione dalla vaccinazione anti SARS-CoV-2”. L’art. 4, dal comma 3 al comma 7, ha, quindi, previsto una articolata scansione procedimentale volta a regolare le modalità operative dell’obbligo vaccinale e a verificarne l’adempimento, la quale è stata oggetto di modificazioni ad opera dell’art. 1, comma 1, lett. b, del d.l. n. 172 del 2021 , convertito, con modificazioni, nella legge n. 3 del 2022. In particolare, sono stati rimessi all’Ordine professionale territorialmente competente, i compiti, prima assegnati alle aziende sanitarie locali: di verifica del possesso delle certificazioni verdi COVID-19 (tramite Piattaforma nazionale-DGC); di invito all’interessato a presentare la documentazione attestante l’effettuazione della vaccinazione o la richiesta di vaccinazione ovvero ancora la documentazione attestante le condizioni di esenzione/differimento o l’insussistenza dei presupposti dell’obbligo vaccinale; di accertamento del “mancato adempimento dell’obbligo vaccinale”. Inoltre, il novellato comma 4 dell’art. 4, proprio nel disporre che “l’atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale è adottato da parte dell’Ordine professionale territorialmente competente, all’esito delle verifiche di cui al comma 3”, ha precisato che tale atto “ha natura dichiarativa e non disciplinare , determina l’immediata sospensione dall’esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale”. Ciò posto, nei ricorsi che vengono presentati, gli operatori sanitari in genere chiedono al giudice l’annullamento della disposta sospensione dall’esercizio della professione, dalla quale consegue inevitabilmente la sospensione dallo stipendio e dal lavoro, e contestualmente rivendicano il diritto ad esercitare la loro attività professionale sanitaria anche da non vaccinati, ovvero il diritto alla salute o quello a non subire trattamenti sanitari obbligatori, in genere formulando censure d’incostituzionalità delle norme impositive dell’obbligo vaccinale. Venendo dunque al tema della giurisdizione, l’ art. 7, comma 1, c.p.a. indica, quale criterio di corretta individuazione delle controversie che ricadono nella giurisdizione generale del G.A., l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo che si manifesta attraverso provvedimenti, atti o omissioni. Per una parte della giurisprudenza amministrativa, le cause sopra descritte rientrerebbero nella giurisdizione amministrativa in quanto nella fattispecie l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 avrebbe attribuito alla pubblica amministrazione un potere volto a tutelare gli interessi pubblici, ossia a garantire, attraverso la vaccinazione obbligatoria, il rispetto del fondamentale interesse pubblico ad evitare la diffusione del virus Sars-CoV-2 o, comunque, il propagarsi della malattia nelle sue forme più gravi e addirittura letali; dunque gli atti di accertamento dell’inadempimento all’obbligo di vaccinazione sarebbero atti autoritativi rispetto ai quali la situazione vantata dal privato non potrebbe che assumere consistenza di interesse legittimo (da ultimo Consiglio di Stato, III sez., 3 ottobre 2022, n. 8434 ). Tale orientamento dovrebbe essere rimeditato alla luce della nuova ordinanza della Cassazione, la quale, nella sua funzione regolatrice del riparto di giurisdizione, sembra aver assunto una decisione pienamente condivisibile. In primo luogo, infatti, come osservato dalla Suprema Corte, la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni professionali in ambito sanitario deriva automaticamente, ex lege (secondo quanto previsto dal comma 6 dello stesso art. 4), dall’accertamento, ad opera della ASL (ed ora dell’Ordine professionale), della inosservanza dell’obbligo vaccinale. Tale accertamento non ha valore provvedimentale, trattandosi della mera verifica della sussistenza o meno di tale “ requisito essenziale per l’esercizio della professione ”. La ASL o l’Ordine professionale non sono dunque chiamati ad effettuare una ponderazione tra gli interessi in gioco di eminente rilievo costituzionale: interesse alla salute collettiva, da una parte, diritto al lavoro e all’autodeterminazione dall’altra, perché tale comparazione è stata già effettuata a monte dal legislatore con l’introduzione di una fattispecie ex lege d’inidoneità del “lavoratore della sanità” non vaccinato a svolgere la prestazione lavorativa; senza dunque che sia prevista l’intermediazione dell’esercizio di potere da parte di alcuna Pubblica Amministrazione. Lo schema regolante il rapporto è quindi quello della norma che pone un nuovo presupposto per l’esercizio della professione sanitaria , incidendo direttamente sul diritto soggettivo del professionista o dell’operatore ad espletare le relative mansioni. La norma disciplina dunque direttamente il fatto producendo da sé i conseguenti effetti giuridici secondo lo schema “norma-fatto-effetto”. Con la conseguenza che l’organo amministrativo è chiamato solamente ad accertare il compimento di una fattispecie legale specificamente regolata, ossia che – nei termini stabiliti dalle disposizioni di legge – si sia determinato il “fatto” dell’inadempimento all’obbligo vaccinale e a darne, quindi, attestazione. Da tale atto, di mera verifica dell’essersi determinato il “fatto” dell’inadempimento all’obbligo imposto dalla legge, discende, in modo automatico, e senza alcun apprezzamento discrezionale di sorta, la sospensione del sanitario dall’esercizio della professione. Pertanto, se è vero che la disciplina in esame è orientata alla tutela di interessi pubblici di primaria importanza, da ciò non si può desumere che sia stato attribuito alla pubblica amministrazione, per il raggiungimento di tali fini, un potere conformativo della sfera giuridica del privato. L’amministrazione infatti non è chiamata ad esercitare un potere sanzionatorio o disciplinare sull’operatore sanitario che non si è vaccinato, ma solo a “fotografare” un fatto cui la legge connette l’inidoneità temporanea del medesimo operatore sanitario, in quanto lavoratore, sia esso autonomo o subordinato, a svolgere l’attività sanitaria. Si comprende quindi che, pur avendo l’obbligo vaccinale la sua genesi in una finalità spiccatamente di interesse pubblico, l’intera disciplina approntata dal legislatore con l’art. 4 in esame, rimane racchiusa nell’ambito “privatistico - lavorativo”. In ogni caso, anche se si volesse inquadrare la disciplina in esame nell’ambito del diritto pubblico, non per questo bisognerebbe necessariamente riconoscere nell’attività svolta dalle ASL o dagli Ordini professionali le caratteristiche del potere in senso proprio e dunque la configurabilità di interessi legittimi; ricorrono infatti nell’ordinamento diversi casi in cui l’attività unilaterale svolta dall’amministrazione, pur essendo disciplinata dal diritto pubblico, non si configura necessariamente come potere amministrativo, come accade nelle vicende relative all’iscrizione ad albi professionali o a registri anagrafici, nelle quali il cittadino è titolare di un diritto soggettivo. Ne consegue dunque che, rispetto all’atto di accertamento dell’inadempimento all’obbligo vaccinale emesso dall’Azienda sanitaria o dall’Ordine, la situazione giuridica del professionista o dell’operatore non è qualificabile in termini di interesse legittimo, ma di diritto soggettivo. E d’altra parte, la contestazione dell’accertamento dell’inadempimento, non si risolve nell’impugnativa di un provvedimento o atto amministrativo, ma nella richiesta di verificare l’effettiva situazione di fatto e di diritto sottostante al fine di escludere l’effetto sospensivo ovvero dichiarare l’insussistenza o la non coercibilità dell’obbligo vaccinale. Ed anche laddove occorra stabilire in giudizio se sussista un’ipotesi di esonero dall’obbligo vaccinale, o di suo differimento per ragioni di salute, non si tratterebbe di sindacare un esercizio del potere autoritativo discrezionale, bensì soltanto di verificare se sussista un caso di “a ccertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal proprio medico curante di medicina generale ovvero dal medico vaccinatore ”; si tratterebbe quindi di verificare l’esistenza di una certificazione che deve provenire, non direttamente dalla medesima amministrazione agente, ma dal medico di medicina generale o dal medico vaccinatore. Quindi, anche in tali casi l’attività rimessa all’Amministrazione sanitaria o all’Ordine professionale è una mera attività ricognitiva che non richiede neppure alcuna valutazione o competenza di tipo medico, come peraltro dimostrato dal fatto che l’art. 1, comma 1, lett. b), d.l. 26 novembre 2021, n. 172, nel novellare l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021, ha attribuito quegli stessi compiti di verifica certativa che prima erano assegnati alle ASL, agli Ordini professionali , escludendo qualsiasi ruolo delle amministrazioni sanitarie ai fini dell’accertamento dell’inadempimento che viene ora effettuato dagli Ordini sulla scorta di un mero rilievo documentale, per mezzo di un atto definito esplicitamente avente natura dichiarativa e non disciplinare. Da tale modifica legislativa si ricava anche l’ulteriore conferma che la suddetta attività non possa configurare un potere amministrativo, il quale per sua natura dovrebbe essere infungibile, ossia riservato in via esclusiva ad un determinato apparato dotato di specifiche competenze, in quanto essa invece è stata in un breve arco temporale assegnata in successione a due enti aventi funzioni del tutto differenti. Se ne ricava ancora che la realizzazione dell’interesse pubblico alla limitazione della diffusione del contagio nell’ambito del comparto sanitario non è stata affidata alla cura di un particolare organo amministrativo, designato per il perseguimento di tale missione e per l’effettuazione di certe valutazioni tecniche. In conclusione, pare dunque che a fronte dell’attività accertativa in questione, non caratterizzata da profili autoritativi, siano identificabili solo diritti soggettivi azionabili davanti al giudice ordinario. E tutto ciò senza nulla togliere alla regola di riparto, ormai acquisita anche da parte della Cassazione, che vede il giudice amministrativo titolare della giurisdizione anche ove l’amministrazione agisca nell’esercizio di un potere previsto dalla legge a conformazione di un diritto fondamentale del privato, ovvero laddove la mediazione amministrativa sia volta ad assicurare la compatibilità dell’esercizio di quel diritto rispetto agli interessi della collettività. Infatti, una volta che il potere è stato attribuito, è al corretto esercizio di questo che deve aversi riguardo per fornire piena tutela al titolare dell’interesse sostanziale (e in ciò risiede l’essenza dell’interesse legittimo), senza che possa darsi ultroneo rilievo alla natura “fondamentale” della situazione giuridica, e tale tutela può e deve essere assicurata in modo pieno dal giudice amministrativo. Allo stesso modo è chiaro come non si debba cadere nell’errore di ritenere che il carattere vincolato dell’azione amministrativa porti con sé il corollario della natura “paritetica” dei relativi atti. L’esistenza infatti di un vincolo al potere amministrativo, e dunque l’assenza di discrezionalità amministrativa, non riduce il potere ad un’obbligazione civilistica, poiché l’amministrazione esercita in questi casi una funzione di verifica, controllo, accertamento tecnico dei presupposti previsti dalla legge, quale soggetto incaricato della cura di interessi pubblici generali. In tali casi l’intermediazione operata dall’amministrazione costituisce, in ragione delle strette maglie legislative predisposte, un sottile diaframma il cui superamento è ex ante oggettivamente prevedibile sulla base della semplice lettura delle norme e della sussunzione in esse del fatto; nondimeno, poiché una determinata amministrazione è chiamata a svolgere una precipua funzione per tutelare in via diretta uno specifico interesse pubblico, si configura l’esercizio di potere anche se l’ an e il quomodo di questo sono predeterminati dalle legge. Del resto, che il vincolo al potere non muti i termini del riparto di giurisdizione emerge chiaramente dalle disposizioni del codice del processo amministrativo, che prevedono la possibilità della condanna dell’amministrazione all’emanazione dell’atto dovuto (art. 34 lett. c. e 31 comma 3 c.p.a.). Tuttavia, proprio alla luce di tali ultime riflessioni è ancor più evidente come l’applicazione delle norme sull’obbligo di vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2 per il personale sanitario non sia intermediata dal potere pubblico sia pure nella forma vincolata, non essendo l’amministrazione (ASL o Ordine professionale) chiamata direttamente alla cura dell’interesse pubblico ad evitare la diffusione del virus Sars-CoV-2, né ad operare alcuna valutazione tecnica al fine di verificare l’adempimento all’obbligo di vaccinazione. L’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 descrive infatti una serie di atti e termini diretta a far emergere l’eventuale inadempimento, del quale l’amministrazione si limita a prendere atto, senza l’impegno di specifiche competenze e senza che le venga attribuita la capacità di modificare unilateralmente la sfera giuridica del professionista o dell’operatore sanitario.

Riflessioni su una recente sentenza del Consiglio di Stato in materia di obbligo vaccinale Si parla di discrezionalità tecnica (G. Barone v. discrezionalità in Enc. Giur. Treccani p.8) “allorché l'amministrazione giunga alla decisione impiegando categorie tecniche o – come altri dice – cognizioni specialistiche, cognizioni cioè che non siano proprie della generalità dei soggetti di una comunità.” Gli ordinamenti giuridici sono sensibili all’irrompere delle conoscenze tecniche e, sempre più spesso, le norme fanno riferimento esplicitamente (o implicitamente) alle regole della tecnica e del sapere proprio di altre scienze, al fine di trarne gli elementi utili per comporre gli interessi coinvolti nella fattispecie concreta disciplinata. Va rammentato che le discipline specialistiche - in ragione della maturazione delle conoscenze acquisite, dello stadio di sviluppo raggiunto o per la stessa caratteristica degli elementi di fondo su cui si basano - possono presentare diverse caratteristiche. Una classica suddivisione è quella che distingue le c.d. scienze esatte (matematica, fisica, chimica, ecc.) da quelle sociali o inesatte (economia, sociologia, psicologia, letteratura, arte, ecc.). Le prime sarebbero connotate da un elevato grado di precisione, al punto che di solito esprimerebbero ‘certezze’ non discutibili e ‘universalità’ dei risultati, mentre le seconde sarebbero contraddistinte dalla ‘opinabilità’ delle conclusioni a cui pervengono. Peraltro tali definizioni, sotto il profilo epistemologico (o, più precisamente, gnoseologico), sono state, da tempo, superate – ancorché esse siano però ancora dominanti nella “cultura comune” e proprio da tale presupposto non più riconosciuto trae linfa il dibattito politico/giornalistico - dato che, per le scienze esatte, si è dimostrata, alla luce di successive scoperte, la fallacia di talune leggi ritenute fino allora assolutamente esatte e invece dimostratesi (in via sperimentale o in via astratta deduttiva o induttiva) erronee (o perlomeno imprecise). In conclusione, qualora si debba fare riferimento alle discipline specialistiche , non è possibile ritenere apoditticamente la validità assoluta di alcune e la fallibilità di altre, mentre si dovrà più correttamente effettuare una ponderata valutazione, caso per caso, a seconda della natura della regola tecnica che viene in considerazione e del suo collocarsi nel contesto della decisione amministrativa da assumersi. Semmai è possibile distinguere – indipendentemente dalla tipologia di scienza presa in considerazione – regole tecniche la cui applicazione consente di pervenire a risultati verosimili e regole tecniche in grado di fornire soltanto risultati plausibili (più o meno probabili). Va da ultimo rilevato che, per le sue caratteristiche peculiari, quella medica non è definita come scienza ma come arte (a partire dal giuramento di Ippocrate), dato che unisce elementi della scienza con l'approccio empatico del medico rispetto al paziente, ognuno dei quali è diverso dagli altri (essendo notorio che terapie che giovano ad un soggetto non hanno effetto su di un altro). La sentenza del Consiglio di Stato Sez. 3, n. 1381 del 28.2.2022. Con tale pronuncia iI Consiglio di Stato ha respinto l’appello di una infermiera del SSN avverso la sentenza di primo grado, recante il rigetto del ricorso proposto avverso il provvedimento di accertamento di elusione dell'obbligo vaccinale emanato nei suoi confronti. Partendo dal presupposto che buona parte delle questioni poste (cfr. p. 5) “ricalcano quelle già esaminate nel giudizio definito da questa sezione con la pronuncia n. 7045 del 20 ottobre 2021”, il Collegio ha operato ampio richiamo “alle argomentazioni già sviluppate nella pronuncia di ottobre (ex art. 88 comma 2 lett. d) c.p.a.)”, riservando un “più specifico sforzo motivazionale” ai ”profili di novità”. Nel rinviare sulla questione complessiva della costituzionalità dell’obbligo vaccinale a quanto osservato nel precedente articolo pubblicato su questo sito il 19 gennaio 2022 * , va qui brevemente esaminata una questione di grande rilievo posta alla base di questa sentenza. A fronte del motivo di appello con il quale la ricorrente lamentava la violazione del diritto di difesa (ex artt. 24 e 111 della Costituzione), sotto il duplice profilo dell’impedimento del contraddittorio e della prova, per essersi il giudice di prime cure rifiutato di prendere in specifica considerazione la documentazione difensiva ritualmente depositata dalla parte ricorrente, e ciò sulla base di una pretesa superiorità delle fonti scientifiche ufficiali, il supremo consesso amministrativo lo ha ritenuto infondato, osservando: << L’attendibilità dei dati assunti a base della decisione promana dalla qualificata competenza e dal ruolo istituzionale riconosciuto ad Ema, AIFA e ISS, quali autorità regolatorie della materia alle quali è rimesso il compito di vagliare le risultanze del dibattito scientifico e di trarne le dovute conclusioni. La pretesa di rinnovare in una sede giudiziale il confronto tra diverse tesi scientifiche e di farne arbitro il giudice, non solo muove da un inspiegabile e immotivato sospetto di inattendibilità delle fonti ufficiali; ma, soprattutto, assume come realistica la possibilità che una materia così delicata e tecnicamente complessa possa essere adeguatamente esaminata e governata al di fuori del contesto suo proprio e da soggetti privi di specifica competenza, quando invece è proprio il richiamo alle fonti ufficiali e alle voci più autorevoli del campo medico (come tali riconosciute dal sistema scientifico nazionale e internazionale) a poter garantire una interpretazione oggettiva e univoca dei dati rilevati. Come già chiarito in sede cautelare, anche un supplemento di indagine in astratto esperibile da questo giudice non potrebbe che fare rinnovato riferimento alle medesime autorità. >>. In sostanza, il Consiglio di Stato pare escludere la stessa ammissibilità di contestazioni scientifiche su quanto affermato dagli organi tecnici AIFA e Istituto superiore di sanità. Non è ben chiaro se l'insindacabilità sia riconducibile alla veste soggettiva dell'organo o alla materia trattata, ma la questione non è particolarmente rilevante, dato che la conclusione a cui perentoriamente si perviene è quella che esistano spazi di insindacabilità assoluta. Un balzo all'indietro Tali assunti, che si pongono in totale distonia con il quadro giurisprudenziale antecedente, non possono essere condivisi. Va ricordato, al riguardo, quanto aveva affermato il medesimo Consiglio di Stato nella “storica” sentenza n. 601 del 1999 , con la quale è stato (sembrava definitivamente) superato il mito della insindacabilità della c.d. discrezionalità tecnica . Dopo avere ricostruito il percorso argomentativo seguito dalla sentenza di primo grado, che aveva rigettato le contestazioni svolte dal ricorrente avverso il diniego di riconoscimento della causa di servizio da parte degli organi medico legali (sostenendo che “in mancanza della possibilità di dimostrare con carattere di certezza oggettiva la causa di una "affezione a genesi multifattoriale" quale la cardiopatia ischemica, il procedimento valutativo, il cui contenuto specialistico sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, è correttamente motivato sul valore probabilistico di specifici "fattori di rischio" ed è immune da vizi logici”), il Consiglio di Stato aveva svolto il seguente iter motivazionale. << Tali acquisizioni si collocano all'interno di un orientamento - quello della insindacabilità della c.d. discrezionalità tecnica dell'amministrazione - assai diffuso presso il giudice amministrativo, ma che non sembra resistere, anche alla luce di autorevole dottrina, ad una riconsiderazione dell'argomento. Ciò che è precluso al giudice amministrativo in sede di giudizio di legittimità, infatti, è la diretta valutazione dell'interesse pubblico concreto relativo all'atto impugnato (Cass., 3 novembre 1988, n. 5922; 6 aprile 1987, n. 3309): dunque, del merito dell'atto amministrativo. La c.d. "discrezionalità tecnica", invece, è altra cosa dal merito amministrativo. Essa ricorre quando l'amministrazione, per provvedere su un determinato oggetto, deve applicare una norma tecnica cui una norma giuridica conferisce rilevanza diretta o indiretta. L'applicazione di una norma tecnica può comportare valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento, quando la norma tecnica contenga dei concetti indeterminati o comunque richieda apprezzamenti opinabili. Ma una cosa è l'opinabilità, altra cosa è l'opportunità. La questione di fatto, che attiene ad un presupposto di legittimità del provvedimento amministrativo, non si trasforma - soltanto perché opinabile - in una questione di opportunità, anche se è antecedente o successiva ad una scelta di merito. Ciò è confermato anche dalle acquisizioni della Corte di cassazione, secondo cui "con riguardo alle pronunzie del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell'art. 111, 3° comma, Cost. sotto il profilo dello sconfinamento nella sfera del merito, è configurabile solo quando l'indagine svolta non sia rimasta nei limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato, ma sia stata strumentale ad una diretta e concreta valutazione dell'opportunità e convenienza dell'atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell'annullamento, esprima una volontà dell'organo giudicante che si sostituisce a quella dell'amministrazione; con la conseguenza che l'indicato vizio non ricorre quando il Consiglio di Stato indaghi sui presupposti di fatto del provvedimento impugnato (Cass., 5 agosto 1994, n. 7261). Anzi, il potere di accertare i presupposti di fatto del provvedimento impugnato viene considerato come lo specifico della giurisdizione amministrativa di legittimità, che la differenzia dal giudizio di legittimità che caratterizza il ricorso per cassazione. >>. Più oltre, nella medesima decisione, il Consiglio di Stato soggiungeva: << 1.2. Del resto, è ragionevole l'esistenza di una "riserva di amministrazione" in ordine al merito amministrativo, elemento specializzante della funzione amministrativa; non anche in ordine all'apprezzamento dei presupposti di fatto del provvedimento amministrativo, elemento attinente ai requisiti di legittimità e di cui è ragionevole, invece, la sindacabilità giurisdizionale. Il sindacato giurisdizionale sugli apprezzamenti tecnici può svolgersi, allora, in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell'iter logico seguito dall'autorità amministrativa, bensì invece alla verifica diretta dell'attendibilità delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo. Non è, quindi, l'opinabilità degli apprezzamenti tecnici dell'amministrazione che ne determina la sostituzione con quelli del giudice, ma la loro inattendibilità per l'insufficienza del criterio o per il vizio del procedimento applicativo. >>. Va rammentato che a partire da questa importante decisione si sia radicalmente mutato, in dottrina come in giurisprudenza, l'approccio al tema del c.d. insindacabilità della discrezionalità tecnica. Vi sono stati interventi legislativi che hanno esteso il ricorso alla C.T.U. oltre che alla verificazione per consentire al Giudice amministrativo di controllare l'esattezza dei dati tecnici adoperati dalla amministrazione, sono stati versati fiumi di inchiostro nel disquisire sulle modalità di esercizio del sindacato (debole/forte, estrinseco intrinseco), ma non si è più, per molti lustri, parlato, nella giurisprudenza, di insindacabilità della discrezionalità tecnica. Le Autorità indipendenti sono però sindacabili. Sotto altro riguardo, la questione ha punti di somiglianza con quella della sindacabilità degli atti delle Autorità Indipendenti, che solitamente riguardano interessi economici (seppur rilevantissimi) e non incidono direttamente sui diritti (“intangibili”?) della persona umana. Al riguardo, è pare illuminante riportare alcuni stralci di quanto ha osservato il prof. A. Travi – nello scritto “ Il problema generale del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità indipendenti; il riparto di giurisdizione e il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato ”, in occasione del seminario di studi del 14 febbraio 2019, reperibile su www.unioneamministrativisti.it - ove viene sottolineato che “la contestazione del fatto pone al giudice un problema di prova, con la conseguenza che, se il fatto contestato è rilevante, è erronea la sentenza che accolga la ricostruzione dell’amministrazione senza dar corso un’istruttoria. Non esiste nel nostro ordinamento una presunzione di verità dell’atto amministrativo, quanto ai fatti enunciati nel provvedimento, neppure se si tratta di provvedimenti di Autorità indipendenti.” L'illustre autore ritiene che “si deve adottare un criterio rigoroso” e afferma che: “Il giudice, in presenza di contestazioni, per verificare se la soluzione accolta nell’atto [di regolazione] sia ‘corretta’ o ‘attendibile’, deve accertare innanzi tutto se essa sia oggettivamente fondata e sostenibile dal punto di vista tecnico. In ogni caso deve esservi un accertamento di ordine tecnico , se il punto è contestato nel giudizio per ragioni concernenti il profilo tecnico. Questa conclusione non discende da opinioni personali, ma è imposta dai principi di parità delle parti e di terzietà del giudice, sanciti dall’art. 111 Cost.”. Ed ancora, una chiarificazione al tema era stata data, già nel lontano 1968, dal prof. V. Ottaviano (La giurisdizione di merito nella giustizia amministrativa in La giustizia amministrativa - Atti del congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione Vicenza 1968 p. 187) che affermava che “il divieto per il giudice di ripetere il processo tecnico che ha già eseguito l'autorità, per verificare se il risultato sia esatto oppure no non ha fondamento nella nostra Costituzione: deve invece essere consentito al giudice di disporre tramite gli stessi organi dell'amministrazione, una nuova valutazione tecnica dei fatti già valutati nel provvedimento o un loro riesame alla stregua di eventuali perizie prodotte dal privato”. Crediamo che le considerazioni svolte dal prof. Travi non possano che essere condivise e che debbano evidentemente trovare applicazione a fortiori applicazione anche in tema di atti di regolazione di AIFA e ISS. Qualche osservazione finale. Parrebbe che quindi esistano per il Consiglio di Stato, spazi di insindacabilità assoluta di organi tecnici dello Stato. O forse di quelli che utilizzano la “scienza”. Rinviando a un ulteriore contributo alcune considerazioni circa l'ascrivibilità alla “scienza” di qualsiasi questione tecnica, il significato del metodo scientifico e il suo divergere dal dogmatismo, e – più in generale - sulla validità assoluta o relativa delle c.d. “Verità scientifiche”, va rilevato che forse l'affermazione perentoria intendeva essere posta al limitato fine del contrasto all'emergenza connessa all'epidemia da Covid 19 . Si tratterebbe, in tal caso, di un portato della “cultura dell'emergenza” che pare avere trovato ampi spazi nella dottrina, in primis costituzionalistica, e in ampi settori della giurisprudenza. I giuristi contemporanei, sino ad ieri occhiuti controllori (giustamente) del debordare del potere nei confronti della persona, si sono improvvisamente trasformati in accaniti sostenitori del principio di necessità , capace di travolgere qualsiasi ostacolo alla realizzazione dell'obiettivo dichiarato (la tutela della salute pubblica), fors'anche i diritti dei consociati sanciti dalla Carta fondamentale. E' tuttavia da auspicare un ritorno deciso alla tutela giurisdizionale del cittadino, come da Costituzione.

La legge 17 giugno 2022, n. 71 , che attribuisce al Governo ampie deleghe per la riforma dell'ordinamento giudiziario (nell’ambito della cosiddetta riforma Cartabia ), ha previsto anche nuove regole con riferimento all' accesso alla magistratura ordinaria . Il fine dichiarato è quello di ridurre i tempi stessi di accesso alla professione di magistrato – formula generica che sta probabilmente a significare che deve passare meno tempo possibile tra il conseguimento della laurea in legge e l’inizio della carriera di giudice -, e uno dei mezzi “pensati” per raggiungere questo fine è l’eliminazione delle obbligatorie tappe intermedie che fino ad oggi occorreva percorrere prima di provare a superare il concorso . In particolare, l' art. 4, comma 1, lett. a) ha stabilito, tra i criteri di delega, che "i laureati che hanno conseguito la laurea in giurisprudenza a seguito di un corso universitario di durata non inferiore a quattro anni possono essere immediatamente ammessi a partecipare al concorso per magistrato ordinario ". Si tratta di una norma dal carattere precettivo/programmatorio che, con un ritorno al passato, consentirà anche ai neolaureati (tutti o soltanto quelli che hanno conseguito un determinato voto di laurea?) di cimentarsi immediatamente con le difficili prove scritte di uno dei più ambiti concorsi pubblici. Si direbbe, in un Paese normale, che è l’approdo definitivo di un Legislatore consapevole e maturo, che ha ormai sperimentato la fallibilità di tutte le altre opzioni. Non è così, purtroppo. Dalla documentazione reperibile sui siti istituzionali, la discussione sul punto, dopo la presentazione del disegno di legge da parte del Ministro Bonafede, è stata praticamente nulla. Facilmente comprensibile invece la ratio di partenza, che ha segnato un’inversione a U rispetto alla riforma precedente (quella dell’ormai lontano 2006): l’età media di ingresso in magistratura ordinaria è diventata troppo alta, e ha conseguentemente creato importanti ricadute organizzative in termini di difficoltà di copertura degli uffici giudiziari, oltre che una potenziale discriminazione nei confronti dei candidati meno abbienti. D’altra parte, la storia del concorso si intreccia con la storia della magistratura stessa. Ai tempi del primo vero maxi-processo alla mafia (quello in cui venne largamente contestato il nuovo reato di cui all'art. 416-bis c.p.), quando già il ruolo del giudice aveva assunto in Italia tutt'altro rilievo sia socialmente che a livello di gratificazione economica rispetto ai decenni precedenti, vigeva ancora il codice di procedura penale del 1930, di chiaro stampo inquisitorio. Falcone e gli altri magistrati del pool anti-mafia misero a frutto contro la criminalità organizzata le formidabili potenzialità investigative di quel codice, acquisendo in istruttoria prove che poi divenivano quasi irrefutabili nel processo. Prontamente, il codice fu cambiato. Si passò ad un procedimento penale dal taglio accusatorio, con alcuni residui inquisitori. Una specie di processo all'americana annacquato, dove mancavano la preventiva selezione delle notizie di reato da perseguire e l'immediatezza del dibattimento, con una prova che si formava solo in parte davanti al giudice. Ma il danno, se così vogliamo chiamarlo, era già stato fatto. Orde di studenti universitari idealisti sposarono la causa della giustizia con la G maiuscola, sperando di ripetere le imprese dei grandi magistrati anti-mafia degli anni ’80, e ancor di più il fenomeno acquistò rilevanza con l'avvento di “mani pulite”, nei primi anni ‘90. Il concorso divenne un punto di riferimento ai massimi livelli per giovani e brillanti laureati in giurisprudenza, in un mix di idealità e di volontà di potere (il potere giudiziario ) esaltato e quasi sacralizzato dalle tragiche morti di Falcone e Borsellino, le quali furono considerate rappresentative, accanto alla strenua lotta della Procura di Milano contro la politica corrotta, del prezzo da pagare per ripulire un Paese oggettivamente alla deriva morale. Fioccarono i bandi di concorso e la magistratura raggiunse il suo massimo credito nei confronti dell'opinione pubblica, proprio mentre una parte rilevante della classe politica - vecchia e nuova -, riprendendo gli strali del Presidente della Repubblica Francesco Cossiga contro i “giudici ragazzini”, dava avvio alla sua battaglia strisciante contro il presunto strapotere dei P.M. (raggiunto peraltro proprio con l’uso di quel codice che era stato introdotto con intenti garantistici). Erano quelle, in realtà, due questioni tra di loro differenti (l’inadeguatezza del giovane magistrato ad affrontare grandi processi e lo squilibrio tra accusa e difesa), sia cronologicamente che strutturalmente, ma si saldarono insieme, con il tempo, nella duplice direzione del depotenziamento del potere dei singoli pubblici ministeri e dell'allungamento dei tempi di accesso alla magistratura. Nel frattempo, cercando di risolvere il problema - già rilevante per il legislatore dell'epoca – dell’eccessiva affluenza e partecipazione di candidati alle singole selezioni di concorso, il Legislatore cercò di tagliare il numero dei concorrenti agli scritti introducendo le famigerate prove preselettive . Dapprima, dopo il 1997, fu introdotta una preselettiva formata soltanto da 5.000 quiz, tutti di diritto civile (con prove scritte tenutesi soltanto nel gennaio del 2000). Ne venne fuori un mezzo disastro. Per gli affamati laureati che si affacciavano al concorso fu un gioco da ragazzi mandare a memoria tutti i quiz e totalizzare con disinvoltura zero errori. I Tribunali amministrativi regionali ebbero così gioco facile nel dire che una preselettiva siffatta non era inspirata a un criterio razionale di valutazione della preparazione del candidato, e ammisero con riserva agli scritti anche chi aveva fatto uno o più errori, così di fatto vanificando lo scopo della preselettiva. Fu allora la volta dei 15.000 quiz - civile, penale e amministrativo -, anch'essi soltanto mnemonici ma almeno rappresentativi di tutte e tre le materie degli scritti. Durò poco anche questo esperimento. Con la riforma Castelli (dal nome dell'ingegnere designato all'epoca come Ministro della giustizia), così come affinata e attuata con ulteriori decreti legislativi dal successore Mastella, arrivarono nuove regole per l'accesso alla magistratura. Requisito per potere sostenere le prove concorsuali, in base all' art. 2 del d.lgs. n. 160 del 2006 , non era più la sola laurea in giurisprudenza a seguito di corso universitario di durata non inferiore a quattro anni, ma anche, in aggiunta, il conseguimento di diploma presso le scuole di specializzazioni nelle professioni legali, oppure di dottorato di ricerca in materie giuridiche, o di abilitazione all'esercizio della professione forense, o ancora lo svolgimento di funzioni direttive nelle pubbliche amministrazioni per almeno tre anni o di funzioni di magistrato onorario per almeno quattro anni, ovvero il conseguimento del diploma di specializzazione in una disciplina giuridica, al termine di un corso di studi della durata non inferiore a due anni, presso le scuole di specializzazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 marzo 1982, n. 162. La norma originaria, tanto per cambiare, era scritta male e conteneva parecchie falle, che fu necessario tamponare subito. La mini-riforma del 2007 previde allora di includere, tra le altre, anche le categorie dei magistrati amministrativi e contabili, dei procuratori dello Stato e dei docenti universitari in materie giuridiche. Ma il sacro furore che contraddistingueva in quel periodo il Legislatore – convinto evidentemente che la strada del concorso di secondo grado avrebbe migliorato il sistema giustizia e forse anche allentato la “pressione” della magistratura sulla politica -, gli accecò talmente la vista da ricomprendere tra le categorie anche gli avvocati iscritti all'albo, e non solo i laureati abilitati all’esercizio della professione forense. Una differenza non da poco (all’epoca, chi studiava seriamente per il concorso in magistratura ordinaria difficilmente esercitava la professione forense, ma si limitava a conseguire sulla carta il titolo di avvocato, anche in relazione ai rilevanti costi derivanti dall’iscrizione all’albo), che è stata cancellata soltanto qualche anno dopo e soltanto a mezzo di una pronuncia della Corte costituzionale, che approfittò peraltro di una distrazione nella redazione della norma, la quale aveva irragionevolmente previsto lo sbarramento dell’iscrizione senza ancorarlo anche ad un periodo minimo di esercizio della professione stessa [1] . Successivamente, il d.l. 21 giugno 2013, n. 69 , convertito con modificazioni dalla L. 9 agosto 2013, n. 98, e poi modificato ancora nel 2014, ha disposto (con l' art. 73, comma 11-bis ) che anche l’esito positivo del tirocinio svolto presso Tribunali e Avvocatura dello Stato costituisce titolo per l'accesso al concorso per magistrato ordinario. E’ stato l’ultimo tassello inserito nel mosaico costituito dall’ingresso nell’ordinamento di una lunga serie di requisiti supplementari, alternativi tra loro, per potere accedere al concorso in magistratura ordinaria. Questa sorta di concorso di secondo grado (in quanto non accessibile ai semplici laureati), introdotto per ridurre il numero dei partecipanti - il cui esponenziale aumento aveva messo definitivamente in crisi una macchina concorsuale già provata -, oltre che al fine di inaugurare anche in Italia una formazione comune e di auspicata alta qualità per i laureati in giurisprudenza intenzionati a divenire avvocati, notai o magistrati, ha fallito tutti i suoi obiettivi. Il progetto iniziale prevedeva una severa restrizione dell’accesso al concorso, da riservarsi tendenzialmente ai soli diplomati delle scuole di specializzazione, ma la successiva, graduale apertura alle numerose categorie prima elencate, ha ridato fiato a una partecipazione di massa, con l’unico risultato di rilievo di un ingiustificato prolungamento, anche di anni, dei tempi necessari ai neolaureati per potere partecipare al concorso, senza alcuna garanzia di retribuzione, o anche solo di rimborso delle spese affrontate, e con scarse prospettive che tale periodo supplementare di disoccupazione o di precariato venga quanto meno parzialmente compensato da un’offerta formativa di riconosciuto valore. D’altra parte, le scuole di specializzazione per le professioni legali non si sono neanche avvicinate a divenire concorrenti credibili delle scuole notarili e dei corsi privati per la preparazione al concorso in magistratura, tanto che, nel momento in cui si tornerà all’accesso diretto al concorso dei laureati in giurisprudenza, sarà difficile giustificarne l’ulteriore esistenza. Gli unici traguardi che possono dirsi raggiunti dal Legislatore negli ultimi venticinque anni sono stati dunque quelli di precludere la partecipazione al concorso ai neolaureati in situazione di difficoltà economica e di alzare e di molto l'età di accesso alla magistratura ordinaria, con tutte le ripercussioni negative già viste, mentre le singole selezioni concorsuali hanno continuato ad essere oltremodo affollate e lente. Al riguardo, i dati sono impietosi, se solo si pensa che i candidati dell'ultimo concorso che hanno consegnato gli elaborati sono stati 3606, e quelli del concorso precedente 3797. Ancora una volta, però, il Legislatore non riesce a fare due cose in una volta sola. Il concorso viene lasciato così com’è, salvo una risibile diminuzione delle materie oggetto di prova orale, e la platea degli aspiranti magistrati viene di nuovo ampliata a dismisura per evitare gli effetti distorsivi del concorso di secondo grado. D’altra parte, secondo le sensibilità più vicine a chi ha cuore una figura di magistrato veramente indipendente e un po'più "a margine" dalla politica e delle dinamiche sociali più vischiose, la riduzione dell'età di accesso potrebbe tornare sinonimo di maggiore idealità e dedizione alla causa della giustizia. Un giudice meno disincantato, si direbbe. Di certo un giudice più "ragazzino", con buona pace delle tesi del Presidente Cossiga e dei suoi seguaci. Nel frattempo, il vicepresidente del CSM Ermini ha pubblicamente denunciato che la giustizia ordinaria è "a corto di giudici" [2] , e che lo sarà fino al 2024, in quanto il concorso del 2020, gravemente deficitario nei suoi requisiti strutturali di selezione [3] , ha visto un forte ridimensionamento dei posti da assegnare, dopo l'esito degli scritti, e il concorso del 2021 da 500 posti è entrato da poco nella fase delle correzioni. Ancora una volta, la politica non ha saputo trovare il bandolo della matassa , e nessun progresso è derivato, su questo fronte, dall'avere nominato una ministra "tecnica" in teoria altamente qualificata, in quanto ex Presidente della Corte costituzionale. L'attuale e futura scopertura di organico non solo non consentirà il raggiungimento degli obiettivi del PNRR in tema di giustizia "veloce", ma sta probabilmente preannunciando, a detta dello stesso Ermini, "un'emergenza grave" del settore. Con le inevitabili conseguenze in termini di blocco dei processi - già divenuta realtà in Tribunali complessi come quello di Roma -, e nefaste future ripercussioni sul sistema della giustizia penale nel suo insieme, in connessione con l’introduzione della più che discutibile norma sulla "improcedibilità" dell’azione penale dopo il primo grado di giudizio. La soluzione? Per un beffardo scherzo del destino qualcuno comincia a proporre di far saltare o comunque di ridurre la durata del tirocinio dei prossimi vincitori di concorso. E alla fine tutto torna al punto di partenza: per governare la nave e non affondare serviranno più giudici ragazzini , magari anche privi di ogni minima cultura della giurisdizione, la quale soltanto si apprende (o comunque si apprendeva, un tempo) dopo un adeguato periodo di formazione accanto ad una pluralità di giudici più esperti. Oppure soltanto servirebbe - ma nel nostro Paese questo sembra un film di fantascienza - un Legislatore più accorto, più preparato, più vicino alla realtà degli uffici giudiziari, e meno esposto all'insostenibile leggerezza delle iniziative di chi non ha alcun reale interesse a far funzionare la giustizia. [1] Corte Costituzionale, sentenza 06 - 15 ottobre 2010 n. 296 (in G.U. 1a s.s. 20/10/2010 n. 42) [2] I dati ufficiali dicono che allo stato vi è una scopertura nei Tribunali di circa il 15% dei magistrati ordinari previsti in organico [3] Con una scelta poco lungimirante, non solo le prove scritte da svolgere sono state ridotte da tre a due, ma è stato altresì stabilito che gli elaborati avrebbero dovuto essere presentati nel termine di quattro ore dalla dettatura. La conseguenza è stata un inevitabile scadimento della qualità degli elaborati consegnati, che ha a sua volta comportato una forte riduzione rispetto al preventivato (solo 220 su 310 posti messi a concorso) dei candidati ammessi alla prova orale.

La pronuncia La sentenza non definitiva del Consiglio di Stato n. 6013/2022 si inserisce nel filone, ormai corposo, dei provvedimenti del supremo organo di giustizia amministrativa italiana con i quali la Corte di Giustizia UE è stata sollecitata a delineare, con maggiore chiarezza, i presupposti al ricorrere dei quali non sussiste l’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte da parte dei giudici nazionali di ultima istanza. L’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte, per come previsto dal TFUE Come noto, l’art. 267 TFUE (già art. 234 della versione consolidata del Trattato CE, a sua volta corrispondente all’art. 177 della originale versione del Trattato di Roma) dispone che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è competente a pronunciarsi, in via pregiudiziale, sull’interpretazione dei trattati e sulla validità ed interpretazione degli atti compiuti dalle istituzioni, organi od organismi dall’UE (art. 267, par. 1, TFUE) , ivi compresi gli atti normativi (regolamenti, direttive). Ove la questione dell’interpretazione degli atti dell’Unione si ponga dinnanzi ad un giudice nazionale di ultima istanza – nei confronti delle cui decisione, cioè, non sia ammesso ulteriore ricorso giurisdizionale interno – tale giudice è tenuto a rivolgersi alla CGUE, sottoponendole, in via pregiudiziale, la questione di interpretazione (art. 267, par. 3, TFUE). La posizione della Commissione Jenkins Già dal 1978, la Commissione europea - nel rispondere all’interrogazione di un parlamentare europeo (Krieg) che lamentava il mancato deferimento alla Corte di Giustizia, da parte della Corte di cassazione francese, di una questione di interpretazione del trattato CEE relativa alle importazioni fra Stati membri, nonostante il diritto nazionale applicato nella fattispecie avesse l’effetto di introdurre una misura di contingentamento della produzione analoga a quelle condannate dalla Corte di giustizia nelle sue sentenze Van Haaster (causa 190/73) (a) e Van den Hazel (causa 111/76) – affermò che l’articolo 177 del trattato CEE non obbligava i tribunali nazionali a differire il giudizio ed a rimettere sistematicamente alla Corte di giustizia tutte le questioni di interpretazione del diritto comunitario loro sottoposte. Tali tribunali avrebbero dovuto passare oltre e statuire direttamente allorché le questioni fossero state perfettamente chiare e la risposta da dare a loro fosse stata evidente ad ogni giurista con un minimo di competenza. La sentenza CILFIT La questione dei limiti all’obbligo del rinvio pregiudiziale non tardò molto ad arrivare alla Corte di Giustizia, che cercò di risolverla con la celeberrima sentenza CILFIT (CGUE, 6 ottobre 1983, C-283/81) . La nostra Corte di Cassazione, con ordinanza del 27 maggio 1981, aveva rimesso alla CGUE la seguente questione: “ Se il terzo comma dell’art. 177 del Trattato, statuendo che quando una questione del genere di quelle elencate nel primo comma dello stesso articolo è sollevata in un giudizio pendente davanti ad una giurisdizione nazionale, avverso le cui decisioni non possa proporsi un ricorso giurisdizionale di diritto interno, tale giurisdizione è tenuta a rivolgersi alla Corte di giustizia, sancisca un obbligo di rimessione che non consenta al giudice nazionale alcuna delibazione di fondatezza della questione sollevata ovvero subordini, ed in quali limiti, tale obbligo al preventivo riscontro di un ragionevole dubbio interpretativ o”. La vicenda che aveva portato a tale questione pregiudiziale riguardava il contrasto tra alcune società laniere (tra cui la CILFIT s.r.l.) ed il Ministero della sanità circa il diritto fisso per visita sanitaria (all’epoca pari a Lit. 700 per ogni quintale di lana importata) ai sensi della legge n. 30 del 1968, che, secondo le società, sarebbe stata inapplicabile in seguito all’emanazione del regolamento del Consiglio 28 giugno 1968, n. 827, riguardante l’organizzazione comune dei mercati per taluni prodotti elencati nell’allegato II del Trattato. Il Ministero della Sanità, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, aveva sostenuto al contrario che le lane, non essendo comprese nell’allegato II del Trattato CEE, non avrebbero potuto essere soggette ad alcuna organizzazione comune di mercato e, quindi, non avrebbero potuto essere interessate nel regolamento di cui trattasi. Il Ministero aveva insistito, pertanto, “perché la decisione della questione così proposta sia adottata da parte della suprema Corte, sostenendo che le circostanze di fatto sono di un’evidenza tale da escludere la possibilità stessa di ipotizzare un dubbio di interpretazione e quindi tali da escludere l’esigenza di un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia”. Le parti intervenute nel procedimento C-283/81 sostennero alcuni principi – in parte ripresi dalla Corte di Giustizia – che appare opportuno ricordare. Il Governo italiano, per il tramite dei suoi agenti, sostenne che, nonostante la diversa formulazione letterale rispetto al par. 2, il par. 3 dell’art. 177 (oggi art. 267 per. 3 TFUE) non avesse “portata precettiva diversa e che, quindi, tale norma non abbia inteso sottrarre al giudice nazionale di ultima istanza il potere di valutare la necessità o meno di una pronunzia pregiudiziale”, proponendo di risolvere la questione pregiudiziale nel senso che “il Trattato obbliga le giurisdizioni nazionali di ultima istanza a richiedere una pronuncia pregiudiziale della Corte di giustizia nei casi in cui, ad esito di conveniente delibazione, riconoscano non manifestamente infondata la questione di interpretazione innanzi ad esse sollevata”, in definitiva richiamando lo stesso criterio che deve guidare i giudici italiani nel momento in cui sollevano la questione di costituzionalità di una legge nazionale dinnanzi alla Consulta. Governo danese e Commissione europea fecero invece riferimento, rispettivamente, ad un “dubbio interpretativo reale” ed alla presenza o meno di un “ragionevole dubbio interpretativo” quale presupposto per l’attivazione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale. Interessante ricordare il passaggio in cui la Commissione, ritenendo indispensabili dei limiti all’obbligo di rinvio, invocò la necessità di garantire “la buona amministrazione della giustizia”, impossibile da realizzare se la Corte fosse stata sommersa da questioni pregiudiziali sollevate a prescindere da un preventivo esame della loro rilevanza e fondatezza da parte dei giudici nazionali. I CILFIT criteria La Corte di Giustizia, sulla questione sottopostale dalla Corte di Cassazione, ricordò, preliminarmente, lo scopo dell’obbligo di rinvio pregiudiziale, ovvero garantire la corretta applicazione e l’interpretazione uniforme del diritto comunitario, nell’insieme degli Stati membri, evitando divergenze giurisprudenziali all’interno della Comunità (CGUE, C-283/81, punto 9). Al fine di attivare tale obbligo, evidenziò ancora la Corte, “non è sufficiente che una delle parti in causa sostenga che la controversia pone una questione di interpretazione del diritto comunitario”, disponendo i giudici nazionali, anche di ultima istanza, del potere di valutare se fosse necessario interpretare il diritto comunitario per decidere la controversia (punti 10-11) La Corte affermò altresì, richiamando la sentenza Da Costa (CGUE, 27 marzo 1963, C-28/1962), che nessun obbligo di rinvio avrebbe potuto ritenersi sussistente qualora la questione sollevata fosse stata materialmente identica ad altra questione già chiarita in via pregiudiziale dalla Corte (punti 13 e 14), ferma restando, in tal caso, la facoltà del giudice nazionale di adire comunque il supremo organo di giustizia comunitario (punto 15). Infine, la Corte dichiarò che “ la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito ad alcun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata. Prima di giungere a tale conclusione, il giudice nazionale deve maturare il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe anche ai giudici degli altri Stati membri ed alla Corte di giustizia ” (punto 16). Volendo riassumere le conclusioni della Corte di Giustizia, può affermarsi che l’obbligo di rimessione della questione di interpretazione del diritto comunitario da parte del giudice nazionale di ultima istanza non sussisterebbe: a) quando la questione non sia rilevante, ovvero quando la decisione della controversia sottoposta al giudice nazionale non dipende dall’interpretazione di una norma comunitaria; b) quando il punto di diritto controverso sia già stato deciso dalla Corte di Giustizia, ferma restando comunque la facoltà, per il giudice nazionale, di promuovere al riguardo nuova questione pregiudiziale (c.d. acte éclairé , ovvero - con libera traduzione dal francese - “norma (già) chiarita”, essendoci al riguardo un precedente della Corte); c) quanto la soluzione alla questione giuridica si imponga con tale evidenza da non lasciare spazio a dubbi (c.d. acte clair , ovvero la norma “chiara” di suo). Inutile evidenziare che l’ipotesi dell’ acte clair risultò alla Corte di Giustizia (e non solo alla Corte, vista la dottrina, spesso e volentieri vivacemente critica, maturata al riguardo [1] ) quella più problematica, avvertendosi il rischio concreto di trasformare tale criterio in una mera tautologia. La Corte di Giustizia, pertanto, suggerì immediatamente alcuni sub-criteri, da valutarsi da parte del giudice nazionale per dare concretezza alla teoria dell’ acte clair : a) la maturazione del convincimento, da parte del giudice nazionale, che la soluzione interpretativa della norma comunitaria apparirebbe con la stessa evidenza anche agli altri giudici degli Stati membri ed alla Corte di Giustizia (punto 16, criterio che potremmo definire dell’evidenza soggettiva comune); b) le caratteristiche proprie del diritto comunitario (punto 17, criterio strutturale del diritto comunitario); c) il raffronto tra le varie versioni linguistiche della norma, tutte fidefacenti secondo il diritto comunitario (punto 18, criterio testual-linguistico); d) la terminologia e le nozioni giuridiche proprie del diritto comunitario, non sempre coincidenti con quelle di diritti nazionali (punto 19, criterio della terminologia comunitaria); e) il collocamento di ogni norma comunitaria nel proprio contesto e le sue finalità, nonché il suo stadio di evoluzione al momento in cui va data applicazione alla disposizione di cui trattasi (punto 20, criterio dell’interpretazione teleologicamente orientata). Orbene, se i criteri del raffronto tra le diverse versioni linguistiche dell’atto normativo, della sua interpretazione teleologica, della necessaria valutazione della terminologia propria del diritto comunitario non pongono particolari problemi, costituendo in definita gli ordinari strumenti della scienza ermeneutica [2] , risulta assai vago il richiamo alla evidenza di una certa interpretazione che si imporrebbe come tale non solo alla Corte di Giustizia, ma a tutti i giudici nazionali degli Stati membri. La successiva giurisprudenza della Corte di Giustizia (tra le più recenti, CGUE, 15 settembre 2005, C-495/03, Intermodal Transport; 18 luglio 2013, C-136/12, Consiglio Nazionale dei Geologi; 9 settembre 2015, C-160/14, Ferreira da Silva e Brito; 28 luglio 2016, C-379/15, Association Nature France Environnement; 15 marzo 2017, C-3/16, Aquino; 4 ottobre 2018, C-416/17, Commissione/Repubblica Francese) ha sostanzialmente ribadito i c.d. criteri CILFIT , limitandosi a qualche puntualizzazione non decisiva, come, ad esempio, la necessità che l’insussistenza di un ragionevole dubbio sull’interpretazione della norma comunitaria (ovvero dell’evidenza che una certa interpretazione della norma si imporrebbe anche ai giudici nazionali ed a quelli della Corte di Giustizia) sia sorretta da “prova circostanziata” (cfr. C-379/15, punto 52). Le preoccupazioni del Consiglio di Stato Dinnanzi a tale incertezza, il Consiglio di Stato ha ritenuto necessario (sez. IV, sent. n. 6290/2021; sez. IV, sent. n. 490/2022; sez. IV, sent. n. 4741/2022, oltre a sez. IV, sent. n. 6013/2022 qui riportata) sollevare questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di Giustizia, invitandola a chiarire meglio i criteri CILFIT. Ciò, anche in considerazione del fatto che, ove un giudice nazionale di ultima istanza non dovesse rinviare pregiudizialmente una questione di interpretazione di norma unionale, sull’asserita convinzione dell’evidenza di una sua certa interpretazione poi sconfessata dalla Corte di Giustizia, potrebbe darsi luogo a responsabilità dello Stato membro per violazione del diritto dell’UE e, tenuto conto della novella della Legge n. 117/88, anche a responsabilità civile e disciplinare del magistrato italiano. Significativa, riguardo a tale ultima preoccupazione, appare essere la sentenza della Corte di Giustizia del 4 ottobre 2018, nella causa C-416/17 , ove essa, su ricorso della Commissione, ha ritenuto la Francia responsabile della violazione dell’art. 267 par. 3 TFUE in quanto il suo Conseil d’Etat aveva omesso il rinvio pregiudiziale per l’interpretazione degli artt. 49 e 63 TFUE. In particolare, il Conseil d’Etat aveva già investito la Corte di Giustizia della questione di interpretazione delle suddette disposizioni, omettendo però di effettuare nuovo rinvio pregiudiziale su un altro particolare aspetto della normativa, poi interpretata dal giudice francese in termini da esso ritenuti univoci e pertanto non necessitanti di un nuovo rinvio pregiudiziale. La Corte di Giustizia, per parte sua, ha ritenuto non univoca detta interpretazione sull’assunto per cui, avendo essa scelto (ex post) una interpretazione diversa da quella del consesso di giustizia amministrativa francese, l’esistenza di un ragionevole dubbio sull’interpretazione della norma unionale non poteva che essere di per sé evidente. Il Consiglio di Stato italiano ha quindi chiesto una nuova pronuncia alla Corte di Giustizia, rilevando che: a) i criteri CILFIT , così come delineati, appaiono di difficile accertamento, specialmente nella parte in cui fanno riferimento alla necessità che il giudice procedente, certo dell’interpretazione e dell’applicazione da dare al diritto unionale rilevante per la soluzione della controversia nazionale, provi in maniera circostanziata che la medesima evidenza si imponga anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte ; b) l’eventuale loro erronea applicazione sarebbe foriera di responsabilità civile e disciplinare per il giudice supremo nazionale italiano, in base alla norma sancita dall’art. 2, comma 3-bis, della Legge n. 117 del 1988 [3] , con la conseguenza che il giudice nazionale, per evitare di incorrere in responsabilità, sarebbe costretto a disporre rinvio pregiudiziale “pur che sia, allungando di molto i tempi della controversia”; c) in particolare, la prova circostanziata dell’evidenza dell’interpretazione del diritto comunitario si risolverebbe in una vera e propria probatio diabolica . Il sistema delineato dai CILFIT criteria , secondo il Consiglio di Stato, condurrebbe dunque ad una evidente incongruità: pur in presenza di una attività esegetica motivatamente svolta dal giudice nazionale, quest’ultimo potrebbe essere attinto dalla minaccia della sanzione risarcitoria e disciplinare per gli esiti (non graditi) dell’interpretazione, con una evidente lesione del valore della indipendenza della magistratura, elemento costitutivo della declamata rule of law . Il Consiglio di Stato ha dunque proposto alla Corte di Giustizia di interpretare il criterio della “evidenza che si impone anche presso i giudici degli altri Stati membri e la Corte” non già quale indagine soggettiva, bensì quale esame oggettivo circa l’esistenza o meno di plurime e/o alternative interpretazioni della norma unionale. Tale esame dovrebbe essere condotto (esclusivamente) sulla base della terminologia e del significato propri del diritto unionale attribuibili alle parole componenti la disposizione europea, del contesto normativo europeo in cui la stessa è inserita e degli obiettivi di tutela sottesi alla sua previsione, considerando lo stadio di evoluzione del diritto europeo al momento in cui va data applicazione alla disposizione rilevante nell’ambito del giudizio nazionale. È stato chiesto alla Corte di Giustizia anche se – per salvaguardare i valori costituzionali ed europei della indipendenza del giudice e della ragionevole durata dei processi – sia possibile interpretare l’art. 267 TFUE, nel senso di escludere che il giudice supremo nazionale, che abbia preso in esame e ricusato la richiesta di rinvio pregiudiziale di interpretazione del diritto della Unione europea, sia sottoposto automaticamente, ovvero a discrezione della sola parte che propone l’azione, ad un procedimento per responsabilità civile e disciplinare. L’insoddisfacente risposta della Corte di Giustizia Con la sentenza del 6 ottobre 2021, nella causa C-561/19 [4] , Consorzio Italiano Managment e Catania Multiservizi, la Corte di Giustizia è nuovamente tornata sui presupposti dell’obbligo di rinvio pregiudiziale. Peraltro, la Corte ha ritenuto, con tale sentenza, di aver risposto anche alle richieste del Consiglio di Stato italiano, sopra ricordate, tant’è che, come da prassi, la sua cancelleria (nota del 13 dicembre 2021) ha chiesto al Consiglio di Stato se intendesse rinunciare alle questioni pregiudiziali sollevate riguardo all’art. 267 TFUE: la risposta del supremo consesso di giustizia amministrativa italiano è stata negativa (sez. IV, ord. n. 2545/2022). E tale risposta negativa, a parere di scrive, non può certo biasimarsi. La Corte, nella sentenza in parola (punti 29-46), ha ribadito quanto già affermato in passato – in particolare circa la “corretta interpretazione del diritto dell’Unione che si impone con tale evidenza da non lasciar adito a dubbi” - così lasciando immutata l’insoddisfazione dell’operatore del diritto per i CILFIT criteria. In particolare, la Corte di Giustizia, oltre a ribadire i criteri CILFIT : a) ha affermato che “la mera possibilità di effettuare una o diverse altre letture di una disposizione del diritto dell’Unione, nei limiti in cui nessuna di queste altre letture appaia sufficientemente plausibile al giudice nazionale interessato, (…) non può essere sufficiente per considerare che sussista un dubbio ragionevole quanto all’interpretazione corretta di tale disposizione”; tale affermazione, all’evidenza, si risolve in una tautologia, non venendo in alcun modo chiarito in cosa debba consistere il “dubbio ragionevole” (punto 48); b) ha dichiarato che, “quando l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali divergenti – in seno agli organi giurisdizionali di un medesimo Stato membro o tra organi giurisdizionali di Stati membri diversi – relativi all’interpretazione di una disposizione del diritto dell’Unione applicabile alla controversia di cui al procedimento principale è portata a conoscenza del giudice nazionale di ultima istanza, esso deve prestare particolare attenzione nella sua valutazione riguardo a un’eventuale assenza di ragionevole dubbio quanto all’interpretazione corretta della disposizione dell’Unione di cui trattasi” che, nuovamente, appare a chi scrive un ragionamento meramente “circolare”, in quando non chiarisce come dovrebbe concretamente estrinsecarsi tale “particolare attenzione” (punto 49); c) ha ricordato (cfr. CGUE 14 dicembre 1995, C-430-431/93, van Schijndel e Van Veen; 15 marzo 2017, C-3/16, Aquino) che un organo giurisdizionale di ultima istanza può astenersi dal sottoporre alla Corte una questione di pregiudizialità allorquando tale questione non sia proponibile nel giudizio a quo a causa delle preclusioni processuali previste dal diritto nazionale, fatti comunque salvi i principi di equivalenza [5] e di effettività [6] (punto 61) [7] . Maggiormente sensibile alle istanze di revisione dei CILFIT criteria è stato l’Avvocato Generale Michal Bobek, che nelle sue conclusioni [8] alla causa C-561/19 ha osservato: a) la necessità di chiarire, con precisione, quali siano, attualmente, la natura e la portata dell’obbligo di cui all’art. 267 par. 3 TFUE; b) la necessità di superare il concetto di “acte clair”, vale a dire la mancanza di ogni ragionevole dubbio riguardo alla corretta applicazione del diritto dell’Unione nel caso di specie, per limitare l’obbligo di sottoposizione di questione pregiudiziale solo alle divergenze oggettive nella giurisprudenza a livello nazionale, che minacciano l’interpretazione uniforme del diritto dell’Unione all’interno dell’Unione europea; c) l’opportunità, conseguentemente, che l’obbligo di rinvio pregiudiziale sia subordinato al ricorrere, cumulativo, di tre condizioni : 1. la causa solleva una questione generale di interpretazione del diritto dell’Unione (e non già di applicazione del diritto unionale, ove l’attività di applicazione consisterebbe nella sussunzione del caso di specie nelle norme così come interpretate); 2. il diritto dell’Unione può essere ragionevolmente interpretato in più modi possibili; 3. l’interpretazione del diritto dell’Unione non può essere dedotta dalla giurisprudenza esistente della Corte né da una singola sentenza della Corte, formulata in modo sufficientemente chiaro; Secondo l’avvocato generale, invero, l’uniformità cui deve tendersi ex art. 267 TFUE non è, e non è mai stata, riferita al risultato di ciascun caso specifico, bensì alle norme giuridiche da applicare: ciò significa che, in linea di principio, accanto a un ragionevole grado di uniformità delle norme giuridiche (interpretazione), può esistere una diversità di risultati specifici (applicazione). La limitazione del rinvio pregiudiziale, in accordo con l’avvocato generale, sarebbe anche funzionale alla salvaguardia del buon andamento della giustizia, tenuto conto dell’aumento vertiginoso del numero di domande di pronuncia pregiudiziale e delle limitate risorse giudiziarie della Corte. Seppur non scevre da punti critici – in particolare il richiamo alla distinzione tra interpretazione ed applicazione, assai sdrucciolevole per stessa ammissione del Bobek, nonché potenzialmente foriera di concreti trattamenti giurisdizionali diversi tra Stati membri, senza tralasciare la “ragionevolezza” delle molteplici interpretazioni delle norme unionali, che nuovamente rischia di cadere nella tautologia – le conclusioni dell’avvocato generale appaiono comunque apprezzabili nella parte in cui invocano e cercano di individuare criteri oggettivi cui subordinare l’obbligo di rinvio pregiudiziale. Conclusivamente, non resta che aspettare una nuova pronuncia della Corte di Giustizia, da ultimo sollecitata dalla sentenza del Consiglio di Stato qui riportata, nella certezza dell’insostenibilità del criterio del “ragionevole dubbio”, soggettivamente orientato, che continua ad essere proposto dalla Corte nonostante sia, in concreto, inapplicabile. [1] TIZZANO in Foro it. 1983, vol. 106, n. 3, p. 63 ss.; LAGRANGE, in RTDEur 1983, p. 159 ss.; CATALANO, La pericolosa teoria dell’”atto chiaro”, in Giustizia civile, I, 1983, p. 12 ss.; LENAERTS, La modulation de l’obligation de renvoi préjudiciel, in Cahiers de droit européen, 1983, p. 471 ss.; BEBR, The Rambling Ghost of “Cohn-Bendit”: Acte Clair and the Court of Justice, in Comm. Market Law Rev., 1983, p. 439 ss. [2] Solo il criterio del raffronto testuale potrebbe porre diversi problemi pratici, tenuto conto che dall’epoca della sentenza Cilfit, quando le lingue ufficiali della Comunità erano appena sette, la babele linguistica europea è cresciuta sino alle attuali ventiquattro. [3] Art. 2, comma 3-bis, della Legge n. 117 del 1988: “Fermo restando il giudizio di responsabilità contabile di cui al decreto-legge 23ottobre 1996, n. 543, convertito, con modificazioni, dalla legge 20 dicembre 1996, n. 639, ai fini della determinazione dei casi in cui sussiste la violazione manifesta della legge nonché del diritto dell’Unione europea si tiene conto, in particolare, del grado di chiarezza e precisione delle norme violate nonché dell’inescusabilità e della gravità dell’inosservanza. In caso di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea si deve tener conto anche della mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267, terzo paragrafo, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, nonché del contrasto dell’atto o del provvedimento con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia dell’Unione europea”. [4] Per un approfondita disamina della sentenza in parola, si veda LIPARI, L’obbligo di rinvio pregiudiziale alla CGUE, dopo la sentenza 6 ottobre 2021, C-561/2019; i criteri CILFIT e le preclusioni processuali , in https://www.giustamm.it/dottrina/lobbligo-di-rinvio-pregiudiziale-alla-cgue-dopo-la-sentenza-6-ottobre-2021-c-561-2019-i-criteri-cilfit-e-le-preclusioni-processuali/. [5] Per principio di equivalenza richiede la disciplina processuale nazionale si applichi, in egual modo, ai ricorsi per violazione del diritto nazionale ed ai ricorsi per violazione del diritto dell’Unione. [6] Il principio di effettività richiede che la disciplina processuale nazionale non sia tale da rendere, nella pratica, impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento unionale. [7] È interessante osservare che mentre nella sentenza in oggetto la Corte ha ritenuto ben possibile, per il giudice di ultima istanza, omettere di sollevare questione pregiudiziale se le preclusioni processuali nazionali non consentono più alle parti nuove eccezioni al riguardo – e conseguentemente escludendo, seppur implicitamente, qualsiasi responsabilità dello Stato membro per violazione dell’art. 267 TFUE – la stessa Corte, con la recente sentenza del 17 maggio 2022, cause riunite C-693/19 e C-831/19, ha ritenuto superabile - con sconcertante nonchalance - il giudicato formatosi su un decreto ingiuntivo, ritualmente notificato e non opposto, ove esso sia stato emesso sulla base di un contratto contenente clausole abusive. E ciò nonostante – all’evidenza – il passaggio in giudicato del decreto ingiuntivo fosse in definitiva dipeso non già da violazioni del principio di equivalenza ed effettività, bensì dal colpevole comportamento processuale del debitore, che aveva omesso di coltivare le impugnazioni avverso il decreto ingiuntivo puntualmente offerte dal processo civile italiano. Per una attenta disamina della sentenza nelle cause riunite C-693/19 e C-831/19, si veda TALLARO, L’erosione dell’autorità del giudicato, in https://www.primogrado.com/lerosione-dellautorita-del-giudicato. [8] Per una penetrante critica di tali conclusioni, si veda DE PASQUALE, La (finta) rivoluzione dell’avvocato generale Bobek: i criteri CILFIT nelle conclusioni alla causa C-561/19, in http://www.dirittounioneeuropea.eu/Tool/Evidenza/Single/view_html?id_evidenza=1197.

TAR per il Lazio, sentenza n. 4232 dell’11 aprile 2022 IL CASO Un ormai ex Consigliere di Stato chiede l’annullamento del provvedimento con cui è stato destituito dalla magistratura. Con tale destituzione è stata sanzionata la condotta tenuta dal giudice nell’ambito dell’ incarico extraistituzionale svolto come docente per la preparazione, tra gli altri, del concorso in magistratura. In particolare, il Consigliere di Stato svolgeva, parallelamente all’attività di magistrato – e dietro regolare autorizzazione – le funzioni di direttore scientifico e docente dei corsi postuniversitari organizzati da una società privata, e rivestiva il ruolo di curatore e/o direttore scientifico della rivista giuridica telematica avente analoga denominazione della società. Nel corso di tali incarichi, però, il docente-magistrato, secondo l’impostazione accusatoria consolidatasi in sede disciplinare, aveva elaborato, condiviso o comunque preteso l'applicazione di clausole contrattuali, di prescrizioni regolamentari e di norme (contenute nel codice di condotta imposto ai borsisti) implicanti comportamenti e contegni, commissivi e omissivi, chiaramente lesivi dei diritti fondamentali della persona. Si sarebbe trattato di clausole e prescrizioni non aventi alcun rapporto di strumentalità rispetto all'obiettivo della formazione giuridica post-universitaria e della preparazione ai relativi concorsi, e che sarebbero risultate ancor più stigmatizzabili in quanto fatte proprie da un magistrato che, in ragione del suo ruolo, dovrebbe mostrare una particolare sensibilità giuridica e il rispetto dei valori fondamentali della persona. L’ex Consigliere di Stato aveva inoltre violato, nel contesto della condotta a lui contestata, gli artt. 18 e 20 e 27 della delibera del CPGA del 18 dicembre 2001 , contenente le norme generali per il conferimento e l'autorizzazione di incarichi non compresi nei doveri e nei compiti di ufficio dei magistrati amministrativi, nonché l’impegno contenuto nell'autodichiarazione del novembre 2015 presentata in occasione della richiesta di autorizzazione poi rilasciata dal CPGA in relazione allo svolgimento, nell'anno 2016, degli incarichi di docente e di direttore scientifico dei corsi organizzati dalla società privata che lo aveva assunto come docente. In particolare, aveva rivolto, nel periodo ottobre-novembre 2016, ai Carabinieri di un piccolo comune del piacentino, reiterati solleciti affinché intervenissero ai sensi dell'art. 1, III co., del r.d. n. 773/1931 (t.u.l.p.s.) su persona ritenuta inadempiente nei confronti della società di cui sopra, mostrando di assumere, nelle suddette circostanze, le funzioni di amministratore di fatto o comunque di rappresentante della società stessa. Nell’ambito di tale condotta, il giudice professore aveva utilizzato indebitamente la sua qualifica e il suo ruolo di magistrato, sollecitando reiteratamente l'Ufficio pubblico destinatario dei suoi interventi per scopi privati collegati alla relazione personale intercorsa tra lui e una frequentante il corso. Aveva inoltre espresso, attraverso numerosi interventi e commenti scritti, pubblicati sulla rivista giuridica telematica sopra citata, valutazioni non appropriate e non conferenti rispetto alla sede utilizzata, con grave violazione, in un caso, del riserbo, dell'onore, della reputazione e della dignità delle persone e, segnatamente, delle donne; tali valutazioni erano in ogni caso risultate lesive, secondo l’organo di autogoverno, della funzione, del prestigio e dell'immagine della magistratura. LA DECISIONE Il Tribunale adito ha respinto il ricorso dell’ex Consigliere di Stato contro il decreto di destituzione, previo esame, seppure sintetico, di tutte le questioni procedurali e di merito afferenti al procedimento disciplinare intentato nei confronti dell’interessato. In premessa, i giudici di primo grado hanno evidenziato che l’ art. 32 della legge n. 186 del 1982 – relativa all’ordinamento della giurisdizione amministrativa – stabilisce che, per quanto non diversamente disposto dalla stessa legge, si applicano ai magistrati amministrativi le norme previste per i magistrati ordinari in materia di sanzioni disciplinari e del relativo procedimento. Tuttavia, l’attuale disciplina degli illeciti disciplinari dei magistrati ordinari, che adesso è contenuta nel d.lgs. n. 109/2006 , all’ art. 30 di tale decreto esplicitamente ne esclude l’applicazione nei confronti dei magistrati amministrativi, oltre che di quelli contabili. Ne consegue, secondo il TAR Lazio, e in conformità all’orientamento consolidato in materia, che il rinvio contenuto nell’art. 32 della L. n. 186 del 1982, originariamente da qualificarsi come rinvio mobile alle norme dettate per i magistrati ordinari, deve, per effetto dell’art. 30 d.lgs. n. 109 del 2006, considerarsi ora come un rinvio fisso alle norme di cui al r. d.lgs. n. 511 del 1946 . A sua volta, il regio decreto suddetto, all’ art. 18 , dispone che “ il magistrato che manchi ai suoi doveri, o tenga in ufficio o fuori una condotta tale, che lo renda immeritevole della fiducia e della considerazione di cui deve godere, o che comprometta il prestigio dell'ordine giudiziario, è soggetto a sanzioni disciplinari, secondo le disposizioni degli articoli seguenti ”. Rispetto all’applicazione nel caso concreto di tale disposizione, il Tribunale ha espresso le seguenti, fondamentali considerazioni, tutte convergenti nel determinare il rigetto del ricorso: - le garanzie previste in materia di equo processo dall’ art. 6, par. 2 e 3 della CEDU si applicano soltanto a salvaguardia dei soggetti nei confronti dei quali è formulata un’accusa penale, mentre per i procedimenti disciplinari, ivi compresi quelli che comportano l’irrogazione delle sanzioni più gravi trattandosi di controversie che riguardano comunque diritti di carattere civile, trovano applicazione unicamente le garanzie di cui all’art. 6, paragrafo 1 della Convenzione, che riconoscono il diritto dell’interessato all’esame equo e pubblico della causa, in un termine ragionevole, da un tribunale indipendente e imparziale e costituito per legge; - le previsioni normative riguardanti le violazioni di regole deontologiche (come nel caso di specie possono considerarsi i concetti di “fiducia” e “prestigio”) “ non possono non avere portata generale perché una indicazione tassativa renderebbe legittimi comportamenti non previsti ma egualmente riprovati dalla coscienza sociale, con giustificazione intrinseca della latitudine della previsione e dell’ampio margine della valutazione affidata ad un organo, che, operando con le garanzie proprie di un procedimento giurisdizionale, è, per la sua strutturazione particolarmente qualificato per apprezzare se i comportamenti di volta in volta considerati siano o meno lesivi dei valori tutelati ”; - la sanzione espulsiva può essere irrogata ogni qual volta l’illecito abbia compromesso irrimediabilmente i valori connessi alla funzione giudiziaria e al prestigio personale del magistrato; l’adeguatezza della sanzione della rimozione rientra nell’apprezzamento di merito dell’organo disciplinare competente, insindacabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione congrua, immune da vizi logico-giuridici; - la Corte di Strasburgo, nel pronunciarsi sulla compatibilità con le previsioni della Carta dell’art. 18 del r. d.lgs. n. 511 del 1946, ha ritenuto che la norma presente nell’ordinamento italiano rappresenti un sufficiente aggancio normativo per l’esercizio del potere disciplinare nei confronti dei magistrati italiani e ha considerato in linea di massima sussistente il requisito della “ accessibilità ”, alla luce della particolare professionalità dell’interessato, quale magistrato, e, quindi, tecnico del diritto, mentre, per ciò che concerne il requisito della “ prevedibilità ”, posto che occorre che la normativa chiarisca con sufficiente precisione le condizioni di obbligo nel caso di condotta astrattamente lecita, tale necessità non ricorrerebbe allorché le condotte contestate, come nel caso esaminato dai giudici romani, non abbiano una base lecita, riguardando il compimento di atti lesivi della dignità umana, la violazione di norme regolamentari del CPGA, l’uso indebito della qualifica e del ruolo di magistrato, e la diffusione di valutazioni che, trasmodando i limiti connaturati alla libertà di esercizio dell’attività di insegnamento e di ricerca, hanno determinato una lesione di diritti costituzionalmente garantiti quali quelli al riserbo e alla reputazione delle persone. Nel merito, il TAR ha conclusivamente evidenziato che dall’ampio quadro probatorio raccolto fosse emersa una situazione abnorme, in cui le vicende strettamente personali di alcune allieve erano state adoperate dal ricorrente con finalità pseudo-scientifiche e asseritamente formative, attraverso condotte incompatibili con il rispetto dell’obbligo, ritenuto sussistente automaticamente in capo a un magistrato, di non compromettere la propria credibilità e, con essa, il prestigio dell’istituzione giudiziaria che rappresenta. Inoltre, sempre secondo il Giudice di primo grado, che il ricorrente avesse una posizione di amministratore di fatto o di rappresentante della società in cui avrebbe dovuto svolgere un mero incarico di insegnamento e di coordinamento scientifico, l'unico formalmente autorizzato dal CPGA, è stato desunto dalla circostanza – da ritenersi provata - che l’ex Consigliere di Stato era sempre stato l’unico interlocutore della società stessa nei rapporti con tutti i corsisti e borsisti, così violando i limiti dell'autorizzazione sulla cui base poteva insegnare. SPUNTI DI RIFLESSIONE La sentenza lascia spazio ad alcune osservazioni, non tanto sulla vicenda in sé - rispetto alla quale emerge chiaramente, ed è stata provata, una condotta umana del protagonista poco ortodossa e senz'altro discutibile per un magistrato -, quanto sul percorso giuridico seguito dai Giudici per rendere conforme al contesto ordinamentale vigente in materia di sanzioni l'applicazione di una “misura” lavorativa espulsiva conseguente alla contestazione di un illecito chiaramente atipico. I concetti di lesione del prestigio e della fiducia che sono al centro della condotta messa a fuoco dall'art. 18 del r. d.lgs. n. 511 del 1946, già di per sé difficilmente inquadrabili nell'ambito dell'attività tipica del magistrato, diventano ancora più sfuggenti quando ad essere coinvolto è il giudizio sul comportamento del giudice fuori dal contesto lavorativo. Con riferimento alla magistratura ordinaria , il d.lgs. n. 109 del 2006 (lett. a) e d) dell'art. 3) contempla i due seguenti illeciti disciplinari tipici, in un qualche modo assimilabili a una parte rilevante della condotta tenuta dal Consigliere di Stato destituito: - l'uso della qualità di magistrato al fine di conseguire vantaggi ingiusti per sé o per altri; - lo svolgimento di attività tali da recare concreto pregiudizio all'assolvimento dei doveri disciplinati dall'articolo 1 dello stesso decreto (imparzialità, correttezza, diligenza, laboriosità, riserbo ed equilibrio, oltre che rispetto della dignità della persona nell'esercizio delle funzioni). Si tratta di condotte che, nella loro essenza paradigmatica – come tale riproducibile quale clausola generale di comportamento da tenersi fuori dall’ufficio, anche ai sensi dell’art. 18 sopra citato -, richiamano la necessità per il magistrato di mantenere nella vita di tutti i giorni, anche fuori dal contesto lavorativo, una maggiore prudenza rispetto al consociato “medio”, sia nell’ostentare e utilizzare abusivamente la propria qualifica che nel manifestare apertamente le proprie propensioni caratteriali "peggiori". Se però il concetto di “abuso” della qualifica è facilmente decifrabile, sulla base delle nozioni sparse qua e là nell’ordinamento giuridico (e spesso e volentieri assurge a condotta penalisticamente rilevante), il tema diventa molto più delicato e spinoso quando si va a giudicare la connessione tra attività extralavorative e pregiudizio concreto alla credibilità della funzione giudiziaria rivestita. Il problema nasce dalla prevedibilità ex ante della sanzione applicata, rispetto alla condotta tenuta e poi accertata. L'ex Consigliere di Stato ha contestato con il suo ricorso una sorta di incursione dell'organo di autogoverno nella sua vita privata e nella sua libertà costituzionalmente tutelata di espressione e di insegnamento, al di fuori di qualsiasi norma che imponga canoni predeterminati di condotta fuori dall’ufficio per il magistrato. Orbene, quale nesso di prevedibilità hanno la “persecuzione” di natura amorosa e il “processino” in pubblico delle debolezze altrui con la destituzione dalla funzione di magistrato, laddove non sfocino in veri e propri reati? Su questo, è opportuno fare chiarezza. La fonte primaria del discredito per la magistratura nel caso di specie sembra stare non tanto nella condotta umana più o meno scriteriata (condotta che è diventata di pubblico dominio a causa dell'incredibile furia mediatica ingeneratasi), quanto nel fatto che a un soggetto così “disinvolto” è stato concesso il potere di insegnare e di costruirsi una vera e propria “scuola di magistratura” a sua immagine e somiglianza, accanto e in parallelo rispetto al dovere istituzionale di "giudicare". Se per ipotesi l’ex Consigliere di Stato fosse stato soltanto un docente privato, non avrebbero avuto alcun rilievo sulla sua carriera lavorativa le sue intemperanze e indebite ingerenze nella vita privata altrui, se non in conseguenza di accertamenti di natura penale sulle singole condotte tenute sfruttando abusivamente la propria posizione di supremazia . Ma siccome l’ex Consigliere di Stato faceva di lavoro il magistrato, ecco che il contestuale lavoro di insegnante – che nel tempo aveva assunto grande rilevanza e notorietà nell’ambito della preparazione ai concorsi pubblici di alto livello – è andato ad incidere, nei suoi riflessi di negatività, sulla carriera principale di giudice. Sotto questo profilo, per ritenere sussistente il profilo della prevedibilità degli effetti della disposizione sanzionatoria applicata, il TAR ha dovuto compiere un doppio passaggio nel ragionamento giuridico, dapprima individuando la non liceità in astratto delle condotte contestate (tramite il riferimento alla lesione della dignità umana e alla violazione di norme regolamentari del CPGA), e successivamente misurando l’idoneità di tali condotte a ledere l’immagine del singolo Consigliere di Stato e, in tal modo, dell’intera magistratura amministrativa, anche in considerazione della piena conoscibilità di una parte di tali condotte all’interno della “scuola”, frequentata da numerosi allievi, di cui era docente e direttore scientifico il magistrato. D'altra parte - e in ciò si va a lambire il decisivo tema della proporzionalità della misura adottata - il Consiglio di Presidenza si è trovato di fronte a un dubbio amletico: limitarsi a revocare l'autorizzazione concessa e punire il Giudice senza destituirlo o espellere dal proprio consesso un corpo ormai estraneo e foriero di discredito per la categoria? Non a caso, la proposta iniziale del relatore era stata nel senso di infliggere all’incolpato una sanzione pari alla perdita di due anni di anzianità, e, ad esito della vicenda, l'organo di autogoverno si è determinato a inserire limiti più ristrettivi per l'autorizzazione all'insegnamento nei corsi di preparazione ai concorsi per magistratura [1] . Alla fine, probabilmente, ha prevalso una particolarissima applicazione della " teoria del contagio" , secondo cui la perdurante presenza del trasgressore all’interno del Consiglio di Stato avrebbe trasmesso de facto a tale organo una caratteristica di non affidabilità e non integrità [2] . Tale impostazione di carattere generale, pur non avendo molto a che vedere con l'essenza delle singole condotte contestate, ha probabilmente indirizzato verso la massima severità una decisione che, a torto o a ragione – lo deciderà in appello lo stesso Consiglio di Stato –, è stata imperniata anche su una valutazione di autotutela pro futuro del prestigio dell'intero plesso. [1] Vedi la Delibera dell’8 febbraio 2018 del CPGA, modificativa della "Norme generali per il conferimento o l’autorizzazione di incarichi non compresi nei compiti e nei doveri d’ufficio dei magistrati amministrativi" [2] Tale teoria è normalmente utilizzata in materia di esclusione dell'operatore economico da una procedura di gara ex art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per un grave illecito professionale commesso da un suo esponente (cfr. da ultimo, Cons. di Stato, sent. n. 3107 del 2022)

Tribunale civile di Firenze, sez. II, 6 luglio 2022, decreto, Est. Zanda IL CASO Il Tribunale di Firenze è intervenuto con un decreto “inaudita altera parte”, ai sensi del combinato disposto degli artt. 700 e 669 sexies, comma 2, c.p.c. , in una fattispecie concernente l’accertamento della violazione dell’obbligo vaccinale ex art. 4, DL n. 44 del 2021, conv. in l. n. 76 del 2021 e conseguente sospensione della ricorrente dall’esercizio della professione di Psicologa. Si tratta di un giudizio cautelare , instaurato avanti al G.O. a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione da parte del TAR Toscana pronunciata con sentenza n. 1565 del 2021, passata in giudicato il 6 maggio 22, nell’ambito del quale la parte ricorrente ha chiesto l’adozione di un provvedimento cautelare, anche inaudita altera parte , sospensivo dell'atto di sospensione dall’esercizio della professione di psicologa, in quanto idoneo a compromettere beni primari dell'individuo quale il diritto al proprio sostentamento e il diritto al lavoro di cui all'art. 4 Cost., inteso come espressione della libertà della persona e della sua dignità, garantita dalla libertà dal bisogno. In particolare, parte ricorrente ha allegato come l'esercizio della professione costituisse l'unica sua fonte di sostentamento. LA SOLUZIONE Il Tribunale ha sospeso, inaudita altera parte (fissando l'udienza per la conferma, modifica o revoca del provvedimento in contraddittorio), l’atto dell'ordine degli Psicologi della Toscana che vieta alla ricorrente di esercitare la professione di psicologa fino alla sua sottoposizione al trattamento sanitario iniettivo contro Sars Cov 2, autorizzando quindi l'esercizio della professione senza sottoposizione al trattamento in questione, lavorando in qualunque modalità (sia in presenza che da remoto) alla stessa stregua dei colleghi vaccinati. Il Giudice, nel concedere la sospensione inaudita altera parte, e premettendo, significativamente, che la decisione del TAR Toscana, reiettiva della propria giurisdizione, fosse condivisibile, ha valorizzato il fatto che: - l'instaurazione del contraddittorio potrebbe creare un irreparabile nocumento alla libertà e al diritto al lavoro della ricorrente, la quale non può più esercitare la professione di psicologa e sostentarsi col proprio lavoro da molti mesi sin dall'ottobre 2021; - seppure il decreto legge convertito in legge sopra ricordato si proponga lo scopo di impedire la malattia e assicurare condizioni di sicurezza in ambito sanitario, tuttavia questo scopo è irraggiungibile perché sono gli stessi report di AIFA ad affermarlo, sia quelli coevi alla sospensione della ricorrente che quelli più recenti di gennaio e maggio 2022, e ancor più i report di istituti di vigilanza europei, ad es. Euromomo oppure Eudravigilance, che riportano un fenomeno opposto a quello che si voleva raggiungere con la vaccinazione, ovvero un dilagare del contagio con la formazione di molteplici varianti virali e il prevalere numerico delle infezioni e decessi proprio tra i soggetti vaccinati con tre dosi; - l'art. 32, comma 2, Cost., non è in radice applicabile, anche a voler prescindere dalla violazione della riserva di legge, proprio per la mancanza di benefici della collettività; - sotto altro profilo, l'art. 32 Cost. all'interno della carta costituzionale "personocentrica", dopo l'esperienza del nazi-fascismo, non consente di sacrificare il singolo individuo per un interesse collettivo vero o supposto e tantomeno consente di sottoporlo a sperimentazioni mediche invasive della persona, senza il suo consenso libero e informato , consenso che nel caso di specie non può essere “informato” posto che i componenti dei sieri e il meccanismo del loro funzionamento sono coperti non solo da segreto industriale ma anche, incomprensibilmente, da segreto "militare", sì che a tutt'oggi dopo due anni ancora non si conoscono i componenti dei sieri e gli effetti a medio e lungo termine come scritto dalle stesse case produttrici, mentre si sa che nel breve termine hanno già causato migliaia di decessi ed eventi avversi gravi; - l'art. 32 Cost e coerentemente le varie convenzioni internazionali sottoscritte dall'Italia vietano l'imposizione di trattamenti sanitari senza il consenso dell'interessato perché ne verrebbe lesa la sua dignità, valore che sta alla base delle molteplici norme della nostra Costituzione rigida e che sostanzia l'art. 1 della Costituzione della Germania; - pertanto, il rifiuto di prestare il consenso da parte della ricorrente deve ritenersi legittimo in quanto non può essere libero e informato; - l'obbligo vaccinale imposto per poter lavorare viola gli artt. 4, 32 e 36 Cost, che, ponendo al centro "la persona" e difendendola prima di tutto dallo Stato, non consente a quest’ultimo e a tutti i suoi apparati centrali e periferici (come anche gli ordini professionali) di imporre alcun obbligo di trattamento sanitario senza il consenso dell'interessato; - il nostro ordinamento e i trattati internazionali vietano qualunque trattamento sperimentale sugli esseri umani, e vi sono regolamenti come il n. 953/21 e risoluzioni UE come la n. 2361/21 che specificamente vietano agli Stati membri di attuare discriminazioni in base allo stato vaccinale Sars Cov 2; - l'ordine degli psicologi della Toscana ha violato la suddetta normativa immediatamente applicabile, attuando una discriminazione della ricorrente rispetto ai colleghi vaccinati che possono continuare a lavorare pur avendo le stesse possibilità di infettarsi e trasmettere il virus e imponendo illecitamente un trattamento iniettivo che ha già causato eventi avversi gravi e morte; - le autorità sanitarie della Regione Toscana e il Consiglio dell'Ordine degli Psicologi della Toscana non possono non essere al corrente del dilagare dei contagi nonostante l’80/90% della popolazione sia vaccinata contro Sars Cov 2 e sono anche al corrente, o dovrebbero esserlo, del dilagare del contagio tra vaccinati con tre dosi, degli eventi avversi anche gravi e mortali di soggetti vaccinati; si tratta, infatti, di dati pubblicati dallo stesso Ministero della Salute, per cui appare illecita sia l'emanazione che il successivo perdurante mancato ritiro in autotutela da parte dell'Ordine di appartenenza, di quel provvedimento di sospensione della ricorrente assunto in data 19 ottobre 2021 e tuttora vigente fino al 31 dicembre 2022; - la ricorrente, pertanto, non può essere costretta, per poter sostentare se stessa e la sua famiglia, a sottoporsi a questi trattamenti iniettivi sperimentali talmente invasivi da insinuarsi nel suo DNA alterandolo in un modo che potrebbe risultare irreversibile, con effetti ad oggi non prevedibili per la sua vita e salute; - sotto un profilo epidemiologico, la condizione del soggetto vaccinato non è dissimile da quello non vaccinato perché entrambi possono infettarsi, sviluppare la malattia e trasmettere il contagio; - dunque l'imposizione dell'obbligo vaccinale per svolgere la professione è discriminatorio e viola il regolamento europeo n. 953/2021 self executing che vieta discriminazioni dei cittadini europei fondate sullo stato vaccinale. Il Tribunale, quindi, oltre a richiamare la risoluzione del Consiglio di Europa n. 2361/2021 e i Regolamenti (CE) 726/2004 (art. 14 bis) e 507/2006, ha dato conto di una serie di arresti giurisprudenziali a sostegno di quanto dallo stesso affermato, ovvero: - la decisione della Corte Giust. UE, 11 luglio 2019, n. 716/17 che recita: "ogni Giudice nazionale chiamato a pronunciarsi nell'ambito delle proprie competenze ha, in quanto organo di uno Stato membro, l'obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione nazionale contraria a una disposizione del diritto dell'Unione che abbia effetto diretto nella controversia di cui è investito" [1] ; - le ordinanze di rimessione alla Corte Costituzionale dei decreti legge che impongono i trattamenti iniettivi anti Sars Cov 2 per l'esercizio da parte dei cittadini di diritti e libertà fondamentali [2] ; - le pronunzie di revoca della sospensione dal lavoro per inosservanza obbligo vaccinale [3] . [1] Anche Corte cost. n. 95/2017. Sull'obbligo di disapplicazione immediata da parte del GO della fonte interna contrastante col diritto dell'Unione Europea e "a contrario", il Tribunale ha poi citato Cass. civ., sez. I, ord., 18 ottobre 2018, n. 26292; Cass. civ., sez. I, ord., 06 giugno 2018, n. 14638; Trib. Firenze n. 1855 del 2021; Cass., 21 dicembre 2009, n. 26897: < >. [2] In particolare, CGARS, ord., 22 marzo 2022, n. 351; T.A.R. Lombardia, sez. 1, 16 giugno 2022, n. 1397. [3] In particolare, Tribunale di Padova del 28.4.22; Tribunale di Sassari del 9.6.22; Tribunale di Velletri 14.12.2021; TAR Lombardia 26.4.2022 (caso di una veterinaria sospesa dall'albo); Tribunale di Roma del 14.6.22; TAR Lombardia n. 1397 del 16.6.22; varie sentenze di Tar Piemonte e varie sentenze di Tar Roma (su personale delle forze armate, sanitari e insegnanti).

(Una particolare definizione di "indipendenza" nel basket: " Il gancio cielo non è un tiro come gli altri. Per farlo bene un giocatore deve comprendere un principio fondamentale: l'isolamento. Se tu sei il più alto, tutti vogliono un pezzo di te. Il gancio cielo li tiene lontani, trasforma il tuo corpo in un muro al di là del quale non ti possono toccare e nemmeno guardarti in faccia. E per questo, tu sei imprevedibile, e quindi, quando vuoi, quando sei pronto per farlo, ti lasci il mondo alle spalle, ti elevi al di sopra di esso. Finché resti totalmente, assolutamente solo " (così Kareem Abdul-Jabbar , a proposito del suo marchio di fabbrica). Indipendenza sta ad indicare assenza di dipendenza, separazione da posizioni precostituite, alterità rispetto ad identità che trovano un comune e consolidato riconoscimento. Può avere un valore statico, quando costituisce l'essenza di una dimensione spontanea o elettiva, ma può giovarsi anche di una lettura dinamica, quando rappresenta una forma di distacco da una precedente appartenenza. L'indipendenza ha alcune prerogative, che possono costituire un limite o una risorsa, a seconda dei casi. Non bisogna infatti mai dimenticare – ed è in questo senso la critica dominante nei confronti di chi ostenta la propria indipendenza – che la libertà da uno stato di soggezione o comunque una condizione per definizione non subordinata possono involontariamente spingere ad un rifiuto aprioristico del giudizio e del modo di pensare e agire altrui. Quanto al concetto di prerogativa, essa indica, in generale, e nel senso latino del termine, la possibilità di votare "prima degli altri". In chiave più estensiva, può essere concepita come l'attribuzione speciale che viene riconosciuta ai titolari di cariche pubbliche, e richiama una sorta di privilegio, se intesa come possibilità giuridica di compiere attività non consentite a chiunque. Tuttavia, nel senso più nobile ed esteso del termine, la prerogativa assume la forma e la sostanza di una qualità distintiva o di una caratteristica specifica di una persona o di una cosa, che rendono quella persona o quella cosa speciali e degne di rispetto e ammirazione. Ecco allora che le prerogative dell'indipendenza non possono che essere intese come attributi naturalmente buoni, segni distintivi di una posizione essenzialmente scevra da pregiudizi e contrapposizioni ideologiche. Non si tratta di neutralità, di egoistico disinteresse rispetto alle piccole e grandi questioni quotidiane e di sistema, ma di un modo di affrontare la vita secondo criteri non influenzabili, se non per imitazione volontaria, da gruppi di potere precostituiti e organizzati. Ma quali sono queste prerogative? Innanzitutto, la "lontananza" . Si consuma una sorta di distacco rispetto a persone e vicende ordinarie. Non vi è rifiuto o sprezzante indifferenza, ma assenza di vicinanza emotiva nell’approccio ai fatti. Amicus Plato, sed magis amica veritas , dice una locuzione latina. Non essendovi vincolo di appartenenza, ne deriva una necessaria indifferenza rispetto alla fonte o al protagonista della questione da esaminare; questa indifferenza trae la sua linfa e la sua ragione di essere non dall’assenza di rapporti umani significativi (“amicus Plato”) ma dalla necessità di non essere fuorviati da tale rapporti nella comprensione dei fatti e nella elaborazione delle soluzioni ("sed magis amica veritas"). In secondo luogo, la competenza . Per essere indipendenti occorre essere competenti. Non esiste il recepimento acritico del suggerimento, non esiste il sentito dire, men che meno l’errore basato su superficialità e assenza di controllo delle fonti di conoscenza. La competenza è la garanzia massima della capacità di competere con gruppi organizzati e gerarchizzati, in cui il sapere è elaborato e distribuito selettivamente (e con cura) dalla classe dirigente per mantenere il controllo degli associati. Infine, l' imparzialità . E’ un termine abusato, che spesso richiama un criterio di giustizia, di merito. Ma è anche il naturale corollario della “lontananza”, da cui si distingue perché, mentre la prima opera a monte dell’indipendenza, l’imparzialità opera a valle, nell’approccio ai singoli atti concreti. E’ la stella polare di un giudizio, di una valutazione equidistante, non influenzabile da interessi personali o simpatie di qualsivoglia genere. L’imparzialità, ma più in generale tutto il concetto di indipendenza, interna ed esterna, hanno molto a che vedere con lo status del Giudice in Italia e con le sue prerogative di autogoverno, di controllore cioè di sé stesso. Recentemente, prima e dopo la riforma Cartabia – nata dalle fosche nubi della "vicenda Palamara" -, hanno avuto spazio alcune iniziative interessanti, con riferimento alle prossime elezioni della componente togata del CSM, di quei Giudici cioè che vanno a costituire il nocciolo duro del parlamentino che decide su promozioni, trasferimenti e punizioni dei magistrati ordinari. Tutti o quasi tutti sono d’accordo nell’individuare tra i grandi mali della magistratura italiana l’esistenza delle cosiddette “correnti”, per la vischiosità, lo spirito di appartenenza degli aderenti e la concentrazione di potere che ne deriva, ma nessuno – legislatore compreso – ha individuato la cura per ridurre l’influenza delle correnti sui meccanismi interni della magistratura, e diminuire l’opacità dei processi decisionali in seno all'organo di autogoverno. Alcuni magistrati ordinari si sono tuttavia organizzati con un metodo per certi versi rivoluzionario, ovvero il cosiddetto “ sorteggio anticipato ”. Il concetto è di individuare le candidature prima che i gruppi organizzati decidano chi designare per le elezioni; è stato pertanto effettuato un sorteggio dinanzi a un notaio, che ha creato una sorta di graduatoria casuale tra tutti i circa 10.000 magistrati ordinari, a cui è seguita l’individuazione, seguendo la graduatoria stessa, e al netto delle indisponibilità, di undici candidati alle elezioni del Csm: otto giudici di merito (due per ogni collegio), un pubblico ministero e un consigliere di Cassazione. La novità è degna di nota, e non vi è dubbio che il candidato, tra quelli individuati per sorteggio, che dovesse essere eletto, non avrà vincoli di appartenenza o di dipendenza da nessuna delle correnti. Contemporaneamente, l'introduzione effettiva della parità di genere all'interno delle candidature dei togati - è di questi giorni la notizia dell'individuazione per sorteggio da parte della Cassazione di 39 magistrate ai fini di integrazione delle liste - potrebbe dare a qualche spirito libero la possibilità di votare candidati astrattamente autonomi rispetto alle scelte di corrente. Nel frattempo, nell’ambito della giustizia amministrativa – in cui è probabilmente più facile sperimentare, per le ridotte dimensioni dell’organico complessivo e il minore impatto delle sue decisioni sull’opinione pubblica (ma non certo sull’economia e sulle Istituzioni) – è stato registrato un passaggio storico. Alle elezioni dei magistrati che vanno a rappresentare i giudici di primo grado in seno all’organo di autogoverno, è stato eletto, per la prima volta, un candidato indipendente , presentatosi cioè al di fuori e senza l'appoggio delle due correnti in cui è divisa la componente sindacale interna ai Tar. E’ stato un voto per certi versi in controtendenza rispetto alle ordinarie dinamiche che caratterizzano questi passaggi elettivi ordinamentali, che normalmente privilegiano il candidato con più conoscenze/amicizie interne, quello con maggiore vissuto sindacale, quello con il più forte sponsor o quello che beneficia di un sistematico e mirato riequilibrio di voti in seno alla corrente più forte. Nel caso del candidato indipendente – al contrario – il singolo elettore ha dovuto confrontarsi con un magistrato dalle caratteristiche molto marcate di lontananza e imparzialità , ed era conscio di non potere ricevere “nulla” in cambio del voto, ma ugualmente speranzoso di poter contare sulla sua competenza nell’interesse dell’intera categoria. In altri termini, niente di più lontano da un voto opportunistico o di appartenenza. E la politica? La politica deve scegliere i soggetti estranei alla magistratura da inviare, insieme ai magistrati, negli organi di autogoverno della giustizia nazionale. Si tratta essenzialmente di professori universitari di diritto e avvocati la cui selezione è scandita da logiche astrattamente diverse da quelle del merito, e che trae invece la sua "linfa" da una sorta di spartizione concordata degli incarichi disponibili tra le forze politiche (le quali tendono dunque a scegliere l'amico di area). Nulla di male, in fondo. Ma, di certo, qui manca senz'altro almeno una delle prerogative dell'indipendenza. Non vi è probabilmente – e paradossalmente - la lontananza, perché lo status del componente esterno alla magistratura risente direttamente della volontà politica di chi ne ha voluto la nomina, e il passaggio ad ulteriori incarichi, sempre di scelta cosiddetta fiduciaria, è soggetto ad una preliminare valutazione, effettuata con criteri spesso insensibili al bene comune, dell’attività svolta. Potrebbe per assurdo mancare la competenza, se questa viene intesa nel senso sopra enunciato, come capacità di conoscere autonomamente questioni e soluzioni specifiche. Si tratta in fondo di professionisti spesso avulsi dalle dinamiche interne delle singole magistrature. È infine fortemente a rischio anche l'imparzialità, perché il voto su questioni di massima può risentire inevitabilmente della sensibilità dell'area da cui proviene il professionista. Il 21 settembre prossimo venturo, il Parlamento in seduta comune, quello tuttora in carica, si sarebbe dovuto riunire per eleggere i professori e gli avvocati che vanno per l’appunto a costituire i componenti laici del Consiglio superiore della magistratura. Ma la data non è più in calendario perché a Camere sciolte non sarebbe possibile procedere, specie quattro giorni prima delle elezioni politiche. Quindi toccherà quasi certamente ai nuovi deputati e senatori eleggere i laici di Palazzo dei Marescialli, senza i quali il nuovo Consiglio non può iniziare la sua fondamentale attività. Idem per la giustizia amministrativa. Ancora una volta la politica, quando nei fatti si tratta di dimostrare una reale volontà di cambiamento, manifesta completa insensibilità per i meccanismi operativi interni al sistema giustizia. La contingenza elettorale sacrifica la necessità di avere un organo di autogoverno nel pieno dei suoi poteri entro i tempi stabiliti dalla legge. E questo financo quando è stato lo stesso legislatore a modificare il sistema di elezione dei giudici sperando di evitare in futuro, a se stesso e all'opinione pubblica, incresciose situazioni di gestione del potere, che nulla hanno a che fare con lo spirito più nobile della magistratura italiana. C'è urgente bisogno di una nuova infornata di spiriti liberi, di persone che provengano dagli uffici giudiziari perché ci hanno lavorato e non perché occupano una casella della geografia giudiziaria del potere, di magistrati che conoscano bene il sistema non al fine di sfruttarlo per interesse personale ma per cambiarlo in meglio. E magari, di tanto in tanto, invece di una stucchevole sequela di passaggi in orizzontale, assisteremo a qualche gancio cielo alla Kareem.

Tribunale di Torino, sezione dei Giudici per le indagini preliminari, 11/04/2022, n. 442 IL CASO Un soggetto viene processato con rito abbreviato per il reato di maltrattamenti nei confronti della propria moglie e della propria figlia minore di età; il delitto di cui è persona offesa la moglie risulta aggravato dall’avere commesso il fatto in presenza di persona minore (ovvero, la figlia stessa). Le singole condotte, a cui spesso aveva assistito la ragazzina, erano consistite, secondo l’accusa, in insulti, accuse, distruzione ingiustificata di mobili e suppellettili, violenza fisica, urla e comportamenti costantemente aggressivi, oltre che in continue richieste di denaro e prelievo clandestino di soldi ai danni delle persone offese. Il GUP ha ritenuto accertata la responsabilità penale dell’imputato, in quanto la ricostruzione dei fatti offerta dalle persone offese era stata indirettamente riscontrata non solo dal tenore delle relazioni dei servizi sociali che avevano in carico il nucleo familiare ma, altresì, dalle dichiarazioni sostanzialmente ammissive rese dall'imputato in sede di interrogatorio. Dal punto di vista della qualificazione giuridica, le condotte perpetrate dall’imputato, essendo consistite in plurime e insistite offese, oltre che in reiterate compromissioni dell'integrità morale e fisica delle vittime, sono state considerate interamente sussumibili nel delitto di cui agli artt. 81 cpv. e 572 c.p. (maltrattamenti ai danni di più persone), ravvisandosi tutti i requisiti della suddetta norma incriminatrice: - l'abitualità delle condotte (reiterate nel tempo e protrattesi, con cadenza costante e pressoché quotidiana, per un significativo e apprezzabile periodo di tempo); - l'obiettiva lesività di tali comportamenti e la loro capacità di determinare uno stato di avvilimento e sopraffazione nelle persone offese; - l'unitarietà del dolo, essendo i vari atti lesivi sorretti da un dolo unitario e da una volontà tesa ad instaurare un regime di vita vessatorio, con continue sofferenze e mortificazioni per la moglie e la figlia conviventi. Il Tribunale di Torino ha ritenuto trattarsi, nel caso di specie, non di episodi singoli e sporadici ma piuttosto di condotte seriali, concatenate e legate da un dolo unitario, suscettibili di determinare, come riferito in modo credibile dalle vittime, una condizione esistenziale connotata da costante ansia e timore. Il fatto poi che gli episodi aggressivi si siano alternati, di tanto in tanto, con momenti di "normalità", non ha avuto rilievo nella decisione finale, in quanto, per l’integrazione del delitto di maltrattamenti in famiglia non è necessario che gli atti “lesivi”, delittuosi o meno, vengano posti in essere per un tempo prolungato, ma è invece sufficiente la loro ripetizione, anche se in un limitato contesto temporale, non rilevando, data la natura abituale del reato, che durante lo stesso siano riscontrabili nella condotta dell'agente periodi di normalità e di accordo con il soggetto passivo. Infine, il GUP ha ritenuto sussistente il reato di maltrattamenti anche nei confronti della minore, a guisa di violenza assistita , dal momento che la ragazzina è stata lei stessa vittima delle condotte tenute dal padre, essendo stata costretta a convivere in un contesto familiare caratterizzato dall'impiego sistematico, all'interno dell’abitazione coniugale, di violenza morale nei confronti della madre. Tale situazione era stata non solo percepita distintamente dalla minore, ma anche avvertita da lei come condizionante, e risultata al fine peggiorativa della sua già fragile condizione psico-fisica; si è così determinata quella particolare ipotesi di maltrattamenti consistente in comportamenti vessatori non rivolti direttamente in danno di un figlio minore, ma che lo coinvolgono indirettamente, come involontario spettatore delle condotte poste in essere nei riguardi di altri componenti della famiglia, a condizione che sia stata accertata l'abitualità delle condotte e che le stesse siano idonee ad incidere sull'equilibrio psicofisico dello spettatore passivo. Il REATO E L’AGGRAVANTE Il delitto di maltrattamenti in famiglia è un delitto abituale , in quanto il significato stesso del termine “maltrattare” – verbo usato nella costruzione della condotta dal legislatore – indica un comportamento che non si consuma con un unico atto offensivo ma che tende a perpetuarsi in un arco temporale più o meno lungo. In altri termini, le vessazioni fisiche o morali a cui viene sottoposta “una persona della famiglia o comunque convivente” devono essere plurime e reiterate nel tempo. Recentemente, la Corte di Cassazione ha precisato che l'abitualità nel reato di maltrattamenti in famiglia può essere integrata anche nel caso di più atti, delittuosi o meno, che vengano posti in essere in un lasso temporale non necessariamente prolungato, a condizione che la protrazione della condotta sia comunque idonea a dar luogo ad uno stato di vessazione e soggezione dei familiari conviventi della vittima del reato. La durata complessiva dell'arco temporale entro il quale si manifestano le condotte maltrattanti è dunque un dato tendenzialmente neutro ai fini della configurabilità del reato, fermo restando che, se la convivenza si è protratta per un periodo limitato, occorrerà che i maltrattamenti siano posti in essere in maniera continuativa e ravvicinata. In definitiva, secondo i giudici di legittimità, tanto più è ridotto il periodo della convivenza, tanto maggiore deve essere la ripetitività ed offensività delle condotte maltrattanti , affinché si ritenga instaurato quel clima di abituale vessazione della persona offesa che costituisce l'elemento tipico del reato in esame. Al secondo comma , l’art. 572 del codice penale prevede una circostanza aggravante speciale (“La pena è aumentata fino alla metà se il fatto è commesso in presenza o in danno di persona minore (…)”) che lambisce il concetto giurisprudenziale di “violenza assistita”. In pratica, la presenza del minore degli anni diciotto agli episodi di maltrattamenti (anche soltanto ad uno degli episodi) comporta un aumento di pena, a cui si affianca, per espressa disposizione del legislatore penale, la qualificazione del minore “spettatore” come persona offesa dal reato (art. 572, ultimo comma, c.p.). Si tratta di circostanza aggravante che è stata introdotta dalla L. n 69 del 2019 (“Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere”), e che ha inserito nella specifica sede del reato di maltrattamenti analoga circostanza in precedenza prevista (per ciò che concerneva anche il reato di maltrattamenti) come circostanza comune dall’ art. 61 n. 11-quinquies del codice penale . Tale circostanza aggravante si distingue peraltro in modo sostanziale dalla diversa e limitrofa ipotesi della “violenza assistita”, che consiste invece nella realizzazione tout court del reato di maltrattamenti in danno di un minore. Nel primo caso, non è necessario che gli atti di violenza posti in essere alla presenza del minore rivestano il carattere dell'abitualità, essendo sufficiente che egli assista ad uno dei fatti che si inseriscono nella condotta costituente reato; nel secondo caso, il delitto di maltrattamenti non solo viene commesso alla presenza del minore in maniera abituale, ma quest'ultimo risente e soffre, seppure indirettamente, delle conseguenze di quelle vessazioni fisiche e psichiche. Occorre, in altri termini, per integrare il concetto giurisprudenziale di “violenza assistita” (anche definibile come di maltrattamenti indiretti o di “violenza percepita”), la prova sia del fatto che il minore abbia abitualmente presenziato ai comportamenti vessatori, sia della circostanza che lo stato di sofferenza psico-fisica manifestato dai minori dopo i fatti sia stato cagionato proprio dall'aver assistito agli episodi di contrasto tra genitori, e non da altri fattori esterni, seppure connessi alle vicende familiari in senso lato. Occorre al riguardo ricordare che l'elaborazione della figura della "violenza assistita" o "indiretta" è stata il punto d'approdo di una evoluzione giurisprudenziale il cui incipit è costituito dalla decisione con cui la giurisprudenza di legittimità, dopo aver ribadito che l' oggetto giuridico della tutela penale apprestata dall'art. 572 c.p. non è - o non è solo - l'interesse dello Stato a salvaguardare la famiglia da comportamenti vessatori o violenti, ma anche la difesa della incolumità fisica o psichica dei suoi membri e la salvaguardia dello sviluppo della loro personalità nella comunità familiare, ha affermato che la condotta incriminata dall'art. 572 c.p. ricomprende non solo la violenza fisica, ma anche gli atti di disprezzo e di offesa alla dignità della vittima, che si risolvano in vere e proprie sofferenze morali, anche se consistenti in atti che, di per sé, non costituiscono reato, aggiungendo che la stessa può essere posta in essere tramite condotte omissive di deliberata indifferenza verso elementari bisogni assistenziali e affettivi di una persona, sempre che siano sorrette dal dolo e che da tali omissioni derivi, inequivocabilmente, uno stato di sofferenza per la vittima. Sulla base di questi presupposti e sul rilievo dei consolidati esiti degli studi scientifici concernenti gli effetti negativi sullo sviluppo psichico del minore costretto a vivere in una famiglia in cui si consumino dinamiche di maltrattamento, si è affermato dunque che la condotta di colui che compia atti di violenza fisica contro la convivente integra il delitto di maltrattamenti anche nei confronti dei figli, in quanto lo stato di sofferenza e di umiliazione delle vittime non deve necessariamente collegarsi a specifici comportamenti vessatori posti in essere nei confronti di un determinato soggetto passivo, ma può derivare anche dal clima generalmente instaurato all'interno di una comunità in conseguenza di atti di sopraffazione indistintamente e variamente commessi a carico delle persone sottoposte al potere del soggetto attivo. D’altra parte, la Corte di Cassazione ha anche precisato, recentemente, che, se è vero che il reato di maltrattamenti è configurabile anche nei confronti di un infante che assista alle condotte maltrattanti poste in essere in danno di altri componenti della sua famiglia, a condizione che tali condotte siano idonee ad incidere sull'equilibrio psicofisico dello stesso, la tenera età del minore (che abbia ad esempio pochi mesi) può costituire un elemento che consente di escludere che l’infante stesso possa aver in qualche modo percepito il contesto ambientale e le condotte vessatorie.

Cassazione Civile, Sez. V, 4 luglio 2022, n. 21065 La cartella di pagamento è un titolo esecutivo in forza del quale è possibile per l’Amministrazione finanziaria procedere, trascorsi sessanta giorni, all’espropriazione forzata, ossia a dare attuazione al credito tributario con una procedura speciale sostitutiva dell’adempimento del contribuente. Ma se trascorre un anno, prima di dare l’avvio all’espropriazione forzata, l’Amministrazione deve notificare un avviso di mora contenente la “intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni”, un atto formale redatto in conformità a un modello approvato con decreto del Ministero delle finanze. Ebbene, un’intimazione di pagamento è stata impugnata lamentando che l’atto non conteneva elementi essenziali quali un’idonea motivazione, l’indicazione dei termini e dell’autorità dinnanzi alla quale ricorrere, il tasso e il metodo di calcolo degli aggi e degli interessi. E il giudice tributario di merito, sia di primo che di secondo grado, ha condiviso la posizione della parte privata, affermando che il contenuto dell’atto notificato non consentiva di comprendere le ragioni della richiesta del pagamento. Ma la Corte di Cassazione, con la sentenza qui segnalata, ha accolto il ricorso dell’Amministrazione facendo applicazione dell’ art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990 . Sul punto, la Cassazione ha affermato: - che l’intimazione di pagamento è normativamente prevista dai commi 2 e 3 dell’art. 50 del d.P.R. n. 602 del 1973 e che dal contenuto delle relative disposizioni si evince che trattasi di “ un atto vincolato in quanto redatto in relazione a un modello ministeriale e avente come contenuto l’intimazione ad adempiere l’obbligo risultante dal ruolo entro cinque giorni ”; - che “è esaustivo il solo riferimento alla cartella di pagamento in precedenza notificata”, contenuto capace di “rendere edotto l’interessato delle ragioni dell’emissione dell’intimazione”, idoneo “a conoscere la pretesa tributaria nell’an e nel quantum” e in grado “di garantire la difesa del contribuente e la sua effettiva possibilità di contestazione”; - che “ lo scopo dell’intimazione è rendere edotto il contribuente che per effetto della mancanza di pagamento della cartella già notificata inizia l’esecuzione coattiva, assolvendo nel caso la funzione equivalente a quella del precetto, sicché il suo contenuto, in relazione alle finalità sue proprie, può dirsi esaustivo ove non solo si dia atto del mancato pagamento del debito tributario ma anche contenga l’intimazione al contribuente di effettuare il versamento dovuto entro un termine ristretto, con l’avvertenza che in mancanza si procederà a esecuzione forzata ”; - che è erroneo “pretendere ulteriori contenuti, peraltro già noti al contribuente proprio in virtù della precedente cartella notificata”, e da ciò deriva che “l’intimazione di pagamento non necessita di particolare motivazione oltre all’indicazione della cartella non pagata e precedentemente notificata, né va allegata la cartella precedentemente notificata, essendo sufficiente indicare gli estremi della stessa, come desumibile dal modello ministeriale”; - che, di conseguenza, l’intimazione di pagamento “non è annullabile a causa della insufficienza della motivazione”, ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, che è “norma applicabile a tutti i provvedimenti amministrativi tra cui quelli tributari, in quanto per la natura vincolata del provvedimento, è palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”. La sentenza si segnala perché sia in giurisprudenza che in dottrina non è (ancora) del tutto pacifica l’applicazione dei principi dettati dal comma 2 dall’art. 21 octies al diritto tributario, e ciò per la specialità dello stesso (sebbene l’art. 13 della legge sul procedimento amministrativo non abbia incluso l’art. 21 octies tra le disposizioni che non si applicano ai procedimenti tributari), e perché l’ art. 7 della l. n. 212 del 2000 sulla motivazione dell’atto tributario non menziona testualmente la presupposta istruttoria ma dispone che devono essere indicati “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche” che hanno determinato la decisione. Ed anche perché si considera che la violazione di alcune norme tributarie (anche di natura procedimentale, per esempio l’inosservanza del termine dilatorio previsto dal comma 7 dell’art. 12 della l. n. 212 del 2002 in caso di accessi, ispezioni e verifiche fiscali nei locali destinati all’esercizio dell’attività del contribuente) è sanzionata con la nullità , il che esclude l’ammissibilità della prova di resistenza. In concreto, per gli avvisi di accertamento, o di rettifica, la Suprema Corte afferma che, se è vero che non sono frutto dell’esercizio di discrezionalità amministrativa, essi sono tuttavia emessi nell’esercizio della c.d. discrezionalità tecnica tanto che, se possono essere vincolati nell’ an , non necessariamente sono emessi con contenuto dispositivo prestabilito ex lege , perché presentano margini di valutazione tecnica nella rilevazione, come pure nell’accertamento, del fatto presupposto cui la legge ricollega l’esigenza di provvedere, e perché condizionano in modo variabile il loro contenuto dispositivo in relazione alle diverse caratteristiche e qualificazioni giuridiche del fatto presupposto come in concreto rilevato (Cass. Civ., sez. V, 14.2.2019, n. 4388; id., sez. V, 11.11.2015, n. 23050). All’opposto, la figura dell’ atto vincolato ricorre se la scelta della sua emanazione e il suo contenuto sono prestabiliti da una norma, o da un altro provvedimento sovraordinato, sicché all’Amministrazione non residua alcuna facoltà di scelta tra determinazioni diverse. Sono tipici atti vincolati gli atti conseguenziali, meramente esecutivi, quali la cartella di pagamento e l’avviso di mora. E, da ultimo, l’art. 21 octies ha trovato applicazione anche: - in un caso di emissione di un atto di contestazione di sanzioni da parte di un ufficio dell’Agenzia delle entrate incompetente territorialmente , in quanto “il vizio derivante dall’incompetenza territoriale dell’ufficio emittente è di natura solo formale, senza alcun riflesso sul contenuto vincolato dell’atto di contestazione delle sanzioni” (Cass. civ., sez. V, 11.11.2021, n. 33287); - in un’ omessa sottoscrizione del ruolo d’imposta , perché l’art. 12 del d.P.R. n. 602 del 1973 non prevede alcuna sanzione per tale ipotesi, sicché non può che operare la presunzione generale di riferibilità dell’atto amministrativo all’organo da cui promana (con onere della prova contraria a carico del contribuente, che non può limitarsi a una generica contestazione dell’esistenza del potere o della provenienza dell’atto ma deve allegare elementi specifici e concreti a sostegno delle sue deduzioni), e per la “natura vincolata del ruolo, che non presenta in fase di formazione e redazione margini di discrezionalità amministrativa, il che comporta l’applicazione del generale principio di irrilevanza dei vizi di invalidità del provvedimento” (Cass. civ., sez. V, 14.4.2020, n. 7800); - nella mancata indicazione del responsabile del procedimento in un provvedimento di diniego di agevolazione, atto di natura vincolata perché il rilascio del nulla osta dipende dalla disponibilità di risorse economiche e dall’ordine cronologico di arrivo della domanda, atto perciò che, viste le dichiarate condizioni di fatto, non può avere contenuto diverso da quello adottato, per cui “va esclusa la sua annullabilità in ragione dell’inidoneità dell’intervento dei soggetti ai quali è riconosciuto un interesse a interferire sul suo contenuto” (Cass. civ., sez. V, 17.7.2018, n. 18987).

Tribunale di Genova, sez. VI, 18 gennaio 2022, n. 100, est. Parentini IL CASO A seguito di ricorso ex artt. 633 e ss. c.p.c. , presentato dalla società C.A.C. nei confronti dei signori Ro. Gi., Bi. Gi. e Ca. An., quali fideiussori delle società GPATBC e GPATB, il Tribunale di Genova ha emesso decreto ingiuntivo condannando i predetti al pagamento di Euro 100.231,12 oltre interessi, nonché le spese di giudizio, quale debito residuo del contratto di finanziamento di Euro 355.000,00. Ne è seguita l’opposizione da parte dell’ingiunto Ca., il quale, in primo luogo, ha disconosciuto la sottoscrizione apparentemente allo stesso riconducibile apposta sulle pagine quinta, sesta, ottava, nona, undicesima e dodicesima della produzione n.ro 8, documento il quale recava peraltro due date differenti 26/3/2014 e 17/6/2014; inoltre, l’opponente ha disconosciuto anche la firma apparentemente dallo stesso apposta nella ricevuta di ritorno della raccomandata a.r. 18/9/2015 e alla pagina sesta della produzione n.ro 10 allegata al ricorso ex art. 633 c.p.c.. In particolare, l’opponente, socio accomandante, ha eccepito di non aver mai partecipato alla gestione e all'amministrazione della società, la quale avrebbe avuto oggetto sociale estraneo all'attività imprenditoriale svolta dal Ca. In tal senso, secondo l'opponente, la fideiussione sarebbe stata concessa per scopo estraneo all'attività professionale svolta, con conseguente applicazione della disciplina consumeristica: pertanto la clausola che dispensava parte creditrice dall'osservanza del termine di decadenza di cui all'art. 1957 c.c. sarebbe nulla, integrando una clausola vessatoria e non essendo stata oggetto di specifica trattativa col cliente ma frutto di predisposizione unilaterale da parte della banca. Quindi, la banca, non avendo coltivato nel termine di decadenza di sei mesi le proprie pretese nei confronti della debitrice principale sarebbe decaduta ex art. 1957 cod.civ. dalla garanzia fideiussoria. Infine l’opponente ha dedotto che la garanzia fideiussoria si sarebbe estinta per fatto del creditore ex art. 1955 c.c. posto che la condotta silente della banca, la quale non aveva dato riscontro alcuno alla missiva del Ca. con la quale chiedeva lumi sulla sua posizione debitoria per la garanzia rilasciata, gli avrebbe impedito di pagare a tempo debito e surrogarsi, conseguentemente, nelle ragioni creditorie della banca nei confronti della società CGCF che nel settembre 2015 e comunque nel marzo 2016, era ancora operativa e solvibile. Inoltre ha proposto domanda di rivalsa nei confronti di tale ultima società. C.A.C. si è costituita in giudizio affermando che il credito sarebbe stato provato dal riconoscimento di debito operato dalla parte mutuataria per poter accedere alla sospensione di dodici mesi del termine per il pagamento delle rate; inoltre, ha dedotto che Ca., stante la qualificata partecipazione nella società mutuataria, non poteva ritenersi consumatore e che neppure poteva configurarsi la causa estintiva ex art. 1955 c.c.; quindi, ha dedotto la piena validità della clausola derogatoria dell'art. 1957 c.c. Si è costituita in giudizio CGCF chiedendo il rigetto della domanda di rivalsa formulata dall'opponente nei suoi confronti poiché la copertura assicurativa rilasciata a garanzia del credito sarebbe estranea al rapporto tra il creditore ed eventuali fideiussori. LA DECISIONE Il Tribunale di Genova ha respinto l'opposizione e, per l'effetto, ha confermato il decreto ingiuntivo opposto. Il Giudice di prime cure, superate, sotto diversi profili, le questioni inerenti i disconoscimenti effettuati, ritenuto che la banca convenuta avesse dimostrato il titolo del proprio credito, al contrario dell’opponente, che non aveva fornito prova dell’estinzione dello stesso, e ritenuto che la condotta della banca non avesse privato l’opponente del diritto di surrogazione (con conseguente rigetto dell’eccezione di estinzione ex art. 1955 c.c.), ha esaminato la problematica relativa alla decadenza ex art. 1957 c.c. Infatti, come accennato, la parte opponente ha eccepito l’applicabilità alla fideiussione dello 'statuto' del consumatore poiché il Ca., quale socio accomandante della società garantita, avrebbe esercitato - all'atto dell'accensione della garanzia fideiussoria - un'attività professionale estranea all'oggetto sociale della medesima società. Ne conseguirebbe, secondo l'opponente, che la dispensa dal termine di cui all'art. 1957 c.c., sottoscritta per accettazione dal fideiussore, sarebbe nulla per violazione dell' art. 33 del d.lgs. 206/2005 , non essendo stata oggetto di specifica trattazione con lo stesso consumatore ma oggetto di predeterminazione unilaterale da parte della banca opposta. Ne conseguirebbe che, essendo decorso il termine di sei mesi di cui all'art. 1957 cod. civ. dal 18/9/2015 (e/o comunque dalla data del fallimento della G.P.A. Trans S.r.l. ossia dal 11/2/2016), senza che la Banca avesse svolto alcuna attività nei confronti del debitore principale o le avesse diligentemente continuate, la banca sarebbe decaduta dalla garanzia fideiussoria azionata in via monitoria. Il Tribunale di Genova ha rammentato che, secondo il più recente orientamento della giurisprudenza comunitaria e di legittimità, " i requisiti soggettivi di applicabilità della disciplina legislativa consumeristica in relazione ad un contratto di fideiussione stipulato da un socio in favore della società devono essere valutati con riferimento alle parti dello stesso (e non già del distinto contratto principale), dando rilievo - alla stregua della giurisprudenza comunitaria - all'entità della partecipazione al capitale sociale nonché all'eventuale qualità di amministratore della società garantita assunto dal fideiussore " (Cass., Sez. III, 13/12/2018, n. 32225). La Corte di Cassazione ( Cass. Sez. VI-III, 31/10/2019, n. 28162 ) ha fondato il proprio giudizio sul principio affermato dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea, nella sentenza pronunciata il 19 novembre 2005 nella causa C-74/15 Tarcau contro Banca Comerciale Intesa Sanpaolo Romania SA e altri , con interpretazione - vincolante per il giudice nazionale - degli artt. 1, paragrafo 1, e 2, lett. b), della direttiva 93/13 , secondo il quale << tale direttiva può essere applicata a un contratto di garanzia immobiliare o di fideiussione stipulato tra una persona fisica e un ente creditizio al fine di garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di detto ente in base a un contratto di credito, quando tale persona fisica ha agito per scopi che esulano dalla sua attività professionale e non ha alcun collegamento di natura funzionale con la suddetta società>>; precisando che < >. Il Tribunale, quindi, ha ricordato che i collegamenti funzionali tra fideiussore e società, che possono fondatamente indurre a ritenere che il primo non abbia agito per uno scopo estraneo alla sua attività professionale, possono alternativamente ravvisarsi o nel fatto che il socio/fideiussore rivesta incarichi amministrativi all'interno della società o detenga una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale (cfr. in termini Sez. 6 - 1, Ordinanza n. 1666 del 24/01/2020). Nel caso di specie, il Giudice di prime cure, ha accertato che, secondo le risultanze della visura camerale, in primis , la società 'garantita' era inserita in un gruppo di imprese che mettevano capo anche al Ca; secondariamente, il Ca. era socio di maggioranza della società garantita. Quindi, considerati anche i volumi d'affari della società, documentati dalla parte opposta, il Tribunale ha concluso nel senso che l’opponente avesse un proprio interesse commerciale al rilascio della fideiussione, giacché strumentale all'ottenimento di un finanziamento, che avrebbe permesso di incrementare la sua non trascurabile partecipazione agli utili di impresa (essendo socio di maggioranza). Conseguentemente, secondo il Tribunale, l'interesse del fideiussore non poteva ritenersi estraneo all'oggetto sociale della società, avendo egli in virtù della cospicua partecipazione, un interesse largamente convergente con quello della società garantita, ad implementarne le opportunità di sviluppo commerciale. Non rivestendo il Ca. la qualità di consumatore il Tribunale ha affermato che la clausola di deroga al termine di cui all'art. 1957 c.c., specificamente approvata per iscritto, non poteva ritenersi nulla, non potendo altresì trovare applicazione lo statuto del consumatore. BREVI CONSIDERAZIONI La fideiussione (artt. 1936 e ss c.c.) è il contratto in forza del quale un soggetto (fideiussore), obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l'adempimento delle obbligazioni del debitore. Caratteristica principale del contratto di fideiussione è l’accessorietà: in tal senso, la fideiussione necessita di una valida obbligazione altrui e si estingue con l'estinzione del debito garantito. Sotto altro profilo, il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale. Altro elemento rilevante è che l’obbligazione del fideiussore è solidale: il creditore, quindi, può, in linea di principio, rivolgersi indifferentemente, oltre che allo stesso debitore, anche al fideiussore per pretendere il pagamento dell’intero e l’eventuale adempimento del fideiussore libera il debitore principale nei confronti del creditore. Nel caso di fideiussione prestata a favore di un debitore “professionista”, ai sensi del d.lgs. n. 205 del 2006, ovvero anche prima della direttiva CE n. 93/13, un più risalente orientamento ricollega al fideiussore di per sé la qualità di “professionista” proprio in ragione della natura accessoria del contratto di fideiussione rispetto a quello “principale” che lega il creditore al debitore garantito ( accessorium sequitur principale ). In tal senso, la Corte di Giustizia UE ha affermato che ai sensi dell’art. 2, dir. n. 85/577, un contratto di fideiussione stipulato da una persona fisica, la quale non agisca nell'ambito di un'attività professionale, è escluso dalla sfera di applicazione della direttiva quando esso garantisca il rimborso di un debito contratto da un'altra persona la quale agisce, per quanto la concerne, nell'ambito della propria attività professionale (CGUE, sentenza “Dietzinger”, 17.3.1998, C-45/96). Anche la Corte di Cassazione ha recepito tale orientamento, ritenendo che la qualità del debitore principale attraesse quella del fideiussore ai fini della individuazione del soggetto che deve rivestire la qualità di consumatore. Pertanto, in caso di fideiussione, il requisito soggettivo della qualità di consumatore, in capo al fideiussore, deve essere accertato in relazione all’obbligazione garantita e in relazione alla qualità (professionista o consumatore) del debitore garantito. In tal senso, è stato affermato che < > (Cass. civ., sez. III, 11 ottobre 2018, n. 25155). D’altronde, il suddetto orientamento è stato rivisto dalla stessa Corte di Giustizia UE (ord. 19.11.2015 C-74/15) affermando che << quanto alla questione se una persona fisica che si impegna a garantire le obbligazioni che una società commerciale ha contratto nei confronti di un istituto bancario in base a un contratto di credito possa essere considerata un «consumatore» ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, occorre rilevare che un siffatto contratto di garanzia o di fideiussione, sebbene possa essere descritto, in relazione al suo oggetto, come un contratto accessorio rispetto al contratto principale da cui deriva il debito che garantisce [v., nel contesto della direttiva 85/577/CEE del Consiglio, del 20 dicembre 1985, per la tutela dei consumatori in caso di contratti negoziati fuori dei locali commerciali (GU L 372, pag. 31), sentenza Dietzinger, C-45/96, EU:C:1998:111, punto 18], dal punto di vista delle parti contraenti esso si presenta come un contratto distinto quando è stipulato tra soggetti diversi dalle parti del contratto principale. È dunque in capo alle parti del contratto di garanzia o di fideiussione che deve essere valutata la qualità in cui queste hanno agito >>; << ….. la nozione di «consumatore», ai sensi dell'articolo 2, lettera b), della direttiva 93/13, ha un carattere oggettivo (v. sentenza Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, punto 21). Essa deve essere valutata alla luce di un criterio funzionale volto ad analizzare se il rapporto contrattuale in esame rientri nell'ambito delle attività estranee all'esercizio di una professione….Spetta al giudice nazionale, investito di una controversia relativa a un contratto idoneo a rientrare nell'ambito di applicazione di tale direttiva, verificare, tenendo conto di tutte le circostanze della fattispecie e di tutti gli elementi di prova, se il contraente in questione possa essere qualificato come «consumatore» ai sensi della suddetta direttiva (v., in tal senso, sentenza Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, punti 22 e 23)….Nel caso di una persona fisica che abbia garantito l'adempimento delle obbligazioni di una società commerciale, spetta quindi al giudice nazionale determinare se tale persona abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che la legano a tale società, quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale, o se abbia agito per scopi di natura privata >>. Anche la Corte di Cassazione, quindi, si è adeguata al nuovo orientamento, ad esempio affermando che <<….quello dell'accessorietà fideiussoria si manifesta tratto oggettivamente estraneo alla normativa di protezione del consumatore. Connotante la struttura disciplinare dell'impegno e dell'obbligazione assunti dal fideiussore, l'accessorietà non può non rimanere confinata entro tale ristretto ambito; di certo, non può venire proiettata fuori da esso, per spingerla sino a incidere sulla qualificazione dell'attività - professionale o meno - di uno dei contraenti; tanto meno, l'accessorietà potrebbe far diventare un soggetto (il fideiussore o, più in generale, il terzo garante) il replicante, ovvero il duplicato, di un altro soggetto (il debitore principale). Non è un caso, del resto, che gran parte della letteratura ha censurato aspramente la costruzione del fideiussore quale professionista di riflesso, pure evidenziando gli esiti paradossali a cui la stessa conduce in modo diretto, quale quello di dovere ritenere consumatore la banca, che presta fideiussione per il debito contratto da una persona fisica che non svolga alcun tipo di attività professionale. Così esclusa la rilevanza dell'attività svolta dal debitore principale per la qualificazione della posizione (di consumatore o meno) del fideiussore, va adesso segnalato che le citate decisioni della Corte di Giustizia indicano - quale criterio per la positiva identificazione di un fideiussore nell'ambito della categoria del consumatore - la "valutazione se il rapporto contrattuale" di cui alla fideiussione nel concreto rientri, oppure no, "nell'ambito di attività estranee" all'esercizio della eventuale professione specificamente svolta dal soggetto che ha prestato la garanzia. Come si vede, si tratta del criterio generale, comune per l'identificazione di una contraente persona fisica nell'alveo protettivo di consumatore (cfr. la norma dell'art. 3 cod. consumo, comma 1, lett. a). Non si vede, d'altro canto, quale ragione oggettiva potrebbe mai giustificare un'identificazione del fideiussore (del terzo garante, in genere) in tale figura (di consumatore, appunto) sulla base di criteri diversi da quelli generali e comuni. Di conseguenza, alla stregua dell'interpretazione che, nell'attuale, questa Corte dà della nozione generale di consumatore (cfr., da ultimo, Cass., 26 marzo 2019, n. 8419), tale dev'essere considerato il fideiussore persona fisica che, pur svolgendo una propria attività professionale (o anche più attività professionali), stipuli il contratto di garanzia per finalità non inerenti allo svolgimento di tale attività, bensì estranee alla stessa, nel senso che si tratti di atto non espressivo di questa, nè strettamente funzionale al suo svolgimento (c.d. atti strumentali in senso proprio)….Consegue all'insieme delle osservazioni svolte che - in relazione alla posizione del fideiussore e consumatore S.A. - va ritenuta la competenza del Tribunale di Fermo>> (C. Cass., sez. VI, 16 gennaio 2020, n. 742) La giurisprudenza, quindi, ha superato la teoria del c.d. riflesso o rimbalzo , svalutando, ai fini che qui interessano, il carattere dell’accessorietà del contratto di fideiussione. Ciò che rileva e deve essere accertato dal Giudice è < > e, quindi, se il fideiussore, nella stipula del contratto, abbia agito nell'ambito della sua attività professionale o sulla base dei collegamenti funzionali che lo legano a tale società (quali l'amministrazione di quest'ultima o una partecipazione non trascurabile al suo capitale sociale) ovvero se abbia agito per scopi di natura privata (consumatore).

( L’UBI CONSISTAM della perdita di chance nel diritto amministrativo ) dalla relazione svolta durante il Corso di formazione “Questioni controverse di diritto amministrativo – Un dialogo tra Accademia e Giurisprudenza” I. Generalità Definire la “chance” non è compito facile e lo è ancor meno se la definizione deve trovare concreta applicazione nel diritto amministrativo. La “chance” è concetto volubile e ambiguo (qualcuno dice incorporeo, a marcare la differenza rispetto alla dimensione fisica dei beni contenuto di diritti), perché ha a che fare con la probabilità di un’acquisizione futura ed è un’idea che, nella società liquida, che valorizza e premia la mera possibilità di sviluppo piuttosto che l’effettiva consistenza, all’attualità, delle capacità, in senso lato, del soggetto, come di qualsiasi sistema, è destinata ad affermarsi addirittura come prevalente rispetto alla dimensione statica dei diritti di matrice classica. O meglio, come espansiva, giacché, in astratto, qualunque situazione soggettiva può essere riguardata nella sua dimensione diacronicamente rivolta al futuro; nella sua potenzialità, dunque, piuttosto che nella sua essenza statica fisicamente apprezzabile nel presente [1] . Il diritto deve dunque occuparsene, avendo la funzione di regolare (ossia di dare una regola) ai fenomeni reali. Le prime emersioni del concetto si registrano attraverso il naturale sviluppo applicativo dell’ art. 1223 c.c. [2] , ossia nell’ambito della regolazione dell’inadempimento contrattuale, cui deve conseguire l’integrale risarcimento del soggetto danneggiato; regola che vale, per l’intermediazione dell’art. 2056 c.c., anche per l’illecito extracontrattuale. La “chance” è dunque la possibilità di conseguire un bene, è caratterizzata da una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza ed entra nel diritto allorché se ne accerti la “perdita” per effetto di un fatto di inadempimento o di illecito extracontrattuale, come danno o componente di danno. Si tratta di un interesse “meritevole di tutela”, giacché parte integrante della dimensione prospettica del soggetto, e dunque la sua lesione diventa risarcibile per il tramite della clausola aperta di cui all’art. 2043 c.c. A voler approfondire in che cosa consista effettivamente la “perdita”, coerentemente con la natura volubile della “chance”, occorre considerare che ciò che si apprezza (e che richiede, in caso di lesione, il risarcimento a carico del danneggiante) è la normale proiezione futura della persona, ossia la sua dimensione dinamica e i suoi probabili sviluppi; l’idea classica della causalità viene utilizzata non solo per collegare il fatto dannoso all’evento lesivo ma anche per individuare i possibili conseguenti di una situazione data, tale essendo il momento in cui è persa la “chance”. La chance si qualifica allora come naturale (probabile) sviluppo di una situazione data (“hoc post hoc” o, forse meglio, secondo il principio di regolarità causale, “hoc propter hoc”), interrotto dal fatto dannoso che tale sviluppo preclude. Non si tratta, dunque, di reintegrare una lesione o un pregiudizio subiti rispetto ad un bene concreto, sensibile, ricompreso nel patrimonio fisico del danneggiato, ma di considerare un bene ulteriore, non empiricamente percepibile, ma ugualmente presente nel patrimonio giuridico del danneggiato, nella forma di stadi intermedi di un processo evolutivo avente come risultato finale la produzione di un vantaggio fisicamente apprezzabile. L’indagine sul nesso causale, normalmente rivolta all’indietro a ricercare le cause dell’evento dannoso, nel caso della “chance” è volta “in avanti”, al fine di individuare i possibili sviluppi della situazione data, a partire del fatto dannoso. È qui che entra in gioco la “probabilità”, che è il nesso che collega il fatto certo con l’incerto futuro, e che, ove apprezzabile in grado elevato, si confonde con la certezza [3] . II. Le varie definizioni della chance e la perdita di chance La intrinseca ambivalenza del concetto di “chance”, divisa tra effettiva diminuzione attuale delle possibilità di sviluppo e perdita naturalmente rivolta al futuro, ha condotto dottrina e giurisprudenza ad avvicinare la “chance” all’idea, più rodata, di aspettativa di diritto, anche in chiave differenziatrice dall’aspettativa di mero fatto, ovvero al danno futuro [4] . E tuttavia la “chance” assume rilevanza per il diritto quando è “perduta” . Infatti, l’interruzione della serie causale che conduce dalla potenza all’atto, ossia dalla mera “chance” all’effettiva realizzazione del risultato atteso per effetto della situazione data, ove determinata dall’inadempimento o dall’illecito, comporta il risarcimento del danno. Il danno consiste allora, per l’appunto, nella perdita della “chance”, che assurge così a “bene” autonomo e diverso dalla mancata realizzazione dell’evento [5] . In tale logica, non rileverebbe affatto il grado di probabilità della realizzazione del risultato atteso ai fini della enucleazione della “chance”; il grado di probabilità, per contro, riassumerebbe rilevanza ai fini della concreta quantificazione del danno [6] . La perdita di “chance” è considerata, in tale prospettiva, come “danno emergente”, posto che determina un decremento nel patrimonio del soggetto, che, a seguito del fatto di inadempimento o illecito, perde la possibilità di conseguire il bene (o di evitare un pregiudizio). Non si ha riguardo, come detto, al bene finale, dunque, ma alla possibilità di conseguirlo. La apparente chiarezza della definizione, tuttavia, per la indissolubile connessione con la proiezione futura della situazione cui accede, nella concreta applicazione continua a risentire della sua intrinseca fluidità; anche a voler considerare lo sviluppo della situazione e il suo risultato finale (auspicato) come elemento utile alla sola quantificazione del danno, resta indubbia la rilevanza delle tecniche di accertamento del nesso causale (oramai portate, già dalla giurisprudenza civile, dal piano della certezza a quello della rilevante probabilità). Assumendo dunque che detto accertamento resti comunque rilevante, i problemi connessi al risarcimento della chance perduta sono almeno due: - è apprezzabile e risarcibile qualsiasi chance, e dunque anche la “minima chance”, ovvero, per essere valorizzata agli effetti risarcitori, la “chance” deve avere una minima consistenza (che si traduce in un “certo” grado di probabilità di naturale suo sviluppo favorevole)? - come si quantifica il danno da “chance” perduta? III. Il trattamento della perdita di chance (ovvero della chance perduta) per la giurisprudenza civile Il primo quesito ci riconduce alla stessa enucleazione dell’idea di “chance”, come indissolubilmente legata al concetto di “probabilità” e dunque di un non certo collegamento tra la “chance” stessa e il suo potenziale sviluppo. In effetti, se detto collegamento fosse certo (e se, dunque, fosse certa la perdita) non potrebbe più parlarsi di perdita di “chance” ma, tout court , di perdita di un bene già autonomamente risarcibile. Il problema non è nuovo ed è stato già affrontato dalla giurisprudenza civile. Che ha dapprima definito la “chance” come “concreta ed effettiva occasione favorevole di conseguire un determinato bene, non una mera aspettativa di fatto ma un’entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione” [7] , e, conseguentemente, onerato il preteso danneggiato di provare, sia pure solo in modo presuntivo o secondo un calcolo di probabilità, la realizzazione in concreto di alcuni dei presupposti per il raggiungimento del risultato sperato e impedito dalla condotta illecita della quale il danno risarcibile dev’essere conseguenza immediata e diretta [8] . Va subito detto che, nell’evoluzione della giurisprudenza civile, ha giocato un ruolo non indifferente l’essersi, il danno da perdita di “chance”, spesso accompagnato (e cumulato) a componenti di danno diverso, come, ad esempio, il danno alla salute; questo spiega perché, una volta riconosciuto, appunto come danno emergente, il danno alla salute, i giudici hanno preteso la “prova” rigorosa del preteso danno ulteriore (perdita di “chance” come “danno patrimoniale futuro”), che si assumeva anch’esso conseguente alla riconosciuta esistenza di postumi invalidanti; in tale senso si è ritenuto spettare al danneggiato “ l’onere di provare, anche presuntivamente, che il danno alla salute gli ha precluso l’accesso a situazioni di studio o di lavoro tali che, se realizzate, avrebbero fornito anche soltanto la possibilità di maggiore guadagni ” [9] . Risulta evidente l’esigenza di verifica, insieme, di causalità “all’indietro” (come nesso causale tra l’evento dannoso e il danno lamentato) e “in avanti” (come presumibile sviluppo causale della situazione data). In tal caso, il danno da perdita di chance è riguardato come una “componente” del danno, da provare e da considerare in via autonoma [10] . Ma l’ ubi consistam della “chance” è davvero nella elevata probabilità di verificazione del risultato favorevole? Qui il ragionamento si fa più confuso. Il giudice richiede la “ragionevole” certezza dell’esistenza di una non trascurabile probabilità favorevole (non necessariamente superiore al 50% , ovvero secondo il criterio del “più probabile che non”) non la “probabilmente certa” esistenza di una probabilità (probabilità di secondo grado). Occorre dunque fissare ex ante una percentuale fissa minima di probabilità risarcibile? [11] Seguendo tale ordito argomentativo, sembrerebbe ineludibile la valutazione del “potenziale” della “chance”. E torniamo al problema: tale valutazione occorre ai fini della stessa configurabilità della “chance” ovvero solo per la sua valutazione quantitativa ai fini risarcitori? Quanto, poi, alle tecniche di quantificazione del danno da perdita di “chance”, indubbiamente raffinata è l’elaborazione sviluppata dal giudice civile. Nel calcolo del danno da perdita di occasione favorevole, secondo la giurisprudenza, deve utilizzarsi il c.d. “coefficiente di riduzione”: si assume come parametro di riferimento il bene finale cui si aspirava, diminuito del detto coefficiente di riduzione, parametrato al grado di probabilità di conseguirlo in relazione al caso concreto. Così facendo, tuttavia, la perdita di “chance” finisce per confondersi con la perdita del bene sperato, costituendone solo una percentuale [12] . La progressiva consapevolezza di tale confusione concettuale riconduce alla distinzione tra filone “eziologico” e “ontologico” della perdita di “chance”, che si fonda sulla richiesta, ai fini risarcitori, di una minima percentuale di verificazione dell’evento per la stessa configurazione della “chance,” o meno. Nel caso si acceda alla ricostruzione eziologica, si valorizza la perdita del risultato finale che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato il comportamento illecito ovvero l’inadempimento contrattuale. Nel lucro cessante, tuttavia, il danno è certo, non probabile (in quanto conseguenza immediata e diretta dell’illecito), mentre la perdita di “chance” attiene al (diverso) pregiudizio, potenziale o eventuale, collegato in modo incerto con l’evento dannoso. Mediante la tecnica del lucro cessante, si collega direttamente la condotta illecita o non adempitiva con la perdita del risultato finale, che è intermediata dalla situazione di “chance” autonomamente lesa [13] . Esclusa quindi la possibilità di utilizzare la tecnica del lucro cessante, si è ripiegato sul danno emergente, che presuppone che la “chance” costituisca una posta attiva del patrimonio del danneggiato, e dunque un bene autonomo differente dal bene finale cui si aspirava, e, per altro verso, la risarcibilità delle conseguenze mediate indirette della condotta lesiva. Altra ricostruzione rimanda invece alla tematica del “diritto in attesa di espansione”, spiegandosi la perdita di “chance” non come perdita di un risultato favorevole (ad esempio, il posto di lavoro cui si aspirava), ma piuttosto della possibilità di conseguire un risultato utile nella prospettiva dell’acquisizione del risultato finale (ad esempio, poter sostenere gli esami per ottenere quel posto di lavoro), possibilità che già esisterebbe nel patrimonio del soggetto nel momento in cui fosse inciso dal comportamento illecito; in tal caso, la lesione del diritto sarebbe configurata come lesione di una legittima aspettativa tutelata. Non manca, come spesso accade, una tesi intermedia, secondo cui la “chance” costituirebbe una posta attuale del patrimonio, ossia un bene della vita autonomo e tutelabile in sé; in tal senso, altro è il risultato avuto di mira (vincere un concorso), altro è la possibilità di conseguirlo. Secondo tale ricostruzione, la “chance”, intesa come possibilità di un risultato, è un bene della vita autonomamente apprezzabile, purché ovviamente si tratti di una possibilità statisticamente seria. La perdita di “chance” presenterebbe dunque al suo interno entrambi i profili (ontologico ed eziologico). IV. Le applicazioni concrete nella giurisprudenza civile La giurisprudenza civile si è occupata da tempo della perdita di “chance”. Sembra utile, dunque, ripercorrere, succintamente, la relativa casistica per rimarcarne le differenze rispetto al diritto amministrativo. I settori maggiormente interessati sono stati quelli sanitario, della responsabilità professionale e giuslavoristico. L’ ambito sanitario è stato uno dei primi ad essere indagati sotto il profilo di interesse. Si è rimarcato come il risarcimento, per essere globale, dovesse comprendere anche le conseguenze sulle potenzialità espansive del soggetto, anche a costo di ridurre la percentuale di “certezza” sulle dette conseguenze. La chance , dunque, sembra ricondotta ad una duplice funzione, in quanto autonomo bene della vita (sotto forma, ad esempio, di “chances” di sopravvivenza) ma anche tecnica di dimostrazione della causalità a tutela del bene vita; in tale senso, la “chance” assume rilievo in quanto significativa e tale da rendere la probabilità di verificazione (o di esclusione) dell’evento morte, al fine di riconoscere o escludere la responsabilità dei sanitari, vicina alla certezza, dunque, in definitiva, come tecnica di accertamento del nesso causale. La domanda per perdita di “chance”, per quanto sopra detto, è tuttavia ontologicamente diversa dalla domanda di risarcimento del danno da mancato raggiungimento del risultato sperato. Infatti, in questo secondo caso, la stessa collocazione logico-giuridica dell’accertamento probabilistico attiene alla fase di individuazione del nesso causale, mentre nell’altro caso attiene al momento della determinazione del danno; in sostanza, nel primo caso le “chances” substanziano il nesso causale, nel secondo caso sono l’oggetto della perdita e quindi del danno [14] . Il danno da mancato raggiungimento del risultato sperato è ontologicamente diverso da quello per perdita di “chances” che non è neppure un minus rispetto all’altro. Quanto alla “misura” della perdita di “chances”, sembra sufficiente dedurre una possibilità non meramente simbolica di danno per ottenere il risarcimento del danno, parametrato alla lesione lamentata. Purché sia certa l’inadeguatezza dell’adempimento prestato dal debitore, il creditore danneggiato potrà ottenere il risarcimento per le “chances” perdute, senza che rilevi la reale efficacia impeditiva della condotta dovuta (ed omessa). La responsabilità medica, settore nel quale si inquadrano i precedenti evidenziati, suggerisce una casistica improntata sull’inadempimento contrattuale sub specie di obbligazione di mezzi; quindi non è richiesta la prova analitica del nesso esistente tra condotta e evento lesivo, che diventa invece più rigorosa ove si agisca per il mancato raggiungimento del risultato sperato [15] . Questo consente di superare le tradizionali tecniche di accertamento causale mutuate dal diritto penale e caratterizzate dalla regola dell’accertamento causale basato su presunzioni e regole di esperienza e della alta probabilità logica o razionale, sostituendola con quella, di matrice nordamericana, del “più probabile che non”. L’approfondimento delle tematiche sulla natura della perdita di “chance” ha consentito di estendere la sua possibile enucleazione ad altre ipotesi di responsabilità professionale, ad esempio in materia di responsabilità del legale per tardiva proposizione di un atto di appello. Nel caso esaminato dalla Suprema Corte, che ha riconosciuto l’esistenza di un danno da perdita di “chance” del cliente, il pregiudizio è ravvisato non già nell’impossibilità di ottenere l’esito favorevole della lite, ma nella perdita di serie ed apprezzabili possibilità di successo, conseguenti alla proposizione del gravame [16] . La perdita di chance è stata ravvisata in ipotesi preclusive della possibilità di conseguire una promozione [17] . Anche in tale caso, si è distinto con chiarezza tra l’effettivo conseguimento della promozione (bene della vita) e la mera possibilità di aspirarvi (chance). V. E per la giurisprudenza amministrativa? La prima questione da porsi è se la “chance” si atteggi diversamente per il diritto amministrativo rispetto al diritto civile [18] . Il dubbio deriva dalla ineludibile naturale intermediazione del potere pubblico , tipico del diritto amministrativo, nell’esercizio delle facoltà connesse alla situazione giuridica soggettiva. Se il fatto illecito interrompe la serie causale conducente al vantaggio, così ledendo la “chance” di conseguirlo, la stessa serie causale, in diritto amministrativo, non è lineare, essendo necessario il superamento di uno “step” ulteriore soggetto esclusi i casi di potere vincolato, a valutazione discrezionale. Questo determina un ulteriore passaggio intermedio all’interno della serie causale riconducibile al fatto illecito (che si interpone, in tesi, nella naturale proiezione futura della sfera soggettiva individuale) costituito dall’obbligato riesercizio del potere ( sub specie di potere discrezionale), che rende (ancora) più complessa la ricostruzione del nesso causale “in avanti”. La “chance” potrebbe, in tal senso, essere identificata con la tensione verso il risultato favorevole derivante dall’eventuale positivo enuclearsi del procedimento in favore del richiedente ovvero, per altro verso, con lo stesso interesse legittimo, nella sua forma pretensiva [19] . Nel caso di lesione dell’interesse legittimo pretensivo, dunque, potrebbe ritenersi che il risarcimento dell’interesse legittimo leso assorba il risarcimento da perdita di “chances”. Le tecniche di quantificazione del danno da perdita di “chances”, che fanno riferimento alla “probabilità” di conseguire il bene della vita finale (sia pure attraverso la mediazione procedimentale), non agevolano la distinzione. Ma proprio la ridetta necessaria intermediazione del potere e la natura stessa della norma di comportamento violata (di azione, si direbbe, secondo un’antica terminologia) potrebbe condurre invece ad una autonoma ricostruzione della perdita di “chances” nel diritto amministrativo. Al riguardo, un primo punto da chiarire è se davvero si abbia lesione da perdita di “chances” solo quando sia accertata definitivamente l’impossibilità di conseguire un risultato favorevole. Sottesa al quesito sopra posto, è tuttavia, più incisivamente, l’indagine sul rapporto tra “chance “e interesse legittimo. Se dovessimo ragionare come nel diritto civile, ove la “chance” è contenuto proprio del diritto (nella sua proiezione dinamica), autonomamente tutelabile e risarcibile, anche nell’interesse legittimo dovrebbe analogamente ritenersi contenuta la “chance”. A tale automatica sovrapposizione, osta tuttavia la sostanziale diversità tra le due figure di situazione giuridica soggettiva. Torniamo al nostro quesito. La riedizione del potere che consegue all’annullamento di un provvedimento, secondo le modalità conformate dal giudicato amministrativo, ricostituendo, di regola, la possibilità di conseguire il risultato, non potrebbe, per definizione, determinare la perdita di “chances” ma ricostituirebbe, integra, la “chance” nel patrimonio del soggetto. Si potrebbe, tuttavia, pensare che la riedizione del potere non determini affatto la ricostituzione della “chance” originaria, ma costituisca una sorta di “seconda chance”, a sua volta integra e suscettibile di “lesione”. Ogni attivazione procedimentale integrerebbe così una “chance”, autonomamente valutabile, di conseguire il risultato favorevole. Nel primo caso, la “chance” si sovrapporrebbe all’interesse pretensivo, mentre, nel secondo caso, piuttosto all’interesse procedimentale. Se poi si accertasse che il risultato del procedimento non potrebbe che essere favorevole al preteso danneggiato, ciò che si andrebbe a risarcire non sarebbe affatto la perdita di “chances” ma la perdita patrimoniale connessa al mancato risultato favorevole, come lucro cessante o danno emergente, essendo certa la verificazione dell’evento ove non fosse stata impedita dall’illegittimo esercizio del potere. La mera probabilità di conseguire il vantaggio sarebbe dunque, in tale caso, assorbita dalla certa perdita del vantaggio conseguibile per effetto del fatto lesivo intermedio. VI. Perdita di chance e appalti pubblici Il campo privilegiato di esercizio del giudice amministrativo a confronto con la perdita di “chance” è stato quello degli appalti pubblici , come naturale precipitato delle questioni risarcitorie fin da subito rilevanti per il diritto dei contratti pubblici innervato dagli acquis unionali. Ogni procedimento concorsuale, in effetti, dà agli operatori che vi partecipano una “chance” di aggiudicazione; il procedimento in sé costituisce una sequenza che progressivamente avvicina il concorrente al risultato finale favorevole; la sua interruzione e/o il suo esito sfavorevole determinano, dunque, la perdita di “chance” che, ove illegittimamente procurata, in astratto configurerebbe ex se una lesione risarcibile. Per contro, ove neppure vi fosse una procedura concorsuale ma, in ipotesi, un affidamento diretto, la perdita di “chance” sarebbe, ancora in astratto, ugualmente ravvisabile nella condotta dell’Amministrazione che avrebbe impedito il sorgere stesso di una “chance”. La “chance” è dunque ricostruibile come la possibilità, per l’operatore economico (naturalmente interessato al settore di attività e al mercato rilevante), di risultare affidatario della commessa e l’affidamento ad altri di per sé vanifica tale “chance”. Questo spiega perché la materia degli appalti sia quella più direttamente incisa dalla tematica in questione. Sta di fatto che, ad oggi, la perdita di “chance” è diventata una sorta di clausola di stile di tutte le domande risarcitorie connesse alle questioni in materia di appalti, sia nella forma di “chance perduta di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto”, sia nella forma di “chance perduta di potersi aggiudicare l’appalto”. Un risalente caso si è occupato della “prima forma” di perdita di “chance” [20] . La complessa vicenda (passata anche per un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia) si è conclusa con l’annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, con obbligo di rinnovazione della procedura, ma con contestuale riconoscimento del risarcimento del danno da perdita di “chance”. L’interesse pretensivo a base della richiesta di tutela è stato dunque soddisfatto mediante l’obbligo rinnovatorio; da questo, tuttavia, è stata distinta la “chance”, connessa al procedimento esitato negativamente per l’istante ma autonomamente riguardata, la cui perdita è stata risarcita. La pronuncia sembra dunque divergere dall’indirizzo secondo cui la perdita di “chance” deve essere “definitiva” rispetto all’interesse pretensivo azionato [21] . Oppure, implicitamente, la pronuncia intende affermare che l’illegittimità accertata della prima aggiudicazione, mentre riespande l’interesse pretensivo, ricostituendolo, non riespande affatto la “chance” originaria, che è definitivamente persa (e deve essere dunque risarcita); il nuovo procedimento, dunque, determina di fatto l’insorgere di una nuova “chance”, oggettivamente diversa da quella originaria e perduta giacché, a tacer d’altro, “conformata” dal giudicato. Nel caso di specie, giova precisare, l’obbligo conformativo si riferiva all’intera procedura valutativa, alla quale avrebbero dovuto applicarsi criteri necessariamente diversi da quelli originariamente utilizzati dalla Stazione appaltante. Tuttavia, nella sentenza si legge che il danno da perdita di “chance” consegue alla lesione “definitiva” dell’interesse pretensivo dell’impresa esclusa da una gara d’appalto, non soddisfatto attraverso il bene della vita cui il partecipante alla gara aspirava. Tale danno (perdita di “chance”) si distingue dalla lesione dell’interesse pretensivo, che si soddisfa di norma in forma specifica attraverso la rinnovazione dell’esercizio del potere e che, per tale ragione (per la possibilità di una diversa forma di tutela, in forma specifica), non deve essere risarcito. Solo dal nuovo esercizio del potere può, infatti, a rigore, derivare certezza in ordine alla spettanza del bene cui il privato aspira per la necessaria intermediazione del potere pubblico che deve essere ri-esercitato. Dunque, per definizione, non può dirsi spettante ex ante il bene della vita rivendicato (vertendosi in ipotesi di potere discrezionale) e non può dunque trovare risarcimento l’interesse legittimo leso. Ma ben può invece trovare tutela, invece, la perdita di “chance” [22] . La lesione da perdita di “chance” opererebbe, dunque, quando non sono più possibili il riesercizio del potere, quantomeno nella originaria conformazione, e la piena reintegrazione dell’interesse pretensivo [23] . Spiega la pronuncia in esame che, non essendovi prova possibile dell’aggiudicabilità della gara all’ATI ricorrente, in ragione del metodo discrezionale di aggiudicazione (in ragione, diciamo noi, della necessaria intermediazione del potere da riesercitare), l’interesse pretensivo violato deve essere stimato come perdita di “chance” di aggiudicazione, parametrabile non solo alla perdita di quote di mercato, ma anche alla probabilità di aggiudicazione concretamente raggiunta nella specie. In tali ipotesi, il risarcimento dei danni dovrebbe essere negato fino alla rinnovazione degli atti di gara che, tuttavia, avvenendo in un altro momento e contesto storico, “ non è detto che possa coinvolgere nuovamente le parti in causa nello stesso modo e sulla base dei medesimi presupposti che erano a base dell’azione amministrativa giudicata illegittima ”. Il giudizio sulla spettanza, si afferma significativamente nella richiamata sentenza, “ ossifica eccessivamente, in tali casi, l’azione amministrativa e posticipa irragionevolmente le possibilità di ottenere il risarcimento ”; il giudice sarebbe, dunque, costretto a pronunciare una sentenza di inammissibilità dell’azione risarcitoria per difetto di presupposti. Ove non sia agevole o possibile la rinnovazione delle attività amministrative o delle operazioni di gara nella stessa conformazione originaria, il danno lamentato dovrebbe essere visto, allora, unicamente nella prospettiva della perdita di “chance”, senza alcun collegamento con il bene della vita cui in concreto si aspira(va). Ritorna, quindi, la suggestione civilistica in ordine al riconoscimento della risarcibilità della “chance” in via autonoma laddove non sia possibile riconoscere la perdita del bene della vita sottostante, in difetto di prova certa della sua definitiva perdita; di più, la riespansa possibilità di conseguire il bene (per effetto della riapertura del procedimento), non esclude affatto la risarcibilità della perdita di “chance”, ma anzi, per così dire, la conferma. Naturalmente, aggiunge la sentenza, occorre una consistente possibilità di successo (una “seria chance”, si dovrebbe dire), onde evitare che diventino ristorabili anche mere possibilità statisticamente non significative [24] e, in tale prospettiva, resta comunque decisivo distinguere tra probabilità di riuscita (“chance” risarcibile) e mera possibilità di conseguire l’”utilità sperata” (“chance” irrisarcibile). Tra la certezza e la mera possibilità, avverte il Collegio, c’è la “probabilità relativa”, consistente in un rilevante grado di possibilità, che si quantifica tuttavia nella percentuale del 50 % (ancora secondo la collaudata tecnica del giudizio probabilistico del più probabile che non) [25] . Quel che resta certo è che, per rilevare ai fini risarcitori della perdita della “chance”, deve essersi verificata l’interruzione di una successione di eventi potenzialmente idonei a consentire il conseguimento di un vantaggio, generando una situazione con carattere di assoluta immodificabilità, consolidata in tutti gli elementi che concorrono a determinarla, in modo tale che risulti impossibile verificare compiutamente se la probabilità di realizzazione del risultato si sarebbe, poi, tradotta, o meno, nel conseguimento dello stesso [26] . A voler inquadrare la sistematica della pronuncia in commento, dovremmo ricondurla alla tesi ontologica, mediata dalla rilevanza percentuale del grado di probabilità dell’evento, non meramente ipotetica. In altri casi, il giudice amministrativo ha invece aderito alla tesi c.d. eziologica , in base alla quale la consistenza della “chance” rileverebbe ai fini della sua stessa configurabilità; la “chance” va valutata nella sua funzione prospettica, ossia nella probabilità di sussistenza del nesso di causalità rispetto alla situazione finale e la “chance” (e la sua risarcibilità) andrebbe esclusa ove si registri un grado di probabilità inferiore a quello minimo richiesto [27] . È chiaro che stabilire un limite percentuale di riconoscibilità del bene “chance” facilita il compito del giudice, che escluderà dalla risarcibilità tutte le “chance” che si dimostrino non adeguate rispetto al limite dato. Ma non di rado il giudice ha invece insistito sull’autonomia della figura della “chance” ai fini risarcitori della sua “perdita”, tanto da provocare anche l’intervento dell’Adunanza Plenaria, che non ha, allo stato, ancora preso posizione [28] . Il caso sottoposto alla Plenaria, diversamente che nel caso esaminato dalla sezione sesta sopra commentato, originava da un affidamento diretto contra legem . Si tratta dunque della perdita di “chance” nella forma della perdita della possibilità di potersi aggiudicare l’appalto, posto che nessuna gara, finalizzata all’aggiudicazione, era stata esperita, e questo in via reiterata, con frustrazione delle “potenzialità espansive” connesse alla situazione di operatore economico del settore. Il giudizio impugnatorio, giova segnalare, si concludeva con l’annullamento dell’affidamento diretto senza declaratoria di inefficacia del contratto. Era dunque chiaro che la “chance” fosse stata definitivamente perduta, non essendovi spazio per alcuna rinnovazione procedimentale, se non pro futuro, ma ovviamente con riferimento a condizioni diverse da quelle verificabili al momento della condotta illecita. Nel separato giudizio risarcitorio, era quindi prospettato il danno da perdita di “chances”, non come mancato conseguimento di un risultato futuro possibile, ma come sacrificio, acclarato e definitivo, di occasione favorevole attualmente (ossia, all’epoca) presente nel patrimonio dell’impresa ricorrente. Orbene, secondo il giudice di prime cure, a tal fine non sarebbe stato affatto necessario dimostrare la probabilità dell’aggiudicazione secondo una percentuale pari almeno al 50% [29] , considerato che, nel caso concreto, tale percentuale, sulla base del numero dei concorrenti, superiore a 2, era certamente inferiore a quel limite. Riconosciuta l’esistenza della lesione, in effetti, il TAR aveva in concreto quantificato il danno risarcibile da perdita di “chances”. In sede di appello, la sezione investita, dubitando invece della configurabilità di una “chances” in presenza di una percentuale inferiore al 50% (dunque, al “più probabile che non”) rispetto all’evento favorevole auspicato e non verificato (né più verificabile), consistente nell’affidamento in favore della ricorrente, ha posto il quesito se dovesse applicarsi la teoria ontologica , che in tesi non contempla un grado minimo di percentuale di verificabilità dell’evento favorevole, ovvero quella eziologica, che avrebbe comportato, nella specie, il rigetto della domanda, essendo il grado di probabilità, sulla base del numero dei concorrenti, inferiore al 50%. La Plenaria non ha preso posizione sulla questione, rimettendo gli atti alla sezione e assumendo che nella specie era già stata accertata la lesione con un grado di probabilità quantificato nel 20%. Tanto sarebbe stato ostativo all’opportunità di ridiscutere funditus la questione, e questo perché la teoria ontologica non richiederebbe affatto la verifica del grado percentuale di verificabilità dell’evento favorevole; dunque, l’aver già accertato il grado percentuale della “chance” favorevole avrebbe significato, secondo la Plenaria, già aver ritenuto rilevante tale grado e dunque, in tesi, aver già superato il limite della possibile adesione alla teoria ontologica. Peraltro, l’accertamento aveva avuto riguardo alla esistenza effettiva di una lesione e anche tale dictum sarebbe stato ostativo ad una eventuale ulteriore pronuncia che invece avesse richiesto, per la configurabilità di una lesione, una percentuale minima di verificabilità della “chance” positiva. Il problema posto dalla Sezione rimettente, e cioè “la questione dei limiti entro i quali è ammesso il risarcimento della chance”, non avrebbe, dunque, potuto “essere affrontata in modo avulso, ed anzi è inevitabilmente condizionata fino alla sua negazione dalla dimostrazione che l’illegittimità dell’amministrazione non ha inciso su un inesistente o trascurabile probabilità di risultato utile per l’operatore economico asseritamente leso, sub specie di conseguimento della commessa pubblica” [30] ; la questione, dunque, sarebbe stata posta male o, per meglio dire, le perplessità sulla scelta tra teoria ontologica ed eziologica sarebbero quantomeno tardive [31] . La apparente pronuncia di non liquet resa dalla Plenaria merita tuttavia, ad avviso di chi scrive, ulteriore approfondimento, segnatamente nella parte in cui segnala che l’opzione tra teoria ontologica e teoria eziologica non ha riferimento soltanto al problema dell’astratta risarcibilità della “chance”, ma “ implica rilevanti conseguenze in ordine alla qualificazione della natura giuridica della figura, all’identificazione degli elementi costitutivi della fattispecie, all’accertamento dell’ingiustizia del danno e del nesso di causalità, all’accertamento probatorio e al grado di certezza con esso richiesto, alla determinazione della consistenza della situazione soggettiva vantata nei confronti del debitore, agli eventuali criteri di liquidazione del danno ” [32] . Sembra, dunque, che la Plenaria voglia riservarsi una pronuncia “a mani libere”, piuttosto che rimanere incagliata sulla questione in concreto sollevata, oggettivamente limitata alla sola alternativa tra teoria ontologica ed eziologica della “chance”. Non a caso, segnala che, astrattamente, sarebbero ben possibili “ percorsi ricostruttivi alternativi ovvero intermedi e comunque eclettici rispetto alla dicotomia tra teoria ontologica e teoria eziologica ”. Se il percorso “alternativo”, lungi dal concentrare la scelta tra teoria ontologica e teoria eziologica, sembra suggerire una soluzione ancora diversa e cioè una ricostruzione totalmente altra della “chance” perduta e dei presupposti del suo risarcimento, il percorso “intermedio” potrebbe invece, ad esempio, valorizzare l’elemento percentuale ai soli fini quantificatori del risarcimento, ferma la configurabilità della “chance” in quanto tale, mentre il percorso “eclettico” potrebbe combinare diversamente elementi delle due teorie. Quel che è certo è che alla Plenaria, e forse al giudice amministrativo, sta stretto il letto di “Procuste” delle teorie formate in ambito civilistico. VII. La perdita di chance al di fuori degli appalti Apparentemente estranea all’ambito che ne occupa è altra pronuncia dell’Adunanza plenaria [33] , che riguarda principalmente la definizione della responsabilità risarcitoria nei confronti della pubblica amministrazione come responsabilità extracontrattuale [34] . Per i rilevanti addentellati con la problematica all’esame, sembra tuttavia opportuno darne conto. Dunque, secondo la Plenaria, esclusa ogni altra ipotesi ricostruttiva (responsabilità contrattuale o para-contrattuale, da “contatto sociale” qualificato), la responsabilità della pubblica amministrazione è tout court responsabilità extracontrattuale, che presuppone l’accertamento di un bene della vita, con i criteri limitativi della consequenzialità immediata e diretta e dell’evitabilità con l’ordinaria diligenza. In un caso di ritardato provvedimento autorizzatorio relativo alla realizzazione di impianti di produzione di energia elettrica con fonti rinnovabili, fino ad un certo tempo assistita da benefici incentivanti per legge, non è dubbio che il ritardo abbia inciso sulle concrete modalità di possibile acquisizione dei vantaggi sperati; nel caso esaminato, sulla stessa fattibilità dell’intervento, poi definitivamente precluso da intervenute modifiche normative che hanno cancellato le disposizioni incentivanti [35] . Il ritardo a ragione può essere ritenuto, dunque, “causa efficiente” della lesione del patrimonio del soggetto, che non potrà (più) ottenere il beneficio e che ha pure perso la “chance” di ottenerlo stante la modifica normativa. È dunque evidente l’impatto con la problematica all’esame. Come si pone l’accertata lesione dell’interesse pretensivo, attraverso la violazione dei tempi procedimentali (incidente sul mancato ottenimento del bene della vita), rispetto alla “chance” di ottenere il medesimo bene? La Plenaria non ha dubbi nel ritenere accertata la lesione dell’interesse pretensivo/bene della vita all’ottenimento del beneficio quantomeno per tutto il tempo in cui è rimasta in vigore la disposizione incentivante, dovendosi accertare, piuttosto, se anche per il futuro la ricorrente avrebbe potuto comunque fruirne. In ogni caso, afferma che: “ il danno va liquidato nelle forme del danno da perdita da chance, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa (come “lucro cessante”) e non può equivalere a quanto l’impresa istante avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività nei tempi pregiudicati dal ritardo dell’amministrazione ” [36] . Accanto alla tradizionale tematica della natura della tutela risarcitoria come strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione [37] , è significativa l’affermazione che il requisito dell’ingiustizia del danno non è affatto assorbito dalla violazione della regola contrattuale, ma piuttosto il risarcimento è riconosciuto se l’esercizio illegittimo del potere abbia leso un bene della vita del privato, che quest’ultimo avrebbe avuto titolo per mantenere o ottenere, e dunque solo se è configurabile una lesione della sfera giuridica del privato costui sarebbe legittimato a domandare il risarcimento per equivalente monetario. In altri termini, “ nel settore del danno conseguente alla ritardata conclusione del procedimento amministrativo il requisito dell’ingiustizia esige la dimostrazione che il superamento del termine di legge abbia impedito al privato di ottenere il provvedimento ampliativo favorevole, per il quale aveva presentato istanza ”. [38] Tale affermazione, come detto, non riguarda il danno da perdita di “chance” ma il danno da lesione dell’interesse legittimo “pretensivo”, e tuttavia quest’ultimo va risarcito secondo le tecniche di risarcimento del danno da perdita di “chance”, ivi compreso il ricorso alla liquidazione equitativa, senza riguardo a quanto l’impresa avrebbe lucrato se avesse svolto l’attività nei tempi pregiudicati dall’amministrazione, e ciò perché l’attività non è stata svolta, il procedimento non ha avuto seguito e non può darsi per verificato un evento – l’avvio e lo svolgimento per tutta la durata prevista dall’attività di impresa in regime di incentivo - nei tempi pregiudicati dall’attività amministrativa. VIII. Le prospettive La pronuncia della Plenaria in materia di perdita di “chance” risale ormai al 2018 e, nelle more, ha indotto qualche approfondimento sul tema. Una più recente sentenza [39] valorizza, ad esempio, per caratterizzare la fattispecie, l’accertamento della “ violazione di una norma di diritto pubblico, che, non ricomprendendo nel suo raggio di protezione l’interesse materiale, assicura all’istante soltanto la possibilità di conseguire il bene finale. L’ingiustizia del nocumento assume ad oggetto soltanto il quid giuridico, minore ma autonomo, consistente nella spettanza attuale di una mera possibilità ” [40] . Il Consiglio di Stato rimarca anzitutto la differenza tra le fattispecie civilistiche che ricostruiscono le vicende partendo dalla causalità (in avanti) rispetto al risultato sperato e dunque alla elevata probabilità di realizzazione dello stesso, specie in casi di deficit cognitivo sul processo eziologico [41] . La perdita di “chance” prospetta invece un’ipotesi assai ricorrente di danno solo ipotetico”, in cui non si può oggettivamente sapere se un risultato vantaggioso si sarebbe o meno verificato. In tali casi, pur essendo certa la contrarietà al diritto della condotta di chi ha causato la perdita della possibilità, non è conoscibile l’apporto causale rispetto al mancato conseguimento del risultato utile finale [42] . La conclusione è che il risarcimento della “chance” perduta è dunque “ il controvalore della mera possibilità già presente nel suo patrimonio, di vedersi aggiudicato un determinato vantaggio, e dunque l’an del giudizio deve consistere soltanto nell’accertamento del nesso causale tra la condotta antigiuridica e l’evento lesivo consistente nella perdita della possibilità. La tecnica probabilistica va quindi impiegata non per accertare l’esistenza della chance come bene a sé stante, ma per misurare in modo equitativo il valore economico della stessa, in sede di liquidazione del quantum risarcibile. Anche se commisurato ad una frazione probabilistica del vantaggio finale, il risarcimento è pur sempre compensativo non del risultato sperato ma della privazione della possibilità di conseguirlo ”. Ma, aggiunge il Collegio, “la chance perduta deve essere seria” e “la possibilità di realizzazione del risultato utile deve rientrare nel contenuto protettivo delle norme violate, onde evitare di riconoscere valore giuridico a chances del tutto accidentali”. Si tratta, a ben vedere, di indirizzo del tutto in linea con la giurisprudenza della Cassazione che esclude l’ammissibilità di azioni bagattellari o emulative e la risarcibilità delle chances se le probabilità perdute si attestino ad un livello del tutto infimo. Sulla stessa linea si pone altra recentissima pronuncia [43] , che anzitutto richiama la precedente sentenza n. 4247/2021 sulla astratta sussistenza dei presupposti per la tutela del danno da perdita di “chances” in capo al richiedente nella sua qualità di operatore specializzato [44 ] e rimarca che “ le norme sull’evidenza pubblica attribuiscono posizioni individuali ai privati e la loro violazione è fonte di lesione della chance di concorrere all’affidamento del contratto ad esse correlata ” [45] . Questo punto di partenza innesca un percorso argomentativo serrato che possiamo così sintetizzare: - la “chance” è già presente nel patrimonio dell’operatore economico, poiché insita nell’aspettativa, giuridicamente tutelata, al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica da parte delle amministrazioni ad essi soggette; - detta “chance” costituisce una posizione giuridica soggettiva qualificata dalla legge e dunque suscettibile, se lesa, di integrare il presupposto del danno ingiusto ( contra ius ) richiesto dall’art. 2043 c.c.; - la lesione derivante dalla mancata attivazione dei moduli dell’evidenza pubblica consiste nel fatto illecito produttivo del danno ingiusto di tale aspettativa giuridicamente qualificata; - l’impossibilità, da parte dell’operatore economico, di dimostrare una “chance” superiore ad altri possibili concorrenti, ovvero un grado più o meno elevato di probabilità di conseguire l’aggiudicazione, è imputabile all’amministrazione che abbia violato tali schemi di azione (con significativa imputazione dell’onere probatorio sul danneggiante, benché si verta in tema di responsabilità aquiliana; una volta accertata la lesione, consistente nella violazione di legge a “protezione” della chance, incombe sull’Amministrazione la prova che la possibilità di conseguimento del vantaggio finale fosse in realtà insussistente o trascurabile); - non è pertanto esigibile dall’operatore economico danneggiato, se non attraverso una prova diabolica tale da vanificare i principi eurounitari di effettività e non discriminazione dei rimedi previsti in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici, una dimostrazione ulteriore rispetto alla propria qualità di soggetto in grado di eseguire il contratto, (scorrettamente) affidato senza gara; - il mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica costituisce la violazione più grave nel settore dei contratti della pubblica amministrazione; - il rimedio risarcitorio, quando non possono essere accordati quelli maggiormente dissuasisi della privazione degli effetti del contratto o delle sanzioni pecuniarie nei confronti dell’amministrazione, si pone come strumento fondamentale per assicurare l’effettività dei rimedi giurisdizionali in materia, in assenza del quale vi sarebbe un vuoto di tutela per una situazione giuridica qualificata dalla legge [46] ; - non è ravvisabile alcuna iperprotezione della “chance” di aggiudicazione rispetto al diritto dell’aggiudicazione in sé, ottenibile in caso di affidamento all’esito di procedura di gara dichiarata illegittima; nel secondo, l’equivalente monetario può giungere fino al 100% del mancato utile ritraibile dall’esecuzione del contratto, mentre nel primo questo va scontato in base al grado di incertezza degli esiti di una gara mai esperita a causa e per colpa dell’amministrazione; - il fattore di correzione quantitativa che rende la “chance” di aggiudicazione un minus rispetto al diritto all’aggiudicazione è dato dal numero di operatori economici potenziali aspiranti alla commessa pubblica affidata senza gara e che invece a quest’ultima avrebbero potuto concorrere se l’Amministrazione non si fosse sottratta agli obblighi su di essa gravanti; - ne segue una sentenza di condanna ex art. 34 c.p.a., individuando, quali criteri di determinazione del danno, l’entità della “chance” ricavabile dalle caratteristiche del mercato, l’andamento di procedure simili, le percentuali di utile sulla base dei dati ricavabili dalla gestione del servizio, la base dei costi differenziali connessi alle attività svolte, il valore dell’affidamento e la durata della convenzione. La materia degli appalti, naturalmente, non esaurisce il possibile perimetro di applicabilità della problematica. Il pubblico impiego , coerentemente con le applicazioni gius-lavoristiche, costituisce diverso altro ambito applicativo. Curiosamente, con esiti differenti. Una recente pronuncia, in materia di perdita di chances sui possibili sviluppi di carriera, ad esempio, prende decisa posizione in favore della teoria eziologica [47] . A valle della problematica all’esame sta poi la questione della quantificazione del danno da perdita di chances. Ove si ritenesse l’autonomia della figura, dovrebbe coerentemente scindersi il più possibile la quantificazione del danno dalla consistenza del bene della vita sperato e in alcuni casi il legislatore ha ipotizzato forme di indennizzo forfettario, presuntive dell’ammontare del pregiudizio correlato alla perdita di chance [48] . Si tratta però di settori speciali, essendo difficilmente ipotizzabile una generalizzazione. L’impressione è, però, che la giurisprudenza tenti di valorizzare il proprium del diritto pubblico a partire dall’individuazione della ratio delle relative norme. Il percorso suggerito dall’Adunanza Plenaria non è agevole e presuppone lo smarcamento dalla giurisprudenza civilistica ma anche la consapevolezza della praticabilità di percorsi alternativi e, per certi versi, del tutto inediti. Occorrerebbe, probabilmente, una riflessione più approfondita sulle peculiarità del rapporto di diritto amministrativo che già riconosce, nell’interesse procedimentale, una posizione legittimante e tutelabile quantomeno alla conclusione del procedimento, se non al suo esito, che attiene invece all’interesse legittimo sostanziale (nella forma pretensiva). L’interesse oppositivo, invece, forse potrebbe trovare qualche motivo di attinenza con la figura della “chance” conosciuta nel diritto civile, come naturale proiezione della situazione data, illegittimamente impedita dall’intermediazione pubblica. Il rilievo che potrebbe attribuirsi all’interesse procedimentale potrebbe, peraltro, costituire il grimaldello per distinguere la “chance” dall’interesse legittimo sostanziale (pretensivo o oppositivo). Resta forse da chiarire se la chance è da riconoscere in ogni interesse procedimentale, come suggerito da autorevole dottrina [49] o se una volta esclusa l’annullabilità per vizi meramente procedimentali debba essere esclusa anche la “chance”, per non incorrere nella iperprotezione della situazione non tutelata sostanzialmente dall’ordinamento; se l’esito non può essere diverso, infatti, ciò vale a significare che non vi è neppure la “minima chance”, se non a condizione di un “abuso” del procedimento, di ottenere il risultato utile. E naturalmente resta da chiarire il rapporto tra la chance/interesse strumentale e la quantificazione del danno in caso di sua lesione; se, come sembra probabile, non potrà essere eluso il riferimento al bene della vita cui in definitiva l’interesse è, per definizione, strumentalmente rivolto, potremmo invero ritrovarci con le medesime aporie con cui la tematica si è finora confrontata. [1] Come noto, le società di “rating” calcolano il valore di un sistema proprio sulla base delle sue potenzialità future. [2] “Il risarcimento del danno per l’inadempimento o per il ritardo deve comprendere così la perdita subita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta”. [3] Come hanno dimostrato i ben noti teoremi di incompletezza di Godel e il principio di indeterminazione di Heisemberg. [4] Cass., sez. lav., 10.1.2007, n. 238: “il danno derivante dalla perdita di chance non è una mera aspettativa di fatto, ma una entità patrimoniale a sé stante, economicamente e giuridicamente suscettibile di autonoma valutazione”. [5] Cass. civ., n. 23846/2008: “Quando sia fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di che trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione”. [6] Cass. civ., cit.: “La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla”. [7] cfr. sentenze riportate nelle note precedenti. [8] Cass. civ., n. 6488/2017, che cita la precedente Cass. civ., n. 1752/2005. [9] Ancora Cass. civ., n. 6488/2017. [10] Cass. civ., n. 7868/2011, secondo cui occorre considerare le “opportunità di guadagno e di lavoro, oltre che di maggiori gratificazioni personali e sociali, che il ricorrente avrebbe potuto conseguire con la prosecuzione degli studi”. [11] Così ancora la Cassazione civile nella sentenza citata nella nota precedente: “il danno risarcibile al lavoratore va ragguagliato alla probabilità di conseguire il risultato utile, al qual fine è sufficiente la ragionevole certezza dell’esistenza di una non trascurabile probabilità favorevole (non necessariamente superiore al 50%)”. [12] Potrebbe osservarsi che, ragionando in tal modo, la “chance” è solo un modo per compensare il “deficit” cognitivo riferito al nesso di causalità tra condotta lesiva ed evento dannoso; non potendo imputare con certezza l’evento finale alla condotta, si preferisce imputare a questa, anche a fronte di un giudizio di non piena certezza ma di sola probabilità, la “perdita di chance”, ossia una fase intermedia, più o meno avanzata, di acquisizione del bene. [13] Si accede così ad un “giudizio causale attenuato”, secondo l’indirizzo fatto proprio dalla Cassazione penale a sezioni unite nel leading case noto come “caso Franzese” (Cass., sez. u., pen., 10.7.2002, n. 31328), nel quale si è riconosciuta la perdita di guadagno come causalmente riconducibile alla condotta dell’agente, anche in carenza di alta probabilità o certezza logica sul piano causale. [14] Cass. 4 marzo 2004, n. 4400. [15] “Per questa via è dunque possibile ritenere sempre rilevanti quei comportamenti che diminuiscano in modo apprezzabile, ancorché non probabilisticamente rilevante, la possibilità di sopravvivenza”; cfr. Cass. cit. [16] Cass. civ.. 18 aprile 2007, n. 9238. [17] Cass., sez. lav., 18 gennaio 2006, n. 852. [18] P. Lotti, Il risarcimento del danno da perdita di chance in “Il Libro della giustizia amministrativa”, 2021, pag. 412 e segg.: “per un verso … le domande di risarcimento del danno da lesione di un diritto soggettivo e da lesione di un interesse legittimo non sono riconducibili ad un unico paradigma di risarcibilità, poiché le due posizioni soggettive non sono affatto omologhe ma, anzi, si distinguono profondamente. Alla differente tipologia di pregiudizio corrisponde un diverso criterio di quantificazione. Inoltre, è ovvio che l’accertamento del danno risarcibile per equivalente, non solo sotto il profilo dell’an, ma anche del quantum, pone problemi probatori differenziati a seconda che si verta in tema di interessi oppositivi o di interessi pretensivi”. Il risarcimento del danno da lesione di interesse oppositivo sarà intuitivamente più simile al risarcimento riconosciuto dalla giurisprudenza civile. Nel caso dell’interesse pretensivo, le regole saranno probabilmente diverse. [19] “La possibilità di conseguire un risultato utile, unita alla protezione normativa del connesso interesse, è connotato dell’interesse legittimo, ma l’analogia si ferma qui, giacché la chance nel significato tecnico che è proprio del linguaggio della responsabilità civile è un bene sui generis, che preesiste alla condotta lesiva ma che, al tempo stesso, prende consistenza giuridica nel momento nel quale viene sottratto illegittimamente: l’antigiuridicità della condotta che è causa della perdita costituisce elemento essenziale per il venir in essere della chance intesa come bene suscettibile di autonoma tutela (ancora Lotti, cit.). [20] Consiglio di Stato, VI, n. 5323/2006. [21] Ivi si legge: “Non essendovi prova possibile dell’aggiudicabilità della gara all’ATI ricorrente, in ragione del metodo discrezionale di aggiudicazione, l’interesse pretensivo violato deve essere stimato come una perdita di chance di aggiudicazione, parametrabile non solo alla perdita di quote di mercato, ma anche alla possibilità di aggiudicazione concretamente raggiunta nella specie.” [22] “La chance, secondo questa prospettiva ricostruttiva, si pone quale bene patrimoniale a se stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile d’autonoma valutazione, e deve essere distinta, sul piano ontologico, dagli obiettivi rispetto ai quali risulti teleologicamente orientata e di cui possa costituire la condizione o il presupposto in potentia” (cfr. Cons. di Stato, cit.). Dunque, risarcibilità della perdita di chance scissa dall’interesse pretensivo, autonomamente tutelato e reintegrato in forma specifica con l’ordinata rinnovazione, che non riproduce la stessa situazione iniziale (la stessa chance, si direbbe) ma genera, di fatto, una “seconda chance”. [23] “Ne consegue che la lesione della “entità patrimoniale chance” formerà oggetto di valutazione ai fini del riconoscimento di un risarcimento del danno, in termini di probabilità, definitivamente perduta, a causa di una condotta illecita altrui, senza dover fare alcun riferimento al risultato auspicato e non più realizzabile ed alla consistenza del suo assetto potenziale”. Non si tratterebbe, dunque, di lucro cessante, risarcibile quando, secondo un giudizio di prognosi postuma, la chance persa aveva notevole possibilità di giungere a buon fine. La richiamata sentenza, con evidenza, già ripercorre lucidamente tutte le questioni che si svilupperanno al riguardo ed anzi pone problematiche non più approfondite nel prosieguo. Quanto al sistema probatorio applicabile, ad esempio, perché, aderendo all’impostazione “ontologica”, sarebbe sufficiente dimostrare la semplice probabilità della chance, accompagnata dalla constatazione che il bene anelato è oramai irrimediabilmente perso e dall’accertamento del nesso eziologico tra la condotta e l’evento lesivo, consistente nell’elisione di quell’entità patrimoniale, avente autonoma rilevanza giuridica ed economica, rappresentata dall’utilità potenziale che si assume lesa; per la seconda ricostruzione interpretativa (tesi eziologica), sarebbe invece necessario provare che la chance persa avrebbe condotto al sorgere ex novo di una situazione soggettiva di vantaggio avente propria rilevanza patrimoniale con un grado di verosimiglianza vicino alla certezza; occorre cioè dimostrare che si sarebbe verificato un evento positivo per il danneggiato con rilevante probabilità, ove lo stesso non avesse subito il pregiudizio cagionato dalla condotta contra legem . [24] cfr. Cons. di Stato, VI, n. 686/2002. Del resto, anche il danno c.d. “bagattellare” (cioè quello di minima consistenza) è escluso dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione. La differenza è che in questo caso il danno bagattellare è desunto dalla “minima possibilità di successo”, ad ulteriore riscontro della rilevanza, comunque, della consistenza probabilistica della chance. [25] Il Collegio si chiede anche come incida la discrezionalità sull’esito del giudizio prognostico, all’uopo distinguendo tra ipotesi di attività vincolata, tecnico-discrezionale e discrezionale pura. [26] cfr. Cons. di Stato, VI, 15.4.2003, n. 1945. [27] Evidente è l’aleatorietà, se non l’arbitrarietà, di siffatto criterio. La maggiore o minore probabilità del verificarsi di un evento non incide sulla “concretezza” della lesione, che va riguardata ex ante. Anche la “minima chance” può trovare possibilità di essere verificata. Manca poi un dato normativo al quale ancorare la percentuale minima di riconoscimento dell’entità chance, lasciando al singolo decisore la responsabilità di graduare l’entità della chance rilevante. [28] cfr. Adunanza Plenaria, ord. n. 7/2018. [29] TAR Lazio, n. 4997/2012. [30] Cfr. Cons. di Stato, V, sentenza n. 118/2018, non definitiva. [31] La stessa sentenza non definitiva (cfr. nota precedente) aveva accertato in effetti “un rapporto di causa ed effetto tra l’affidamento senza gara a T. e la perdita della chance di aggiudicazione dello stesso vantata da F. nell’eventuale procedura di gara, quale operatore economico del medesimo settore, (che) appare ravvisabile sulla base del fatto che l’illegittimità del primo - oramai non più controvertibile – ha impedito all’originario ricorrente di concorrere per lo stesso sulla base dei moduli di evidenza pubblica. Il profilo in questione è orami acclarato e non può ancora essere messo in discussione sulla base di diverse soluzioni “(cfr. Ad.pl. cit., punto V.15). Quantificava addirittura la consistenza della chance nella misura del 20%, “derivante dall’esistenza di cinque operatori qualificati nel mercato dei servizi di comunicazioni elettroniche per le pubbliche amministrazioni”. [32] Ad. Pl. cit., punto 2.1. della motivazione. [33] n. 7/2021. [34] Si può dire che riguardi il primo degli elementi della griglia indicata dalla Plenaria n. 7/2018, e cioè la “qualificazione della natura giuridica della questione”. [35] Caso originato dal ritardo (oltre tre anni) nel provvedere al rilascio di autorizzazione di realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici, che aveva determinato la perdita di chance definitiva perché l’investimento sarebbe diventato antieconomico per effetto delle modifiche del regime di accesso al regime tariffario incentivante previgente. [36] Osserva opportunamente l’Adunanza plenaria che non può semplicisticamente ritenersi la sopravvenienza normativa (nella specie, abrogativa del regime incentivante) come automaticamente escludente la responsabilità della P.A: “se è vero che, nella dinamica dei rapporti giuridici, la sopravvenienza normativa è in sé un factum principis, in grado pertanto di escludere l’imputazione soggettiva delle relative conseguenze pregiudizievoli, nondimeno l’ingiustificato ritardo nel rilascio del provvedimento ingenera …una responsabilità in capo all’amministrazione coerente con la funzione dei termini del procedimento, consistente nel definire un quadro certo relativo ai tempi in cui il potere pubblico deve essere esercitato e dunque è ragionevole per il privato prevedere che sia esercitato nel settore della realizzazione degli impianti in questione .. a tali considerazioni di ordine generale si aggiunga che ilo regime incentivante connesso al ricorso a fonti rinnovabili di produzione energetica fa assurgere l’investimento privato a fattore chiave, destinato a ricevere tutela secondo le descritte norme di azione dei pubblici poteri principalmente attraverso la definizione di tempi certi per il rilascio dei necessari titoli autorizzatori. [37] Cfr. Corte. Cost., n. 204/2004. [38] Cfr. Ad. Pl. n. 7/2021. [39] Cons. di Stato, VI, 13 settembre 2021, n. 6268; si veda, in particolare, il paragrafo 6.1. [40] La sentenza riforma la pronuncia di primo grado che aveva sposato la tesi eziologica affermando che “al disotto del livello dell’elevata probabilità, non sussiste che la “mera possibilità” che è solo un ipotetico danno, non meritevole di reintegrazione, perché non distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto. Anche in questo caso, si lamentava l’illegittimità di illegittime proroghe (relative a servizio di trasporto pubblico locale) e il mancato possibile affidamento diretto o in esito a procedura di gara. [41] Si pensi alle ipotesi civilistiche in cui su base probabilistica (del più probabile che non) è affermata la responsabilità dei sanitari sulla diminuzione delle chance di sopravvivenza rispetto alla somministrazione o meno di una determinata terapia ovvero alla ritardata erogazione delle cure. [42] Il caso, frequente nella casistica giudiziaria, potrebbe essere quello della mancata gara pubblica a fronte dell’incertezza sul numero dei possibili competitores ; sarebbe assai difficile, se non impossibile, calcolare le chances di successo se il riferimento fosse al bene finale (aggiudicazione). Non è dubbio, però, che, se la gara è mancata, il potenziale concorrente non è stato posto in condizione di parteciparvi; gli è stata preclusa la possibilità stessa di “giocare”. [43] Cons. di Stato, V, n. 2201/2022, pubblicata il 25 marzo 2022, che riforma TAR Lombardia – Milano, I, n. 645/2021. Il caso origina ancora da un affidamento senza gara (in tema di servizi automobilistici sub specie di gestione di tasse automobilistiche, concesse in via diretta all’ACI). Il primo giudice aveva respinto l’istanza cautelare stante la difficoltà di proseguire nelle more il servizio e aveva rigettato la domanda risarcitoria ritenendo soddisfatta la pretesa dalla possibilità per l’operatore economico di partecipare all’indicenda gara. Il giudice di appello accoglie l’appello incidentale, proposto dal ricorrente in primo grado (vittorioso nel segmento impugnatorio) ritenendo non integralmente satisfattiva la pronuncia di annullamento e la tutela specifica (costitutiva) dell’interesse pretensivo, [44] cfr. punto 9.5 della decisione. [45] cfr. punto 9.6 della decisione. [46] Il riferimento espresso è a Corte di giustizia UE 30 settembre 2010, C-314/09, Stadt Graz. [47] cfr. Cons. di Stato, V, n. 1277/2022, pubblicata il 22 febbraio 2022; “7.1. 2 superata la teoria ontologica secondo cui la risarcibilità sarebbe svincolata dalla idoneità presuntiva della chance ad ottenere il risultato finale, si è affermato il diverso indirizzo c.d. eziologico legato al criterio della c.d. causalità adeguata o regolarità causale e/o probabilità prevalente. Il danno da perdita di chance può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto diritto di conseguire il bene della vita o cioè in ragione della maggiore o minore probabilità dell’occasione perduta.” In concreto viene negata la risarcibilità perché presuppone la concreta prestazione del servizio che non c’è stata e comunque manca una prova certa. Mi sembra, tuttavia, che il caso risenta dell’inerenza a controversia lavoristica e dunque dell’influenza della giurisprudenza della Cassazione. [48] cfr. art. 6 T.U. n. 165/2001, che individua una presunzione di legge circa l’ammontare del pregiudizio correlato alla perdita di chance di altre occasioni di lavoro stabile in caso di mancata stabilizzazione del lavoratore impegnato in continui rinnovi di contratti a termine; su cui si veda Cass., sez un., n. 5072/2016). Sulla natura dell’istituto come strumento equivalente che esonera il lavoratore dell’onere della prova fermo il diritto di provare danni ulteriori si veda anche Cons. di Stato, VI, n. 2298/2022 [49] E. Follieri, “L’ubi consistam della perdita di chance nel diritto amministrativo”; relazione tenuta nel corso del medesimo incontro che ha originato il presente scritto e già pubblicata sul sito internet della G.A.

Un istituto di credito richiede al tribunale e ottiene un decreto ingiuntivo, in forza di un contratto stipulato con il debitore, un consumatore. Il decreto ingiuntivo non viene opposto e, pertanto, diviene definitivamente esecutivo, ai sensi dell’art. 647 c.p.c. L’istituto creditore avvia, dunque, la procedura esecutiva, ma il giudice dell’esecuzione rileva d’ufficio che l’entità del credito dipende da una clausola penale che deve essere considerata abusiva ai sensi dell’art. 33 ss. d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, recante il codice del consumo. Come noto, secondo il diritto processuale civile ogni questione relativa alla validità del contratto da cui deriva il credito è coperta dalla preclusione pro iudicato , che attribuisce al decreto ingiuntivo non opposto forza di giudicato. Il giudice dell’esecuzione, tuttavia, si interroga se tale assetto processuale sia in linea con la direttiva 93/13/CEE del Consiglio del 5 aprile 1993 , che obbliga gli Stati membri ad assicurare ai consumatori una tutela effettiva nei confronti delle clausole abusive contenute nei contratti da loro stipulati. Propone, quindi, questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea . Con la sentenza della Grande Sezione del 17 maggio 2022 , pronunciata nelle cause riunite C‑693/19 e C‑831/19 , la Corte ha quindi dato risposta alla questione pregiudiziale illustrata, che frattanto era stata sollevata anche da un diverso giudice. La Corte, pur riconosciuta l’importanza che l’autorità del giudicato ha per l’ordinamento europeo e per gli ordinamenti nazionali, ha tuttavia precisato che l’obbligo per gli Stati membri di garantire l’effettività dei diritti riconosciuti ai singoli dall’ordinamento dell’Unione implica un’esigenza di tutela giurisdizionale effettiva . In assenza di un controllo efficace del carattere potenzialmente abusivo delle clausole del contratto stipulato con il consumatore, il rispetto dei diritti conferiti al consumatore dalla direttiva 93/13, non può essere garantito [1] . Quindi, una normativa nazionale, come quella che in Italia disciplina il decreto ingiuntivo, secondo la quale un esame d’ufficio del carattere abusivo delle clausole contrattuali si considera avvenuto e coperto dall’autorità di cosa giudicata anche in assenza di qualsiasi motivazione in tal senso contenuta nel decreto monitorio, può, tenuto conto della natura e dell’importanza dell’interesse pubblico sotteso alla tutela del consumatore, privare del suo contenuto l’obbligo incombente al giudice nazionale di procedere a un esame d’ufficio dell’eventuale carattere abusivo delle clausole contrattuali. Ne consegue che, in un caso del genere, l’esigenza di una tutela giurisdizionale effettiva impone che il giudice dell’esecuzione possa valutare, anche per la prima volta, l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto alla base di un decreto ingiuntivo emesso da un giudice su domanda di un creditore e contro il quale il debitore non ha proposto opposizione. In sostanza, quindi, l’ autorità della cosa giudicata cede alle esigenze di tutela piena dei diritti dei consumatori , in ragione dell’importanza dell’interesse pubblico ad essi riconnesso. La presa di posizione della Corte di Giustizia non può sorprendere, perché è evidente che l’autorità del giudicato sta da tempo subendo una lenta, ma continua ed inesorabile erosione, derivante dal confronto tra le regole processuali nazionali e i principi europei, così come incarnati, nei due diversi ma osmotici ordinamenti continentali cui la Repubblica italiana aderisce, dal case law della Corte europea dei Diritti dell’Uomo e della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea. Lo smottamento del principio di intangibilità del giudicato, quindi, si verifica su due diversi versanti. Da un lato si staglia la necessità di rivedere il contenuto del giudicato nel caso in cui la Corte europea dei Diritti dell’Uomo abbia accertato che, nello svolgimento del processo che ha portato alla formazione della cosa giudicata, ci sia stata la violazione di un diritto fondamentale della parte che al giudicato è soggetta. In ambito penale, il bisogno è stato soddisfatto dalla Corte costituzionale [2] , che ha interpolato l’art. 630 c.p.p. per inserire, quale nuova ipotesi di revisione del processo, quella in cui occorra conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte di Strasburgo, ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1 della Convenzione. Ciò avviene quando la sentenza della Corte sia stata resa sulla medesima vicenda oggetto del processo definito con sentenza passata in giudicato; oppure quando essa abbia natura di “sentenza pilota”, riguardante situazione analoga a quella oggetto del giudicato, verificatasi per disfunzioni strutturali o sistematiche all'interno del medesimo ordinamento giuridico; o, ancora, quando la Sentenza della Corte abbia accertato una violazione di carattere generale e ricorra una situazione corrispondente che implichi la riapertura del dibattimento [3] . Analogo intervento manipolativo è stato sollecitato con riferimento al giudicato amministrativo [4] , ma il giudice delle leggi, con un iter argomentativo che si applica tout court anche al giudicato civile, è, in questo caso, giunto a un esito diverso [5] . La Corte costituzionale, infatti, ha evidenziato che nei vari ordinamenti nazionali non vi è un approccio uniforme sulla possibilità di riaprire i processi civili in seguito a una sentenza della Corte che abbia accertato violazioni convenzionali e che, secondo la giurisprudenza di Strasburgo [6] , pur essendo opportuno che gli Stati contraenti adottino delle misure necessarie per garantire la riapertura del processo, è comunque rimesso agli Stati medesimi la scelta di come meglio conformarsi alle pronunce della Corte, senza indebitamente stravolgere i princìpi della res iudicata o la certezza del diritto nel contenzioso civile, in particolare quando tale contenzioso riguardi terzi con i propri legittimi interessi da tutelare. Ciò posto, nel processo amministrativo, così come nel processo civile, non si pone, come nel contesto penalistico, un problema di compressione della libertà personale che giustifichi il sacrificio della stabilità della res iudicata . Inoltre, nel processo amministrativo (e nel processo civile) è fisiologica la compresenza di una pluralità di soggetti portatori di diversi interessi, che non necessariamente sono coinvolti nel giudizio davanti alla Corte di Strasburgo. Di conseguenza, l’automatica caducazione del giudicato amministrativo contrastante con i diritti assicurati dalla Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo potrebbe comportare il sacrificio degli interessi di tali soggetti in assenza di un previo contraddittorio. Su questo versante, quindi, l’autorità del giudicato civile e amministrativo resiste, ma rimane – in dottrina [7] – il dubbio che non la si debba, con un intervento legislativo, allentare o superare per meglio conformare l’ordinamento italiano all’ordinamento derivato dalla Convenzione europea dei Diritti dell’Uomo. Sul versante dell’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, i fronti su cui l’autorità del giudicato vede degli smottamenti sono molteplici. Formalmente, la Corte di Lussemburgo presta ossequio all’ intangibilità del giudicato , ricordando puntualmente l’importanza che il principio dell’autorità di cosa giudicata riveste sia nell’ordinamento giuridico dell’Unione sia negli ordinamenti giuridici nazionali, posto che, al fine di garantire tanto la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici tanto una buona amministrazione della giustizia, è importante che le decisioni giurisdizionali divenute definitive dopo l’esaurimento delle vie di ricorso disponibili, o dopo la scadenza dei termini previsti per tali ricorsi, non possano più essere rimesse in discussione [8] . E tuttavia, l’ordinamento dell’Unione europea prevede la responsabilità degli Stati membri per violazione del diritto comunitario, anche quando tale violazione sia stata consacrata da una decisione di un organo giurisdizionale di ultimo grado [9] , persino se il contrasto sia emerso in forza di una pronuncia della Corte di Giustizia posteriore alla formazione del giudicato, e ciò perché il giudice di ultimo grado aveva l’obbligo di interrogare la Corte di Lussemburgo prima di decidere [10] . In tali ipotesi, è richiesto al giudice dell’azione risarcitoria di valutare la conformità del dictum , ormai divenuto cosa giudicata, al diritto europeo, con evidente dequotazione dell’autorità del giudicato, un tempo in grado di fare de albo nigro , ma ormai oggetto di nuova valutazione da parte di un giudice del merito. Come già anticipato, le deroghe all’autorità del giudicato che, via via, la Corte di Giustizia ha imposto sono però molteplici. In primo luogo, la Corte si è spinta ad affermare l’obbligo per le amministrazioni pubbliche di rivedere una decisione confermata in sede giurisdizionale, quando l’interpretazione adottata dalla decisione divenuta cosa giudicata è risultata, in forza della giurisprudenza della medesima Corte europea, in contrasto con il diritto europeo, e purché il diritto interno consenta alle amministrazioni stesse di rivedere la loro decisione e l’interessato si sia rivolto ad esse tempestivamente [11] . Peraltro, la richiesta di riesame dell’atto da parte dell’interessato non è preclusa dal fatto di non aver sollevato, nella causa principale, la questione dell’incompatibilità dell’atto amministrativo col diritto europeo, essendo sufficiente che detta questione di diritto comunitario, la cui interpretazione si è rivelata erronea alla luce di una sentenza successiva della Corte, sia stata esaminata dal giudice nazionale che ha statuito in ultima istanza, oppure che avesse potuto essere sollevata d’ufficio da quest’ultimo [12] . Con riferimento all’obbligo, per gli Stati membri, di recuperare gli aiuti di Stato illegittimi , si ha, poi, un sostanziale superamento dell’autorità del giudicato, affermandosi che il diritto comunitario osta all'applicazione di una norma nazionale, come l'art. 2909 c.c., volta a sancire il principio dell'autorità di cosa giudicata, nei limiti in cui l'applicazione di tale norma impedisca il recupero di un aiuto di Stato erogato in contrasto con il diritto dell'Unione europea e la cui incompatibilità con il mercato comune sia stata dichiarata con decisione della Commissione divenuta definitiva [13] . Peraltro, il giudicato non potrà essere opposto nemmeno se la decisione della Commissione europea, che accerta l’incompatibilità dell’aiuto di Stato con il mercato comune, sia posteriore alla formazione della res iudicata : l'esecuzione della decisione della Commissione europea, osserva la Corte, sarebbe destinata a fallire se fosse possibile opporle una decisione giurisdizionale nazionale che dichiara dovuto l’aiuto [14] . Più in generale, la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo è nel senso che, qualora le norme procedurali interne applicabili prevedano la possibilità, a determinate condizioni, per il giudice nazionale di ritornare su una decisione munita di autorità di giudicato, per rendere la situazione compatibile con il diritto nazionale, tale possibilità deve essere esercitata, conformemente ai principi di equivalenza e di effettività, e sempre che dette condizioni siano soddisfatte [15] . Estendendo tale principio, è stato affermato che, in occasione del controllo giurisdizionale della legittimità della decisione di rimpatrio dello straniero , adottata successivamente al rigetto di una domanda di protezione internazionale confermato da una decisione giurisdizionale munita dell’autorità di cosa giudicata, il giudice nazionale investito di un ricorso avverso la decisione di rimpatrio può, ai sensi del diritto dell’Unione e senza che a ciò osti l’autorità di cui è dunque munita la decisione giurisdizionale che conferma tale rigetto, esaminare, in via incidentale, la validità di un siffatto rigetto allorché sia fondato su un motivo contrario al diritto dell’Unione [16] . Ancora, in materia fiscale , la Corte ha ritenuto incompatibile con l’ordinamento comunitario l’interpretazione data dalla giurisprudenza italiana all’art. 2909 c.c., secondo cui il giudicato derivante dalla pronuncia definitiva relativa a uno specifico anno di imposta si estende, quanto agli elementi fattuali invariati, anche alle controversie relative ad altri periodi d’imposta, allorché siffatta estensione finisca per perpetrare una violazione del diritto europeo [17] . La recente sentenza della Corte di Giustizia della Grande Sezione del 17 maggio 2022 sembra fare ancora un passo in avanti, consentendo il superamento dell’autorità della cosa giudicata non già nei rapporti tra privati ed amministrazione pubblica, laddove quest’ultima è investita di una pubblica potestà nell’esercizio della quale essa deve garantire il rispetto del diritto europeo; ma in una controversia tra privati , nella quale il consumatore non ha utilizzato gli strumenti processuali accordatigli dall’ordinamento per far valere i diritti assegnatigli dal diritto europeo. Di fronte alla progressiva dissoluzione dell’autorità del giudicato, in caso di contrasto con il diritto di derivazione europea, l’interprete non può che interrogarsi su quale possa essere il destino di tale fondamentale istituto, anche sul piano del diritto meramente interno. Per esempio, è noto che i vincoli europei impongono agli ordinamenti degli Stati nazionali l’obbligo di assicurare alle posizioni di vantaggio attribuite dal diritto europeo una tutela efficace e non inferiore a quella riconosciuta alle situazioni giuridiche soggettive positive di rilievo interno. Ma, in forza del principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 Cost., deve valere anche il contrario, e cioè che i diritti e le altre posizioni di interesse riconosciute dal diritto nazionale non possono ricevere tutela inferiore a quella accordata alle posizioni di vantaggio di derivazione europea. Quindi, una volta giustificata la cedevolezza del giudicato in nome del perseguimento di interessi essenziali per l’ordinamento europeo, anche a fronte di interessi essenziali per l’ordinamento nazionale, quali – ad esempio – la protezione della finanza pubblica, la forza del giudicato dovrà essere recessiva. Ed in effetti, già in qualche piega dell’ordinamento emerge una siffatta tendenza. In una vicenda recentemente esaminata dal Consiglio di Stato [18] si contendeva sull’esecuzione di una sentenza di una Corte d’Appello passata in cosa giudicata in ragione del rigetto del ricorso per cassazione proposto dalla parte, un’amministrazione pubblica, soccombente. La Corte territoriale aveva condannato l’amministrazione al pagamento di una somma di danaro a titolo di indennizzo per l’intervenuta espropriazione di un’area, rifiutando di esaminare la documentazione, tardivamente proposta, che dimostrava l’accettazione e la riscossione, ad opera della parte privata, dell’indennità di espropriazione. La Suprema Corte aveva ritenuto corretta la decisione del giudice del merito, in ragione delle preclusioni processuali che non consentivano la produzione di documentazione. Proposta azione di ottemperanza , l’amministrazione debitrice aveva sottoposto la questione dell’intervenuto parziale pagamento al tribunale amministrativo regionale, che però l’aveva rigettata. Il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha accolto l’appello sul punto. La sentenza è motivata, tra l’altro, mediante l’affermazione del principio per il quale, qualora il creditore abbia ottenuto una sentenza di condanna e in sede di ottemperanza ne chieda l’esecuzione, senza tenere conto dell’adempimento parziale effettuato in precedenza, si sia in presenza di un suo comportamento non corretto, che abilita il debitore a chiedere al giudice di esecuzione – sostanzialmente con una exceptio doli - di rilevare il precedente pagamento parziale: una tale difesa, del resto, configura una eccezione in senso lato, dal momento che l’avvenuto pagamento, anche parziale, può essere rilevato anche d’ufficio, quando emerga dagli atti: l’aver agito in sede giurisdizionale per ottenere dall’amministrazione la totalità della somma dovuta, nonostante parte di essa sia stata in precedenza incassata, connota la condotta dei privati per mala fede e scorrettezza. Nel caso segnalato, benché il giudice dell’appello non affronti expressis verbis la questione, è evidente che la sua decisione ha ritenuto superabile il principio per cui il giudicato copre il dedotto e il deducibile. Infatti, l’avvenuto parziale pagamento del credito era questione sicuramente deducibile, ed anzi dedotta – sia pure tardivamente – nel giudizio di merito e, perciò, tradizionalmente coperta dal giudicato. Nondimeno, l’approccio sostanzialistico del giudice amministrativo d’appello ha consentito di superare l’efficacia del giudicato in ragione di un valore – il divieto di comportamenti processuali malevoli – ritenuto evidentemente superiore. Una visione del sistema processuale, dunque, non dissimile da quella propria della Corte di Giustizia dell’Unione europea, che pone l’ordinamento alla ricerca di un nuovo punto di equilibrio tra esigenza di certezza e bisogno di giustizia, raggiungibile solo con il tempo. [1] CGUE 4 giugno 2020, nella causa C‑495/19. [2] Corte cost. 7 aprile 2011, n. 113. [3] Cass. Pen., Sez. VI, 2 marzo - 4 maggio 2017, n. 21635. [4] Cons. Stato, Ad. Plen., ord. 4 marzo 2015, n. 2. [5] Corte cost. 26 maggio 2017, n. 123. [6] CEDU, Grande Camera, sentenza 5 febbraio 2015, Bocham c. Ucraina. [7] Si veda l’ampia e completa disamina di R. Conti, La giurisprudenza civile sull’esecuzione delle decisioni della Corte Edu, in La Corte di Strasburgo, speciale di Questione giustizia, aprile 2019, pp. 278 ss. [8] In proposito, vengono citale le sentenze del 6 ottobre 2009, nella causa C-40/08, Asturcom Telecomunicaciones, e del 26 gennaio 2017, nella causa C‑421/14, Banco Primus. [9] CGUE 30 settembre 2003, nella causa C-224/01, Köbler; CGUE 13 giugno 2006, nella causa C.173/03, Traghetti del Mediterraneo. [10] CGCE 6 ottobre 1982, nella causa 283/81, Cilfit; CGUE 15 marzo 2017, in C‑3/16, Aquino. [11] CGUE 13 gennaio 2004, nella causa C-453/00, Künhe & Heitz. [12] CGUE 12 febbraio 2008, nella causa C-2/06, Kempter. [13] CGUE 18 luglio 2007, nella causa C-119/05, Lucchini. [14] CGUE 11 novembre 2015, nella causa C-505/14, Klausner Holz. [15] CGUE 10 luglio 2014, nella causa C-213/13, Pizzarotti, in cui ha sottolineato la necessità di ripristinare la conformità della situazione oggetto del procedimento principale alla normativa dell’Unione in materia di appalti pubblici di lavori. [16] CGUE 14 maggio 2020, nelle cause riunite C-924/19 PPU e C-925/19 PPU, FMS e altri. [17] CGUE 3 settembre 2009, nella causa C-2/08, Olimpiclub; il principio è stato affermato anche con riferimento ad altri ordinamenti nazionali, come quello rumeno: cfr. CGUE 16 luglio 2020 nella causa C‑424/19, Cabinet de avocat. [18] Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2021, n. 3058.

1. PREMESSA E LINEE GENERALI Il principio dispositivo, nella sua latitudine applicativa, cui risponde il processo amministrativo, può essere ricostruito su distinti piani: il primo, corrispondente al momento in cui si instaura il giudizio; il secondo, alla definizione del giudizio; il terzo, invece, al momento squisitamente istruttorio. Su ciascuno dei piani è possibile osservare l’esistenza di differenti poteri in capo al giudice e alle parti, taluni che si configurano come espressione dell’applicazione di un principio dispositivo pieno, talaltri che, invece, si risolvono in attività derogatorie dello stesso. Orbene, il presente scritto intende soffermarsi proprio su questa seconda prospettiva, e in particolare su quei profili riequilibrativi del giudice rispetto alla disponibilità processuale che, in forza del principio dispositivo, spetta alla parte. La fase iniziale sarà caratterizzata da un approccio volto a meglio comprendere l’essenza del principio dispositivo, inteso non solo e non tanto come tema di carattere strettamente processuale, ma anche come istituto che investe il modo di essere dell’interesse legittimo, vale a dire la posizione giuridica soggettiva attorno alla quale ruota il processo amministrativo, nonché la ragione d’essere della specialità della giustizia amministrativa. Si procederà, quindi, ad analizzare i profili derogatori al principio dispositivo attraverso un particolare focus giurisprudenziale. 1.1 GIURISDIZIONE DI DIRITTO SOGGETTIVO (EVOLUZIONE) La latitudine esistenziale ed applicativa del principio dispositivo risente, inevitabilmente, dalla dimensione, soggettiva od oggettiva, del modello processuale che si prende in considerazione. Una dicotomia, questa appena evidenziata, che emerge non solo e non tanto con riferimento alla contrapposizione tra due modelli qui ed ora esistenti e considerati, ma splende di propria luce, più che in qualsiasi altro giudizio, laddove ci si focalizzi sul modello processuale amministrativo, e ciò soprattutto qualora lo si faccia attraverso una chiave di lettura storico-comparatistica: non è nuova l’idea che, in passato, al giudizio amministrativo fosse ascritto il carattere di un giudizio particolarmente attento al rispetto e alla tutela del diritto oggettivo, ancor prima degli interessi dei singoli. Fin dal riconoscimento della natura giurisdizionale della IV sezione del Consiglio di Stato, infatti, i commenti hanno ricondotto l’originaria struttura del processo amministrativo ad un rimedio di natura oggettiva che, come noto, si caratterizza, in astratto, per la particolare attenzione rispetto all’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, prima che alla tutela delle posizioni giuridiche soggettive delle parti in causa; un giudizio in cui la domanda introduttiva non si sostanzia come affermazione della situazione giuridica azionata, bensì si risolve in una richiesta di provvedimento, sulla cui base il giudice si deve pronunciare non tanto al fine di accertare la titolarità degli interessi vantati dal ricorrente, piuttosto al fine di attuare l’interesse generale oggettivamente tutelato. Un giudizio, ancora, caratterizzato dall’ampiezza della cognizione del giudice, che travalica le domande di parte, alle quali è riservato un più limitato compito di impulso processuale, e investe la materia controversa nella sua oggettività. Coerentemente con ciò, l’operato del giudice amministrativo è stato in passato ricondotto alla visione di posizioni giuridiche funzionali a tutelare - in via prioritaria - l’interesse pubblico, a “discapito” dell’interesse del cittadino che, all’opposto, ha calzato le vesti di un interesse “occasionalmente protetto”, e dunque tutelabile nelle ipotesi in cui coesisteva, in un rapporto di stretta coincidenza, con l’interesse di cui l’amministrazione era portatrice. L’interesse individuale del singolo, allora, aveva il limitato ruolo di dare l’impulso processuale, e la tutela del privato, nello sfondo, trovava una importante mediazione del pubblico fine, configurato come principale centro di protezione del cittadino nei confronti dell’operato della pubblica amministrazione. Una dimensione, fra l’altro, coerente anche con l’idea, vigente in passato, di un interesse legittimo caratterizzato da una natura non sostanziale. Ben presto, però, lo scenario del giudizio amministrativo è stato interessato da una importante evoluzione sistematica, che ha aperto le porte ad una progressiva valorizzazione della dimensione soggettiva: sin dagli anni '70 si è consolidata la concezione del processo amministrativo come giudizio di parti in cui, queste, non tendono all'affermazione del diritto oggettivo, ma a far valere i propri interessi incisi o comunque coinvolti dall'azione amministrativa. Ed è proprio l’affermazione della visione sostanziale dell’interesse legittimo che ha segnato il passaggio da un giudizio sulla legittimità dell’atto, fortemente connotato da un carattere oggettivo, ad un giudizio incentrato sul rapporto, dal carattere soggettivo, volto alla tutela degli interessi dei soggetti litiganti, il cui giudizio è azionato a protezione della situazione giuridica soggettiva riconosciuta dal diritto sostanziale. L’interesse legittimo, infatti, non viene più considerato una mera facoltà, o ben diremo un “interesse occasionalmente protetto” e connesso alla legittimità dell’azione amministrativa, bensì emerge come interesse ad un bene della vita, situazione sostanziale riconosciuta dall’ordinamento. In tal senso, l'apertura alla risarcibilità dell'interesse legittimo a partire dalla sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999, n. 500 e poi con la L. n. 205/2000, prima legge organica sul nuovo processo amministrativo, ha segnato non tanto il superamento del tradizionale giudizio impugnatorio, ma quantomeno la sua evoluzione verso un giudizio che, muovendo dal carattere sostanziale della pretesa al bene della vita, appare incentrato sull'effettiva consistenza del rapporto giuridico amministrativo. In questa direzione si colloca l'accento sulla tutela sostanziale ed effettiva, scaturente a contrario dalla previsione introdotta dalla L. 15/2005 con l'aggiunta dell'art. 21-octies, comma 2, nella L. 241/90, che determina il venir meno di una tutela solo formale impendendo l'annullamento, qualora il contenuto sostanziale dell'atto, nonostante l'illegittimità, non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. 1.2 LA DIMENSIONE SOGGETTIVA NEL TESSUTO NORMATIVO Pare condiviso, oggi, che il processo amministrativo sia caratterizzato da una dimensione soggettiva, e dunque connotato da un modello in cui lo scopo è ravvisabile nella tutela degli interessi dei soggetti litiganti, e il cui giudizio è azionato a protezione della situazione giuridica soggettiva riconosciuta dal diritto sostanziale. Un processo, appunto, “di parti”, laddove sono proprio queste a costituire l’origine e lo sviluppo dell’iter processuale. Quanto fino ad ora detto trova solide fondamenta all’interno del tessuto positivo, e in particolare nel testo costituzionale, oltre che, a livello di rango ordinario, nel D. Lgs. 2 Luglio 2010, n. 104 (in proseguio “Codice del Processo Amministrativo”, o più semplicemente “C.p.a”). Quanto alla Costituzione, il modello amministrativo quale giudizio di diritto soggettivo orientato alla tutela di diritti soggettivi ed interessi legittimi trova specifica previsione negli artt. 24, 103 e 113. Nel dettaglio: l’art. 24, comma 1, Cost., afferma che “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”; l’art. 103, comma 1, Cost., nell’esplicitare i confini dell’oggetto della giurisdizione amministrativa, dispone che i giudici amministrativi hanno la cognizione delle controversie che intercorrono tra privati e pubblica amministrazione aventi ad oggetto “interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi”; da ultimo, l’art. 113, comma 1, Cost., sottolinea che “contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi”. Dal tessuto costituzionale si ricava, allora, che il ricorrente, per poter adire il giudice, deve essere titolare di una posizione giuridicamente rilevante, l’interesse legittimo o il diritto soggettivo, riconosciuta e garantita dall'ordinamento. Posizione di cui il promotore reclama tutela giurisdizionale attraverso un processo che proprio in tal senso è orientato alla sua protezione. Come si accennava, la dimensione soggettiva trova dimora anche all’interno del Codice del Processo Amministrativo. Nell’art. 1, infatti, si afferma che il giudice amministrativo “assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”, corroborando dunque l’assunto per cui il processo amministrativo è orientato a proteggere l’interesse giuridicamente rilevante – sub specie, diritto soggettivo o interesse legittimo - del ricorrente. Non solo, ma anche gli artt. 2 e 7 del relativo testo, i quali affermano, rispettivamente, che “il processo amministrativo attua i principi della parità delle parti” e che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni”. 1.3 L’EFFETTIVITA’ DELLA TUTELA Con l’introduzione del Codice del processo amministrativo, ad opera del D. Lgs. 104/2010, il giudizio appare, dunque, maggiormente incentrato sul rapporto e si pone, sin dal primo articolo, quale strumento per l'attuazione dell'effettività della tutela giurisdizionale, declinata nel successivo art. 2, nonché dei principi della parità delle parti, e del giusto processo previsto dall'art. 111, comma 1, Cost.. In questa prospettiva, rispetto al passato, è ampliato il ventaglio delle azioni proponibili davanti al giudice: oltre alla domanda di annullamento (art. 29 c.p.a.) e a quella di nullità (art. 31, comma 4, c.p.a.) si affianca l'azione avverso il silenzio, attraverso cui è richiesto l'accertamento dell'obbligo di provvedere dell'amministrazione (art. 31, commi 1, 2 e 3, c.p.a.); l'azione di condanna, che come noto può avere ad oggetto, oltre il pagamento di somme pecuniarie a titolo di risarcimento del danno (artt. 30, comma 1, e 34, comma 1, lett. c), c.p.a.), anche ogni misura idonea a tutelare la situazione soggettiva dedotta in giudizio (art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.); l'azione di adempimento, avente per contenuto la condanna al rilascio di un provvedimento richiesto, nei limiti di cui all'art. 31, comma 3, c.p.a., da esercitarsi contestualmente all'azione di annullamento del provvedimento di diniego o all'azione avverso il silenzio (art. 34, comma 1, lett. c), c.p.a.); l'azione costitutiva di adozione di un nuovo atto, ovvero di modifica o riforma di quello impugnato, nei soli casi di giurisdizione di merito (art. 34, comma 1, lett. d), c.p.a.). Così, come ha osservato Consiglio di Stato, sez. VI – 4/2/2021 n. 1036, “adendo la sede giurisdizionale, la parte ricorrente, in particolare, fa valere una pretesa sostanziale, avente ad oggetto la conservazione di un bene della vita già compreso nel proprio patrimonio individuale, pregiudicato dall'esercizio del potere amministrativo, ovvero l'acquisizione (o comunque la chance di acquisizione) di un bene della vita soggetto a pubblica intermediazione”. Come precisato dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio , inoltre, “nel nostro sistema di giurisdizione soggettiva, la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell'astratto interesse generale, ma è finalizzata all'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice. Poiché il ricorso non è mera "occasione" del sindacato giurisdizionale sull'azione amministrativa, il controllo della legittimazione al ricorso assume sempre carattere pregiudiziale rispetto all'esame del merito della domanda, in coerenza con i principi della giurisdizione soggettiva e dell'impulso di parte” (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4). La pronuncia giudiziaria, dunque, risulta utile laddove, nel riscontrare l'illegittimità dell'azione amministrativa, consenta la realizzazione dell'interesse sostanziale di cui è portatrice la parte ricorrente, impedendo la sottrazione o la mancata acquisizione (o chance di acquisizione) di utilità, giuridicamente rilevanti, per effetto di azioni autoritative difformi rispetto al paradigma normativo di riferimento. Qualora, invece, tale interesse sia stato già realizzato, ovvero non possa più essere soddisfatto, il giudizio non può concludersi con l'esame, nel merito, delle censure svolte nell'atto di parte, la cui fondatezza non potrebbe, comunque, arrecare alcuna utilità concreta in capo al ricorrente. Sulla linea dell’effettività della tutela giurisdizionale, ancora, l’Adunanza Plenaria del 2011 riconosce l'ammissibilità di un'azione atipica di accertamento, che presuppone il sindacato pieno sul rapporto, questa negata in passato non solo in virtù della tradizionale qualificazione del giudizio amministrativo come giudizio sull'atto, e non sul rapporto, ma anche della configurazione dell'interesse legittimo quale posizione giuridica sostanziale non avente la stessa dignità del diritto soggettivo. In mancanza di espressa previsione codicistica, l'ammissibilità viene ricondotta all'esigenza costituzionale di una piena protezione dell'interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, in attuazione, quindi, sia delle norme costituzionali sulla pienezza della tutela giurisdizionale (artt. 24, 103 e 113), sia della disciplina comunitaria richiamata dall'art. 1 del codice. 2. IL PRINCIPIO DISPOSITIVO NELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA. ALCUNI RICHIAMI ALL’ADUNANZA PLENARIA 27/4/2015 N. 5 Il riconoscimento dell’interesse legittimo come posizione giuridica non solo e non tanto autonoma, bensì paritaria e differente rispetto al diritto soggettivo ha generato terreno fertile, come visto, per l’affermazione di una dimensione soggettiva nella giurisdizione amministrativa. La giurisprudenza, con il supporto convinto della dottrina, ha sostenuto che il processo amministrativo ha natura di giurisdizione soggettiva ed è di tipo dispositivo. Il riferimento normativo è l’ art. 34 Cpa per cui il giudice, in caso di accoglimento del ricorso “nei limiti della domanda”, eroga le varie forme di tutela ivi disciplinate. Trattandosi di principio generale e, non rinvenendosi “... nel processo amministrativo una sufficiente ed esaustiva declinazione regolatoria” , è stato affermato che deve intendersi compreso nella clausola di rinvio esterno divisata dall'art. 39, co. 1, c.p.a. Si afferma, dunque, un processo amministrativo retto dal principio dispositivo nella sua duplice accezione di principio dispositivo sostanziale, inteso quale espressione del potere esclusivo della parte di disporre del suo interesse materiale sotto ogni aspetto, compresa la scelta di richiedere o meno la tutela giurisdizionale. L’Adunanza Plenaria 27/04/2015 n. 5, sul punto, osserva come “ una giurisdizione esercitata d’ufficio contrasterebbe con il moderno concetto di giudice, il quale, per essere neutrale, deve limitarsi a rendere giustizia solo a chi la domanda ”; si afferma, ancora, anche nella sua accezione istruttoria, sia pure con i temperamenti enucleabili dagli artt. 63 e 64 c.p.a., in relazione al processo impugnatorio, ed ispirati al c.d. sistema dispositivo con metodo acquisitivo. Il giudice, dunque, non può andare ultra petita partium ,, adottando pronunzie non richieste dal ricorrente, dal resistente e dal controinteressato. Una violazione che si risolverebbe ogni qual volta, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell'azione, cioè il petitum e la causa petendi , attribuendo un bene della vita diverso da quello richiesto, ovvero ponga a fondamento della propria decisione fatti o situazioni estranei alla materia del contendere, ma non anche, invece, quando procede alla qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale, ovvero alla sua interpretazione. Come osserva il Consiglio di Stato (adunanza plenaria 27/04/2015 n. 5), “ il principio in esame è stato definito dalla dottrina come “architrave dello Stato liberale di diritto”; esso assurge a “garanzia di un giudice che non venga ad espandersi sino a farsi interprete delle esigenze della legalità al di là della domanda di giustizia, o della buona amministrazione o di un interesse pubblico indefinito. Impedisce che il giudice possa eventualmente dimenticarsi di essere solo chiamato ad esercitare una funzione anziché essere investito di una missione ”. Si è già enunciato dall’adunanza plenaria (4/2015, 9/2014, 7/2013 e 4/2011) “in ordine all'impossibilità di considerare quella amministrativa una giurisdizione di diritto oggettivo e su come tale approdo sia coerente con il significato che assume il principio della domanda nel dettato dell'art. 24, co. 1, Cost. che affianca, sia pure prendendo atto per ciò solo della loro diversità, le due situazioni soggettive attive del diritto soggettivo e dell'interesse legittimo quali presupposti per l'esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale intesa come principio fondamentale costitutivo dell'ordine pubblico costituzionale (cfr. da ultimo le fondamentali conclusioni cui è pervenuta Corte cost. 22 ottobre 2014, n. 238)”. È assodato, pertanto, che il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, hanno dignità di Generalklausel nel processo civile (cfr. Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014 cit.) ed in quello amministrativo (cfr. Ad. plen. n. 4 del 2015, n. 9 del 2014 e n. 4 del 2011). Una visione, quella evidenziata, a cui “ si saldano le ulteriori considerazioni sul ruolo del giudice amministrativo come giudice naturale degli interessi legittimi in virtù della diretta attribuzione costituzionale di tale competenza (art. 103 co. 1, Cost.), nonché le peculiari modalità di erogazione della tutela giurisdizionale dell'interesse legittimo attraverso il controllo necessario sull'esercizio (o il mancato esercizio) della funzione pubblica financo all'interno dell'amministrazione (art. 100, co. 1, Cost.) e, ancora, l'importanza strategica dell'iniziativa della persona che agisce in giudizio perché, sia pure nei limiti della domanda, concorre a (e rende possibile la) tutela dell'interesse pubblico mediante il ripristino della legalità violata ”. Ora, nella prospettiva sin qui enunciata, il ricorrente ha il potere di dare avvio al processo, formulando le domande, e proponendo azioni tipiche, o atipiche. Qualora scelga di promuovere un'azione tipica, il giudice, accolto il ricorso, non può determinare effetti diversi dal tipo di domanda proposta, a meno che vi sia un'espressa, diversa, richiesta che riduca o ampli gli effetti tipici dell'azione proposta, che dunque viene ad assumere caratteri, per così dire, "misti": la tipicità, nel caso di specie, è corretta con alcuni elementi che non sono propri dell'azione tipica promossa. Secondo questa configurazione, il giudice non può, sostituendosi alla parte, aggiungere o togliere effetti alla domanda proposta, e ciò anche laddove assume che, nel modo da lui deciso, il suo interesse ottenga maggiore soddisfazione, a meno che non si sia di fronte a soluzioni strumentali che non pregiudichino in alcun modo l'interesse fatto valere, ma lo implementino e ne assicurino una tutela più efficace ed effettiva. Così, ad esempio, proprio in ragione della «natura della giustizia amministrativa quale giurisdizione soggettiva» e del «principio della domanda, che regola anche il processo amministrativo», unitamente alla «regola secondo la quale nel processo amministrativo debba darsi al ricorrente vittorioso tutto quello e soltanto quello che abbia chiesto ed a cui abbia titolo» l’adunanza plenaria ha escluso la possibilità che il giudice amministrativo possa d’ufficio assegnare alla parte vittoriosa, una tutela risarcitoria anziché caducatoria, ritenendola non già più satisfattiva, ma più congrua al caso di specie . La medesima ha comunque riconosciuto la possibilità, da parte del giudice, di modulare la forma di tutela richiesta, a titolo esemplificativo, ridimensionando, con riferimento ai «motivi sollevati e riscontrati e all’interesse del ricorrente, la portata dell’annullamento, con formule ben note alla prassi giurisprudenziale, come l’annullamento parziale; nella parte in cui prevede; o non prevede; oppure nei limiti di interesse del ricorrente; e così via». D’altra parte, come anticipato, il ricorrente può proporre un’ azione atipica : ben può procedere per la dichiarazione di illegittimità dell'atto impugnato, chiedendo che produca effetti non immediati, ovvero ricorrere per l'annullamento con effetti differiti nel tempo, e ciò qualora esso ritenga tale soluzione funzionale e satisfattiva del suo interesse; in conseguenza, il giudice potrà, rispettivamente, dichiarare illegittimo l'atto, con effetti da prodursi in un momento successivo, ovvero annullare l'atto con procrastinazione della decorrenza degli effetti. Così, la giurisprudenza amministrativa ha ammesso la possibilità per il giudice di modulare gli effetti caducatori della pronuncia di annullamento di un atto amministrativo in ragione di una prospettiva di maggiore tutela, ovvero minore sacrificio, degli interessi coinvolti nel giudizio . Un modello decisionale, quello della graduazione/modulazione degli effetti, che a seguito della sentenza del Cons. Stato, Ad Plen. n. 13 del 2017, è stato esteso dalla sole norme processuali alle norme anche sostanziali, e ciò in ossequio al modello rimediale pluralistico o, se si preferisce, al sistema atipico di azioni contemplato dal codice del processo amministrativo del 2010. Si vedano, in tal senso, le ricche argomentazioni di cui al parere della prima sezione del Cons. Stato 30 giugno 2020, n. 1233 in cui si evidenzia come la prospecitve overruling costituisca rimedio atipico, sì, ma comunque direttamente funzionale al canone di effettività della tutela giurisdizionale. Con l'unica avvertenza che a tale strumento si ricorra in modo avveduto ed accorto, ossia soltanto dopo aver attentamente ponderato gli interessi pubblici e privati cui occorre fornire tutela nel giudizio stesso. Nelle ipotesi qui contemplate, del resto, in caso di mancato ricorso a tale meccanismo gli effetti della sentenza della Plenaria si sarebbero dispiegati sin da subito, e tanto con conseguenze ben peggiori per gli operatori soccombenti, ossia con caducazione immediata di tutti i relativi rapporti concessori già oggetto di proroga legale ( Massimo Santini “Save the date dalla plenaria per le gare balneari: prime note (su tasti bianchi) in Urbanistica e appalti, 2022, 1, 53 (nota a sentenza consiglio di Stato, adunanza plenaria – 9/11/2018 n. 17 e 18 ). Da ultimo, pare utile richiamare la puntualizzazione della Plenaria che, richiamando la Cassazione Sez. un., nn. 26242 e 26243 del 2014 cit., osserva che laddove il principio della domanda lo consenta, da un lato, è necessario evitare una disarticolazione, tramite il processo, di una realtà sostanziale unitaria onde evitare che esso si presti a tattiche dilatorie, opportunistiche o ad un vero e proprio abuso; dall'altro, si deve accettare una concezione del processo troppo semplicisticamente definita come “pubblicistica”, ma che, ad una più attenta analisi, trae linfa applicativa proprio nel valore di “giustizia” della decisione. Tale esigenza sarebbe ancor più avvertita nel processo amministrativo di legittimità concentrato sul controllo della legalità dell'azione amministrativa necessariamente esercitata in funzione dell'interesse pubblico: sarebbe paradossale che quanto teorizzato per il processo civile circa l'importanza della dimensione pubblica dello stesso, non trovasse piena applicazione per il processo amministrativo come disegnato, nella sua genesi storica repubblicana, dalla Costituzione. Ad avviso della Plenaria, infatti, “ Il principio dispositivo non può cancellare il dato di fatto che l'interesse pubblico di cui è portatrice una delle parti in causa rimane il convitato di pietra che impronta più o meno consapevolmente svariate disposizioni; la visione del processo amministrativo nella logica "parte privata contro parte pubblica", "interesse privato contro interesse pubblico", non considera, sullo sfondo, l'interesse generale dell'intera collettività da un lato ad una corretta gestione della cosa pubblica, e dall'altro ad una corretta gestione del processo, anche per le ripercussioni finanziarie che ricadono sulla collettività; il processo in cui sia parte una pubblica amministrazione deve consentire l'accertamento di una verità processuale vicina se non coincidente con quella storica perché è interesse della collettività la legittimità dell'azione amministrativa; si comprende così, alla fine, che effettività e giusto processo significano soddisfacimento della domanda di giustizia per i realmente bisognosi, senza incoraggiamento di azioni opportunistiche (specie sul piano risarcitorio come bene messo in luce dall'ordinanza di rimessione), emulative o pretestuose ”. 3. LE DEROGHE AL PRINCIPIO GENERALE Quanto fino ad ora detto rappresenta il modello di principio, astratto, di un sistema, quello amministrativo, che tuttavia, nelle singole realtà processuali, patisce necessariamente di deroghe ed eccezioni. Si è già anticipato, in esordio al presente testo, come la stessa adunanza plenaria, nella sentenza nn. 4 e 5 del 2015 , abbia riconosciuto, nel processo amministrativo, talune e limitate influenze di diritto oggettivo. Sul punto, Enrico Follieri, in Giurisdizione italiana 2015, 10, 2192, nota alla sentenza della plenaria, richiama quei punti che, come anche indicati in parte nella sentenza sopra citata, sostanzierebbero le “contaminazioni” del modello dispositivo, così come definite dal Consiglio di Stato: A) L'estensione della legittimazione ; - art. 21-bis della L. 287/90 sul potere dell’AGCOM di agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche che sono adottati in violazione delle norme a tutela della concorrenza e del mercato; - azione popolare nell'ordinamento degli enti locali (art. 9 del D. Lgs. 267/2000), irriducibile retaggio di una radice che rimonta ad antichi modelli di democrazia diretta caratteristici di taluni stati preunitari e soprattutto nel rito in materia elettorale (art. 130 c.p.a.); - il potere dell'Autorità dei trasporti che, ai sensi dell'art. 36 comma 2 lett. m) e n) del D.L. 24/1/2012 n. 1, convertito in L. 24/3/2012 n. 27, può impugnare le delibere regionali e comunali in materia di disciplina dei taxi; - il potere del Ministero dell'Università e della Ricerca scientifica di impugnare gli statuti adottati dalle Università (art. 2 comma 7 della L. 30/12/2010 n. 240; art. 6 L. 9/5/1989 n. 68); - il potere del Ministero delle Finanze di impugnare, per vizi di legittimità, i regolamenti comunali in materia di entrate tributarie (art. 52 comma 4 D. Lgs. 15/12/1997 n. 446); - i poteri, previsti dall'art. 14 T.U. intermediazione finanziaria (T.U.B.) della Banca d'Italia e della CONSOB di impugnare le delibere e gli altri atti adottati da titolari di partecipazioni di una Sim (Società di intermediazione immobiliare), una società di gestione del risparmio o di una Sicav (Società di investimento a capitale variabile) privi dei requisiti di onorabilità; - il potere di ANAC di impugnare bandi, altri atti generali e provvedimenti relativi a contratti di rilevante impatto, emessi da qualsiasi stazione appaltante, qualora ritenga che essi violino le norme in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 211 comma 1-bis D. Lgs. 50/2016); l'art. 211, comma 1-ter dispone che: "ANAC, se ritiene che una stazione appaltante abbia adottato un provvedimento viziato da gravi violazioni del presente codice, emette, entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, un parere motivato nel quale indica specificamente i vizi di legittimità riscontrati. Il parere è trasmesso alla stazione appaltante; se la stazione appaltante non vi si conforma entro il termine assegnato dall'ANAC, comunque non superiore a sessanta giorni dalla trasmissione, l'ANAC può presentare ricorso, entro i successivi trenta giorni, innanzi al giudice amministrativo. Si applica l'articolo 120 del codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 annesso al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104". Una visione che, a ben vedere, sembra pure essere accolta da autorevoli studiosi del processo amministrativo, i quali rilevano come, in generale, anche nell'ordinamento civile sono conosciute fattispecie nelle quali la legittimazione ad agire è attribuita a dei soggetti o in base alla legge o sulla base di una certa posizione istituzionale a tutela di interessi generali o pubblici (si pensi ai casi di azione popolare). Una parte della dottrina evidenzia, in particolare, che in questi casi non si tratta di giurisdizione “di diritto obiettivo”, ma di mera legittimazione oggettiva, che si contrappone alla legittimazione soggettiva come quella che, a differenza di quest'ultima, si esercita a tutela di interessi generali. Perciò, non è necessaria, in tali casi, perché possa validamente instaurarsi il processo amministrativo, la dimostrazione in capo al soggetto agente della titolarità di una situazione soggettiva protetta. D’altra parte, secondo altra dottrina, tali osservazioni rischiano di essere “sopravvalutate”, specie alla luce di un “problema” che, concretamente, pare non affiorare. A commento di Consiglio di Stato, sez. V – 3/11/2020 n. 6787, Maria Chiara Pollicino (giornale di diritto amm.vo 2021, 4, 509 ), in particolare, osserva come “ Una giurisdizione oggettiva […] si qualifica tale non solo mediante l'individuazione del fine a cui è rivolta (il ripristino della legalità) ma per mezzo dell'analisi della struttura. Per ricondursi un modello processuale ad uno di giurisdizione oggettiva bisogna, infatti, valutare se la struttura processuale ricalchi o meno un processo di tipo inquisitorio, con il venir meno del principio dispositivo. Aderendo a questa impostazione, invero, anche ove si ammettesse che non esista un interesse specifico e differenziato in capo alle Autorità, non potrebbe comunque parlarsi di giurisdizione oggettiva. Infatti, dal punto di vista strutturale, il processo amministrativo, anche se attivato dalle Autorità amministrative indipendenti, come l'Anac, o altro soggetto pubblico, rimane pur sempre un processo imperniato sul principio dispositivo e, quindi, "un processo di parti". Pertanto, forse, il dibattito relativo alla straordinarietà ovvero ordinarietà della legittimazione ad agire dell'Anac sembra, in questo senso, sopravvalutato ”. B) La valutazione sostitutiva dell'interesse pubblico in sede di giudizio di ottemperanza o in sede cautelare ; il giudice non può ignorare, in un processo teso a tutelare le situazioni giuridiche soggettive, gli interessi che fanno capo alle situazioni giuridiche soggettive delle parti, diverse dal ricorrente; e allora, il bilanciamento dell'interesse del ricorrente e di quello del resistente e del controinteressato in sede cautelare sono proprio espressione del processo dispositivo di parti e non manifestazione di giurisdizione oggettiva. C) L’esistenza di regole speciali come quelle contenute negli artt. 121 e 122 c.p.a. , che consentono al giudice di modulare gli effetti dell'inefficacia sui contratti di appalto (attuazione della direttiva ricorsi 2007/66/CE). Sono tutte misure dirette a soddisfare il ricorrente vittorioso nella lite e ad assegnargli il bene della vita per il quale ha promosso la controversia. E, nel caso non sia possibile attribuire al ricorrente la specifica soddisfazione dell'interesse, per elementi di fatto e di opportunità rinvenienti dalla concreta fattispecie, è comunque prevista soddisfazione per equivalente pecuniario e anche con sanzioni amministrative a carico della stazione appaltante. D) La prioritaria assorbente considerazione di vizi di legittimità che esprimono una radicale alterazione dell'esercizio della funzione pubblica in quanto esercitate da autorità incompetente ; Il giudice, comunque, è tenuto a scrutinare, in caso di accoglimento del ricorso, tutti i vizi-motivi e le correlate domande di annullamento (con le eccezioni che la stessa sentenza poi precisa) e la parte può graduare i motivi o le domande di annullamento - ancorché in modo espresso - vincolando il giudice all'esame dei profili indicati come prioritari, con conseguente assorbimento di quanto domandato in via gradata e subordinata, se venga accolta la richiesta "principale". Il giudice non può invertire la espressa graduazione fissata dal ricorrente che ha, comunque, la facoltà di farlo, ben potendo non indicare alcuna scala tra le censure e le domande di annullamento. E) L’interesse della collettività alla legittimità dell'azione amministrativa . In quest’ultimo caso l'interesse della collettività è il criterio alla base dell'ordine dei motivi e delle domande di annullamento che il giudice deve seguire quando la parte non indichi espressamente la graduazione. L'adunanza plenaria, nello specifico, supera la tesi del soddisfacimento del massimo interesse della parte a favore dell'interesse generale dell'intera collettività ad una legittima gestione della cosa pubblica, in ragione del particolare oggetto del giudizio impugnatorio legato al controllo sull'esercizio della funzione pubblica. E, quindi, il giudice stabilisce l'ordine di trattazione dei motivi e delle domande di annullamento “ sulla base della loro consistenza oggettiva (radicalità del vizio) nonché del rapporto corrente fra le stesse sul piano logico giuridico e diacronico procedimentale ”. Il modello di processo, dunque, è completamente ribaltato e diventa di giurisdizione oggettiva, quando il ricorrente non gradui motivi e domande di annullamento, perché è in funzione della legittimità dell'azione amministrativa, non a tutela dell'interesse del ricorrente. Il mancato esercizio del potere della parte di graduazione, allora, trasforma la funzione del processo. 4. LE DEROGHE PUNTUALI IN AMBITO PROCESSUALE Il potere del titolare dell’azione può incontrare dei limiti in ragione della concomitanza di interessi pubblici che sono ritenuti prevalenti dal legislatore, in particolare il valore della celere definizione del processo (che trova un risvolto concreto nel riconoscimento dell’equa riparazione per superamento del termine di ragionevole durata del processo – L. 89/2001). Nel quadro del paradigma soggettivistico, infatti, taluni particolari interessi rischierebbero di risultare sacrificati, sicché emerge talvolta la necessità di rispondere a tali ulteriori esigenze, senza necessariamente stravolgere la struttura del processo amministrativo improntato alla tutela della posizione giuridica soggettiva. 4.1 L’ECCEZIONALITÀ DEL RINVIO DELLA TRATTAZIONE DELLA CAUSA ( Dopo l’introduzione dell’art. 73, comma 1-bis c.p.a. ) Un primo limite, anzitutto, concerne l’inesistenza di uno specifico diritto, in capo alle parti, al rinvio della trattazione della causa. Nell’ordinamento processuale amministrativo, infatti, non esiste norma o principio che riconosca un tale potere, sicché fuori dai casi tassativamente previsti, ad esempio, in tema di diritto al rinvio per usufruire dei termini difensivi, le parti, come ormai consolidato in giurisprudenza, hanno solo facoltà di illustrare le ragioni che potrebbero giustificare un’eventuale differimento della trattazione della causa, rimanendo in capo al giudice la disponibilità dell’organizzazione e dei tempi processuali, potendo esso disporre un’eventuale rinvio solo in presenza di casi eccezionali. Un orientamento che, a ben vedere, ha trovato di recente un fondamento normativo: con l'entrata in vigore della novella all'art. 73 c.p.a. recata dal D.L. n. 80 del 2021 conv. in L. n. 113 del 2021 (che ha introdotto il comma 1 bis), infatti, il differimento della trattazione della causa riposa, oggi formalmente, su ragioni eccezionali. La norma in esame dispone espressamente che “Non è possibile disporre, d'ufficio o su istanza di parte, la cancellazione della causa dal ruolo. Il rinvio della trattazione della causa è disposto solo per casi eccezionali, che sono riportati nel verbale di udienza, ovvero, se il rinvio è disposto fuori udienza, nel decreto presidenziale che dispone il rinvio”. Si tratta, occorre qui precisarlo, di una novella particolarmente accolta con favore dal giudice amministrativo, e ciò laddove si consideri la collocazione sistematica all’interno del più ampio contesto di riforma del processo amministrativo che, come noto, è mosso da intenti volti a contrastare la formazione di arretrati, elemento che inevitabilmente influenza l’efficienza e l’affidabilità del sistema italiano. Si formalizza, così, la prevalenza della ragionevole durata del processo, in un’ottica di maggiore celerità della decisione, rispetto al potere di governo della parte, che inevitabilmente non può tradursi in un ostacolo alla stessa durata processuale. Così, ad esempio, il T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II – 4/3/2022 n. 239 ha rigettato la domanda di rinvio di una causa avente per oggetto la determinazione del conguaglio per contributi di urbanizzazione collegato a un titolo abilitativo emesso per realizzare un complesso residenziale e commerciale in attuazione della variante a un Piano Urbanistico attuativo. Si controverteva dunque sul quantum dovuto. Ebbene, i giudici di prime cure non hanno accordato il rinvio per mancanza del requisito dell’eccezionalità. In particolare, hanno rilevato che già per 2 volte dal dicembre 2020 era stato concesso il rinvio delle udienze di trattazione e in una terza occasione era stata emessa un’ordinanza istruttoria. A sostegno della richiesta è stata invero invocata una nuova intesa urbanistica in corso di perfezionamento e tuttavia ad avviso del Collegio, malgrado l’avanzato iter del procedimento, “i tempi di rilascio e di conseguenza quelli per il vaglio delle nuove previsioni restano presunti e incerti, tanto che l’istanza di rinvio è per quasi 1 anno (fine 2022) e risulta inaccettabile”. Il Consiglio di Stato, sez. VI – 20/7/2021 n. 5458, ancora, ha esaminato l'istanza di rinvio dell'udienza della parte appellante avverso il diniego di condono edilizio, confermato dalla sentenza di primo grado. Dopo il nuovo strumento urbanistico e la modifica della fascia di rispetto cimiteriale, la Società interessata aveva chiesto il riesame in via di autotutela d’ufficio delle domande di condono edilizio già rigettate. Risultava peraltro che il Comune, all'esito dell'istruttoria svolta, si fosse pronunciato negativamente (l’atto sfavorevole era stato impugnato con nuovo ricorso al T.A.R.). L'istanza di rinvio per attendere la definizione di un giudizio pendente, nel caso di specie, non è stata accolta. Anzitutto è stato ritenuto che “l'oggetto del giudizio avviato dinanzi al Tar concerne l'esercizio del diverso potere di autotutela invocato, per un altro verso la questione evocata (relativa alla sopravvenuta riduzione della fascia di rispetto) ai fini di causa risulta essere già stata esaminata e rigettata dalla sentenza impugnata …”. Ma soprattutto, hanno ribadito che “la richiesta di rinvio della trattazione di una causa deve trovare il suo fondamento giuridico in gravi ragioni idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite, atteso che, pur non potendo dubitarsi che anche il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo, in esso non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma trovano composizione e soddisfazione anche gli interessi pubblici che vi sono coinvolti”. Ha concluso che “D'altra parte, rileva anche il principio della ragionevole durata del giudizio, che induce a respingere istanze volte a differire il suo esito”. In buona sostanza, dunque, il rinvio della decisione non può conseguire a una mera scelta di parte, ma deve trovare un fondamento giuridico in gravi ragioni, che, se non fossero tenute in considerazione, andrebbero a pregiudicare interessi di pari rango, ovvero in primo luogo il diritto di difesa costituzionalmente garantito (Consiglio di Stato, sez. VI – 9/10/2018 n. 5783). Il medesimo ragionamento è stato sviluppato da CGA Sicilia – 17/1/2022 n. 69, Consiglio di Stato, sez. VII – 15/2/2022 n. 1112 e in primo grado da T.A.R. Lombardia Milano, sez. II – 6/5/2021 n. 1139, che ha puntualizzato come ciò risponda “"all'esigenza di ordinato svolgimento della giustizia che i ricorsi, una volta fissati, siano decisi, poiché la fissazione di un ricorso preclude, con la saturazione del ruolo di udienza, la conoscenza di altra controversia" (Consiglio di Stato, sez. V, 8 aprile 1997, n. 696)”. Così anche Consiglio di Stato, sez. VI – 4/2/2021 n. 1039, che a fronte della impugnazione di una sanzione irrogata per la realizzazione di una serie di abusi edilizi in zona vincolata, ha ritenuto irrilevante ai fini di causa (cioè in merito alla legittimità della sanzione irrogata) l'invocata presunta pendenza del procedimento di elaborazione del nuovo strumento urbanistico comunale (nessun elemento e documento risultava prodotto in proposito): ciò sia in generale, a fronte della natura delle previsioni urbanistiche, aventi ordinaria validità de futuro, sia in relazione all'irrilevanza rispetto ad abusi realizzati in epoca ben anteriore alla (eventuale, ipotetica e futura) adozione delle nuove misure. Proseguendo nella rassegna giurisprudenziale, il Consiglio di Stato, sez. IV – 14/2/2022 n. 1040 ha fatto piena applicazione del principio per rigettare l’istanza di rinvio di una controversia riguardante le procedure di VIA e AIA ex D. Lgs. 152/2006 per la modifica sostanziale di un impianto di compostaggio da FORSU in fase di realizzazione. Il giudice d’appello si è soffermato inoltre – negandola – sulla richiesta di sospensione del processo per pregiudizialità, ex art. 295 c.p.c., che presuppone la pendenza delle due cause (pregiudicante e pregiudicata) in primo grado poiché la ragione fondante di tale previsione è quella di evitare il rischio di conflitti di giudicati. Il Collegio ha anzitutto osservato che laddove esista, fra due giudizi, un rapporto di pregiudizialità e quello pregiudicante sia stato definito con sentenza non passata in giudicato, la sospensione del giudizio pregiudicato non è doverosa, ma può essere disposta in via facoltativa, ai sensi dell'art. 337 c.p.c. Ha poi ravvisato un rapporto di mera connessione tra i due procedimenti, che non determina anche l'esistenza di un obiettivo rapporto di pregiudizialità giuridica il quale ricorre solo quando la definizione di una controversia costituisca l'indispensabile antecedente logico-giuridico dell'altra, l'accertamento del quale debba avvenire con efficacia di giudicato (si trattava di un atto di pianificazione urbanistica distinto dall’autorizzazione regionale e non appartenente alla medesima sequenza procedimentale). ( Prima dell’introduzione dell’art. 73, comma 1-bis c.p.a. ) A ben vedere, comunque, già prima dell’introduzione della novella dell’art. 71-bis è stato riconosciuto al giudice il potere di apprezzamento e di verifica circa l'effettiva opportunità di rinviare l'udienza. Ancorché motivato dall'esigenza di acquisire i mezzi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio, infatti, solo in presenza di situazioni particolarissime – direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti – il rinvio dell'udienza è per lui doveroso, e in tale ambito si collocano, fra l'altro, i casi di impedimenti personali del difensore o della parte, nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall'amministrazione, occorra riconoscere alla parte che ne faccia richiesta il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti (T.A.R. Lazio Roma, sez. II-bis – 2/5/2019 n. 5551 e l’ampia giurisprudenza evocata; Consiglio di Stato, sez. III – 3/3/2021 n. 1802; Consiglio di Stato, sez. VI – 23/12/2021 n. 8527). In alcuni casi il giudice amministrativo ha anche invocato “esigenze di economia processuale ed effettività di giudizio inducono quindi alla definizione parziale del giudizio ex artt. 33, comma 1, lett. a), cod. proc. amm. ("Il giudice pronuncia sentenza quando definisce in tutto o in parte il giudizio") e 36, comma 2, cod. proc. amm. ("Il giudice pronuncia sentenza non definitiva quando decide solo su alcune delle questioni, anche se adotta provvedimenti istruttori per l'ulteriore trattazione della causa"), riservando, invece, al prosieguo la decisione in ordine alla restante parte del gravame, facendo salva la facoltà della parte ricorrente di presentare la domanda ex art. 100 del D.L. 14 agosto 2020, n. 104” (T.A.R. Veneto, sez. I – 19/11/2020 n. 1091 su una controversia avente ad oggetto il canone di concessione di un’area appartenente al demanio marittimo). 4.2 La mancata concessione del rinvio e il diritto di difesa Ci si è chiesti, inoltre, se dalla mancata concessione del rinvio per impugnare altri atti possa derivare una compressione del diritto di difesa. Sul punto, il Consiglio di Stato, sez. VI – 4/2/2021 n. 1036 ha precisato che “La violazione del diritto di difesa è riscontrabile qualora la controversia sia definita senza assicurare alla parte l'esercizio dei poteri o delle garanzie espressamente riconosciute dall'ordinamento processuale ai fini di difesa nell'ambito del procedimento”, aggiungendo inoltre che < >. Sul punto, l'Adunanza Plenaria 30/7/2018 n. 10 ha anche chiarito che le ipotesi di lesione del contraddittorio e del diritto di difesa si differenziano tra loro quanto alla natura “genetica” o “funzionale” dell'illegittimità che lo ha causato. Così, mentre “la mancanza del contraddittorio è così essenzialmente riconducibile all'ipotesi in cui doveva essere integrato il contraddittorio o non doveva essere estromessa una parte: il vizio è, quindi, genetico, nel senso che a causa della mancata integrazione del contraddittorio o della erronea estromissione, una o più parti vengono in radice e sin dall'inizio private della possibilità di partecipare al giudizio-procedimento”, “la lesione del diritto di difesa fa riferimento, invece, ad un vizio (non genetico, ma) funzionale del contraddittorio, che si traduce nella menomazione dei diritti di difesa di una parte, che ha, tuttavia, preso parte al giudizio, perché nei suoi confronti il contraddittorio iniziale è stato regolarmente instaurato, ma, successivamente, nel corso delle svolgimento del giudizio, è stata privata di alcune necessarie garanzie difensive”. Sulla base di quanto osservato, pertanto, la mancata concessione di un termine a difesa risulta idonea ad integrare una violazione del diritto di difesa qualora privi la parte ricorrente dell'esercizio di un potere processuale riconosciuto dall'ordinamento e attinente alla propria difesa nell'ambito del procedimento, come tale influente, altresì, sulla perimetrazione del thema decidendum o del thema probandum, ovvero sulla possibilità di esaminare gli atti processuali o di argomentare a sostegno delle proprie conclusioni e/o a confutazione delle altrui deduzioni. Come statuito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 4793 del 2019, qualora la parte ricorrente manifesti, anche in sede di udienza pubblica, l'esigenza di ampliare il thema decidendum mediante la proposizione di motivi aggiunti avverso atti sopravvenuti incidenti sul medesimo rapporto amministrativo dedotto in giudizio, salve richieste manifestamente dilatorie e idonee a concretizzare un abuso dello strumento processuale, il giudice procedente deve accogliere la richiesta, rinviando la causa ad un'udienza prossima alla scadenza dei termini di proposizione dei motivi aggiunti. Una diversa decisione si tradurrebbe nella violazione del diritto di difesa, in quanto priverebbe la parte, per effetto della decisione giudiziale di rigetto della richiesta di rinvio, di un potere processuale espressamente riconosciuto dall'ordinamento a tutela della propria posizione giuridica (ex art. 43, comma 1, c.p.a.). La possibilità per il ricorrente di tutelare, comunque, la propria sfera giuridica proponendo un ricorso autonomo avverso i sopravvenuti provvedimenti amministrativi incidenti sul medesimo rapporto dedotto in giudizio, non costituisce, peraltro, una ragione sufficiente per rigettare l'istanza di rinvio della causa, avanzata in ragione dell'esigenza di proporre motivi aggiunti nell'ambito dello stesso processo. Salve condotte abusive e sempre che l'ordinamento non preveda diversamente (imponendo l'utilizzo di un solo rimedio per contestare gli atti sopravvenuti), deve essere, infatti, salvaguardata la possibilità per la parte di scegliere i rimedi giudiziari offerti dalla disciplina di rito. Secondo i giudici d’appello, “Nel caso di specie, invece, il Tar, rigettando l'istanza di rinvio avanzata dagli odierni appellanti e motivata dall'esigenza di censurare i sopravvenuti provvedimenti sfavorevoli, ha precluso la possibilità di proporre motivi aggiunti, con l'effetto di limitare il potere processuale riconosciuto dall'ordinamento alla parte ricorrente”. La pronuncia d’appello ha annullato la sentenza di primo grado con rinvio ex art. 105 comma 1 Cpa. Parimenti, il Consiglio di Stato, sez. III – 25/6/2020 n. 4084 ha annullato la sentenza di primo grado con rinvio ai sensi dell'art. 105 comma 1 Cpa, ritenendo che nel giudizio si fosse effettivamente verificata una compromissione dei poteri e delle facoltà che la legge riconosce in capo alle parti in causa. Tra questi, l'art. 72, comma 2, c.p.a., attribuisce alle parti la facoltà di discutere sinteticamente nell'udienza, a garanzia del corretto svolgimento del dibattito processuale e nel rispetto del principio di parità delle armi delle parti in causa. Nel caso di specie, tuttavia, l’istanza di rinvio dell’udienza – avanzata dalla parte al fine di consentire al proprio difensore di presenziare ed ivi svolgere oralmente le proprie argomentazioni – era stata respinta dal giudice di primo grado. La pacifica natura di principio generale dell'ordinamento giuridico vale a conferire al diritto di difesa una pienezza ed una pretesa di assolutezza che non tollerano compressione né, tantomeno, soppressione alcuna, con la conseguenza che devono essere garantite, sempre e ad ogni livello, le condizioni migliori per consentirne l'esercizio: la qual cosa non può dirsi realizzata nel caso di specie, ove, al contrario, alla parte è stata negata in radice la possibilità di esercitare il proprio diritto di difesa nelle modalità che riteneva necessarie, vale a dire integrando le argomentazioni già svolte in atti con ulteriori considerazioni da sottoporre al dibattito processuale orale dinanzi al Collegio. A tal proposito, occorre chiarire che nessuna valutazione in ordine alla meritevolezza o alla reale necessità di svolgere difese orali può competere al giudice, né egli può scendere a sindacare nel merito le circostanze di fatto e, a maggior ragione, le scelte d'azione operate dal difensore della parte: cosicché, in un caso come quello di specie, occorreva concedere il rinvio richiesto sol perché finalizzato a garantire la presenza fisica in udienza del difensore che, avendone fatto espressamente richiesta, lo riteneva evidentemente funzionale alla miglior difesa del proprio assistito. Più in particolare, la scelta di presenziare vista la fissazione nella medesima mattina in una certa data, ad una delle udienze piuttosto che all'altra, rientra nelle valutazioni che legittimamente il difensore compie ai fini del miglior perseguimento dei diversi mandati difensivi affidatigli, e che sfuggono pertanto al sindacato del giudice. E' in altri termini preclusa al giudice la valutazione soggettiva sul dedotto impedimento e, nel caso di specie, non poteva negarsi la natura oggettiva dello stesso. 4.3 LA DOMANDA DI CANCELLAZIONE DELLA CAUSA DAL RUOLO Le medesime conclusioni già illustrate nel precedente paragrafo possono essere estese anche all’ulteriore deroga ravvisabile con riferimento alla domanda di cancellazione della causa dal ruolo. In particolare, il T.A.R. Puglia Lecce, sez. I – 27/7/2021 n. 1214, prestando adesione al suesposto orientamento che nega la sussistenza del diritto al rinvio della discussione o alla cancellazione della causa dal ruolo, ha disatteso l'istanza di cancellazione della causa dal ruolo, presentata in vista dell’udienza ad inizio 2021, a fronte di un ricorso risalente a 5 anni prima (era stato depositato nel 2016). Del medesimo segno è la decisione del T.A.R. Sicilia Catania, sez. IV – 5/1/2021 n. 8, il quale ha osservato che “la cancellazione della causa non è atto dovuto che consegua alla semplice formulazione della relativa domanda. Trattasi invece di espressione del potere discrezionale del presidente del collegio, che qualora ritenga la causa matura per la decisione correttamente può ritenere di non rinviarne la trattazione, a meno che il ricorrente non eserciti il suo potere dispositivo sull'azione in toto, rinunciando ad essa definitivamente con gli istituti all'uopo predisposti: nel processo amministrativo vige sì il principio dispositivo dell'azione, ma nel giudizio vengono in rilievo, oltre agli interessi privati, anche gli interessi pubblici coinvolti nella controversia (Consiglio di Stato sez. II, 27/11/2019, n. 8100; Consiglio di Stato sez. III, 30/11/2018, n.6823)”. 4.4 L’EMISSIONE DELLA SENTENZA IN FORMA SEMPLIFICATA MALGRADO L’AVVENUTA RINUNCIA ALLA DOMANDA DI MISURA CAUTELARE Si rinviene un’ulteriore deroga volgendo lo sguardo al tema dell’emissione della sentenza in forma semplificata, anche in presenza di rinuncia alla decisione sull’istanza cautelare. Il punto da cui partire è l’art. 60 Cpa, il quale prevede che, “in sede di decisione della domanda cautelare”, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall'ultima notificazione del ricorso, il Collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con una sentenza in forma semplificata. Tutto ciò “salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza ovvero regolamento di giurisdizione”. Lo schema della sentenza in forma semplificata, in sostanza, è adottabile in via generale dal giudice collegiale dopo l’audizione delle parti - dunque nella garanzia del contraddittorio orale - quando ritenga rispettato il diritto di difesa ed esaustiva l'istruttoria. In particolare, nel rito ordinario (art. 74 Cpa) il giudice decide la causa con pronuncia in forma semplificata laddove ravvisi la manifesta fondatezza o la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso e, allorché adotta lo schema della cd. sentenza breve, la motivazione di questa “può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”. Anche in sede cautelare la sentenza in forma semplificata rappresenta un modo ordinario di definizione del giudizio, fra l’altro già previsto espressamente quale regola in alcuni riti speciali: ad esempio quello dell'ottemperanza (art. 114, comma 3, c.p.a.), quello sul silenzio (art. 117, comma 2, c.p.a.), quello dei contratti pubblici (art. 120, comma 6, c.p.a., con deroga ai limiti di cui al primo periodo dell'art. 74 c.p.a., “di norma” già in esito all’udienza cautelare): è un modulo decisorio rapido e semplificato adoperabile tutte le volte in cui il giudice ritenga di potersi pronunciare sulla controversia, senza ulteriori approfondimenti istruttori o adempimenti processuali, in quanto di pronta soluzione. Come ha sottolineato il Consiglio di Stato, sez. III – 20/10/2021 n. 7045, la sentenza semplificata ha una ratio , insieme, acceleratoria del giudizio e semplificatoria della motivazione, consentendo la rapida definizione, in sintonia con il generale principio di ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.), di quelle controversie che non presentano profili di complessità, in fatto e in diritto, tali da richiedere una motivazione articolata. Ciò in ossequio al più generale obbligo, che grava sul giudice, di "concisione" dei motivi, in fatto e in diritto, della decisione, anche con rinvio ai precedenti ai quali intende conformarsi, e in conformità al fondamentale principio di sinteticità, affermato dall'art. 3, comma 2, c.p.a., che non concerne solo gli atti di parte, ma anzitutto quelli del giudice, a cominciare dalla sentenza. La sentenza in forma semplificata – ha statuito il giudice d’appello – può essere censurata sul piano sostanziale sulla concreta sussistenza dei presupposti, quali la completezza di istruttoria e del contradditorio (diritto di difesa) nonché l'adeguatezza della motivazione. Tuttavia, sarebbe erroneo l’assunto “secondo cui il principio dispositivo, che vige con alcuni temperamenti anche nel giudizio amministrativo, conferisca alla parte un potere di impulso o di veto immotivato e incondizionato sul regolare e, ove possibile, sollecito andamento del processo che è, sì, tutela giurisdizionale di una situazione giuridica lesa, ma anche esercizio di una funzione pubblica, quella del ius dicere, che obbedisce a precise regole e a valori di rilievo costituzionale, i quali presidiano beni che non sono o, almeno, non sono del tutto nella disponibilità della parte”. E’ stato obiettato che al T.A.R. era precluso di trattenere la causa in decisione per emettere una sentenza breve in quanto avevano espressamente rinunciato alla domanda cautelare. Con la rinuncia all’istanza interinale il giudice sarebbe privato del potere di decidere la causa anche nel merito. Siccome l’art. 60 dispone che il Collegio può trattenere la causa nel merito “in sede di decisione della domanda cautelare”, se vi è stata rinuncia a quest’ultima nessun potere decisorio spetterebbe al giudice (su una domanda ormai venuta meno). Secondo il Consiglio di Stato, al contrario “la rinuncia alla domanda cautelare esonera il giudice dall'obbligo di pronunciarsi su questa, ma non gli sottrae la facoltà di pronunciare con sentenza in forma semplificata sull'intera controversia, se le parti non oppongano validi motivi a questa soluzione, legati alla volontà di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione”. Le uniche cause ostative alla definizione sono quelle enunciate dalla disposizione del Cpa e cioè il difetto del contraddittorio e l’incompletezza dell'istruttoria, che spetta al Collegio decidente apprezzare, nonché la dichiarazione della parte circa la volontà di “proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”. Ancora, sostengono i giudici d’appello che “Questo orientamento risponde al più generale principio secondo cui l'opportunità di una decisione nel merito della causa è rimessa dal legislatore al prudente apprezzamento del giudice e non già alla volontà delle parti, che possono, sì, rinunciare alla domanda cautelare, ma non già disporre come vogliono - in ragione di un malinteso senso del c.d. principio dispositivo - del funzionale e sollecito andamento del giudizio, informato ai valori del giusto processo e della ragionevole durata di questo (art. 111 Cost.). […] Questo Consiglio ha in più occasioni affermato che il rito previsto dall'art. 60 c.p.a. non ha natura consensuale (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2018, n. 178) e che nemmeno la mancata comparizione delle parti costituite all'udienza cautelare può impedire al Collegio di trattenere la causa in decisione per emettere sentenza in forma semplificata (Cons. St., sez. III, 7 luglio 2014, n. 3453)”. A suo avviso, l’espressione “in sede di decisione della domanda cautelare”, contenuta nell'art. 60 c.p.a., sta solo a significare che il Collegio chiamato a decidere la domanda cautelare, in sede di camera di consiglio fissata per la discussione orale e dopo aver sentito ovviamente le parti sul punto, può decidere immediatamente e interamente nel merito la causa, se ve ne sono i presupposti, e non già che gli sia consentito farlo solo unitamente alla domanda cautelare, che dunque può essere oggetto di rinuncia dalla parte ricorrente senza che ciò precluda al giudice l'esame contestuale del merito. Il Consiglio di Stato ha poi richiamato la ratio acceleratoria dell’art. 71, comma 5, c.p.a., il quale stabilisce che il termine di sessanta giorni per la comunicazione del decreto che fissa l'udienza di discussione di merito può essere ridotto a quarantacinque giorni, su accordo delle parti, se l'udienza di merito è fissata “in seguito di rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare” (senza vietare la decisione immediata in seguito alla rinuncia). Lo schema della sentenza semplificata ha in definitiva valenza generale, ed è impiegato dal legislatore al di fuori del giudizio cautelare sia nell’ipotesi dell'art. 74 c.p.a. che dall’art. 71-bis c.p.a., che permette una definizione del merito, in seguito ad istanza di prelievo, mediante il rito camerale e secondo presupposto identici a quelli alla trattazione della domanda cautelare (completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e audizione delle parti costituite). Ha concluso la sentenza che < >. Su questa scia si collocano, rispettivamente, il T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 19/11/2021 n. 1685, ad avviso del quale le parti non avevano opposto validi motivi alla soluzione della sentenza in forma semplificata (es. volontà di proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione); il T.A.R. Sicilia Palermo, sez. – III – 27/9/2021 n. 2692 che, tra l’altro, ha rilevato che la necessità di proporre motivi aggiunti (o ricorso incidentale, o regolamento di competenza o giurisdizione) deve essere concreta e in quel caso la parte ricorrente si era riservata di proporre una domanda futura (ricorso per motivi aggiunti), rispetto a un provvedimento finale (l'aggiudicazione definitiva di una gara) che non risultava essere stato adottato. Dunque il giudice ha deciso. Ancora, il T.A.R. Calabria Reggio Calabria – 27/7/2021 n. 631 ha ravvisato la tassatività dei motivi ostativi, individuati dall'art. 60 Cpa. Essi integrano le uniche cause ostative alla definizione della causa nel merito, e ciò comporta che “i difensori delle parti devono essere consapevoli che nella camera di consiglio che era stata fissata (e che dunque ormai sarà celebrata) per la decisione dell'istanza cautelare questa non sarà vagliata, perché rinunciata, ferma restando la possibilità che il Collegio decida invece, nel merito, la controversia", anche "alla luce dei generali principi di economia processuale e ragionevole durata del processo”; allo stesso modo il T.A.R. Veneto, sez. III – 18/2/2019 n. 225, e il T.A.R. Friuli Venezia Giulia – 4/1/2022 n. 3, secondo cui l’art. 60 Cpa attribuisce al giudice un potere esercitabile d'ufficio, previa interlocuzione con le parti, ma senza necessità di acquisirne il consenso, e ciò anche ove le stesse abbiano scelto di non comparire all'udienza in camera di consiglio presumendo il legislatore che – fatta eccezione per i casi tipici indicati – la definizione immediata del giudizio risponda, oltre che al buon funzionamento della giustizia, allo stesso interesse dei contendenti. In senso contrario, invece, è un indirizzo minoritario della giurisprudenza. Facciamo riferimento al Consiglio di Stato, sez. III – 26/4/2019 n. 2682, secondo cui < >. Nella specie, invero, dopo la rinuncia il giudice di primo grado, alla camera di consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, in luogo di prenderne atto, ha fissato una nuova camera di consiglio ai fini della decisione con sentenza in forma semplificata del giudizio; ancora, il Consiglio di Stato, sez. II – 2/12/2020 n. 7633, che ha rilevato come la rinuncia alla domanda cautelare è sempre possibile in forza del principio dispositivo che governa il processo amministrativo, come anche indirettamente riconosciuto dall'art. 71 comma 5 c.p.a. che, nel disciplinare i termini minimi di comunicazione del decreto di fissazione udienza, richiama la “rinuncia alla definizione autonoma della domanda cautelare”. Il Collegio, comunque, ha ritenuto che la richiesta presentata dalla difesa ricorrente precludesse al giudice l'applicazione dell'art. 60 c.p.a., facendo venir meno il presupposto della decisione della domanda cautelare, “sedes materiae individuata dal legislatore quale unica ed eccezionale deroga all'udienza di discussione, con la conseguenza che la decisione definitiva di una causa senza celebrazione dell'udienza di discussione costituisce una compromissione del diritto di difesa ed è motivo di annullamento della sentenza, con conseguente rinvio della causa al giudice di primo grado ai sensi dell'art. 105, comma 3, c.p.a. (Cons. Stato Sez. IV, 5 giugno 2012, n. 3317 relativa ad una ipotesi di rinuncia alla domanda cautelare)”. Nel caso di specie, si era verificato poi un ulteriore profilo di violazione del diritto di difesa, rappresentato dalla tardiva ricezione del decreto di fissazione della camera di consiglio, a cui il difensore non ha potuto essere presente, anch'esso rilevante ai fini dell'art. 105 c.p.a. con rinvio del giudizio al giudice di primo grado. Il giudice d’appello ha poi concluso che “In ogni caso, la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata rappresenta una eccezione all'ordinario svolgimento del processo attraverso la celebrazione dell'udienza pubblica di discussione del merito. La natura eccezionale del rito che conduce a definire il merito all'esito della camera di consiglio cautelare (e la conseguente contrazione della possibilità delle parti di esercitare pienamente il diritto di difesa) non consente una lettura restrittiva dei limiti che il legislatore ha previsto alla utilizzabilità dell'istituto, in quanto attraverso quei limiti si tutela e si riespande il fondamentale valore, protetto dalla Costituzione e dalle fonti sovranazionali a tutela dei diritti fondamentali, del diritto di difesa riconosciuto alle parti del processo (Cons. Stato Sez. V, 15 gennaio 2018, n. 178)”. Si tratta di una lettura del diritto di difesa oltremodo estesa. 4.5 PRINCIPIO DI NON CONTESTAZIONE E FACOLTA’ DI DISPORRE ISTRUTTORIA DA PARTE DEL GIUDICE 4.5.1 Il principio dispositivo con metodo acquisitivo Ulteriore profilo di deroga è rappresentato dalla vigenza, nella giustizia amministrativa, di un principio dispositivo che, sul versante probatorio, incontra il temperamento del cd. metodo acquisitivo: a differenza del dispositivo secco, in cui la raccolta degli elementi di prova deve avvenire ad esclusiva iniziativa di parte, il principio dispositivo temperato dal metodo acquisitivo presuppone che il giudice possa pervenire d’ufficio alla conoscenza dei fatti. A ben vedere, infatti, pur spettando alle parti l’introduzione di un principio di prova (“elementi di prova” ai sensi dell’art. 64 comma 1 Cpa), permangono in capo al giudice rilevanti poteri istruttori. Siffatto assetto trova la propria ratio nella disparità che connota la posizione delle parti nel processo amministrativo, sicché è necessario evitare che l’eventuale inerzia processuale dell’amministrazione resistente comprometta la possibilità di difesa del ricorrente il quale, spesso, non è in grado di accedere al materiale probatorio. Vi è dunque un potere istruttorio d’ufficio del giudice il quale supplisce all’inerzia delle parti, e che ha la sua ragion d’essere nell’esigenza di correggere l’istituzionale disuguaglianza tra le parti al di fuori del processo, la pubblica amministrazione che possiede il provvedimento e gli atti del procedimento, il privato che potrebbe incontrare difficoltà e subire ritardi per venirne a conoscenza. La giurisprudenza e la dottrina, con riferimento alle parti, parlano non tanto di onere della prova, bensì di “onere del principio di prova”, e ciò nel senso che il ricorrente è tenuto semplicemente a prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile sotto il profilo di fatto e giuridico delle circostanze addotte, potendo il giudice acquisire d’ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti ovvero ritenuti comunque necessari. Un principio che, a ben vedere, si giustifica proprio in ragione della disponibilità degli elementi probatori documentali in capo alla pubblica amministrazione, ma che torna ad operare pienamente quando i fatti siano nella piena disponibilità del ricorrente, come nel caso del giudizio risarcitorio, ovvero in quello di annullamento o accertamento, vale a dire ipotesi in cui il privato, avendo partecipato al procedimento o avuto accesso agli atti, possa provare pienamente i fatti dedotti. Come ha recentemente statuito il Consiglio di Stato, sez. IV – 27/7/2021 n. 5560, infatti, “Nei giudizi su diritti soggettivi che si svolgono davanti al giudice amministrativo, la misura e l'ampiezza dell'onere della prova deve essere valutato caso per caso, avuto riguardo al dato sostanziale della disponibilità o meno delle prove in capo alle parti e, su questa base, tarare e calibrare, in modo assai rigoroso, l'esercizio istruttorio "suppletivo" condotto dal giudice”. Ad ogni modo, il T.A.R. Campania Napoli, sez. II – 27/12/2021 n. 8256 ha chiarito che “il principio dispositivo con metodo acquisitivo non può essere inteso nel senso che la parte privata che agisce in giudizio, la quale si dolga di un atto o dell'inerzia dell'autorità, possa limitarsi alla mera contestazione dei presupposti di fatto e/o di diritto sui quali si è radicata l'azione (o inazione) amministrativa ed attendere che sia il giudice ad acquisire il materiale probatorio necessario al giudizio, dovendo essa, invece, offrire a sostegno della sua domanda adeguati riscontri probatori quantomeno rispetto agli elementi dei quali abbia una disponibilità pressoché piena, come nel caso dell'estensione del diritto dominicale e dei vincoli sulla stessa incidenti […]. […] i poteri istruttori attivabili in via ufficiosa nel processo amministrativo, lungi dal supplire alle carenze difensive in termini sia di allegazioni che di prova, devono essere orientati solo a completare il quadro istruttorio già offerto dalle parti. Ne discende che il citato principio dispositivo con metodo acquisitivo trova ragion d'essere con riferimento solo ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall'amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, potrebbe risultare più difficile l'assolvimento dell'onus probandi nei rigorosi termini di cui all'art. 2697 c.c.” Appare chiaro, dunque, che la natura di giurisdizione soggettiva del processo amministrativo esclude che il giudice possa esaminare fatti diversi da quelli introdotti in giudizio ad opera delle parti, sia pure operando il temperamento del cd. metodo acquisitivo a favore del giudice. 4.5.2 Il fenomeno della non contestazione Invero, l’esercizio dei poteri istruttori da parte del giudice amministrativo è condizionato anche dal fenomeno della non contestazione che ne costituisce un ulteriore limite. Come noto, l'art. 64 comma 2 Cpa ha introdotto nella disciplina positiva del processo amministrativo il principio di non contestazione. Il citato precetto, il quale riproduce quasi letteralmente il dettato dell'art. 115 C.p.c., così come modificato dall'art. 45 della L. n. 69/2009, stabilisce che «salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti o dal pubblico ministero nonché i fatti non specificamente contestati dalla parte costituita». Per la verità, anche prima della codificazione del processo amministrativo, avvenuta con il D. Lgs. 104/2010, la prevalente giurisprudenza era propensa ad attribuire rilevanza al contegno non contestato, assunto dalle parti nel corso del giudizio (Consiglio di Stato, sez. IV – 15/5/2008 n. 2247) quale corollario logico e naturale del principio della domanda. In ogni caso, la mancata presa di posizione su fatti rappresentati da controparte costituiva comportamento processuale dal quale si potevano trarre argomenti di prova ex art. 116 cpc. L’art. 64, comma 2, c.p.a. non chiarisce, però, quali siano le conseguenze che il difetto di contestazione comporta sui poteri istruttori esercitabili d'ufficio dal giudice, ossia sullo spazio residuo rimesso a quest’ultimo. La collocazione della disposizione porta la giurisprudenza a ritenere che i fatti non contestati confluiscano nel concetto di prova. Pertanto, una volta che la parte abbia adempiuto al suo onere di allegazione, la non contestazione specifica ad opera della controparte costituita farebbe assurgere a prova piena quanto dedotto, e non dovrebbe essere consentito al giudice di ricorrere ai suoi poteri acquisitivi per accertare quanto non oggetto di contestazione, come ordinare l'ingresso in giudizio di atti e chiarimenti su atti del procedimento incontestati, pena il sacrificio delle regole del giusto processo, della ragionevole durata dello stesso e della caratterizzazione del giudice amministrativo come terzo ed imparziale. D’altro canto, però, il potere officioso del T.A.R. e del Consiglio di Stato deve comunque poter consentire di verificare in giudizio la completezza dell'istruttoria compiuta dall’amministrazione. A sostegno di ciò, lo stesso Cpa, prevede che, «l’amministrazione, nel termine di cui al comma 1» (ossia entro sessanta giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notifica del ricorso) «deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato, nonché gli atti e i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio» (Art. 46, comma 2); qualora l’amministrazione non provveda, «il presidente, o un magistrato da lui delegato ovvero il collegio ordina, anche su istanza di parte, l’esibizione degli atti e dei documenti nel termine e nei modi opportuni (art. 65 comma 3); inoltre, «fermo restando l'onere della prova a loro carico, il giudice può chiedere alle parti anche d'ufficio chiarimenti o documenti» (art. 63 comma 1), nonché «disporre, anche d'ufficio, l'acquisizione di informazioni e documenti utili ai fini del decidere che siano nella disponibilità della pubblica amministrazione» (art. 64 comma 3). Ecco allora che, come emerge dalle norme adesso citate, il giudice deve ricercare un equilibrio tra il principio dispositivo in ambito istruttorio, l’asimmetria informativa (ove esistente) e l’inalterabile principio di parità delle parti. 4.5.3 (segue) I limiti della non contestazione L’operatività del principio di non contestazione, intanto, va incontro ad alcuni limiti. a) Innanzitutto, come prevede espressamente il comma 2 dell’art. 64, esso si applica unicamente nei confronti delle parti costituite, giacché solo esse sono processualmente tenute a conoscere quali fatti abbia allegato la controparte. Così il Consiglio di Stato, sez. VI – 6/2/2019 n. 903 ha statuito che “Deve, di conseguenza, ritenersi che la mancata contestazione di un fatto allegato dal ricorrente da parte dell'Amministrazione intimata ma non costituita in giudizio non rientri nel paradigma di operatività della richiamata disposizione”. A suo avviso “[…] il rilevante effetto del principio di non contestazione, che porta a ritenere provati fatti allegati dal ricorrente senza che questi ne fornisca una dimostrazione puntuale e specifica, induce a ritenere che la mancata contestazione debba essere univocamente indice della volontà dell'altra parte di ritenerli esistenti, situazione che può configurarsi solo nell'ipotesi in cui quest'ultima sia costituita in giudizio e non abbia mosso specifiche contestazioni”. In egual maniera si sono espresse anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. III – 9/12/2021 n. 3722 e T.A.R. Lazio Roma, sez. II-ter – 12/11/2021 n. 11706 b) L’onere di contestazione può riguardare solo un'allegazione avversaria che presenti i caratteri della precisione e della specificità, escludendosi conseguentemente che una parte debba contestare anche le affermazioni generiche o, finanche, le mere difese spiegate dalla controparte (Consiglio di Stato, sez. III – 13/5/2015 n. 2410); c) Il principio di non contestazione non può operare in relazione a quegli elementi che occorre comunque dimostrare comprovare (ad esempio, attraverso la produzione del documento allorquando la forma scritta sia richiesta dall'ordinamento ad substantiam o ad probationem); d) Non vale poi il principio di non contestazione per elementi diversi dai «fatti» e, quindi, esso non può essere utilizzato per ritenere «provata» una tesi o una qualificazione giuridica sol perché non contestata dalla controparte, giacché l’individuazione e l’applicazione del diritto è una prerogativa riservata al giudice (secondo il brocardo iura novit curia). e) Infine, il giudice deve comunque tener conto di tutti gli elementi di prova acquisiti nel corso del processo e, quindi, non è vincolato al dovere decidere la base dei fatti non contestati, qualora a prescindere dall'inerzia di parte che non abbia adempiuto all’onere di contestazione i fatti non contestati risultino comunque smentiti da altre prove, in coerenza con il principio dell’acquisizione probatoria. La non contestazione pone problemi più delicati e deve essere attentamente valutata dal giudice, specie quando non attenga alla sussistenza di un fatto storico, ma riguardi un fatto costitutivo ascrivibile alla categoria dei fatti-diritto. In particolare, in queste materie, hanno osservato le Sezioni Unite che "il semplice difetto di contestazione non impone un vincolo di meccanica conformazione, in quanto il giudice può sempre rilevare l'inesistenza della circostanza allegata da una parte anche se non contestata dall'altra, ove tale inesistenza emerga dagli atti di causa e dal materiale probatorio raccolto" (Corte di Cassazione, sez. unite civili – 16/2/2016 n. 2951). Del resto, se le prove devono essere valutate dal giudice secondo il suo prudente apprezzamento (art. 116, c.p.c.), a fortiori ciò vale per la valutazione della mancata contestazione (Corte di Cassazione, sez. II civile – ordinanza 30/12/2021 n. 42035) . 4.5.4 La mancata costituzione in giudizio e l’operatività della non contestazione Si è evidenziato, inoltre, che la mancata costituzione, sempre considerata di per sé sola, non può rappresentare un comportamento valutabile, ex art. 64 comma 4 Cpa per trarne argomenti di prova in danno della parte non costituita. La contumacia del convenuto, di per sé sola considerata, non può assumere alcun significato probatorio in favore della domanda dell'attore, poiché, al pari del silenzio nel campo negoziale, non equivale ad alcuna manifestazione di volontà favorevole alla pretesa di controparte, ma lascia del tutto inalterato il substrato di contrapposizione su cui si articoli il contraddittorio (Corte d’Appello di Roma, sez. VI – 27/4/2021 r.g. 8418/2019). E' stato, pure affermato (cfr. Corte di Cassazione, sez. VI.2 civile – 29/8/2014 n. 18426) che la disciplina della contumacia non attribuisce a questo istituto alcun significato sul piano probatorio, salva previsione espressa, con la conseguenza che si deve escludere non solo che essa sollevi la controparte dall'onere della prova, ma anche che rappresenti un comportamento valutabile, ai sensi dell'articolo 116, primo comma, c.p.c., per trarne argomenti di prova in danno del contumace. La contumacia esprime, in definitiva, un silenzio non soggetto a valutazione, non vale a rendere non contestati i fatti allegati dall'altra parte, né altera la ripartizione degli oneri probatori tra le parti. In senso diverso, una parte della giurisprudenza di primo grado (T.A.R. Toscana, sez. I – 7/3/2018 n. 342; T.A.R. Molise – 9/12/2020 n. 358; T.A.R. Lazio Roma, sez. I-quater – 8/5/2018 n. 5074) la quale ha ritenuto, anche in caso di mancata costituzione, di fare applicazione del principio di non contestazione di cui all’art. 64 comma 4 Cpa “… dovendosi ragionevolmente dedurre che, rispetto a quanto dedotto in ricorso e riscontrato dal Collegio giudicante, l'amministrazione non avesse alcuna difesa utile da opporre”. Altra giurisprudenza recente ha invece affermato che “nel processo amministrativo lo strumento previsto dall'art. 116 c.p.c. (circa gli argomenti di prova che il giudice può desumere dal contegno delle parti), riprodotto dall'art. 64, comma 4, c.p.a., può essere utilizzato in assenza di costituzione della P.A. soltanto ove questa sia stata compulsata dal giudice amministrativo, mediante ordinanza istruttoria, a prendere posizione sui fatti di causa (C.d.S., Sez. VI, n. 6086/2019, cit.)”: è stato ritenuto che il mancato riscontro determini l'applicabilità, altresì, del principio di non contestazione ex art. 64, comma 2, c.p.a. T.A.R. Campania Napoli, sez. V – 17/7/2020 n. 3183; si veda anche T.A.R. Veneto, sez. II – 16/10/2019 n. 1094 5. CONCLUSIONI La declinazione del principio dispositivo nel processo amministrativo risente della regola per cui “il processo amministrativo è un processo di parte, ma non un processo delle parti”. Sicuramente spetta all’attore (ricorrente) l’input iniziale ed è titolare di poteri sull’andamento fino al momento in cui la causa passa in decisione (trattazione pubblica della causa). Tuttavia la disponibilità della lite non può spingersi fino al governo pieno del processo e delle sue dinamiche, avendo il giudice il ruolo di garante del corretto svolgimento del giudizio. Una volta incardinato il rapporto giuridico processuale con l’atto introduttivo, il suo sviluppo fuoriesce dalla totale padronanza delle parti e dell’attore in particolare, ed è viceversa modulabile dal giudice nel doveroso contemperamento del principio dispositivo con altri interessi pubblici compresenti (come il canone di ragionevole durata del processo). Il giudice allora diventa fondamentale in quanto non si limita al ruolo di arbitro-spettatore passivo – “che fischia poco e lascia giocare”, per usare un gergo sportivo – ma diviene un regolatore attivo, in grado di coniugare valori e principi e di trovare una soluzione alle frizioni che affiorano tra i contendenti.

Ed eccoci all'ultimo tagliando prima del ”liberi tutti”. Più che essere o non essere, la domanda del giorno è: mettere o non mettere la mascherina? Sguardi preoccupati si scorgono andando in giro per bar, farmacie, parrucchieri e luoghi di lavoro. L'esitazione è d'obbligo. Soltanto entrando al cinema si ha la liberatoria certezza, in questo particolare periodo storico, di dovere indossare ancora tutti la mascherina, per giunta la ffp2. Ma cosa sta realmente accadendo, giuridicamente parlando? Partiamo dalla fine. Il 28 aprile scorso il Ministro della Salute, terminato lo stato di emergenza, esauriti i decreti-legge a disposizione, e finita anche un po'la pazienza di quegli italiani che non vorrebbero essere da meno rispetto agli altri europei - ormai in gran parte tornati alla "normalità" -, ha tirato fuori l'ultima ordinanza covid dal suo capace "cilindro” emergenziale. Si leggono nella motivazione di questa ordinanza delle cose stupefacenti , e anche un po'preoccupanti, a volerla prendere sul serio, come peraltro sarebbe giusto che fosse. " Considerato che, in relazione all'attuale andamento epidemiologico, persistono esigenze indifferibili di contrasto al diffondersi della pandemia da Covid-19 ". Una tale premessa, peraltro non corroborata da nessuna reale spiegazione di quale sia l'attuale andamento epidemiologico, né dal richiamo di un parere tecnico sul punto (il CTS è stato ormai smobilitato), ma accostata all'utilizzo di un potere extra ordinem - la cosiddetta ordinanza contingibile e urgente, capace di derogare alla normativa vigente - dovrebbe essere seguita, nella normalità dei casi, se si fosse cioè davvero in una situazione seria di rischio sul territorio nazionale, da misure drastiche di contenimento della diffusione del virus, come nel recente passato abbiamo già conosciuto. Una tale premessa, inoltre, non sarebbe stata certamente plausibile se una popolazione quasi interamente vaccinata fosse anche sicuramente "protetta" contro la malattia grave, o ancora, ma è lo stesso, se fosse accertato definitivamente che il virus che oggi circola non cagiona una malattia grave ma una specie di raffreddore rinforzato. (1) E invece, alla giustificazione "catastrofista" dell'atto, segue semplicemente l'obbligo di indossare, astrattamente fino al 15 giugno 2022, le mascherine in aerei, treni, traghetti, autobus, ospedali, RSA, cinema e luoghi al chiuso dove si svolgono spettacoli dal vivo o eventi sportivi. Una sola domanda, dal punto di vista strettamente giuridico: siamo sicuri che la motivazione dell'ordinanza soddisfi i requisiti minimi stabiliti dalla giurisprudenza perché tale tipo di provvedimento possa incidere su diritti soggettivi costituzionalmente rilevanti? Si impone un facere invasivo della libertà personale con un atto amministrativo monocratico e non con una legge, senza che siano indicati, se non tramite una clausola di stile (”considerato che persistono esigenze indifferibili di contrasto…”), i reali presupposti di urgenza che devono assistere l’esercizio di un potere così penetrante. Si tratta di un comando che si pone addirittura in tensione con un paio di norme primarie di segno contrario ( art. 85 del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza e art. 5 della legge n. 152 del 1975 ), le quali pretendono che ordinariamente il viso non sia coperto in luoghi aperti al pubblico. Si tratta inoltre di un obbligo che per essere legittimamente imposto tramite atto amministrativo dovrebbe rivelarsi idoneo a fronteggiare una situazione di rischio imprevista e/o straordinaria ed essere confinato entro ragionevoli limiti temporali, dati dalla persistenza della situazione eccezionale, senza peraltro mai risultare sproporzionato, cioè eccedente le finalità del momento, o destinato a regolare stabilmente una situazione o un assetto di interessi. Lasciamo la risposta ai Tribunali, se mai si occuperanno della questione. E tuttavia, dal punto di vista pratico, la disposizione più criptica è quella contenuta nel secondo periodo del comma 2 dell’art. 2 dell’ordinanza ministeriale: “ È comunque raccomandato di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie in tutti i luoghi al chiuso pubblici o aperti al pubblico ”. Cosa significa, dal punto di vista giuridico? Niente, se non la “creazione” di una sorta di effetto di liceità che rende, ad esempio, giustificato coprirsi il volto in luoghi aperti al pubblico, ma che non potrebbe, per altro verso, obbligare utenti o lavoratori a soggiacere ad una sorta di misura “discriminatoria” in tali luoghi (del tipo: entri soltanto se hai la mascherina). Nei fatti, si è creata una curiosa disparità tra uffici pubblici e aziende private, oltre che, quanto ai primi, tra un ufficio pubblico e un altro. Il tutto nasce da una bizzarra combinazione tra quanto previsto dal legislatore con il suo ultimo decreto-legge anti-covid , attualmente in sede di conversione (“ Disposizioni urgenti per il superamento delle misure di contrasto alla diffusione dell'epidemia da COVID-19, in conseguenza della cessazione dello stato di emergenza ”), e quanto previsto in ordine sparso dalle altre mille autorità, private e pubbliche, di questo Paese. L’ art. 5 del decreto-legge n. 24 del 24 marzo 2022 stabilisce come termine finale dell’utilizzo obbligatorio dei dispositivi di protezione delle vie respiratorie il 30 aprile 2022, ma fa salvo l’ art. 3 del decreto-legge n. 52 del 2021 , secondo cui fino alla conclusione dell' anno scolastico 2021-2022 , nelle istituzioni e nelle scuole primarie e secondarie nonché negli istituti tecnici è fatto obbligo di utilizzo delle mascherine di tipo chirurgico, o di maggiore efficacia protettiva. A sua volta, l’art. 3 del d.l. n. 24 sopra citato affida al Ministro della Salute, a decorrere dal 1° aprile 2022 e fino al 31 dicembre 2022, in relazione all'andamento epidemiologico, un potere di ordinanza , di concerto con i Ministri competenti per materia o d'intesa con la Conferenza delle regioni e delle province autonome, al fine di adottare e aggiornare linee guida e protocolli volti a regolare lo svolgimento in sicurezza dei servizi e delle attività economiche, produttive e sociali. Nella realtà delle cose, negli ambienti di lavoro privati è stato prorogato fino al 30 giugno 2022 il “ Protocollo condiviso di aggiornamento delle misure per il contrasto e il contenimento della diffusione del virus SARS-CoV-2/COVID-19 ”, che prevede la permanenza dell’obbligatorietà dell’uso delle mascherine per i lavoratori “in tutti i casi di condivisione degli ambienti di lavoro, al chiuso o all'aperto” e fatti salvi i casi di “attività svolte in condizioni di isolamento”. Al contrario, per quanto riguarda gli ambienti di lavoro pubblici – ad eccezione, come visto, delle scuole -, il Ministro della Pubblica amministrazione ha emesso un’ ordinanza, in data 29 aprile 2022 , in cui, dopo avere ribadito che non sussiste per il personale alcun obbligo specifico di indossare dispositivi individuali di protezione delle vie respiratorie, ha distinto i casi in cui l’utilizzo della mascherina è raccomandato e i casi in cui tale utilizzo non è raccomandato (!), e ha lasciato alle singole amministrazioni la “patata bollente” di decidere quali misure in concreto adottare. La domanda sorge spontanea. Ma, se nei luoghi di lavoro pubblici le mascherine non sono più obbligatorie – e tutto depone, come visto, in tal senso –, quali dovrebbero essere le disposizioni adottate in materia dalle singole amministrazioni, se non quelle di specificare in quali ambienti sono raccomandate e in quali ambienti non sono raccomandate? E poi. Quanto incidono questi suggerimenti del datore di lavoro sulle singole sensibilità dei lavoratori? In questo particolare periodo storico, ognuno si è fatto la sua idea e ha creato la propria linea di condotta per proteggersi dalla malattia virale. In assenza di un dovere di protezione della collettività che venga cristallizzato in un obbligo giuridico, le raccomandazioni pubbliche lasciano il tempo che trovano. La verità è che forse la protezione dal virus pandemico – da tutti i virus – dovrebbe restare, in condizioni di normalità, affidata al buon senso e alla scelta individuale delle persone. Oggi abbiamo gli strumenti per proteggerci senza costringere gli altri a farlo a loro volta (mascherine ffp2 e vaccinazioni) e in questa prospettiva la raccomandazione odierna del Ministro della Salute ha senso, se rivolta a tutelare quella parte di popolazione – ancora consistente, in conseguenza delle fragilità individuali e dei risvolti psichici generati dalla pandemia – che ritiene di non essere al sicuro da un rischio esistente, seppure largamente ridimensionato; non ha senso, se è invece la spia di uno Stato paternalista che vuole continuare a condizionare la vita di tutti instillando esso stesso la paura. Nel frattempo, dalla Gran Bretagna (*) – ma lo stesso discorso vale anche per gli altri Paesi che hanno vaccinato molto e bene - giungono notizie di un drastico calo di contagi e morti nonostante l’eliminazione da tempo di tutte le misure obbligatorie di contenimento della diffusione del virus, ivi comprese le mascherine al chiuso. Sarà forse che il “covid italiano” è il più resistente di tutti? (1) Sul tema "pandemia" sono stati pubblicati sul sito i seguenti approfondimenti: - Sistema democratico e Diritto emergenziale - Vaccino e Covid-19: obbligo, raccomandazione o libero arbitrio? - La “guerra” di competenze tra Stato e Regioni - Concorsi, ricorsi e pandemia - Il cambio di passo. Coprifuoco e altri rimedi - L'ultimo miglio: dal piano al passaporto vaccinale - Responsabilità politica, responsabilità giuridica e responsabilità morale. Storia recente di uno Stato che non sa chiedere scusa - Le conseguenze del covid - Obbligo all'italiana. Green pass e libero esercizio dei diritti - Da Parigi a Strasburgo. La "via" giudiziaria del green pass, tra controlli di legalità e di necessità - Stato di emergenza - Zona franca. Regola e "fuoriregola" ai tempi dell’Omicron - Tutti contro tutti (Ma c’è un giudice anche a Melbourne) - Panzerotti e "boosterine". Profitti e prospettive della pandemia

C’erano una volta i manicomi giudiziari . In caso di reato commesso in stato di infermità mentale tale da togliere la coscienza o la libertà dei propri atti, l’individuo, seppure prosciolto perché non punibile, poteva essere consegnato all’autorità di pubblica sicurezza, laddove il giudice ne avesse stimato pericolosa la liberazione. L’autorità competente provvedeva in seguito al ricovero provvisorio in un manicomio in stato di osservazione; se dopo tale periodo la prognosi di pericolosità veniva confermata, il giudice ne ordinava il ricovero definitivo. Con la riforma dell’ordinamento penitenziario , i manicomi giudiziari furono sostituiti dagli ospedali psichiatrici giudiziari , e sempre in funzione di protezione sociale rispetto a soggetti totalmente o parzialmente incapaci di intendere e di volere ma pericolosi per la privata e pubblica incolumità. Il ricovero in un ospedale psichiatrico era una delle misure di sicurezza disciplinate dagli articoli 199 e seguenti del codice penale . Ai sensi dell’ articolo 202, comma 1 , queste misure « possono essere applicate soltanto alle persone socialmente pericolose che abbiano commesso un fatto preveduto dalla legge come reato ». È considerato socialmente pericoloso l’autore di tale fatto « quando è probabile che commetta nuovi fatti preveduti dalla legge come reati » ( articolo 203, comma 1 ). Le misure di sicurezza (ordinate dal giudice penale nel suo giudizio di merito, o in un provvedimento successivo, nel caso di condanna, durante l’esecuzione della pena o durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all’esecuzione della pena – articolo 205) possono essere revocate solo se le persone ad esse sottoposte hanno cessato di essere socialmente pericolose ( articolo 207, comma 1 ). Decorso il periodo minimo di durata, stabilito dalla legge per ciascuna misura di sicurezza, il giudice riprende in esame le condizioni della persona che vi è sottoposta, per stabilire se essa sia ancora socialmente pericolosa. Qualora la persona risulti ancora pericolosa, il giudice fissa un nuovo termine per un esame ulteriore. Nondimeno, quando vi sia ragione di ritenere che il pericolo sia cessato, il giudice può, in ogni tempo, procedere a nuovi accertamenti ( articolo 208 ). Nei fatti, accadeva questo. Un soggetto che aveva commesso un reato grave e che non doveva espiare la sua pena in carcere per ragioni di infermità mentale, ma che veniva giudicato socialmente pericoloso, transitava per una casa di cura e custodia o per un ospedale psichiatrico, dove subiva un trattamento di contenimento e di aiuto farmacologico. Scaduto il periodo minimo di durata di detenzione (due anni, cinque anni o dieci anni per il ricovero in ospedale psichiatrico, a seconda della gravità della pena prevista per il reato commesso), il soggetto si ripresentava davanti al Giudice di sei mesi in sei mesi, per essere sottoposto a nuova valutazione di pericolosità, sulla base di una relazione medica che fotografava le sue condizioni psichiche del momento. Succedeva che, per i casi più eclatanti di “follia”, il rinvio era sine die – specie se ci si rendeva anche autori, durante il trattamento, di gesti di autolesionismo, di resistenza violenta verso il personale di sorveglianza o di crimini verso altri ospiti della struttura -; altri, apparentemente “guariti”, uscivano e commettevano nuovamente delitti; altri ancora, magari entrati per reati minori, si istituzionalizzavano e semplicemente non uscivano più, impossibilitati com’erano, dopo anni di privazione della libertà, ad affrontare la “realtà esterna”. Certo, c’erano anche esempi di ospedali psichiatrici “virtuosi” e all’avanguardia, come quello di Castiglione delle Stiviere ; questo ospedale ha rappresentato un’eccezione rispetto alla restante parte degli istituti italiani di questo tipo. Era l’unico a non essere gestito dal Dipartimento di Amministrazione Penitenziaria, bensì tramite una convenzione con l’Azienda Ospedaliera “Carlo Poma” di Mantova, ed è stato l’unico OPG (ospedale psichiatrico giudiziario) italiano con una sezione femminile. Era situato in un bel parco, richiamava per caratteristiche una struttura sanitaria più che una struttura detentiva, aveva stanze per gli ospiti in buone condizioni e tra di loro differenziate nella dotazione di accessori e arredamento, a seconda dell’indipendenza mostrata dall’internato e dell’affollamento della sezione. Gli spazi comuni interni ed esterni erano ampi e la capienza complessiva sostanzialmente rispettata; esisteva poi una struttura comunitaria esterna per l’esecuzione delle misure di sicurezza in “regime di licenza esperimento”: tale struttura era del tutto paragonabile ad una normale abitazione civile. Non erano stati segnalati, fino al 2015, per quantità e qualità, eventi critici tipicamente riscontrabili nelle strutture carcerarie; in particolare, erano stati rari i suicidi e l’applicazione sistematica di contenzioni. Eppure, a parte questo esempio a suo modo virtuoso, un'indagine parlamentare approvata nel 2011 dalla apposita commissione d’inchiesta istituita presso il Senato accertò le condizioni di estremo degrado degli ospedali psichiatrici giudiziari e la generalizzata carenza di quegli interventi di cura che avevano motivato l'internamento dei soggetti a rischio sociale. Il legislatore decise perciò di trasformare gli ospedali psichiatrici in REMS , acronimo che sta per Residenza per l’esecuzione delle misure di sicurezza. Le nuove residenze sono state concepite come strutture residenziali caratterizzate da una logica radicalmente diversa dai vecchi ospedali psichiatrici giudiziari, caratterizzati da una concezione (quasi) esclusivamente custodiale. Le REMS – pensate, invece, in funzione di un percorso di progressiva riabilitazione sociale -, sono strutture di piccole dimensioni che devono favorire il mantenimento o la ricostruzione dei rapporti con il mondo esterno, alle quali il malato mentale può essere assegnato soltanto quando non sia possibile controllarne la pericolosità con strumenti alternativi, per esempio con l’affidamento ai servizi territoriali per la salute mentale. Correva l’ anno 2012 , quando la legge n. 9 del 17 febbraio , convertendo l'art. 3-ter del decreto-legge 22 dicembre 2011 n. 211 (“Interventi urgenti per il contrasto della tensione detentiva determinata dal sovraffollamento delle carceri”), stabilì il “completamento del processo di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari”. Termine per il definitivo completamento di tale processo: 31 marzo 2013. Il testo originario della norma (comma 4, art. 3-ter) prevedeva infatti che a decorrere da tale data le misure di sicurezza del ricovero in ospedale psichiatrico giudiziario e dell'assegnazione a casa di cura e custodia avrebbero dovuto essere eseguite “esclusivamente all'interno delle strutture sanitarie di cui al comma 2”, ovvero le REMS. Successivamente, con locuzione più perentoria, il legislatore è nuovamente intervenuto stabilendo che “dal 1° aprile 2014 gli ospedali psichiatrici giudiziari sono chiusi”. L’espressione più decisa non è però servita, perché ci è voluto un nuovo termine ( 31 marzo 2015 ) e un nuovo atto normativo per ribadire la chiusura degli OPG. D’altra parte, il d.l. n. 52 del 2014 , che ha definitivamente (e apparentemente) chiuso la faccenda, aveva l’autoironico titolo “disposizioni urgenti in materia di superamento degli ospedali psichiatrici giudiziari”, cioè superamento di una cosa che era già stata normativamente superata. Le principali differenze “operative” tra le nuove REMS e i vecchi ospedali psichiatrici giudiziari sono essenzialmente queste: - ogni residenza può ospitare, in teoria, un numero limitato di persone (20); - la gestione interna della residenza è di esclusiva competenza del sistema sanitario nazionale, con programmi di percorsi terapeutico-riabilitativi individuali predisposti dalle Regioni attraverso i competenti dipartimenti e servizi di salute mentale delle proprie aziende sanitarie; - il giudice penale dispone il ricovero in una residenza, quale misura di sicurezza, soltanto “quando sono acquisiti elementi dai quali risulta che ogni misura diversa non è idonea ad assicurare cure adeguate e a fare fronte alla sua pericolosità sociale” (così la legge n. 81 del 2014); - il ricovero nella residenza non può durare oltre il tempo stabilito per la pena detentiva prevista per il reato commesso, avuto riguardo alla previsione edittale massima, fatta eccezione che per i delitti puniti con la pena dell'ergastolo, per i quali si continuano ad applicare le vecchie regole (si esce soltanto quando non si è più socialmente pericolosi). Obiettivo: focalizzarsi sulla malattia e non più soltanto sulla detenzione. Ma cosa è concretamente accaduto? Torniamo per un attimo a Castiglione delle Stiviere. A luglio del 2021, in Italia, erano attive circa 30 REMS con 600 posti letto. Regione Lombardia, invece di aprire più residenze nelle diverse province di competenza, aveva deciso di dividere l’ex ospedale psichiatrico di Castiglione delle Stiviere in 8 comunità, per un totale di 160 posti. Ne sono derivati problemi strutturali (adeguamento del vecchio edificio alla nuova realtà, con connessa realizzazione di adeguati lavori di ristrutturazione e ampliamento), problemi di sicurezza (assenza di vigilanza competente) e problemi di assistenza medica (carenza cronica di medici internisti o di medicina generale, accanto agli psichiatri e agli psicologi, con aumento esponenziale della frequenza degli invii in ospedale dei “residenti”). D’altra parte, la Corte costituzionale ha messo nero su bianco in una recente sentenza (1) – e dopo un’approfondita istruttoria – che l’applicazione concreta delle norme vigenti in materia di residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza (REMS) nei confronti degli autori di reato affetti da patologie psichiche presenta numerosi profili di frizione con i principi costituzionali, che il legislatore dovrebbe eliminare al più presto. Dall’istruttoria disposta dalla Corte è emerso, in particolare, che sono tra 670 e 750 le persone attualmente in lista d’attesa per l’assegnazione ad una REMS; che i tempi medi di attesa sono di circa dieci mesi, ma anche molto più lunghi in alcune Regioni; e che molte di queste persone – ritenute socialmente pericolose dal giudice – hanno commesso gravi reati, anche violenti. Dal momento che l’assegnazione alle REMS resta però nell’ordinamento italiano una misura di sicurezza, disposta dal giudice penale non solo a scopo terapeutico ma anche per contenere la pericolosità sociale di una persona che ha commesso un reato, secondo la Corte è necessario rispettare il principio fondamentale vigente in ordine alle misure di sicurezza e ai trattamenti sanitari obbligatori, ovvero la riserva di legge. Vi deve essere, in altri termini, una legge dello Stato a disciplinare la misura, con riguardo non solo ai “casi” in cui può essere applicata ma anche ai “modi” con cui deve essere eseguita. Al contrario, oggi la regolamentazione delle REMS è solo in minima parte affidata alla legge, essendo per il resto rimessa ad atti normativi secondari e ad accordi tra Stato e autonomie territoriali, che rendono fortemente disomogenee queste realtà da Regione a Regione. La Corte ha poi sottolineato che a causa dei suoi gravi problemi di funzionamento il sistema non tutela in modo efficace né i diritti fondamentali delle potenziali vittime di aggressioni, che il soggetto affetto da patologie psichiche potrebbe nuovamente realizzare, né il diritto alla salute del malato, il quale non riceve i trattamenti necessari per aiutarlo a superare la propria patologia e a reinserirsi gradualmente nella società. Inoltre, la totale estromissione del Ministro della Giustizia da ogni competenza in materia di REMS – e dunque in materia di esecuzione di misure di sicurezza disposte dal giudice penale –, non è compatibile con l’ articolo 110 della Costituzione , che assegna a tale Ministro la responsabilità dell’organizzazione e del funzionamento dei servizi relativi alla giustizia. Come spesso ultimamente accade, però, la Corte ha ritenuto di non poter dichiarare illegittima la normativa in questione, perché da una simile pronuncia deriverebbe “l’integrale caducazione del sistema delle REMS, che costituisce il risultato di un faticoso ma ineludibile processo di superamento dei vecchi OPG”, con la conseguenza di “un intollerabile vuoto di tutela di interessi costituzionalmente rilevanti”. Di qui il monito al legislatore affinché proceda, senza indugio, a una complessiva riforma di sistema, che assicuri assieme: – un’adeguata base legislativa alla nuova misura di sicurezza; – la realizzazione e il buon funzionamento, sull’intero territorio nazionale, di un numero di REMS sufficiente a far fronte ai reali fabbisogni, nel quadro di un complessivo e altrettanto urgente potenziamento delle strutture sul territorio in grado di garantire interventi alternativi adeguati alle necessità di cura e a quelle, altrettanto imprescindibili, di tutela della collettività; – forme di idoneo coinvolgimento del Ministro della Giustizia nell’attività di coordinamento e monitoraggio del funzionamento delle REMS esistenti e degli altri strumenti di tutela della salute mentale degli autori di reato, nonché nella programmazione del relativo fabbisogno finanziario. Nel frattempo, però, la Corte europea dei diritti dell’uomo , molto più pragmaticamente, ha condannato lo Stato italiano per la violazione degli articoli 3, 5 e 6 della Convenzione perpetrata ai danni di un cittadino sottoposto a misure detentive applicate in regime carcerario ordinario, nonostante le decisioni dei giudici che ne avevano accertato la responsabilità penale ne avessero disposto il ricovero in una REMS, rivelandoci al di là di ogni ragionevole dubbio la “mostruosità” del nuovo sistema creato dal legislatore (2) . Nel caso di specie, il ricorrente dinanzi alla CEDU ha contestato il suo mantenimento illegale in regime carcerario ordinario e l’inadeguatezza delle sue condizioni di detenzione, che si erano accompagnate alla carenza di un trattamento adeguato ai suoi disturbi psichiatrici. Si tratta di una vicenda giudiziaria alquanto complicata (vedi per approfondimenti l’articolo recentemente pubblicato sul sito), ma che si può riassumere così: un soggetto bipolare e dipendente da droghe commette crimini quando è fuori dal carcere e atti autolesionistici quando è dentro il carcere; il Giudice penale decide che per la sua pericolosità e la sua infermità mentale deve essere ricoverato in una REMS ma la lista di attesa è lunga e il soggetto, nel frattempo sottoposto a continue condanne e misure restrittive cautelari, continua a “rimbalzare” tra libertà vigilata e galera. I Giudici europei hanno affermato che il mantenimento in stato detentivo in ambiente penitenziario ordinario, nonostante il parere contrario degli psichiatri che lo seguivano, ha impedito all’interessato di beneficiare di una cura terapeutica adeguata al suo stato di salute mentale, così da aggravare le sue condizioni e da costituire un trattamento inumano e degradante, vietato dall’articolo 3 della Convenzione. Inoltre, la Corte EDU ha definito la privazione della libertà del ricorrente, subita a partire dal 21 maggio 2019, come “illegale”, condannando lo Stato italiano a versare a costui la somma di euro 36.400 per danno morale e di euro 10.000 per le spese. I passaggi importanti di questa sentenza, ai nostri fini, sono i seguenti: - la «detenzione» di un infermo di mente può essere considerata «regolare» soltanto se attuata in un ospedale, in una clinica o in un altro istituto appropriato e la misura della detenzione in una REMS ha lo scopo non solo di proteggere la società, ma anche di offrire all'interessato le cure necessarie per migliorare, per quanto possibile, il suo stato di salute e permettere in tal modo di attenuare o gestire la sua pericolosità; - tuttavia, nel caso di specie, è stato accertato che l’interessato, nonostante avesse bisogno di un trattamento appropriato al fine di ridurre il pericolo che egli rappresentava per la società, non era stato trasferito in una REMS, neanche dopo la sentenza con la quale ne era stata ordinata la sua liberazione, ed era stato mantenuto in detenzione in regime carcerario ordinario, in cattive condizioni, senza beneficiare di un percorso terapeutico individualizzato; - lo Stato è tenuto, nonostante i problemi logistici e finanziari, ad organizzare il proprio sistema penitenziario in modo da assicurare ai detenuti il rispetto della loro dignità umana, di modo che il ritardo nell'ottenimento di un posto in una struttura adeguata è accettabile soltanto se breve e debitamente giustificato; - nel caso esaminato, le autorità competenti non hanno cercato attivamente una soluzione né hanno dimostrato di essersi sforzate di superare gli ostacoli che si frapponevano all'applicazione della misura disposta dal Giudice penale. Morale della favola: per più di un anno non sono stati creati nuovi posti all’interno delle REMS né è stata trovata un'altra soluzione per l'interessato, nonostante esigenze pressanti e richieste reiterate. E’ successo così che un individuo condannato per reati violenti, fuori controllo e socialmente pericoloso, invece di avere adeguata protezione per sé e per gli altri, ha continuato a sopravvivere fuori e dentro dal carcere in balia del sistema, e poi è stato addirittura risarcito dal suo Stato di appartenenza – e dunque da tutti noi - per la violazione dei suoi più basilari diritti umani. Sembrerebbe di poter concludere, alla luce di questa paradossale vicenda, che l’eliminazione dei brutali ospedali psichiatrici giudiziari in favore delle più moderne e umane residenze per l’esecuzione delle misure di sicurezza abbia partorito il classico topolino. L’infermo di mente, socialmente pericoloso, e che si è già macchiato di crimini violenti, è ancora più solo di prima. Né ricovero adeguato – la lista di attesa è infinita – né carcere, perché altrimenti occorre pure (e giustamente) risarcirlo. Forse qualcosa è sfuggito al nostro ineffabile legislatore, che ha fatto come al solito una bellissima riforma di principi e di sistema senza investire un euro. C’erano una volta i manicomi giudiziari. [1] Sentenza n. 22 del 2022 (camera di consiglio del 15 dicembre 2021, depositata il 27 gennaio 2022) [2] Sentenza della Corte Europea dei Diritti dell'Uomo del 24 gennaio 2022 - Ricorso n. 11791/20

Sentenza della Corte di Assise di Roma del 13/10/2020 - sentenza del 15/06/2021 della Corte di Assise di Appello di Roma - Cassazione penale sez. II, 16/02/2022, (ud. 16/02/2022, dep. 22/03/2022), n.9972 IL CASO E LA DECISIONE A seguito di una presunta sottrazione – con relativo incasso - di assegni ai danni di un centro sportivo, il gestore di tale centro ed altri soggetti suoi amici reagivano violentemente al fine non soltanto di rientrare in possesso della somma ma anche di ripristinare il prestigio del “gruppo criminale” di appartenenza all'interno del quartiere romano dove il circolo era ubicato. Il Giudice di primo grado , con condanna confermata in appello, non ha derubricato i plurimi episodi contestati dall’accusa come di estorsione , tentata e consumata, nel delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni ex art. 393 c.p., ritenendo che gli imputati avessero agito in qualità di terzi, per il recupero di una somma spettante al titolare della società che gestiva il centro sportivo al quale le somme erano state sottratte, pur nella convinzione dell'esistenza del diritto alla restituzione. Ha inoltre concluso nel senso che l'ingiusto profitto dell'estorsione consisterebbe non solo nella proiezione patrimoniale della condotta costrittiva ma anche in ogni utilità, materiale o spirituale, che l'agente intenda perseguire, compresa l'intenzione di tutelare il prestigio criminale nella zona d'influenza. Nel giudizio di cassazione , i ricorrenti hanno sostenuto che l'azione violenta sarebbe stata originata dal diritto di recuperare le somme sottratte alla società, riportate dagli assegni rubati e posti all'incasso, e che tale pretesa sarebbe stata fatta valere dal titolare del credito e dai terzi ai quali costui si sarebbe rivolto al solo fine di rientrare in possesso di quanto sottratto. Tuttavia, la Corte di ultima istanza ha ritenuto che nessun preteso diritto gli imputati potessero esercitare nei confronti delle persone offese, in quel preciso momento storico, posto che, in alcun modo, era stata accertata la responsabilità dei predetti per il pregresso fatto di furto in danno della società sportiva. Secondo la Cassazione, dunque, l'azione delittuosa era da considerarsi totalmente arbitraria, perché esercitata in presenza di un semplice sospetto. Sotto altro profilo - proseguono i Giudici di legittimità -, è solo ad esito di un accertamento nell'ambito delle indagini da parte dell'autorità giudiziaria che alle vittime avrebbe potuto essere rivolta una richiesta con contenuto legittimo, mentre, nel caso di specie, il privato non aveva alcun "diritto" a porre in essere una propria indagine personale esercitando violenza nei confronti del sospettato autore di un precedente furto per ottenere la restituzione di quanto sottratto illecitamente, proprio perché l'iniziativa volta alla individuazione degli autori di un fatto illecito e alla repressione degli stessi è integralmente attribuita alla pubblica autorità di polizia ed alla autorità giudiziaria e non può invece essere esercitata dai privati attraverso indagini autonome e la comminatoria di conseguenti sanzioni, da considerarsi certamente estranee all'ordinamento. La Corte di Cassazione ha dunque confermato le conclusioni sul punto dei giudici di merito, seppure con diversa motivazione, rigettando altresì anche il motivo imperniato sul mancato accertamento del profitto dell’estorsione, posto che una pretesa economica totalmente indebita, perché basata su un semplice sospetto, priverebbe di rilevanza l'ulteriore finalità delle azioni violente. ESTORSIONE ED ESERCIZIO ARBITARIO DELLE PROPRIE RAGIONI L’ art. 393 del codice penale prevede una fattispecie incriminatrice in cui il bene protetto non è soltanto il buon andamento dell’amministrazione della giustizia ma anche la tutela della pubblica quiete e la pubblica e privata protezione da aggressioni morali e fisiche utilizzate per “regolare i conti” tra di loro dai consociati. La condotta consiste nel farsi arbitrariamente ragione da sé medesimi usando violenza o minaccia alle persone, e il presupposto di tale condotta è la possibilità di ricorrere al giudice per ottenere quanto reclamato. Si tratta di un reato con dolo specifico , perché caratterizzato dal fine di esercitare un preteso diritto, che nella sua versione “aggravata” può essere commesso con l’uso di armi. L’ art. 629 c.p. – delitto di estorsione – è invece ricompreso nella parte del codice dedicata ai reati contro il patrimonio (con un bene giuridico protetto che è senz’altro estraneo alla tutela di interessi specificamente pubblicistici), ma ha in comune con il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza alle persone la condotta di violenza o minaccia, e la costrizione nei confronti di taluno a fare od omettere qualche cosa. A questa condotta, peraltro, deve aggiungersi anche quella di procurarsi, a mezzo delle modalità sopra descritte, un ingiusto profitto con altrui danno. Secondo il più recente orientamento delle Sezioni Unite della Corte di cassazione il reato di estorsione e quello di esercizio arbitrario delle proprie ragioni si distinguono tra loro in relazione all' elemento soggettivo . da accertarsi secondo le ordinarie regole probatorie. In particolare, ai fini della distinzione tra i reati di cui agli artt. 393 e 629 c.p. assume decisivo rilievo l'esistenza o meno di una pretesa in astratto ragionevolmente suscettibile di essere giudizialmente tutelata. Nell'esercizio arbitrario delle proprie ragioni, il soggetto agisce con la coscienza e la volontà di attuare un proprio diritto, a nulla rilevando che il diritto stesso sussista o non sussista, purché l'agente in buona fede e ragionevolmente, ritenga di poterlo legittimamente realizzare; nell'estorsione, invece, l'agente non si rappresenta, quale impulso del suo operare, alcuna facoltà di agire in astratto legittima, ma tende all'ottenimento dell'evento di profitto mosso dal solo fine di compiere un atto che sa essere contra ius perché privo di giuridica legittimazione, per conseguire un profitto che sa non spettargli. Ai fini dell'integrazione del delitto di esercizio arbitrario delle proprie ragioni, la pretesa arbitrariamente coltivata dall'agente deve, peraltro, corrispondere esattamente all'oggetto della tutela apprestata in concreto dall'ordinamento giuridico, e non risultare in qualsiasi modo più ampia, atteso che ciò che caratterizza il reato in questione è la sostituzione , operata dall'agente, dello strumento di tutela pubblico con quello privato, e l'agente deve quindi essere animato dal fine di esercitare un diritto con la coscienza che l'oggetto della pretesa gli possa competere giuridicamente. La pretesa non deve essere del tutto arbitraria - cioè sfornita di una possibile base legale -, in quanto il soggetto attivo deve agire nella ragionevole opinione della legittimità della sua pretesa, ovvero ad autotutela di un suo diritto in ipotesi suscettibile di costituire oggetto di una contestazione giudiziale avente, in astratto, apprezzabili possibilità di successo. D’altra parte, l' intensità della minaccia e della violenza esercitate non costituiscono elementi distintivi delle fattispecie, dal momento che la pena è aumentata se la violenza o minaccia è commessa con armi, senza legittimare distinzioni tra armi bianche ed armi da fuoco, di modo che è normativamente prevista la qualificazione come esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza o minaccia alle persone, aggravato dall'uso di un'arma, anche di condotte poste in essere con armi tali da rendere la violenza o la minaccia di particolare gravità, ovvero costrittiva, e comunque sproporzionata, rispetto al fine perseguito. Questo riferimento appare dunque decisivo per non attribuire alcuna rilevanza al quantum di violenza esercitata oppure alla gravità della minaccia proferita. Pertanto, l’orientamento ad oggi assolutamente prevalente è quello secondo cui le due fattispecie in esame si distinguono in base al solo finalismo della condotta , che in un caso è mirata al conseguimento di un profitto ingiusto, e nell'altro allo scopo, soggettivamente concepito in modo ragionevole, di realizzare, pur con modi arbitrari, una pretesa giuridicamente azionabile. In questa prospettiva, il livello offensivo della coercizione finisce con l'incidere solo sulla gradazione della pena, ma non sulla qualificazione del fatto, di modo che non può mai essere annullata la funzione definitoria del corrispondente riferimento alla specifica connotazione del profitto perseguito dall'estorsore. Nel caso in commento, di conseguenza, la condotta tenuta dagli imputati è stata fatta rientrare nella fattispecie di estorsione, in quanto il fine perseguito dall'agente mirava al conseguimento di un profitto da qualificarsi come ingiusto, perché privo di qualsiasi fondamento giuridico (la pretesa restitutoria nei confronti delle persone offese era infatti basata su meri sospetti personali e non sugli esiti di un’indagine condotta dalla polizia giudiziaria o dalle autorità competenti). D’altra parte, la Cassazione ha osservato che i fenomeni di sostituzione delle indagini “private” alle indagini pubbliche compiute secondo le regole stabilite dall’ordinamento giuridico costituiscono la tipica manifestazione delle organizzazioni criminali che esercitano il controllo del territorio attraverso personali attività, rivolte alla repressione dei fatti commessi in danno di soggetti partecipi dell'organizzazione o che comunque alla stessa si rivolgano per la soluzione di problematiche, e ciò fanno senza avere alcun potere per l'effettuazione di indagini od attività di repressione del crimine. In altri termini, l'esercizio di "potestà" sostitutive dei pubblici poteri costituirebbe, secondo i Giudici, una delle più eclatanti manifestazioni delle realtà criminali, le quali in effetti mirano non soltanto all'arricchimento attraverso la consumazione di una o più fattispecie di delitto ma, anche, al controllo della popolazione vivente all'interno del territorio controllato, attraverso la repressione di quei piccoli fatti criminosi operati da soggetti estranei alle logiche criminali che vengono perseguiti e puniti sulla base di semplici sospetti od accertamenti compiuti con efferatezza. Applicando gli stessi principi, in fattispecie in cui la condotta di violenza, minaccia e costrizione sia consistita in un vero e proprio sequestro di persona , la giurisprudenza di legittimità ha tenuto ferma anche la distinzione tra il concorso con il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni e il vero e proprio delitto di sequestro a scopo di estorsione . In particolare, è stato detto che quando la pretesa di adempimento di un credito sia effettuata con minaccia o violenza non nei riguardi del debitore, bensì di un terzo, ed a tale condotta seguano ulteriori violenze e minacce di terzi estranei verso soggetti diversi dal debitore , sicché la pretesa arbitraria si trasforma in richiesta estorsiva, sia a causa delle modalità e della diversità dei soggetti autori delle violenze, che per l'estraneità dei soggetti minacciati alla pretesa azionata, si rientra direttamente nella fattispecie di sequestro di persona a fini di estorsione, con esclusione della configurabilità di un’ipotesi di concorso del delitto di cui all’art. 393 c.p. con il reato di cui all’art. 605 c.p.. Sotto altro, concorrente profilo, nel delitto di sequestro di persona a scopo di estorsione, l'ingiusto profitto cui deve essere finalizzata la condotta dell'agente si identifica in qualsiasi utilità, anche di natura non patrimoniale, che costituisca un vantaggio per il soggetto attivo del reato o per il terzo nel cui interesse egli abbia agito, rimanendo irrilevante, nel caso di concorso di persone nel reato , che lo scopo perseguito, ancorché comunque tipico, non sia identico per tutti i correi, in quanto risponde di concorso ex art. 110 c.p., in un reato a dolo specifico , anche il soggetto che apporti un contributo che non sia soggettivamente animato dalla particolare finalità richiesta dalla norma incriminatrice, a condizione che almeno uno degli altri concorrenti (non necessariamente l'esecutore materiale), agisca con tale intenzione e che della stessa il primo sia consapevole.

INTRODUZIONE Per Intelligenza artificiale (IA) si intende la capacità di un sistema tecnologico di risolvere problemi o svolgere attività tipiche della mente e dell’agire umano ed è utilizzata nei settori più disparati, da quello della medicina (già oggi esistono robot chirurgici che altro non sono che estensioni delle mani del chirurgo controllate da remoto, i quali consentono di effettuare interventi più precisi e meno invasivi di quelli tradizionali), della difesa (si fa riferimento a varie tipologie di robot, tra i quali sistemi d’arma letali autonomi destinati ad operare al posto dei soldati in missioni particolarmente rischiose), dei trasporti (treni metropolitani a guida automatizzata) a quelli della produzione a livello industriale di robot umanoidi, capaci di aiutarci in qualsiasi tipo di lavoro. I robot autonomi eseguono quanto programmato senza la partecipazione dell’uomo, ma elaborando i dati e le informazioni acquisite nel corso del tempo, adeguando il loro comportamento al contesto in cui si trovano ad agire. Secondo alcuni, il fatto che la macchina esegua scelte non condizionate dalle istruzioni date dall’uomo, ma autonome in quanto costruite dallo stesso robot, non eliminerebbe comunque il fatto che si stanno soddisfacendo bisogni ed esigenze pur sempre umani. Ad ogni modo, il mondo dei robot suscita comunque delle perplessità in materia di “biodigitale”, laddove bisogna classificare il ruolo di queste macchine all’interno di un complesso sistema fatto di responsabilità e doveri rispetto alle azioni poste in essere. Tali sistemi funzionano tramite gli algoritmi, cioè, nel linguaggio matematico, “una sequenza di passaggi elementari, secondo una sequenza finita e ordinata di istruzioni chiare e univoche (ognuna delle quali eseguibile entro un tempo finito e che produce un risultato in un tempo finito) per la risoluzione di un dato problema”. [1] Siccome ormai, sulla base di appositi algoritmi, si è giunti anche a formulare previsioni o assumere decisioni, si è posto il problema di applicare un sistema di IA anche in ambito giudiziario, alla luce delle Carta Etica Europea del 2018, la quale consente l’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi di giustizia penale, a condizione che vi sia un controllo costante, dovendosi sempre tenere in considerazione un limite fondamentale dell’IA, ovvero l’incapacità di adattare il suo funzionamento al di fuori del proprio modello. Tra i vari ambiti in cui si sta tentando di introdurre l’intelligenza artificiale vi è anche quello del diritto e in particolare della giustizia, tanto che si parla di “giustizia predittiva”. In generale, si distingue tra intelligenze artificiali “forti” (in grado di contestualizzare e risolvere in modo autonomo problemi specialistici molto diversi tra loro) ed intelligenze artificiali “deboli” o “moderate” (in grado di fornire prestazioni specifiche qualitativamente equivalenti e quantitativamente superiori a quelle umane, non raggiungendosi le reali capacità intellettuali tipiche dell’uomo). Le IA utilizzate per il trattamento e l’analisi della giurisprudenza, su cui si fondano le applicazioni di “giustizia predittiva” appartengono a questa seconda categoria e si basano in particolare su due tecniche: - il “natural language processing” (trattamento del linguaggio naturale): ci si riferisce al trattamento informatico del linguaggio umano; - il “machine learning” (apprendimento automatico): questa tecnica permette di costruire uno o più modelli matematici una volta identificate le correlazioni esistenti tra grandi masse di dati. La macchina, dunque, ricerca in modo autonomo le correlazioni e deduce delle regole dall’enorme quantità di dati forniti. Dal punto di vista storico , il primo modello di rete neurale risale alla fine degli anni ’50, il cd. “percettrone”, proposto da Frank Rosenblatt nel 1958, una rete con uno strato di ingresso ed uno di uscita ed una regola di apprendimento intermedia basata sull’algoritmo “error back-propagation” (minimizzazione degli errori). Alcuni esperti del settore riconducono proprio al percettrone la nascita della cibernetica e dell’Intelligenza artificiale, anche se negli anni immediatamente successivi i due matematici Minsky e Papert ne dimostrarono i limiti: tale modello era in grado di riconoscere, dopo opportuno “addestramento”, solo funzioni linearmente separabili; inoltre, le capacità computazionali di un singolo percettrone erano limitate e le prestazioni fortemente dipendenti sia dalla scelta degli input sia dalla scelta degli algoritmi attraverso i quali “modificare” le sinapsi e quindi gli output. La prima svolta importante dal punto di vista tecnologico arriva tra la fine degli anni ’70 e il decennio degli anni ’80 con lo sviluppo delle Gpu che hanno ridotto notevolmente i tempi di addestramento delle reti, abbassandoli di 10/20 volte. È dunque quasi da cinquant’anni che esistono sistemi di intelligenza artificiale. Dal punto di vista delle abilità intellettuali, il funzionamento di un’IA si sostanzia principalmente attraverso quattro differenti livelli funzionali: 1) Comprensione; 2) Ragionamento; 3) Apprendimento; 4) Interazione; I programmi dotati di capacità di autoapprendimento informatico sono installati negli strumenti elettronici (telefono, pc, tablet) che ognuno di noi utilizza nella sua vita umana: i motori di ricerca, le piattaforme di commercio elettronico, i sistemi di riconoscimento facciale o di assistenza vocale, i software per l’individuazione di soluzioni economiche o logistiche. Gli esempi a tutti noti sono Facebook, Google, Amazon, Apple e Microsoft (si può far riferimento, al riconoscimento dei volti, delle immagini, alle applicazioni vocali, alle traduzioni linguistiche…), la potenzialità dell’IA si estrinseca in particolar modo nel mondo del business (vendite, marketing –con riferimento soprattutto all’Artificial Intelligence Marketing-, sanità, cybercrime, pubblica sicurezza…). Per quanto riguarda l’intelligenza artificiale applicata alle vendite, si possono già riscontrare importanti risultati grazie all’utilizzo di sistemi esperti (in quanto riproducono le prestazioni di una persona esperta di un determinato dominio di conoscenza o campo di attività) per la configurazione delle proposte commerciali complesse, per la natura stessa dei prodotti commercializzati, per le combinazioni possibili delle soluzioni o per le variabili che possono incidere sul risultato finale, dovendo, dunque, il configuratore di prodotto assolvere il compito di semplificazione nella scelta di un bene da acquistare. L’IA esplica la sua massima potenza nell’ambito del marketing, facendo particolare riferimento all’ambito della gestione della relazione con gli utenti. Al riguardo è nata una vera e propria disciplina, l’“Artificial Intelligence Marketing” (AIM), una branca del marketing consistente nell’utilizzo degli algoritmi di Intelligenza Artificiale e Machine Learning con l’obiettivo di persuadere le persone a compiere un’azione, acquistare un prodotto o accedere ad un servizio (in altre parole, rispondere ad una “call to action”). L’IA ha poi avuto modo di addentrarsi nel mondo della sanità e dell’HealthCare, migliorando molti sistemi tecnologici già in uso da persone con disabilità o nel fare le diagnosi. Altro ambito applicativo riguarda la prevenzione delle frodi all’interno di altri contesti aziendali, per esempio la mitigazione dei rischi, la protezione delle informazioni e dei dati, la lotta al cybercrime. Insomma, la capacità di analizzare grandissime quantità di dati in tempo reale, attraverso la loro correlazione, abitudini, comportamenti e dati di geo-localizzazione e monitoraggio degli spostamenti di cose e persone, offre un potenziale enorme per il miglioramento dell’efficienza e dell’efficacia della sicurezza pubblica. Dall’altra parte, però, rappresenta un sistema di controllo e schedatura di ogni singolo individuo, che necessariamente deve essere usato e approcciato con prudenza. Attualmente a livello europeo si sta accelerando verso sistemi basati su algoritmi, tanto che Margrethe Vestager, Vicepresidente esecutiva per Un'Europa pronta per l'era digitale, ha dichiarato: "Per quanto riguarda l'intelligenza artificiale, la fiducia non è facoltativa, è indispensabile. Queste regole rappresentano una svolta, che consentirà all'UE di guidare lo sviluppo di nuove norme globali per garantire che l'IA possa essere considerata affidabile. Definendo le norme possiamo spianare la strada a una tecnologia etica in tutto il mondo e garantire che l'UE rimanga competitiva. Le nostre regole saranno adeguate alle esigenze future e favorevoli all'innovazione e interverranno ove strettamente necessario: quando sono in gioco la sicurezza e i diritti fondamentali dei cittadini dell'UE." Thierry Breton, Commissario per il Mercato interno, a sua volta ha sostenuto: "L'IA è un mezzo, non un fine. Esiste da decenni, ma ora sono possibili nuove capacità alimentate dalla potenza di calcolo. Ciò offre un enorme potenziale in tanti settori diversi tra cui la sanità, i trasporti, l'energia, l'agricoltura, il turismo o la cibersicurezza, ma presenta anche una serie di rischi. Le proposte odierne mirano a rafforzare la posizione dell'Europa quale polo globale di eccellenza nell'IA dai laboratori al mercato, a garantire che l'IA in Europa rispetti i nostri valori e le nostre regole e a sfruttare il potenziale dell'IA per uso industriale." La Carta Etica Europea sull’applicazione dell’intelligenza artificiale alla giustizia La questione dell’applicazione dell’IA nel settore della giustizia non è nuova. Basti pensare all’emanazione, avvenuta il 4 Dicembre 2018, da parte della Commissione Europea per l’Efficacia della Giustizia (CEPEJ) del Consiglio d’Europa, della “Carta Etica Europea per l’uso dell’intelligenza artificiale nei sistemi di giustizia penale e nei relativi ambienti”. Si tratta di uno strumento non vincolante ma che ha il merito di enunciare principi sostanziali e metodologici applicabili sia agli attori privati (come le start-up attive sul mercato delle nuove tecnologie applicate ai servizi giuridici) sia alle autorità pubbliche. E’ la prima volta che a livello europeo vengono individuate alcune fondamentali linee guida, alle quali dovranno attenersi “i soggetti pubblici e privati responsabili del progetto e sviluppo degli strumenti e dei servizi della IA”. In particolare, la Carta Etica enuncia i seguenti principi: 1) principio del rispetto dei diritti fondamentali (diritti garantiti dalla CEDU e dalla Convenzione n.108 del Consiglio d’Europa sulla protezione dei dati personali); 2) principio di non discriminazione; 3) principio di qualità e sicurezza; 4) principio di trasparenza delle metodologie e delle tecniche utilizzate nel trattamento delle decisioni giudiziarie; 5) principio di garanzia dell’intervento umano, conosciuto anche come principio “under user control”, finalizzato a precludere un approccio “deterministico” ed assicurare che gli utilizzatori agiscano come soggetti informati ed esercitino il controllo delle scelte effettuate. L’auspicio della CEPEJ è che questi principi diventino l’asse portante di una “cybergiustizia” a livello europeo e che possano divenire un riferimento concreto per i magistrati, le autorità giudiziarie o politiche. A seconda della diversa tipologia dei dati inseriti nell’elaboratore (input), degli algoritmi di apprendimento utilizzati dal sistema (learning algorithms) e del risultato finale del procedimento di elaborazione (output), sono ipotizzabili tre diversi modi attraverso i quali la tecnologia delle machine learning può agevolare il lavoro degli operatori del diritto e, di conseguenza, rendere più efficiente la giustizia: -analisi e predisposizione automatica di atti e documenti; -previsione dell’esito di una causa; -formulazione di giudizi, seppur sotto il controllo umano; Dunque la funzione è principalmente servente e non sostitutiva. Ci si può soffermare, ora, sulle tre citate funzioni. Analisi e predisposizione automatica di atti e documenti La prima modalità trova preferibilmente applicazione nel campo del diritto civile e commerciale, segnatamente quando si tratta di analizzare documenti o predisporre atti per lo più ripetitivi, sebbene non possa precludersi l’utilizzo in ambito penale (ad esempio, per determinare il limite oltre il quale gli interessi pattuiti in contratti di mutuo sono da ritenersi usurari). Una recente applicazione dell’IA nel campo del diritto penale è quella del sistema “Toga”, consistente in un database nel quale sono censite tutte le fattispecie criminose disciplinate dal codice penale e dalla legislazione speciale, che permette di verificare, tra l’altro, la competenza, la procedibilità, l’ammissibilità a riti alternativi, i termini prescrizionali e di durata delle misure cautelari, nonché di calcolare la pena per ciascun tipo di reato. Altra recente applicazione, utilizzata in occasione del crollo del ponte Morandi, nell’ambito della quale la Procura di Genova ha deciso di utilizzare un software dell’FBI, dotato di algoritmi particolarmente complessi, con l’obiettivo di incrociare tutti i dati raccolti con quelli dei dispositivi elettronici sequestrati, con la documentazione tecnica ed i pareri dei consulenti sia del P.M che della difesa. Del resto, negli Stati Uniti esistono già da tempo servizi di intelligenza artificiale dedicati al mondo del diritto: si pensi, a titolo esemplificativo, al sito ROSS Intelligence che, munito di un ricco database di giurisprudenza, consente agli avvocati di redigere atti tenendo conto dell’orientamento dei giudici su un determinato argomento. Ma, di questo passo, con il progressivo sviluppo della tecnologia informatica e la prevedibile introduzione di nuovi e più perfezionati sistemi di IA capaci di rivaleggiare con le capacità umane (se non di superarle), non ci sarà pericolo per gli avvocati che il computer possa loro sostituirsi in un prossimo futuro svolgendo i medesimi compiti, con meno tempo, con minori costi e magari con maggiore precisione? Da alcune statistiche raccolte dall’Università di Oxford nel 2013, tenuta a verificare l’impatto dell’automazione su molti dei lavori esistenti, è emerso come almeno la metà sia destinata a scomparire. Il riferimento va, in primis, ad operatori di call center, bibliotecari, trascrittori, analisti finanziari, magazzinieri, autisti di taxi (minacciati dalla sperimentazione di auto a guida automatica, lavoratori edili (per prefabbricati costruiti in stabilimenti totalmente robotizzati) e cuochi (minacciati da robot chef, come accaduto alla Fiera di Hannover nel 2015). Nell’elenco dei lavoratori destinati ad essere sostituiti dal lavoro delle macchine non sono invece ricompresi insegnanti, medici, artisti, avvocati (almeno per ora), ed in genere coloro i quali svolgono attività che richiedono intense interazioni sociali. In realtà a mettere un freno ai timori che da mesi spopolano sul web in ordine alla responsabilità dell’IA nella “distruzione” di posti di lavoro (si sottolinea, inoltre, che secondo un report realizzato da McKinsey Global Istitute del Gennaio 2019, circa la metà dell’attuale forza lavoro possa essere impattata dall’automazione grazie alle tecnologie già in uso oggi), arrivano diversi studi, tra i quali spiccano: - lo studio di Capgemini (“Turning AI into concrete value: the successfull implementers’ toolkit”), l’83% delle imprese intervistate conferma la creazione di nuove posizioni all’interno dell’azienda, potendosi, inoltre, registrare un aumento delle vendite del 10% proprio in seguito all’implementazione dell’IA; - il report di The Boston Consulting group e MIT Sloan Management Review dimostra che la riduzione della forza lavoro è temuta solo da meno della metà dei manager (47%), convinti invece delle sue potenzialità; - la nuova ricerca di Accenture (“Reworking the Revolution: Are you ready to compete as intelligence technology meets human ingenuity to create the future workforce”) stima che i ricavi delle imprese potrebbero crescere del 38% entro il 2020, a patto che si investa nell’IA e su un’efficace operazione uomo-macchina. Previsione dell’esito di una causa Una seconda modalità applicativa dell’IA alla giustizia è quella “predittiva”, consistente, come già suesposto, nella capacità di elaborare previsioni mediante un calcolo probabilistico effettuato da algoritmi operanti su base semplicemente statistica o anche solo logica. Tale capacità, a seconda della tipologia di dati introdotti nell’elaboratore, può essere utilizzata in funzione di tre diverse finalità: - come strumento di prevenzione della criminalità; - come strumento integrativo dell’attività del giurista per l’interpretazione della legge e l’individuazione degli argomenti a favore della tesi che si intende sostenere; - nella capacità di “prevedere” l’esito di un giudizio. La giustizia predittiva è stata utilizzata in altri ordinamenti per ulteriori finalità: negli USA, ad esempio, per calcolare la probabilità di recidiva di un imputato al fine di decidere se rilasciarlo o meno su cauzione (cd. “algoritmo Compas”). Il tema della prevedibilità delle decisioni è già da tempo al centro di un vivace dibattito dottrinale: il fatto che sia possibile prevedere l’orientamento decisionale di un giudice è stato ritenuto per certi versi positivo, nella misura in cui può servire a migliorare il livello di efficienza della giustizia, e per altri versi negativo, per il rischio di riduzione ad una gestione automatizzata di affermazioni standardizzate. Formulazione di giudizi Da sempre, ci si chiede se una machine learning , dopo un adeguato periodo di apprendimento, possa emettere un giudizio. Forse, alcune tipologie di controversie ben potrebbero essere risolte automaticamente: si pensi, ad esempio, ad una causa di risarcimento danni da sinistro stradale in campo civile (sulla base dei rilievi compiuti dai verbalizzanti e della documentazione prodotta, un computer potrebbe sia individuare il responsabile del sinistro sia procedere alla quantificazione del danno risarcibile), oppure ancora al settore tributario (ad esempio, ricorsi avverso avvisi di accertamento originati da verifiche bancarie e fondati sulla presunzione secondo la quale sono posti a base delle rettifiche i movimenti finanziari che non trovano riscontro nelle scritture contabili). Tuttavia, l’impiego dell’intelligenza artificiale appare più problematico per la decisione nell’ambito di un giudizio civile, penale o amministrativo, dipenda principalmente dal fatto alla base della vicenda. L’algoritmo, benché in grado di incrociare dati ed informazioni, non può, difatti, apprezzare tutti gli spunti legati alla descrizione di un fatto di causa o alle prove a fondamento dello stesso. D’altronde, per un algoritmo che apprende risulta essere un “fatto” sia la norma giuridica che il fatto materiale. Novità in materia di intelligenza artificiale Lo stato dell’arte a livello europeo, fa registrare la proposta di un Regolamento del parlamento europeo e del consiglio che stabilisce regole armonizzate sull'intelligenza artificiale (legge sull'intelligenza artificiale) e modifica alcuni atti legislativi dell'Unione. Tale regolamento basa l’uso dell’intelligenza artificiale sul rispetto della trasparenza, sull’analisi del rischio di utilizzo dell’IA e sulla compatibilità dell’intelligenza artificiale con i principi fondamentali dell’UE. L’adozione di questo regolamento è slittata nel corso del tempo soprattutto a causa di disaccordi politici relativi alle modalità di individuazione dei software da utilizzare o del delicato tema del riconoscimento biometrico che consente di identificare in tempo reale le persone. A tali rischi, si aggiunge quello legato alla riservatezza e alla privacy, considerando che la mole di dati elaborati dagli algoritmi non garantisce la protezione assoluta dei dati personali. Uno dei principali rischi riguarda, infatti, la sorte di tali dati e come gli stessi saranno gestiti. Il regolamento in questione è stato adottato proprio per superare i rischi suddetti e garantire una maggiore sicurezza nel ricorso all’intelligenza artificiale. In tale contesto, il regolamento tenta anche di porre degli obblighi a carico delle imprese fornitrici di software per l’elaborazione informatica, al fine definire degli standard di conformità che riducano al minimo i rischi e i costi per le aziende. In precedenza, nel 2020, era stato redatto il “Libro Bianco sull'intelligenza artificiale - Un approccio europeo all'eccellenza e alla fiducia”, al fine di assicurare un approccio normativo e orientato agli investimenti con il duplice obiettivo di promuovere l'adozione dell'IA e di affrontare i rischi associati a determinati utilizzi di questa nuova tecnologia. Lo scopo del Libro Bianco era di definire le opzioni strategiche su come raggiungere tali obiettivi. La Commissione ha invitato gli Stati membri, le altre istituzioni europee e tutti i portatori di interessi, compresi l'industria, le parti sociali, le organizzazioni della società civile, i ricercatori, il pubblico in generale e tutte le parti interessate, ad esprimersi in merito alle opzioni presentate di seguito e a contribuire al futuro processo decisionale della Commissione in questo settore. L’intelligenza artificiale applicata all’attività amministrativa Attualmente, il settore giuridico in cui l’intelligenza artificiale ha trovato già la sua estrinsecazione e applicazione pratica è quello delle scelte della pubblica amministrazione, soprattutto laddove si tratta di discrezionalità tecnica o vincolata (es. concorsi, punteggi, calcoli). Nel corso del tempo, difatti, è stata superata l’Amministrazione 1.0, basata unicamente su rapporti cartacei, per addivenire prima all’Amministrazione 2.0 che si avvaleva in modo servente di computer e altri mezzi tecnologici, e poi all’Amministrazione 3.0 che utilizza anche le risorse e le piattaforme fornite dalla rete web, per giungere all’Amministrazione 4.0 che affida alle macchine la realizzazione di scelte prima gestite unicamente dall’uomo. Il processo di automazione può incidere diversamente sul procedimento amministrativo. In alcuni casi, le macchine sono in grado di fornire come output il provvedimento finale, mentre in altri coadiuvano i funzionari o il RUP nella raccolta dei dati e delle informazioni necessarie a realizzare la scelta. In altre parole, le macchine possono aiutare gli amministratori nelle diverse fasi procedimentali, sostituendosi o affiancandosi ad essi. In tale scenario il ruolo dell’uomo si sposta dalla corretta esecuzione di tutti i passaggi procedimentali, alla legittima scelta del tipo di algoritmo e di macchina da utilizzare per farsi sostituire-aiutare nello svolgere il procedimento. Nel settore che cura gli interessi pubblici, dunque, le machine learning sono diventate oggetto di un sempre maggiore interesse, inizialmente nei paesi anglosassoni per poi giungere anche in Italia. Ad esempio negli Stati Uniti ed in Inghilterra, vi sono state le prime regolamentazioni di questi robot, ma successivamente il Parlamento Europeo ha approvato una risoluzione sulla disciplina robotica e i sistemi di intelligenza artificiale. In Italia, invece, l’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale) ha pubblicato il Libro Bianco sull’Intelligenza Artificiale. Attualmente, il PNRR, come si vedrà ha posto degli indirizzi ed obiettivi, che spetterà alle singole amministrazioni raggiungere e realizzare. Calandoci nel contesto normativo, diversi articoli vengono in rilievo quando si applica l’automazione al procedimento amministrativo, potendosi ritenere che l’uso di macchine nell’attività amministrativa possa farsi rientrare all’interno delle scelte per perseguire il buon andamento amministrativo previsto dall’art. 97 Cost. E così, vi è l’art. 3 bis l. n. 241/1990 come modificato dal d.l. 76/2020, che lega l’efficienza delle pubbliche amministrazioni all’uso di “strumenti informatici e telematici” sia nell’attività interna all’ente che nei rapporti tra pp.aa. e privati. Oppure l’art. 50 ter d.lgs. n. 82/2005 che regola i rapporti di interconnessione tra pp.aa. disciplinando anche la Piattaforma digitale nazionale dati. Benché vi siano delle norme che legittimano l’uso delle risorse automatizzate nel procedimento amministrativo, è comunque importante prestare le giuste cautele in tale attività. Difatti, uno dei problemi più concreti che sorgono dalle scelte meccaniche è che non sempre esse forniscono la motivazione che la legge vuole alla base di ogni scelta e provvedimento amministrativo come previsto dall’art. 3 l. n. 241/1990. Come detto, infatti, le macchine fondano le proprie scelte su algoritmi che fanno della propria esperienze e dei dati acquisiti la base delle scelte future, senza però fornire alcuna giustificazione in merito al percorso logico e giuridico che ha fondato la decisione finale. Ne consegue, che è anche difficile poter sindacare se un algoritmo ha lavorato bene o male e se la scelta finale sia legittima rispetto al caso concreto. Certamente, si possono verificare quali informazioni e dati sono stati posti alla base dell’elaborazione elettronica, ma è complicato comprendere se la scelta abbia seguito dei criteri razionali oppure sia stata indotta da qualche incontrollabile incrocio di dati. Talvolta, è possibile che l’elaborazione di grandi flussi informativi e dati porti alla creazione di modelli che siano inverosimili e lontani dalla realtà, trasformando quello che può essere un aiuto in un ostacolo difficilmente superabile solo dall’algoritmo. È per tale motivo che ogni robot non può essere lasciato indipendente nel suo agire, ma ogni output prodotto deve essere sempre controllato dall’operatore umano che possa correggere l’errore, utilizzando la propria intelligenza ed esperienza. Ovviamente, tale difficoltà è direttamente proporzionale alla complessità del procedimento e alla quantità di dati ed informazioni che ogni elaboratore si trova a processare. Mentre è inversamente proporzionale rispetto alla qualità del robot o algoritmo prescelto. Ebbene proprio su tale ultima scelta si può ravvisare l’importanza del ruolo dell’uomo che deve comunque eseguire tutti i passaggi procedimentali per addivenire alla decisione di utilizzare un certo elaboratore rispetto ad un altro. Ed il percorso fatto in tale scelta dell’elaboratore deve essere pubblico e trasparente, nel senso che gli interessati devono poter controllare la legittimità dell’operato dell’amministratore ed eventualmente sindacarlo davanti al G.A. Proprio su tali aspetti, infatti, si è concentrata la giurisprudenza , andando ad indagare la correttezza delle scelte amministrative non solo rispetto alle decisioni finali, che di fatto sono prodotte da un algoritmo, ma soprattutto su quelle iniziali che hanno indotto a selezionare un certo robot o sistema elettronico rispetto ad un altro. Per il momento, la giurisprudenza ha deciso dei casi sull’utilizzo di algoritmi nella sostituzione e supporto delle scelte amministrative, mentre, per poter parlare della giustizia predittiva, nel senso di elaboratori che decidono l’esito delle controversie, si dovrà ancora attendere. (2) RESPONSABILITA' E GIUSTIZIA PREDITTIVA Uno dei problemi che l’intelligenza artificiale applicata ai procedimenti amministrativi porta con sé, attiene alla responsabilità dei funzionari amministrativi . Come evidenziato anche dalla giurisprudenza richiamata in nota, non tutte le scelte fatte dall’algoritmo possono essere ritenute corrette ed anzi capita che siano errate e cagionino danni al privato o alle risorse pubbliche, dando vita ad una responsabilità erariale (art. 28 Cost.). A ciò, bisogna aggiungere che il risultato fornito dall’algoritmo deve essere ufficializzato in un provvedimento da parte del funzionario o dirigente preposto (solitamente il RUP ai sensi dell’art. 6 l. n. 241/1990). Dunque, laddove l’amministratore umano formalizzi il risultato dell’algoritmo si assumerà la responsabilità di quanto affermato, anche se errato. Questo è il punto cruciale: attualmente, per quanto evoluto o affidabile possa essere un elaboratore elettronico, esso non potrà sostituire il ruolo, la responsabilità ed il potere dell’ente o dell’organo competente nell’adottare un certo provvedimento. Diversi sono i compiti che spettano all’operatore umano dell’amministrazione pubblica e che non possono in nessun caso essere sostituiti: selezione del programma software di elaborazione; scelta dei dati e delle informazioni da porre in elaborazione; controllo della conformità del trattamento dei dati personali da parte dell’elaboratore (privacy) e sulla loro riservatezza; verifica del risultato finale, eventuale approvazione di quelli validi e rigetto/correzione di quelli sbagliati, e sua formalizzazione. In questo ambito, si suole parlare di almeno due principi: - di “non discriminazione algoritmica” nel senso che l’amministrazione pubblica deve garantire una programmazione che non dia luogo ad una conclusione procedimentale erronea, contraddittoria, discriminatoria, illogica o irrazionale; - di “non esclusività della decisione algoritmica”, nel senso che l’operatore dell’amministrazione può sempre controllare e rivedere i risultati forniti dall’algoritmo, potendo correggerli, smentirli o approvarli. A questi principi si aggiunge la necessità che l’operatore umano garantisca la ricostruzione e l’accesso al ragionamento elettronico posto alla base dell’algoritmo nel caso concreto Insomma, per quanto l’elaboratore possa aiutare l’uomo nelle varie fasi procedimentali, bisogna sempre assicurare un’interazione tra attività elettronica ed umana. Proprio questa interazione, che non esclude il ruolo dell’uomo, fonda la responsabilità amministrativa anche nel caso dell’uso di tecnologie, programmi ed algoritmi che, per quanto si possano rivelare utili, non escludono l’importanza e la centralità del ruolo umano. Diversamente dall’intelligenza artificiale applicata al procedimento amministrativo, la giustizia predittiva rappresenta invece la possibilità tramite gli algoritmi di prevedere e calcolare in anticipo l’esito di un giudizio. Essa può seguire un modello induttivo o deduttivo. In generale, si parla di giustizia predittiva che si basa su un sistema induttivo , quando, dati una serie di precedenti giurisprudenziali che risolvono il caso in un certo modo, allora l’algoritmo prevede l’esito basandosi su detti precedenti. Questo sistema, traendo spunto da dati ed informazioni relativi al passato, sconta il fatto che il diritto è una materia in continua evoluzione sia normativa che giurisprudenziale e potrebbe così non cogliere l’effetto di nuove norme o il bisogno di un nuovo orientamento giurisprudenziale (nel nostro sistema di civil law il giudice non è vincolato al precedente come nella rule of law anglosassone). Un sistema diverso è quello deduttivo , che si basa su un modello matematico fatto di passaggi e sequenze per giungere ad un determinato risultato al ricorrere di certe variabili (es. art. 12 preleggi c.c.). Il problema di questo sistema è che se l’algoritmo sbaglia uno dei passaggi iniziali, riproduce l’errore in tutti quelli successivi. Per tale motivo, è importante che sia l’uomo ad inserire le variabili corrette e verificare la correttezza di tutti i diversi passaggi. Se vi è interazione tra uomo e macchina, il metodo deduttivo sembrerebbe essere migliore rispetto a quello induttivo. Tentando di applicare quanto detto, se si intendesse il diritto come una scienza esatta, basata su norme oggettive e su un’interpretazione univoca delle disposizioni legislative, allora ci si potrebbe in astratto immaginare di costruire un sistema che, tramite l’incrocio di dati e informazioni, può calcolare l’esito di una controversia, evitando gli errori. Tuttavia, nella pratica, il ruolo del giudice, così come degli avvocati, non è quello di applicare meccanicamente la legge, ma c’è una parte di discrezionalità e di conoscenza personale che consente di affermare che concretamente ogni caso è diverso dall’altro e deve, perciò, essere ponderato di volta in volta. Certo, conoscere già l’esito della propria controversia potrebbe indurre a trovare soluzioni alternative per risolvere determinati rapporti giuridici, ma come detto proprio la peculiarità di ogni caso rende impossibile anticipare l’esito di tutti i giudizi. Pertanto, allo stato, non può ritenersi esistente una giustizia predittiva nel senso suddetto. Diversamente, nel processo amministrativo esistono delle modalità meccaniche di interazione che potrebbero essere avvicinate alla giustizia predittiva in senso lato. Difatti, sono ormai alcuni anni che esiste il processo amministrativo telematico ( PAT ), in cui attraverso moduli, modelli e format è possibile depositare telematicamente atti e documenti ed ottenere, sempre in maniera automatizzata, il numero di ruolo e vedere indicato nel fascicolo sia l’oggetto della causa che tutto quanto depositato telematicamente. Con la conseguenza che se si sbaglia nell’eseguire ritualmente il deposito, il sistema informatico genererà una risposta automatica che comunica all’utente l’erroneo deposito o il rigetto della richiesta, costituendo di fatto una decisione. In tal caso, si sostituisce l’opera del cancelliere ed in parte del giudice, nel senso che in passato l’irritualità del deposito veniva rilevata direttamente in sede decisionale, mentre oggi è rimessa all’automatismo di un algoritmo. Quello che, invece, non è ancora possibile, è utilizzare la giustizia predittiva per sostituirsi al sindacato del giudice nella valutazione dell’operato dell’amministrazione, in quanto l’eccesso di potere o il cattivo uso del potere viene valutato attraverso la motivazione dell’atto amministrativo che deve essere apprezzata soggettivamente dal giudice che ne può cogliere i diversi aspetti. Oltre ai Paesi anglosassoni, in cui già da anni si sperimentano modelli di giustizia predittiva, dando uno sguardo a quello che succede in altri Paesi UE, risulta che in Olanda si sarebbero già sviluppati alcuni sistemi di algoritmi applicati ad alcune cause civili e commerciali, prevedendo un periodo di sperimentazione di alcuni anni, mentre in Francia si è tentato di utilizzare sistemi automatizzati in materia di privacy. Tuttavia, ancora l’utilizzo di sistemi di giustizia predittiva appare lontano, tanto che ha fatto scalpore la notizia che in Cina sarebbe stato realizzato un sistema automatico in grado di elaborare accuse con un’alta percentuale di precisione. Ad ogni modo, in Italia si stanno già attivando dei progetti di collaborazione per realizzare alcuni sistemi di giustizia predittiva, tra cui si può citare l’A ccordo Quadro stipulato tra la Corte Suprema di Cassazione e la Scuola Universitaria Superiore IUSS Pavia il 29 settembre 2021 al fine di attivare una collaborazione strategica, tra la stessa Scuola e il Centro Elettronico di Documentazione (C.E.D.) della Corte, per lo sviluppo di ricerca avanzata nel settore degli strumenti tecnici per la raccolta e l’organizzazione del materiale giuridico digitale. Lo scopo è la valorizzazione del patrimonio conoscitivo della giurisprudenza e della legislazione italiana e europea, “ attraverso l’uso degli strumenti di legal analytics (LA) e di intelligenza artificiale (AI), con l’obiettivo di estrarre e rappresentare la conoscenza giuridica, rinvenire correlazioni implicite, individuare tendenze circa gli orientamenti giurisprudenziali e/o legislativi in modo che sia meglio consultabile ed elaborabile in sede di attività giudiziaria e di ricerca scientifica. ” Interessante anche il progetto della scuola Sant’Anna di Pisa che sta elaborando, in collaborazione con alcuni tribunali, un programma che annoti l’esito di decisioni in alcune materie, tramite sistema di analisi semantica. Modello che poi verrà esteso a diverse materie del diritto, in modo da allenare l’algoritmo. Altri progetti sono quelli attivati sempre a livello universitario con il CINECA. Allo stato attuale, nonostante gli importanti progetti citati, si ritiene che in Italia la giustizia predittiva, salvo quanto già detto rispetto alla tematica dei depositi telematici o al PAT, non abbia ancora fatto il proprio ingresso nei tribunali e per il momento l’intelligenza artificiale può solo coadiuvare magistrati e avvocati cancellieri nella loro attività professionale. SPUNTI DI RIFLESSIONE Come visto, nell’ambito del procedimento amministrativo, l’uso di tecnologie deve essere coordinato con le norme di legge ed il principio del buon andamento dell'amministrazione. Quanto finora detto, consente altresì di fare delle riflessioni in ottica di utilizzo dell’intelligenza artificiale anche nella giustizia amministrativa. Da una parte, infatti, è noto che in molti auspicano un sempre maggiore ricorso alla giustizia predittiva, tanto che anche nel PNRR si parla di una progettualità nel senso di rafforzare i programmi di elaborazione dati per creare, in futuro, un sistema che predica l’esito delle controversie. Attualmente, il PNRR fa riferimento all’intelligenza artificiale nel reclutamento del personale amministrativo, nel miglioramento dell’efficacia e della qualità della regolazione amministrativa, digitalizzazione e rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni aggiudicatrici, in materia di tasse e controlli tributari, sull’analisi delle scelte degli utenti dell’amministrazione o sull’economia circolare. Quanto alla Giustizia amministrativa , il PNRR pone alcuni obiettivi tramite il programma elettronico: digitalizzazione del cartaceo residuo per completare il fascicolo telematico e progettualità di data lake (luogo o “lago” di archiviazione) per migliorare i processi operativi di Giustizia Ordinaria e Consiglio di Stato. Non si parla ancora di un modello di giustizia predittiva in senso stretto. Difatti la creazione di tale sistema non è così facile, come tanti sembrano far credere, in quanto sono diverse le criticità sottese all’utilizzo di un elaboratore tecnologico. Innanzitutto, abbiamo visto che per far crescere un algoritmo è necessario disporre di una grande mole di dati ed informazioni reali attraverso i quali il sistema si “allena” a sbagliare e poi trovare la soluzione corretta. Nella giustizia amministrativa tali dati possono essere reperiti dalle banche dati di giurisprudenza e normative. Ed ecco che qui sorge il primo problema, legato al tema della privacy. Difatti, per realizzare l’algoritmo, i dati e le informazioni dovrebbero essere messi a disposizione di coloro che ci lavorano. Nessun problema quando si tratta di leggi. Più dubbi, invece, quando si tratta di condividere dati relativi a sentenze e, dunque, a persone fisiche o giuridiche “reali”. Questi dati, infatti, verrebbero forniti ad una macchina, con tutti i rischi che ciò può comportare. Secondariamente, la giustizia amministrativa intesa come apparato non è in grado da sola di realizzare l’algoritmo di cui si parla, ma servono tecnici e specialisti in grado di comprendere l’esigenza e le finalità del sistema da realizzare. Molto spesso, infatti, gli stessi tecnici e specialisti contattati appartengono a società che svolgono la loro attività in settori diversi da quello prettamente giuridico e ciò comporta una difficoltà di interazione tra i due mondi (diritto e tecnologia) che potrebbe far diffidare l’uno dell’altro o, ancor peggio, far ritenere funzionante un sistema in realtà obsoleto che rischia di creare più problemi che vantaggi. Dunque, bisogna capire come individuare le realtà terze rispetto alla giustizia amministrativa o alla p.a. in grado di realizzare questo sistema di giustizia predittiva. In terzo luogo, uno degli aspetti più delicati è che il reperimento degli specialisti e la realizzazione degli algoritmi ha un prezzo, che difficilmente potrebbe essere sostenuto dalla spesa pubblica se si vuole creare un sistema all’avanguardia. Difatti, da una parte, la giustizia amministrativa ha mezzi limitati rispetto a colossi come Amazon o Apple che possono contare su risorse incalcolabili per sperimentare il sistema più innovativo e funzionante; dall’altra parte, non si può negare che la giustizia amministrativa non è il servizio di difesa o di intelligence , dove in effetti è giustificato investire risorse per garantire la sicurezza del Paese (soprattutto in questo periodo storico). Sotto questo punto di vista, in un'ottica di economicità della spesa pubblica, sarebbe più utile e proficuo utilizzare le risorse pubbliche per investire sull’ assunzione di magistrati che contribuiscano effettivamente a redigere sentenze e garantire una giustizia più veloce, rispetto che non spenderle per creare un sistema automatizzato che, ammesso che funzioni, rischia di incidere solo sulla qualità delle decisioni. Ad ogni modo, si potrebbe anche immaginare di creare dei consorzi tra più pubbliche amministrazioni, al fine di reperire risorse e personale in grado di realizzare le sfide tecnologiche sottese ad un sistema di giustizia predittiva. Da ultimo, bisogna fare anche un’altra riflessione che parte dalla domanda: ma effettivamente si vuole che l’intelligenza artificiale sostituisca l’uomo nella sua attività anche professionale? Difatti, tutto il discorso sulla giustizia predittiva parte dalla volontà di velocizzare il lavoro delle pubbliche amministrazioni e della magistratura o avvocatura. Ma non è che forse tale velocizzazione porta con sé anche una superficialità nello svolgimento delle mansioni di ciascuno ed un livellamento nella qualità di ogni professionista e nella capacità di ciascuno di usare il proprio intuito in modo vincente e proficuo? Se ben ci si pensa, quando si sceglie di affidare la decisione di una causa ad un sistema automatizzato, è pacifico che lo stesso non può cogliere le particolarità, anche soggettive, del caso di specie, ma deve affidarsi ad una generalizzazione di dati raccolti e incrociati che depersonalizza ogni controversia. Si rinuncia, insomma, a quella necessità di differenziare ogni caso dall’altro per renderlo “unico” e, dunque, teoricamente diverso nell’esito rispetto ai precedenti su casi similari. Bisogna evitare di diventare supini rispetto ad un algoritmo in grado di controllare più del necessario. Proprio per questo motivo, ciò di cui la giustizia amministrativa ha bisogno non è di un’intelligenza artificiale nel senso di giustizia predittiva. In tal senso sarebbe addirittura improprio parlare di “intelligenza”, che per sua natura appartiene solo agli umani. Ciò di cui c’è necessità è di un sistema che capisca ciò di cui ognuno (funzionario, avvocato o magistrato) ha bisogno, al fine di consentire un più agevole e veloce utilizzo delle proprie capacità professionali. Ad esempio una banca dati migliore con più filtri, o con più funzionalità, o con maggiori dati normativi e giurisprudenziali, o che colleghi le informazioni di ricerca per trovare proprio quello che ognuno cerca. In altre parole, serve un’intelligenza artificiale che sia ottimizzata nella sua funzione servente rispetto agli operatori al fine di contribuire effettivamente affinché ognuno di noi possa svolgere meglio il proprio mestiere. [1] Si veda in argomento: V. NERI, Diritto amministrativo e intelligenza artificiale: un amore possibile, in Urbanistica e Appalti n. 5/2021, pag. 581 e ss. S. DE FELICE Relazione al Convegno su Intelligenza artificiale e “Invalidità e giustiziabilità dinanzi al giudice amministrativo” 6 luglio 2021 D. PONTE, G. PERNICE L’intelligenza artificiale e l’algoritmo a contatto col diritto amministrativo: rischi e speranze Relazione di intervento al corso di formazione per i Magistrati organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della Giustizia amministrativa, tenutosi in data 8 giugno 2021. M. CORRADINO Intelligenza artificiale e pubblica amministrazione: sfide concrete e prospettive future, Trascrizione integrale dell’intervento al corso di formazione per i Magistrati organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della Giustizia amminisètrativa10 febbraio 2021. [2] Così il Consiglio di Stato, in merito all’affidamento automatizzato di dispositivi medicali: “ Il TAR, puntualizzato che “la legge di gara richiede unicamente la presenza di un algoritmo di trattamento (senza altro specificare)” ha definito il concetto di algoritmo, affermando che “con esso ci si richiama, semplicemente, a una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato (come risolvere un problema oppure eseguire un calcolo e, nel caso di specie, trattare un’aritmia)”. Ha aggiunto, il primo giudice, al fine di meglio circoscrivere il concetto, che “non deve confondersi la nozione di “algoritmo” con quella di “intelligenza artificiale”, riconducibile invece allo studio di “agenti intelligenti”, vale a dire allo studio di sistemi che percepiscono ciò che li circonda e intraprendono azioni che massimizzano la probabilità di ottenere con successo gli obiettivi prefissati….. sono tali, ad esempio, quelli che interagiscono con l’ambiente circostante o con le persone, che apprendono dall’esperienza (machine learning), che elaborano il linguaggio naturale oppure che riconoscono volti e movimenti ”. Definita la nozione di algoritmo, il primo giudice ha così concluso il suo percorso argomentativo: “l’algoritmo di trattamento dell’aritmia non è altro che l’insieme di passaggi (di stimoli creati dal pacemaker secondo istruzioni predefinite) necessari al trattamento del singolo tipo di aritmia. Questo concetto non include necessariamente, invece, come erroneamente ritenuto dalla stazione appaltante, che il dispositivo debba essere in grado di riconoscere in automatico l’esigenza (quindi di diagnosticare il tipo di aritmia) e somministrare in automatico la corretta terapia meccanica (trattamento). In altre parole, il dato testuale della lettera di invito non richiede che l’algoritmo di trattamento, al verificarsi dell’episodio aritmico, sia avviato dal dispositivo medesimo in automatico. Tale caratteristica attiene a una componente ulteriore, non indicata nella legge di gara, vale a dire a un algoritmo di intelligenza artificiale nella diagnosi dell’aritmia e avvio del trattamento. Fondatamente, pertanto, Abbott ha dedotto l’erroneità della valutazione della commissione di gara che – pur in presenza di un algoritmo di trattamento delle aritmie nel proprio dispositivo (vale a dire l’algoritmo NIPS, pacificamente definibile come tale) – ha attribuito soli 7 punti anziché 15 al dispositivo offerto. Infatti, la commissione ha confuso, sovrapponendoli indebitamente, il concetto di algoritmo con quello di avvio automatico del trattamento”. (…) Il Collegio dissente. Non v’è dubbio che la nozione comune e generale di algoritmo riporti alla mente “semplicemente una sequenza finita di istruzioni, ben definite e non ambigue, così da poter essere eseguite meccanicamente e tali da produrre un determinato risultato” (questa la definizione fornite in prime cure). Nondimeno si osserva che la nozione, quando è applicata a sistemi tecnologici, è ineludibilmente collegata al concetto di automazione ossia a sistemi di azione e controllo idonei a ridurre l’intervento umano. Il grado e la frequenza dell’intervento umano dipendono dalla complessità e dall’accuratezza dell’algoritmo che la macchina è chiamata a processare. Cosa diversa è l’intelligenza artificiale. In questo caso l’algoritmo contempla meccanismi di machine learnig e crea un sistema che non si limita solo ad applicare le regole sofware e i parametri preimpostati (come fa invece l’algoritmo “tradizionale”) ma, al contrario, elabora costantemente nuovi criteri di inferenza tra dati e assume decisioni efficienti sulla base di tali elaborazioni, secondo un processo di apprendimento automatico. Nel caso di specie, per ottenere la fornitura di un dispositivo con elevato grado di automazione non occorreva che l’amministrazione facesse espresso riferimenti a elementi di intelligenza artificiale, essendo del tutto sufficiente – come ha fatto – anche in considerazione della peculiarità del prodotto (pacemaker dotati, per definizione, di una funzione continuativa di “sensing” del ritmo cardiaco e di regolazione dello stesso) il riferimento allo specifico concetto di algoritmo, ossia ad istruzioni capaci di fornire un efficiente grado di automazione, ulteriore rispetto a quello di base, sia nell’area della prevenzione che del trattamento delle tachiaritmie atriali. I pacemakers moderni e di alta fascia sono infatti dotati di un numero sempre maggiore di parametri programmabili e di algoritmi specifici progettati per ottimizzare la terapia di stimolazione in rapporto alle caratteristiche specifiche del paziente. L’amministrazione ha espresso preferenza per la presenza congiunta di algoritmi di prevenzione e trattamento delle “tachiaritmie atriali”. ” (Consiglio di Stato, Sez. III, 25 novembre 2021, n. 7981). Ancora, Il Consiglio di Stato in tema di partecipazione a procedimenti basati sugli algoritmi ha affermato che: “ Non può quindi ritenersi applicabile in modo indiscriminato… all’attività amministrativa algoritmica, tutta la legge sul procedimento amministrativo, concepita in un’epoca nella quale l’amministrazione non era investita dalla rivoluzione tecnologica…. Il tema dei pericoli connessi allo strumento non è ovviato dalla rigida e meccanica applicazione di tutte le minute regole procedimentali della legge n. 241 del 1990 ( quali ad es. la comunicazione di avvio del procedimento sulla quale si appunta buona parte dell’atto di appello o il responsabile del procedimento che , con tutta evidenza, non può essere una macchina in assenza di disposizioni espresse ), dovendosi invece ritenere che la fondamentale esigenza di tutela posta dall’utilizzazione dello strumento informatico c.d. algoritmico sia la trasparenza nei termini prima evidenziati riconducibili al principio di motivazione e/o giustificazione della decisione ” (Consiglio di Stato, sez. VI, 4 febbraio 2020 n. 881). In altro arresto, il Tar Lombardia, Milano ha ritenuto che: “ la nozione di ‘algoritmo’ con quella di “intelligenza artificiale”, è riconducibile invece allo studio di ‘agenti intelligenti’, vale a dire allo studio di sistemi che percepiscono ciò che li circonda e intraprendono azioni che massimizzano la probabilità di ottenere con successo gli obiettivi prefissati ” (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 31 marzo 2021 n. 843) Il Consiglio di Stato, in tema di selezione per docenti alla scuola di secondo grado, ha declinato alcuni principi fondamentali nella valutazione della legittimità dell’uso dell’algoritmo e del suo rapporto con l’attività amministrativa: “ Per quanto attiene più strettamente all’oggetto del presente giudizio, devono sottolinearsi gli indiscutibili vantaggi derivanti dalla automazione del processo decisionale dell’amministrazione mediante l’utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un “algoritmo” – ovvero di una sequenza ordinata di operazioni di calcolo–che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande. L’utilità di tale modalità operativa di gestione dell’interesse pubblico è particolarmente evidente con riferimento a procedure seriali o standardizzate, implicanti l’elaborazione di ingenti quantità di istanze e caratterizzate dall’acquisizione di dati certi ed oggettivamente comprovabili e dall’assenza di ogni apprezzamento discrezionale.(…) L’utilizzo di procedure “robotizzate” non può, tuttavia, essere motivo di elusione dei princìpi che conformano il nostro ordinamento e che regolano lo svolgersi dell’attività amministrativa. infatti, la regola tecnica che governa ciascun algoritmo resta pur sempre una regola amministrativa generale, costruita dall’uomo e non dalla macchina, per essere poi (solo) applicata da quest’ultima, anche se ciò avviene in via esclusiva. Questa regola algoritmica, quindi: - possiede una piena valenza giuridica e amministrativa, anche se viene declinata in forma matematica, e come tale, come si è detto, deve soggiacere ai principi generali dell’attività amministrativa, quali quelli di pubblicità e trasparenza (art. 1 l. 241/90), di ragionevolezza, di proporzionalità, etc.; - non può lasciare spazi applicativi discrezionali (di cui l’elaboratore elettronico è privo), ma deve prevedere con ragionevolezza una soluzione definita per tutti i casi possibili, anche i più improbabili (e ciò la rende in parte diversa da molte regole amministrative generali); la discrezionalità amministrativa, se senz’altro non può essere demandata al software, è quindi da rintracciarsi al momento dell’elaborazione dello strumento digitale; - vede sempre la necessità che sia l’amministrazione a compiere un ruolo ex ante di mediazione e composizione di interessi, anche per mezzo di costanti test, aggiornamenti e modalità di perfezionamento dell’algoritmo (soprattutto nel caso di apprendimento progressivo e di deep learning); - deve contemplare la possibilità che – come è stato autorevolmente affermato – sia il giudice a “dover svolgere, per la prima volta sul piano ‘umano’, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica”, con la conseguenza che la decisione robotizzata “impone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti”. In definitiva, dunque, l’algoritmo, ossia il software, deve essere considerato a tutti gli effetti come un “atto amministrativo informatico”. Ciò comporta, ad avviso del collegio, un duplice ordine di conseguenze. In primo luogo, come già messo in luce dalla dottrina più autorevole, il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere “conoscibile”, secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico. Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti. Ciò al fine di poter verificare che gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato. In altri termini, la “caratterizzazione multidisciplinare” dell’algoritmo (costruzione che certo non richiede solo competenze giuridiche, ma tecniche, informatiche, statistiche, amministrative) non esime dalla necessità che la “formula tecnica”, che di fatto rappresenta l’algoritmo, sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice. In secondo luogo, la regola algoritmica deve essere non solo conoscibile in sé, ma anche soggetta alla piena cognizione, e al pieno sindacato, del giudice amministrativo. La suddetta esigenza risponde infatti all’irrinunciabile necessità di poter sindacare come il potere sia stato concretamente esercitato, ponendosi in ultima analisi come declinazione diretta del diritto di difesa del cittadino, al quale non può essere precluso di conoscere le modalità (anche se automatizzate) con le quali è stata in concreto assunta una decisione destinata a ripercuotersi sulla sua sfera giuridica. Solo in questo modo è possibile svolgere, anche in sede giurisdizionale, una valutazione piena della legittimità della decisione; valutazione che, anche se si è al cospetto di una scelta assunta attraverso una procedura informatica, non può che essere effettiva e di portata analoga a quella che il giudice esercita sull’esercizio del potere con modalità tradizionali. In questo senso, la decisione amministrativa automatizzata impone al giudice di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all’inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione. Da qui, come si è detto, si conferma la necessità di assicurare che quel processo, a livello amministrativo, avvenga in maniera trasparente, attraverso la conoscibilità dei dati immessi e dell’algoritmo medesimo. In secondo luogo, conseguente al primo, il giudice deve poter sindacare la stessa logicità e ragionevolezza della decisione amministrativa robotizzata, ovvero della “regola” che governa l’algoritmo, di cui si è ampiamente detto. Alla luce delle riflessioni che precedono, l’appello deve trovare accoglimento, sussistendo nel caso di specie la violazione dei principi di imparzialità, pubblicità e trasparenza, poiché non è dato comprendere per quale ragione le legittime aspettative di soggetti collocati in una determinata posizione in graduatoria siano andate deluse. Infatti, l’impossibilità di comprendere le modalità con le quali, attraverso il citato algoritmo, siano stati assegnati i posti disponibili, costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura. ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270)

“Nella paralisi del Parlamento, l’intervento diretto del popolo è la situazione considerata dalla Costituzione” (Gustavo Zagrebelsky) PREMESSA STORICA Il legislatore del 1930 ha ritenuto di dovere sanzionare con pene severe ogni forma di cooperazione al suicidio altrui. L’abdicazione volontaria alla propria vita era intesa, nella visione del regime fascista, come un atto intriso di elementi di disvalore, in quanto contrario al principio di sacralità e indisponibilità della vita, oltre che in disarmonia con gli obblighi sociali dell’individuo. Nel vigente codice penale – rimasto sul punto inalterato per quasi 90 anni -, l’art. 579 punisce l’omicidio del consenziente con la reclusione da sei a quindici anni e l’art. 580 punisce l’istigazione o l’aiuto al suicidio con la reclusione da cinque a dodici anni. E’ inoltre legalmente equiparato all’ipotesi di omicidio volontario l’omicidio a cui ha consentito una persona minore degli anni diciotto, una persona inferma di mente, che si trova in condizioni di deficienza psichica o il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno (art. 579, comma 3 c.p.). Questa scelta rigorosa di fondo ha dovuto però fare i conti, dopo l’approvazione della Costituzione repubblicana, con la diversa prospettiva (di libertà) di quelle sfortunate persone che, pur volendo consapevolmente porre fine ad una esistenza fonte di sofferenze e privazioni, erano restate prigioniere dei progressi della scienza medica e intrappolate in un corpo che non permetteva loro neppure la possibilità di farla finita in autonomia. Il diritto alla vita si è così contrapposto al diritto a vivere e a morire dignitosamente, ed è cominciata la ricerca normativa e giurisprudenziale di un punto di necessario bilanciamento tra esigenze diverse, nascoste nelle pieghe della Costituzione, così come interpretata dal Giudice delle leggi, e in presenza di un Parlamento incapace di normare compiutamente – per mancanza di volontà e sussistenza di pressioni esterne – un passaggio esistenziale così delicato. Riletta peraltro alla luce della Costituzione repubblicana, l’interpretazione rigorosa delle norme penali sopra enunciate contrasterebbe sia con il principio personalistico enunciato dall’ art. 2 – che pone l’uomo e non lo Stato al centro della vita sociale – che con quello di inviolabilità della libertà personale, affermato dall’ art. 13 , dai quali discenderebbe la libertà della persona di scegliere quando e come porre termine alla propria esistenza. In questa evoluzione, peraltro, incide anche la valorizzazione del diritto all’autodeterminazione individuale, previsto dall’art. 32 Cost. con riguardo ai trattamenti terapeutici, così come espressa nei casi giurisprudenziali Welby ed Englaro e dalla recente legge 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento), che sancisce in modo esplicito il diritto della persona capace di rifiutare qualsiasi tipo di trattamento sanitario, ancorché necessario per la propria sopravvivenza (compresi quelli di nutrizione e idratazione artificiale), nonché il divieto di ostinazione irragionevole nelle cure, individuando come oggetto di tutela da parte dello Stato la dignità nella fase finale della vita. D’altra parte, anche la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha conosciuto una evoluzione, il cui approdo finale pare rappresentato dall’esplicito riconoscimento, sulla base degli artt. 2 e 8 CEDU (che garantiscono, rispettivamente, il diritto alla vita e il diritto al rispetto della vita privata), del diritto di ciascun individuo di decidere con quali mezzi e a che punto la propria vita finirà. Con la sentenza n. 242 del 2019 , la Corte costituzionale, dopo avere inutilmente rinviato il suo giudizio di un anno per concedere al Parlamento la possibilità di intervenire in questa delicatissima materia, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 580 del codice penale, nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della citata legge n. 219 del 2017, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente. Nella sua decisione, la Corte costituzionale ha dovuto prendere atto dell’orientamento giurisprudenziale (per la verità espresso da un risalente precedente) secondo cui la condotta di aiuto al suicidio punisce chiunque agevola, in qualsiasi modo, tale suicidio, e dunque anche chi, come nel caso Cappato , offra un minimo aiuto materiale necessario (accompagnamento in auto alla clinica dove eseguire il suicidio assistito), in quanto le condotte di agevolazione, incriminate dalla norma penale in via alternativa rispetto a quelle di istigazione, devono ritenersi punibili a prescindere dalle loro ricadute sul processo deliberativo dell’aspirante suicida e la nozione di aiuto penalmente rilevante deve essere intesa nel senso più ampio, comprendendo ogni tipo di contributo materiale all’attuazione del progetto della vittima, come fornire i mezzi, offrire informazioni sul loro uso, rimuovere ostacoli o difficoltà che si frappongono alla realizzazione del proposito e via dicendo, ovvero anche omettere di intervenire, qualora si abbia l’obbligo giuridico di impedire l’evento. LA BATTAGLIA DI MARIO La sentenza della Corte costituzionale ha però lasciato fuori dal suo perimetro tutte le condotte che non consistano in un mero aiuto al suicidio (di un soggetto che è dunque ancora in grado di provvedere da solo all’ultimo fatale atto soppressivo) ma che implichino una forma di eutanasia per mano di un terzo. Non è stata in altri termini considerata l’ipotesi confinante a quella del suicidio assistito, e cioè l’omicidio del consenziente. La differenza tra le due fattispecie è più legata a dettagli esecutivi, che ai valori di libertà in gioco: l'aiuto al suicidio, diversamente dall'omicidio del consenziente, richiede che l'atto finale (come bere il veleno mortale o schiacciare il pulsante che attiva l'introduzione della sostanza letale) venga compiuto da chi vuole morire e non dal terzo che lo assiste. Tuttavia, quando è accertata inequivocabilmente la consapevolezza e la libertà di chi ha deciso di morire, non vi dovrebbe essere alcuna differenza tra le due ipotesi, con riguardo al grado di autonomia riconosciuto alla persona nel decidere come e quando morire. D’altra parte, la Corte costituzionale, nel suo pur apprezzabile intervento, ha ritagliato in limiti ristretti l’area fattuale in cui lo Stato rispetta l'autonomia della persona. Quanto ristretti siano questi limiti, è facilmente desumibile dalla vicenda di Mario (nome di fantasia), un quarantenne tetraplegico marchigiano che ha dovuto ingaggiare una vera e propria battaglia legale contro l’Azienda sanitaria competente per ottenere l’applicazione al suo caso della sentenza n. 242 del 2019 sul caso Cappato. Inizialmente, il Tribunale di Ancona ha respinto in sede cautelare la domanda avente ad oggetto la prescrizione del farmaco letale, ricordando che i principi stabiliti dalle recenti pronunce della Corte costituzionale devono ritenersi confinati ad ipotesi di esclusione della responsabilità penale, che la questione del “fine vita” attende ancora un’adeguata regolamentazione da parte del legislatore e che non sussiste il diritto del paziente di ottenere la collaborazione dei sanitari nell’attuare la decisione di porre fine alla propria esistenza. In sede di reclamo avverso l'ordinanza cautelare (*) , peraltro, lo stesso Tribunale adito, stavolta in composizione collegiale, pur condividendo il ragionamento secondo cui non può essere accolta la richiesta di ordinare all’azienda sanitaria di provvedere alla somministrazione/prescrizione del farmaco letale prescelto – in assenza di accertamento della sussistenza dei presupposti indicati dalla Corte costituzionale ai fini della non punibilità penale di un aiuto al suicidio e in assenza di un obbligo giuridico di provvedere in tal senso a carico della struttura sanitaria pubblica -, ha precisato che è senz’altro tutelabile il diritto ad ottenere dalla struttura sanitaria pubblica competente l’accertamento dei presupposti necessari e sufficienti, secondo la Corte delle leggi, a permettere al malato di accedere al suicidio assistito in piena legalità e senza che nessuno sia accusato di aiuto illecito al suicidio. E’ stato pertanto riconosciuto a Mario sia il diritto di pretendere dall'Azienda sanitaria competente l'accertamento dell'esistenza, nel caso di specie, dei presupposti richiamati nella sentenza n. 242 del 2019 della Corte costituzionale, ai fini della non punibilità di un "aiuto al suicidio" praticato in suo favore da un soggetto terzo, sia il diritto di pretendere - dalla stessa struttura pubblica - la verifica sull'effettiva idoneità ed efficacia delle modalità, della metodica e del farmaco prescelti dall'istante per assicurarsi la morte più rapida, indolore e dignitosa possibile, previa acquisizione del parere del Comitato etico territorialmente competente. Dopo una denuncia per tortura e omissione di atti di ufficio sporta dall’interessato, ormai esasperato dalla condotta ostruzionistica tenuta dagli organi sanitari individuati come competenti dal Tribunale di Ancona, e a distanza di più di un anno dall’inizio del contenzioso con la sua Azienda sanitaria di riferimento, il Comitato etico regionale ha infine individuato nella situazione del tetraplegico marchigiano la sussistenza delle condizioni richieste dalla sentenza della Corte Costituzionale, e un comitato di esperti incaricato dall’Azienda sanitaria procedente ha validato la scelta del farmaco individuato per il suicidio medicalmente assistito e le modalità di somministrazione di tale farmaco. Mario può dunque finalmente porre fine alle sue sofferenze, quando lo vorrà, senza che nessuno dei “collaboranti” al suo suicidio assistito venga perseguito per il reato di cui all’art. 580 c.p.. IL REFERENDUM ABROGATIVO Nel frattempo, il Parlamento continua a discutere in ordine alla regolamentazione del “fine vita” – con un testo imperniato sugli stessi limiti angusti già individuati dalla Corte costituzionale, e limitato all’ipotesi del suicidio assistito – e i sostenitori dell’eutanasia attiva hanno provato ad eliminare, tramite referendum abrogativo, la perdurante discriminazione esistente nei confronti di coloro che devono essere aiutati da un medico per ottenere di porre fine alla propria vita senza soffrire, non potendolo fare con un atto autonomo. Poiché tale discriminazione non può essere posta nel nulla senza il previo superamento del reato di omicidio del consenziente, così come attualmente previsto dall’art. 579 del codice penale, i promotori del referendum hanno costruito un quesito con la cosiddetta tecnica del ritaglio , ossia chiedendo l’abrogazione di frammenti lessicali della disposizione di interesse, in modo da provocare la saldatura dei brani linguistici che permangono. Per effetto del ritaglio e della conseguente saldatura tra l’incipit del primo comma e la parte residua del terzo comma, la disposizione dell’art. 579 c.p. risultante dall’abrogazione parziale sarebbe stata così riformulata: « Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è punito con le disposizioni relative all’omicidio se il fatto è commesso: 1) contro una persona minore degli anni diciotto; 2) contro una persona inferma di mente, o che si trova in condizioni di deficienza psichica, per un’altra infermità o per l’abuso di sostanze alcooliche o stupefacenti; 3) contro una persona il cui consenso sia stato dal colpevole estorto con violenza, minaccia o suggestione, ovvero carpito con inganno ». Il referendum abrogativo in Italia è l’unico strumento di esercizio diretto ed esclusivo della sovranità popolare, come richiamata dall’art. 1 della Costituzione, ed è regolato nei suoi tratti essenziali dall’art. 75 della Costituzione , che pone specifici paletti all’ammissibilità del referendum abrogativo (1) . Secondo l’ art. 2 della legge costituzionale n. 1 del 1953 , spetta alla Corte costituzionale giudicare se le richieste di referendum abrogativo presentate a norma dell'art. 75 della Costituzione siano ammissibili ai sensi del secondo comma dell'articolo stesso. LA SCELTA DELLA CORTE La Corte costituzionale ha bocciato il referendum abrogativo di parte dell’art. 579 c.p. (2) attraverso un ragionamento giuridico complesso, ma sulla base di un argomento molto semplice. Il bene primario della vita umana non può ammettere vuoti di tutela. Sopprimere sic et simpliciter il delitto di omicidio del consenziente creerebbe una falla non desiderabile nel complessivo sistema della protezione del diritto alla vita, dal momento che, quando viene in rilievo tale diritto, la libertà di autodeterminazione non può mai prevalere incondizionatamente sulle ragioni di tutela del medesimo bene, risultando, al contrario, sempre costituzionalmente necessario un bilanciamento che assicuri una sua tutela minima. Discipline come quella dell’art. 579 cod. pen., poste a presidio della vita, non potrebbero, pertanto, essere puramente e semplicemente abrogate, facendo così venir meno le istanze di protezione di quest’ultima a tutto vantaggio della libertà di autodeterminazione individuale. La soluzione della Corte è tecnicamente criticabile sotto una serie di profili, tra di loro concatenati, e il cui diverso apprezzamento avrebbe potuto portare all'ammissibilità del quesito. Occorre innanzitutto premettere che la proposta dei referendari era quella di una soppressione "chirurgica" del reato di omicidio compiuto nei confronti di chi avesse validamente espresso, al riguardo, un consenso di cui poteva disporre. Sarebbero restate fuori dall'ambito della depenalizzazione - continuando ad essere punite penalmente con il più severo delitto di omicidio volontario - tutte le condotte di soppressione di minorenne o di infermo mentale, o comunque di individuo in situazione di minorazione psichica o il cui consenso fosse stato estorto con violenza o inganno, secondo i rigidi paletti (*) già imposti dalla giurisprudenza di legittimità per fattispecie analoghe. Ancora, occorre tenere bene a mente che l'impianto stesso del quesito referendario (abrogazione parziale di norma penale) non implicava, quale conseguenza dell'abrogazione, il rilascio di una patente di liceità ad ogni atto consapevolmente consentito di omicidio, ma soltanto la non punibilità a livello penale di tale condotta. È infatti del tutto normale e ammissibile per il nostro ordinamento giuridico che la stessa fattispecie possa produrre conseguenze diverse in termini di liceità, risultando sanzionabile sotto il profilo civilistico o amministrativo ma non sotto il profilo penale. Si potrebbe allora obiettare che, in questo caso, si tratta di aggressione a un diritto fondamentale, e che tale aggressione non può restare per definizione sprovvista di una tutela anche penale. Tuttavia, è la stessa Corte costituzionale ad aver negato in un recente arresto ( sentenza n. 37 del 2019 * ) la sostenibilità in assoluto di questo argomento, a proposito della depenalizzazione dell’ingiuria, quando ha ritenuto che il legislatore è sempre libero di valutare se sia necessario apprestare tutela penale a un determinato diritto fondamentale, o se, invece, il doveroso obiettivo di proteggere il diritto stesso dalle aggressioni provenienti dai terzi possa essere efficacemente assicurato mediante strumenti alternativi, e a loro volta meno incidenti sui diritti fondamentali del trasgressore, nella logica di ultima ratio della tutela penale che ispira gli ordinamenti contemporanei. D'altra parte, la soppressione del reato di cui all'art. 579 c.p. non avrebbe implicato, dal punto di vista civilistico, il venire meno dell' art. 5 del codice civile , secondo cui “gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica”, e l'omicidio del consenziente, nella sua ipotesi '"pura" (consenso libero e consapevole) è soltanto uno strumento per così dire accessorio ed eventuale, in aggiunta alle necessarie repressioni penali dell'omicidio volontario, dell'omicidio colposo e dell'istigazione al suicidio, apprestate dall'ordinamento per proteggere da aggressioni ingiustificate il bene-vita. Ancora, per una fattispecie del tutto affine - quanto meno nello "spirito referendario" -, ovvero il suicidio assistito, la Corte ha già posto in discussione - seppure, come visto, a determinate condizioni - la tenuta costituzionale della norma penale incriminatrice “accessoria”. Si tenga conto, poi, che la sanzione penale in presenza di un consenso liberamente prestato è una deviazione rilevante dai principi generali del nostro ordinamento e in particolare del diritto penale, che trova giustificazione soltanto nella fondamentale importanza del bene protetto ma che non rinviene alcuna sponda diretta nella Costituzione repubblicana, dove il diritto alla vita e il diritto alla dignità della persona sono posti implicitamente sullo stesso piano, tra i diritti inviolabili dell’uomo di cui all’ art. 2 della Costituzione . E qui giungiamo all'ultimo motivo di perplessità - forse il più democraticamente sensibile - della scelta operata dalla Corte. Il referendum abrogativo è uno dei modi attraverso i quali viene esercitata la sovranità popolare. La norma dell'art. 75 della Costituzione viene subito dopo le disposizioni in materia di esercizio della funzione legislativa da parte delle Camere ed è ricompresa nell’unitaria sezione denominata “formazione delle leggi”. Tra i limiti di ammissibilità riguardanti le materie oggetto di referendum non vi è il divieto di abrogazione di sanzioni penali. Tale divieto non è neanche desumibile dagli ulteriori limiti enucleati nel tempo dalla Corte costituzionale, ovvero dalla necessità di tutelare, escludendone la possibile abrogazione per referendum, quelle norme a contenuto costituzionalmente vincolato , da cui promanano valori di ordine costituzionale, e la cui esistenza garantisce la mancata lesione di specifici disposti della Costituzione. In particolare, è stato lo stesso Giudice delle leggi a premettere, nella sentenza che ha dichiarato l'inammissibilità del quesito referendario, che la sua valutazione preliminare è volta a verificare se il venir meno di una determinata disciplina non comporti ex se un pregiudizio totale all’applicazione di un precetto costituzionale. Secondo la Corte, questo pregiudizio non c'è, se ci fermiamo alle implicazioni più naturali derivanti dalla sussistenza di una normativa costituzionalmente necessaria. In particolare, non si tratta, nel caso dell'art. 579 del codice penale, né di legge ordinaria che contiene l’unica necessaria disciplina attuativa conforme alla norma costituzionale che protegge il bene della vita umana, né di legge ordinaria la cui eliminazione ad opera del referendum priverebbe totalmente di efficacia un principio o un organo costituzionale la cui esistenza è invece voluta e garantita dalla Costituzione. Tuttavia, la Corte ha fatto leva su quei precedenti (in particolare, sentenza n. 35 del 1997 e sentenza n. 49 del 2000 ) in base ai quali esistono leggi ordinarie la cui mera eliminazione determinerebbe la soppressione di una tutela minima per situazioni che tale tutela esigono secondo la Costituzione, e che tali sono le leggi volte a rendere effettivo un diritto fondamentale della persona. Questi precetti normativi, una volta venuti ad esistenza, possono essere soltanto modificati o sostituiti dal legislatore con altra disciplina, pena la violazione diretta di quel medesimo precetto costituzionale della cui attuazione costituiscono strumento. Tra tali precetti secondo la Corte vi è anche la norma penale incriminatrice dell'omicidio del consenziente, la quale riconosce alla libertà di autodeterminazione individuale una incidenza limitata, che si risolve nella mitigazione della risposta sanzionatoria, in capo all’autore del fatto di omicidio, in ragione del consenso prestato dalla vittima. Insomma, secondo la Corte, non è una norma a contenuto costituzionalmente vincolato, trattandosi di una disciplina non necessariamente da modularsi nel senso fatto proprio dal legislatore del 1930, per essere conforme a Costituzione, ma non può neanche essere semplicemente abrogata, "perché non verrebbe in tal modo preservato il livello minimo di tutela richiesto dai referenti costituzionali ai quali" si salda. SOVRANITA’ POPOLARE E BILANCIAMENTO DEI VALORI Il ragionamento della Corte non convince appieno. Innanzitutto, la categoria delle leggi non costituzionalmente necessarie ma non semplicemente abrogabili sembra introdurre un ulteriore limite, questo sì, incompatibile con la sovranità popolare diretta, che è già stata di per sé limitata dal Costituente alla sola abrogazione, senza possibilità di modifica, delle leggi. La conseguenza astratta di tale limitazione è che tutta una serie di referendum astrattamente ammissibili sono subordinati per la loro celebrazione alla sensibilità del momento della Corte e condizionabili per sempre dalla volontà del legislatore, che potrebbe comodamente restare inerte e non modificare mai la disciplina oggetto del referendum. In secondo luogo, colpisce l'argomentazione implicita secondo cui il bilanciamento tra il valore del bene vita e il valore della libertà di autodeterminazione individuale sarebbe già stato correttamente operato dal legislatore fascista con una rigorosa sanzione di natura penale, quando è invece chiaro che tale bilanciamento andrebbe cercato nella Costituzione repubblicana e in un'ottica di più ampio respiro ordinamentale. D'altra parte, se è vero che " l’effetto di liceizzazione dell’omicidio del consenziente oggettivamente conseguente alla vittoria del sì non risulterebbe affatto circoscritto alla causazione, con il suo consenso, della morte di una persona affetta da malattie gravi e irreversibili ", potendo afferire anche a situazioni di disagio di natura del tutto diversa (affettiva, familiare, sociale ed economica, sino al mero taedium vitae ), è altresì vero che andare a guardare dallo spioncino i possibili e invero residuali risvolti distorsivi dell'abrogazione della norma penale (come il caso del consenso prestato per errore spontaneo o l'uccisione tramite l'uso di arma da fuoco) è un po' come pronunciare l'incostituzionalità di una norma di favore ragionevole perché qualcuno può sfruttarne illecitamente i benefici. Sarebbe a quel punto, come normalmente accade nelle democrazie moderne, senz'altro onere del legislatore porre rimedio a tali effetti distorsivi. Perché allora i cittadini sono stati privati della possibilità di scegliere di abrogare una norma non costituzionalmente necessaria, in costanza di una formidabile inerzia del legislatore? Sfiducia e paura. Che sia un caso di sfiducia nei confronti di una rappresentanza popolare ai minimi termini o un caso di sfiducia nei confronti della capacità di decidere degli elettori, resta l'amara sensazione che la Corte abbia fatto una scelta, pur comprensibile, di paura, invece che una scelta di coraggio. Mentre il mondo dei diritti va avanti, si complica e si arricchisce, in Italia viviamo e moriamo ancora alle condizioni imposte dal legislatore penale degli anni '30, dopo lunghe battaglie legali per avere un farmaco, e soltanto se resta al malcapitato la possibilità di compiere da solo l'atto finale di assunzione di quel farmaco. Nel frattempo, però, la Corte costituzionale tedesca, con sentenza del 26 febbraio 2020 (3) , ha dichiarato illegittima la disposizione penale interna che puniva l'aiuto offerto come "opportunità commerciale" al soggetto avente intenti suicidari. Il ragionamento della Corte, seppure limitato ad una ipotesi affine a quella del nostro art. 580 c.p., e non a quella dell'omicidio del consenziente, è dotato di ampio respiro, con riferimento al bilanciamento dei valori coinvolti da questo tipo di scelte. Le ragioni poste alla base della invalidità della norma penale esaminata sono riconducibili, infatti, alla limitazione sproporzionata del pieno ed effettivo esercizio del diritto della persona ad auto-determinarsi alla morte. Questo diritto, secondo la Corte tedesca, trova diretto addentellato nel più ampio diritto inviolabile della personalità individuale, il cui rispetto implica che un soggetto in grado di agire responsabilmente non debba subire condizionamenti esterni nelle proprie scelte esistenziali, specie se tali condizionamenti lo costringano a scelte inconciliabili con l'idea che ha di sé. E la scelta di porre fine alla propria vita, sempre secondo la Corte, è la massima espressione, seppure drammatica, del diritto di autodeterminarsi, a cui è connessa una valutazione circa il significato dell'esistenza in cui nessuno può sostituirsi al singolo: in questa prospettiva, non vi è condizione di salute, fase della vita o giudizio di valore - sui motivi della volontà suicidaria - che possano costituire ostacolo al pieno realizzarsi del diritto a una morte auto-determinata, né alla libertà di cercare e avvalersi dell'aiuto prestato da terzi. L’ex Presidente della Corte costituzionale, Gustavo Zagrebelsky, nel commentare questa pronuncia (4) , prima del giudizio di ammissibilità negativo sul quesito referendario, si era così espresso: ”(…) una limpida sentenza della Corte costituzionale tedesca (…) ha considerato centrale il tema riguardante la qualità della decisione di morire, la cui maturità, consapevolezza e libertà sono non solo necessarie, ma anche alla fine sufficienti. Poiché lo Stato è tenuto a mettere in opera ogni mezzo per escludere vizi di quella drammatica decisione, offrendo anche alternative utili (…), ma non spetta allo Stato sostituirsi alla persona nel valutarne le ragioni e ancor meno nel decidere in quali situazioni rispettare la volontà della persona e in quali no. La sentenza della Corte tedesca non può essere ignorata in Italia: il tema dei diritti fondamentali della persona e la circolazione degli argomenti è tanto più importante nell’area d’Europa. I quesiti che con il referendum si pongono al voto popolare tendono al superamento dell’attuale incostituzionale limitazione della autonomia delle persone. Nella paralisi del Parlamento, l’intervento diretto del popolo è la situazione considerata dalla Costituzione ”. (1) “L'Italia è una Repubblica democratica, fondata sul lavoro. La sovranità appartiene al popolo, che la esercita nelle forme e nei limiti della Costituzione”. (art. 1 della Costituzione) “È indetto referendum popolare per deliberare la abrogazione, totale o parziale, di una legge o di un atto avente valore di legge, quando lo richiedono cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali. Non è ammesso il referendum per le leggi tributarie e di bilancio, di amnistia e di indulto, di autorizzazione a ratificare trattati internazionali. Hanno diritto di partecipare al referendum tutti i cittadini chiamati ad eleggere la Camera dei deputati. La proposta soggetta a referendum è approvata se ha partecipato alla votazione la maggioranza degli aventi diritto, e se è raggiunta la maggioranza dei voti validamente espressi. La legge determina le modalità di attuazione del referendum” (art. 75 della Costituzione). (2) Corte costituzionale, sentenza n. 50 del 15 febbraio 2022, depositata il 2 marzo 2022. (3) Bundesverfassungsgericht, Corte costituzionale federale tedesca, 26 febbraio 2020 (2 BvR 2347/15, 2 BvR 2527/16, 2 BvR 2354/16, 2 BvR 1593/16, 2 BvR 1261/16, 2 BvR 651/16). (4) " Perché sul fine vita deve decidere il popolo " - articolo apparso su La Stampa del 27 giugno 2021

Dagli atti del Convegno sul PNRR del 18 febbraio 2022 organizzato da PrimoGrado Al fine del raggiungimento dell’obiettivo indicato dal PNRR per la Giustizia amministrativa dell’abbattimento del 70% dei ricorsi pendenti al 31 dicembre 2019 e al fine di una generale velocizzazione dei tempi del processo, il legislatore (art. 12 del d.l. n. 80 del 2021) ha puntato sul rafforzamento dell’ Ufficio per il processo , e cioè sul reclutamento di 326 nuovi addetti, da assumere - in due scaglioni - con contratto di lavoro a tempo determinato, non rinnovabile, della durata massima di due anni e sei mesi. Per il primo scaglione di 168 unità, formato da 120 funzionari amministrativi, 7 funzionari informatici, 3 funzionari statistici e 38 assistenti informatici, le procedure concorsuali si sono per la gran parte concluse entro il 2021, e tali addetti hanno preso servizio nelle varie sedi giudiziarie nel gennaio di quest’anno. In particolare il legislatore ha inteso realizzare un rafforzamento degli Uffici per il processo in otto Uffici giudiziari, nei quali maggiore è l’arretrato pendente e che sono: • le Sezioni II, III, IV, V, VI e VII del Consiglio di Stato; • il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma; • il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sede di Milano; • il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto; • il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli; • il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno; • il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo; • il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sezione staccata di Catania; presupponendo dunque la preesistenza degli Uffici per il processo in tutti gli Uffici giudiziari della G.A. . Ed infatti, già nel 2016 (con il d.l. n. 168 del 2016) era stato introdotto nella legge sull’ordinamento della giurisdizione amministrativa n. 186 del 1982, un articolo 53 ter rubricato appunto “Ufficio per il processo”, definito come una “struttura organizzativa interna degli uffici di segreteria” del Consiglio di Stato, del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana e dei T.A.R., che avrebbe dovuto essere realizzata mediante l’utilizzo di personale di segreteria di area funzionale III e dei tirocinanti; ma tutto ciò senza la previsione di nuove assunzioni, da cui la ragione dell’insuccesso di tale struttura organizzativa che, nella pratica, nonostante l’adozione di norme regolamentari interne (si veda ad es. il Decreto del Presidente del Consiglio di Stato 25 maggio 2017 n. 69), non è stata resa operativa. Oggi invece la Giustizia amministrativa può concretamente beneficiare innanzitutto del primo contingente di 168 nuovi addetti e ha il dovere e la responsabilità di organizzare in maniera efficiente e proficuo il loro lavoro. Si pone quindi il problema delle modalità di organizzazione dell’Ufficio per il processo. Al riguardo si registrano una scarsezza di indicazioni di tipo operativo provenienti dagli Uffici centrali della G.A., un dibattito interno piuttosto languido e una mancanza totale di scambio di informazioni fra Uffici giudiziari. Per tentare di ravvivare il dibattito sul tema e colmare, sia pure in minima parte, tali lacune attraverso un confronto dialettico fra i vari operatori della Giustizia amministrativa, PrimoGrado ha inteso organizzare il convegno del 18 febbraio 2022, del quale è disponibile l’integrale registrazione su questo sito. Allo stato il lavoro dello smaltimento dell’arretrato è indirizzato dalle Linee Guida per lo smaltimento dell’arretrato della Giustizia amministrativa adottate con decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 28 luglio 2021, aggiornate nel febbraio di quest’anno. In esse si prevede una disciplina di base, comune a tutti gli Uffici per il processo, relativa alla struttura e all’attività di quest’ultimi, mentre la disciplina di dettaglio viene rimessa ai singoli Presidenti degli Uffici giudiziari, trattandosi dell’organizzazione dell’attività giudiziaria. Quanto alla struttura, si prevede che gli Uffici per il processo siano composti dai funzionari e dagli assistenti neoassunti oltre che dai tirocinanti, ed inoltre che siano incardinati presso l’Ufficio di Segreteria delle Sezioni e dipendano funzionalmente dal Presidente della Sezione, che può delegare tale attività ad un magistrato in servizio presso il medesimo Ufficio giudiziario. Si può però verificare il caso che in qualche Ufficio giudiziario non si riesca a costituire un Ufficio per il processo con le risorse a disposizione e in tal caso si potrebbe realizzare un’unica struttura a servizio di più Sezioni. Problematica può essere anche la delega al magistrato dell’attività organizzativa dell’Ufficio per il processo, non potendo trattarsi di una delega in bianco, dovendo quantomeno le scelte fondamentali di politica giudiziaria afferenti lo smaltimento essere assunte dal Presidente di Sezione (ad esempio, quale arretrato aggredire con priorità: se dare prevalenza al criterio meramente cronologico della “anzianità” del fascicolo, ovvero privilegiare inizialmente uno smaltimento “di massa” individuando dei filoni di cause seriali pendenti e delle sentenze “pilota”; in quale misura percentuale dare prevalenza allo smaltimento rispetto all’esame delle cause successive al 2019; se lasciare in sospeso i ricorsi per i quali è prossima l’ultraquinquennalità e dunque è probabile la perenzione; quale modello di scheda del fascicolo di causa adottare; se i fascicoli oggetto di studio debbano essere assegnati all’Ufficio per il processo da parte del Presidente, del magistrato delegato o del personale di Segreteria; etc…). Occorrerà poi realizzare una rotazione fra i magistrati nell’espletamento del suddetto incarico e introdurre dei meccanismi compensativi nell’assegnazione delle cause al magistrato delegato che tengano conto della gravosità dell’incarico, che comunque comporta lo svolgimento di attività giurisdizionale. Quanto invece all’attività dell’Ufficio per il processo nelle Linee Guida si prevede che essa deve essere diretta sia nei confronti dei ricorsi appena depositati attraverso un esame “quotidiano” (ma si può pensare anche ad una selezione dei ricorsi da parte del Presidente/magistrato addetto e ad una assegnazione settimanale), sia nei confronti dei vecchi ricorsi. Nei confronti dei nuovi ricorsi - che dovrebbero forse essere diversi da quelli che godono di una corsia preferenziale (ricorsi con domanda cautelare o assoggettati a riti speciali accelerati), perché per essi occorre fissare udienza in tempi ravvicinati ed è necessario uno studio diretto e immediato da parte del Collegio - l’attività dell’Ufficio per il processo deve essere diretta ad accertare se sussistano profili d’immediata definizione in rito o in merito (e dunque al fine dell’assoggettamento del ricorso al rito di cui all’art. 72 bis del c.p.a.); ed inoltre a verificare se occorra acquisire documentazione istruttoria o disporre l’integrazione del contraddittorio. Nei confronti dei ricorsi già pendenti , invece, l’attività dell’Ufficio per il processo si dovrà indirizzare, oltre che sui suddetti aspetti, anche sulla verifica della permanenza delle cause che abbiano determinato la sospensione o l’interruzione del giudizio (e ciò in base al nuovo art. 80 comma 3 bis del c.p.a. che ha introdotto la possibilità per il Presidente di disporre istruttoria al riguardo) ovvero sulla verifica della necessità di disporre la sospensione o l’interruzione del giudizio; nonché sull’eventuale esistenza di ricorsi connessi o di ricorsi identici o analoghi già decisi dalla Sezione. Le Linee Guida affidano poi all’Ufficio per il processo il compito di analizzare le pendenze e i flussi delle sopravvenienze nonché l’organizzazione delle udienze tematiche e per cause seriali, la predisposizione di relazioni quadrimestrali di rendicontazione sull’attività svolta, ed infine la compilazione della scheda del fascicolo di causa. A tale riguardo, va segnalato che il T.A.R. del Veneto ha adottato un modello di scheda che pare molto ben strutturato. Tale modello di scheda è suddiviso in due parti, una di “analisi formale” (che potrebbe eventualmente essere compilata anche dal personale delle Segreterie), e una di “analisi del contenuto”, che implica conoscenze di carattere giuridico e quindi deve essere affidata ai funzionari assunti per il PNRR. La scheda è composta da dei quesiti ai quali deve essere data risposta mediante il riempimento di “campi” editabili che si ampliano in automatico a seconda di quanto si deve scrivere, o l’inserimento di crocette cliccando sulle risposte SI ☐ NO ☐. Affinché il lavoro delle schede sia sufficientemente curato, in modo che in seguito queste possano essere effettivamente utili per l’individuazione di cause o questioni seriali, o per la stesura delle sentenze, sarebbe opportuno che le schede venissero validate dal magistrato delegato. L’esame congiunto delle schede compilate potrebbe essere svolto in videoconferenza da remoto, tra il funzionario che le ha compilate e il magistrato delegato, al fine di verificare se siano complete, se ci siano dei dubbi da sciogliere, o se servano delle integrazioni (questo confronto potrebbe avere cadenza settimanale). Una volta validate, le schede potranno essere archiviate in apposite sottocartelle. Si pone a questo punto il problema dell’abbinamento della scheda (la quale deve rimanere un atto interno) al fascicolo digitale, in quanto il sistema informatico della G.A. (SIGA) consente alle Segreterie di compilare solo il campo “Note” del fascicolo che non è visibile ai difensori, e allo stato non consente l’inserimento di file che non siano visibili anche all’esterno. Il T.A.R. del Veneto ha però individuato una soluzione per associare ciascuna “scheda del fascicolo” al ricorso al quale si riferisce; infatti dalla Home page di intranet è possibile accedere a “Microsoft OneDrive”, dove possono essere caricate cartelle condivise. Per cui, una volta validata la scheda del singolo fascicolo e salvata questa nel cloud , in un’apposita sottocartella, è sufficiente che la Segreteria incolli nella sezione “Note” di SIGA, non visibile all’esterno, il link che porta alla scheda condivisa sul cloud. A quel punto il magistrato interessato, copiando la stringa di quel link su un qualsiasi broswer di internet ed inserendo le proprie credenziali, può consultare la scheda del fascicolo direttamente dal cloud . Da segnalare infine la creazione (a partire dall’ottobre del 2021) presso il Segretariato della Giustizia Amministrativa di una struttura di missione, composta dal personale di Segreteria del Segretariato, da funzionari informatici e da funzionari statistici, dedicata al monitoraggio dell’attività degli Uffici del processo e al rispetto del cronoprogramma indicato dal PNRR; struttura che ha però anche compiti di supporto dell’attività degli Uffici per il processo e anche degli Uffici giudiziari che non siano riusciti a comporre un Ufficio per il processo.

Una recente decisione del Tribunale di Treviso, in data 9 gennaio 2022 , si è inserita in un filone giurisprudenziale che, in materia, ha visto pronunciarsi in vario modo sia giudici ordinari che giudici tributari, e, soprattutto, la Corte di Cassazione. Si tratta della problematica connessa alla c.d. “addizionale provinciale all’accisa sull’energia elettrica”, così come disciplinata dall'art. 6 d.l. 28 novembre 1988, n. 511, sostituito, a decorrere dal 10 giugno 2007, dall'art. 5 d.lgs. 2 febbraio 2007, n. 26, nonché dagli artt. 52,53,53-bis e 54, d.lgs. 26 ottobre 1995, n. 504 [1] . Tale disciplina è stata abrogata dal d.l. n. 16 del 2012, ed è stata specificamente interessata da alcune decisioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea [2] . Come emerge dalla giurisprudenza che si è andata stratificando in materia, al “consumatore” finale è data la possibilità di esperire la propria azione nei confronti del proprio fornitore di energia, ovvero, a determinate condizioni, direttamente dell’Amministrazione finanziaria, con due azioni giuridicamente distinte in relazione alle quali viene a configurarsi la giurisdizione di Autorità Giurisdizionali differenti. La fattispecie in esame, infatti, vede coinvolti più soggetti, ovverosia il soggetto erogatore dell'energia elettrica che riscuote l'accisa, il consumatore finale che rimane inciso dal tributo e l'erario quale destinatario finale del tributo stesso. Si tratta di due distinti rapporti: il primo di tipo privatistico, riferito alla fornitura dell'energia da parte del soggetto erogatore e al pagamento, da parte dell'utilizzatore, del prezzo corrispettivo del servizio ricevuto comprensivo dell'accisa; il secondo rapporto, di tipo tributario, prevede l'esercizio del potere impositivo dell'erario nei confronti del soggetto erogatore [3] . In caso di lite tra i soggetti del rapporto privatistico, quindi, le controversie relative al legittimo e corretto esercizio del diritto di rivalsa dei tributi inclusi nel prezzo di cessione, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario perché non riconducibili né allo schema tipico di un rapporto tributario [4] , né al catalogo degli atti impugnabili previsto dall'art. 19, D.Lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 [5] . Il consumatore finale, in tal caso, non esercita un'azione tributaria di rimborso, ma chiede all'altro contraente la restituzione della parte del prezzo non dovuta. La richiesta di rimborso di un tributo derivante dall'esercizio del potere impositivo da parte dell'erario rientra, invece, nello schema della potestà-soggezione tipico del rapporto tributario [6] , con conseguente giurisdizione del giudice tributario [7] . La legittimazione del consumatore finale ad avanzare la richiesta di rimborso delle accise versate direttamente all'erario, e, quindi, ad agire in giudizio, anche nei confronti della P.A. e avanti al giudice tributario, è stata riconosciuta non solo dalla giurisprudenza tributaria [8] , ma anche dalla Suprema Corte, ancorché, in via eccezionale, a determinate condizioni. Gli obbligati al pagamento dell'accisa sull'energia elettrica sono, tra gli altri, " i soggetti che procedono alla fatturazione dell'energia elettrica ai consumatori finali, di seguito indicati come venditori" (art. 53, comma 1, lett. a), mentre "i crediti vantati dai soggetti passivi dell'accisa verso i cessionari dei prodotti per i quali i soggetti stessi hanno assolto tale tributo possono essere addebitati a titolo di rivalsa " (art. 16, comma 3); all'art. 56 si precisa, altresì, che le società fornitrici "hanno diritto di rivalsa sui consumatori finali" (art. 56). Ai sensi dell'art. 14, "l'accisa è rimborsata quando risulta indebitamente pagata", ma il rimborso [9] deve essere richiesto, a pena di decadenza, entro due anni dalla data del pagamento, e, qualora al termine di un procedimento giurisdizionale il soggetto obbligato al pagamento dell'accisa sia condannato alla restituzione a terzi di somme indebitamente percepite a titolo di rivalsa dell'accisa, il rimborso è richiesto dal predetto soggetto obbligato, a pena di decadenza, entro novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che impone la restituzione delle somme. Il diritto al rimborso è, dunque, regolato, in via generale, dall'art. 14 TUA, mentre il D.L. 30 settembre 1982, n. 688, art. 19, comma 1, conv. con modif. in L. 27 novembre 1982, n. 873 [10] , è applicabile unicamente "quando i tributi riscossi non rilevano per l'ordinamento comunitario" [11] . Per il rimborso dei tributi rilevanti per l'ordinamento comunitario l’art. 29, comma 2, l. n. 428 del 1990, stabilisce che: " i diritti doganali all'importazione, le imposte di fabbricazione, le imposte di consumo, il sovrapprezzo dello zucchero e i diritti erariali riscossi in applicazione di disposizioni nazionali incompatibili con norme comunitarie sono rimborsati a meno che il relativo onere non sia stato trasferito su altri soggetti, circostanza che non può essere assunta dagli uffici tributari a mezzo di presunzioni ". Pertanto, il primo soggetto passivo del rapporto tributario è il fornitore di energia, tenuto verso il fisco per il pagamento dell'accisa ovvero della relativa addizionale. La Corte di Cassazione, con riferimento al gas metano, ha affermato che "il rapporto tributario inerente al pagamento dell'imposta si svolge solo tra la Amministrazione finanziaria ed i soggetti che forniscono direttamente il gas metano ai consumatori e ad esso è del tutto estraneo l'utente consumatore" [12] , sicché "il solo soggetto obbligato verso l'amministrazione finanziaria è l'ente comunale che immette in consumo il gas e riscuote l'accisa inglobata nel prezzo (è una peculiarità che non incide sulla natura del tributo che resta distinto dal prezzo del gas) (...)" [13] . Uno schema del tutto analogo è seguito per il versamento delle imposte addizionali di cui al D.L. n. 511 del 1988, art. 6, comma 3, secondo cui dette imposte sono dovute, dai soggetti obbligati di cui all'art. 53 TUA (società fornitrici), al momento della fornitura dell'energia elettrica ai consumatori finali e che "le addizionali sono liquidate e riscosse con le stesse modalità dell'accisa sull'energia elettrica". L'imposta è dovuta dai soggetti che forniscono direttamente il prodotto ai consumatori, sicché soggetto passivo dell'imposta è il fornitore del prodotto; quanto all’utilizzatore finale, l'onere corrispondente all'imposta è su di lui traslato in virtù e nell'ambito di un fenomeno meramente economico. Ne deriva che il rapporto tributario inerente al pagamento dell'imposta si svolge soltanto tra l'Amministrazione finanziaria ed i soggetti che forniscono direttamente i prodotti, essendo ad esso estraneo l'utente consumatore. Come sopra detto, "i due rapporti, quello fra fornitore ed amministrazione finanziaria e quello fra fornitore e consumatore, si pongono quindi su due piani diversi: il primo ha rilievo tributario, il secondo civilistico" [14] . Vi è quindi una separazione tra il rapporto di imposta (corrente tra erario e fornitore) e il rapporto di rivalsa (corrente tra fornitore e consumatore), e l'art. 14 TUA prevede implicitamente la possibilità per il consumatore di far valere l'illegittima traslazione del tributo nei confronti del fornitore. Infatti, una volta esercitata vittoriosamente da parte del consumatore finale l'azione di rimborso nei confronti del fornitore, è quest'ultimo che ha novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza per far valere il diritto al rimborso nei confronti dell'Amministrazione finanziaria, attribuendosi, quindi, espressamente l'azione di rimborso al fornitore che abbia traslato l'imposta sul consumatore all'esito dell'azione da questi vittoriosamente esercitata nei suoi confronti. Come sottolineato dalla Corte di Cassazione [15] , pertanto: 1) obbligato al pagamento delle accise nei confronti dell'Amministrazione doganale è unicamente il fornitore; 2) il fornitore può addebitare integralmente le accise pagate al consumatore finale; 3) i rapporti tra fornitore e Amministrazione doganale e fornitore e consumatore finale sono autonomi e non interferiscono tra loro; 4) in ragione della menzionata autonomia, il consumatore finale, anche in caso di addebito del tributo da parte del fornitore, non ha diritto a chiedere direttamente all'Amministrazione finanziaria il rimborso delle accise indebitamente corrisposte; 5) il diritto al rimborso spetta unicamente al fornitore, che può esercitarlo nei confronti dell'Amministrazione finanziaria: a) nel caso in cui non abbia addebitato l'imposta al consumatore finale, entro due anni dalla data del pagamento; b) nel caso in cui il consumatore finale abbia esercitato vittoriosamente nei suoi confronti azione di ripetizione di indebito, entro novanta giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza; 6) nel caso di addebito delle accise al consumatore finale e delle addizionali, quest'ultimo può esercitare l'azione civilistica di ripetizione di indebito direttamente nei confronti del fornitore, salvo chiedere eccezionalmente il rimborso anche nei confronti dell'Amministrazione finanziaria allorquando alleghi che l'azione esperibile nei confronti del fornitore si riveli oltremodo gravosa (come accade, ad esempio, nell'ipotesi di fallimento del fornitore). La Suprema Corte, quindi, ha avuto modo di precisare che < >; << il consumatore finale dell'energia elettrica, a cui sono state addebitate le imposte addizionali sul consumo di energia elettrica di cui al D.L. n. 511 del 1988, art. 6, comma 3 (nel testo applicabile ratione temporis) da parte del fornitore, può agire nei confronti di quest'ultimo con l'ordinaria azione di ripetizione di indebito e, solo nel caso in cui tale azione si riveli impossibile o eccessivamente difficile con riferimento alla situazione in cui si trova il fornitore, può eccezionalmente chiedere il rimborso nei confronti dell'Amministrazione finanziaria, nel rispetto del principio unionale di effettività e previa allegazione e dimostrazione delle circostanze di fatto che giustificano tale legittimazione straordinaria >> [16] . La ripetibilità delle somme pagate a titolo di addizionale sull’accisa, priva di una finalità specifica, è stata affermata dalla Suprema Corte con una serie di decisioni [17] che, sulla scorta delle citate sentenze della CGUE, ha affermato che " l'addizionale provinciale alle accise sull'energia elettrica di cui al D.L. n. 511 del 1988, art. 6, nella sua versione, applicabile ratione temporis, ...... va disapplicata per contrasto con l'art. 1, par. 2, della direttiva 2008/118/CE, per come interpretato dalla Corte di Giustizia U.E. con le sentenze 5 marzo 2015, in causa C-553/13, e 25 luglio 2018, in causa C-103/17 " [18] . Perché le addizionali provinciali siano legittime ai sensi della direttiva 2008/118/CE occorre il cumulativo riscontro di due requisiti, cioè: 1) il rispetto delle regole di imposizione dell'Unione applicabili ai fini delle accise o dell'IVA per la determinazione della base imponibile, il calcolo, l'esigibilità e il controllo dell'imposta; 2) la sussistenza di una finalità specifica. Sotto il primo profilo, il D.L. n. 511 del 1988, art. 6, comma 3, ultimo periodo, chiarisce che "Le addizionali sono liquidate e riscosse con le stesse modalità dell'accisa sull'energia elettrica", sicché è rispettata la prima condizione. Con riguardo al secondo profilo, per il diritto eurounitario, una imposizione indiretta, aggiuntiva sul consumo di energia elettrica, consumo già colpito dalle accise armonizzate, è possibile, a termini dei paragrafi 1 e 2 della Direttiva 2008/118/CE, ove tale imposizione aggiuntiva sia, da un lato, rispondente a una o più finalità specifiche e, dall'altro, rispetti le regole di imposizione dell'unione applicabili ai fini delle accise o dell'IVA per la determinazione della base imponibile, del calcolo, dell'esigibilità e del controllo dell'imposta, ciò in quanto occorre evitare che le imposizioni indirette supplementari ostacolino indebitamente gli scambi [19] . Occorre una finalità specifica, intendendosi come tale una finalità che non sia puramente di bilancio [20] . Perché un'imposta possa garantire la finalità specifica invocata, occorre che il gettito di tale imposta sia obbligatoriamente utilizzato " al fine di ridurre i costi ambientali specificamente connessi al consumo di energia elettrica su cui grava l'imposta in parola nonché di promuovere la coesione territoriale e sociale, di modo che sussista un nesso diretto tra l'uso del gettito derivante dall'imposta e la finalità dell'imposizione in questione " [21] . Tra queste finalità specifiche non può rientrare la generica previsione che una parte del gettito di una imposta addizionale si risolva in una contribuzione al bilancio interno di uno Stato, come di un Ente Locale, "poiché ogni Stato membro può decidere di imporre, a prescindere dalla finalità perseguita, l'assegnazione del gettito di un'imposta al finanziamento di determinate spese" [22] . Come sottolineato dalla Corte di Cassazione, le addizionali alle accise sull'energia elettrica, già disciplinate dal D.L. 28 novembre 2011, n. 511, art. 6, conv. con l. 27 gennaio 1989, n. 20, dal D.Lgs. n. 504 del 1995, artt. 52, 56 e 60 come modificati dal D.Lgs. 2 febbraio 2007, n. 26, art. 1, non hanno finalità specifiche a termini dell'art. 1, par. 2, Dir. 2008/118/CE, avendo come finalità una mera esigenza di bilancio degli Enti locali [23] . Ne consegue che il D.L. n. 511 del 1988, art. 6, comma 2, va disapplicato in ossequio al principio per cui l'interpretazione del diritto comunitario fornita dalla Corte di Giustizia della UE è immediatamente applicabile nell'ordinamento interno ed impone al giudice nazionale di disapplicare le disposizioni di tale ordinamento che, sia pure all'esito di una corretta interpretazione, risultino in contrasto o incompatibili con essa [24] . Né la disposizione di cui all'art. 6, né il decreto 11 giugno 2007 del capo del Dipartimento per le politiche fiscali del Ministero dell'Economia e delle Finanze, previsto dal comma 2 del medesimo articolo, chiariscono in alcun modo le specifiche finalità che le addizionali dovrebbero soddisfare. In particolare, tenuto conto delle sentenze della Corte di Giustizia in materia, non può essere ritenuta finalità specifica la destinazione (evincibile dalla premessa del D.L. n. 511 del 1988) delle imposte addizionali ad "assicurare le necessarie risorse agli enti della finanza regionale e locale, al fine di garantire l'assolvimento dei compiti istituzionali", non essendo tale finalità realmente distinta dalla generica finalità di bilancio. Altrettanto deve dirsi per quanto riguarda i riferimenti alla L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 54, al D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 149 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, T U.E.L.) ovvero all'art. 19 T U.E.L.: le indicazioni che si traggono da tali norme sono infatti del tutto generiche e non in grado di distinguere la finalità specifica cui l'addizionale provinciale intende soddisfare. Ancora, la circostanza che in tema di bilancio degli enti locali non sia possibile destinare o vincolare a spese analiticamente individuate i proventi dell'addizionale, da un lato, non giustifica la violazione del diritto unionale e, dall'altro, non impedisce al legislatore di individuare una finalità specifica che i proventi dell'addizionale debbano soddisfare, indipendentemente dalla diretta correlazione tra entrata e spesa in sede di bilancio. Il D.L. n. 511 del 1988, art. 6, comma 2, indipendentemente da qualsiasi questione sul carattere self-executing della direttiva 2008/112/CE, peraltro integralmente recepita dalla normativa interna, va disapplicato in ossequio al principio per cui l'interpretazione del diritto comunitario fornita dalla Corte di Giustizia U.E. è immediatamente applicabile nell'ordinamento interno e impone al giudice nazionale di disapplicare le disposizioni di tale ordinamento che, sia pure all'esito di una corretta interpretazione, risultino in contrasto o incompatibili con essa [25] . La Corte di Giustizia UE, con le sentenze 5 marzo 2015, in causa C-553/13, e 25 luglio 2018, in causa C-103/17 , ha affermato che le norme interne che istituiscono, come ha fatto l'art. 6, comma 2, DL 511/88, un'imposta addizionale priva di finalità specifica, si pongono in contrasto con il diritto unionale e, in particolare, con la Direttiva 2008/118/CE, in tal modo sancendo l'illegittimità dell'addizionale provinciale all'accisa. Il principio di diritto sancito dalla Corte di Giustizia UE è di per sé idoneo e sufficiente ad imporre al giudice nazionale di disapplicare, anche nell'ambito di controversie che coinvolgono soltanto soggetti privati, l'art. 6, comma 2, DL 551/88, in quanto norma interna che si pone, in base ai principi enunciati dalla Corte, in contrasto con il diritto dell'Unione. Tuttavia, se il rimborso da parte del soggetto passivo risultasse impossibile o eccessivamente difficile, segnatamente in caso d'insolvenza di quest'ultimo, il principio di effettività impone che l'acquirente debba essere in grado di agire per il rimborso direttamente nei confronti delle autorità tributarie e che, a tal fine, lo Stato membro preveda gli strumenti e le modalità procedurali necessari." (CGUE sentenza del 20.10.2011, nella causa C-94/10, punti 28 e 29; evidenza della scrivente). Il versamento del corrispettivo della prestazione, comprensivo dell'addizionale, non configura una condotta che può essere interpretata come rinuncia a far valere il diritto alla restituzione di quanto indebitamente corrisposto, in applicazione della disciplina in materia di indebito oggettivo, mentre il nostro ordinamento giuridico prevede che un diritto si possa estinguere, per effetto del suo mancato esercizio, soltanto nelle specifiche ed espresse ipotesi in cui la legge sanziona l'omesso esercizio con la prescrizione o la decadenza. Dalla necessaria disapplicazione dell'art. 6, comma 2, del d.l. 511/1988, su cui si fonda l'addebito a titolo di addizionale provinciale all'accisa, consegue il diritto dell’utente finale a vedersi restituite le somme pagate a tale titolo. [1] Sulla natura del tributo e sulle problematiche costituzionali relative, si veda Fedele, Progressività del tributo, progressività del sistema tributario e principi costituzionali, in Giur. Cost., fasc.2, 2019, 1182, in commento a, Cass. Civ., sez. trib., 12 febbraio 2019, n. 4037. [2] In particolare, 5 marzo 2015, causa C-555/13 e 25 luglio 2018, causa C-103/17. [3] Mauro Tortorelli, Soggetti legittimati alla richiesta del rimborso delle accise non dovute e giudizio di equità, in Iltributario.it, fasc., 26 LUGLIO 2016. [4] Cass. civ., ss.uu., 8 aprile 2010, n. 8312; Cass. civ., ss.uu., 26 giugno 2009, n. 15032; Cass. civ., ss.uu., 28 gennaio 2011, n. 2064 [5] Cass. civ., ss.uu., 19 dicembre 2009, n. 26820. [6] Cass. civ., ss.uu., 16 gennaio 2015, n. 640, v. art. 2, D.Lgs. n. 546/1992, c.d. “limite esterno” alla giurisdizione; Il rigetto espresso della richiesta di rimborso è inserito nel catalogo degli atti impugnabili innanzi al giudice tributario (v. art. 19, D.Lgs. n. 546/1992, c.d. “limite interno” alla giurisdizione). [7] Cass. civ., ss.uu., 1 febbraio 2016, n. 1837, Cass. civ., 6 agosto 2014, n. 17627, Cass. civ., ss.uu., 25 maggio 2009, n. 11987, Cass. civ., 23 febbraio 2006, n. 3994. [8] Tra le altre, Comm. trib. reg. Basilicata, sez. III, 24/03/2016, n.119, secondo la quale, ai sensi dell'art. 14 del D.Lgs. n. 504/1995, il diritto al rimborso dell'accisa erroneamente versata non compete al solo produttore di energia, ma deve intendersi esteso al soggetto che in concreto, quale consumatore finale, abbia assolto all'obbligo fiscale. Da parte dell'ente impositore, la contestazione della pretesa di rimborso limitata al solo difetto di prova del “quantum”, comporta che deve ritenersi non controverso lo stato di creditore del contribuente. Il giudice è legittimato alla quantificazione del credito in via equitativa in forza delle prove acquisite al processo. Contra, Comm. Trib. Venezia, sez. VI, 13 aprile 2018, n.444. [9] Previsto in via generale dall'art. 9, par. 2, della direttiva n. 2008/118/CE, che fa riferimento alle modalità stabilite dai singoli Stati membri. [10] Secondo cui "chi ha indebitamente corrisposto diritti doganali all'importazione, imposte di fabbricazione, imposte di consumo o diritti erariali (...) ha diritto al rimborso delle somme pagate quando prova documentalmente che l'onere non è stato in qualsiasi modo trasferito su altri soggetti, salvo il caso di errore materiale". [11] L. 29 dicembre 1990, n. 428, art. 29, comma 3. [12] Cass. S.U. 25 maggio 2009, n. 11987. [13] Cass. S.U. 19 marzo 2009, n. 6589. [14] Cass. n. 9567 del 2013, cit.. [15] Cass. Civ. sez. trib., 23 ottobre 2019, n. 27099. [16] Cass. Civ. sez. trib., 23 ottobre 2019, n. 27099; Cass. Civ., sez. trib., 19 novembre 2019, n.29980. [17] In particolare, Cass. civ., sez. trib., 04 giugno 2019, n.15198, in Giust. civ. mass., 2019 e n. 27101/2019 [18] Si vedano, Cass. 22343/2020; Cass. 16142/2020; Cass. 10691/2020; Cass. 27101/2019; Cass. 15198/2019. L'art. 3, par. 2, della direttiva 92/12/CEE afferma che "I prodotti di cui al paragrafo 1", tra i quali rientra anche l'energia elettrica in ragione dell'estensione di cui all'art. 3 della direttiva 2003/96/CE del 27 ottobre 2003, "possono formare oggetto di altre imposizioni indirette aventi finalità specifiche, nella misura in cui esse rispettino le regole di imposizione applicabili ai fini delle accise o dell'IVA per la determinazione delle base imponibile, il calcolo, l'esigibilità e il controllo dell'imposta". Tale disposizione è pressoché sovrapponibile alla formulazione dell'art. 1, par. 2, della direttiva 2008/118/CE, nella specie applicabile ratione temporis, per la quale "Gli Stati membri possono applicare ai prodotti sottoposti ad accisa altre imposte indirette aventi finalità specifiche, purché tali imposte siano conformi alle norme fiscali comunitarie applicabili per le accise o per l'imposta sul valore aggiunto in materia di determinazione della base imponibile, calcolo, esigibilità e controllo dell'imposta; sono escluse da tali norme le disposizioni relative alle esenzioni". Perché gli Stati membri possano prevedere sul consumo di energia elettrica altre imposte indirette oltre alle accise devono, pertanto, essere rispettate due condizioni, applicabili cumulativamente [....] 1) le imposte addizionali devono rispettare le regole di imposizione dell'Unione applicabili ai fini delle accise o dell'IVA per la determinazione della base imponibile, il calcolo, l'esigibilità e il controllo dell'imposta; 2) le imposte addizionali devono avere una finalità specifica, intendendosi come tale una finalità che non sia puramente di bilancio (C.G.U.E., 24 febbraio 2000, in causa C¬434/97, Commissione/Francia, punto 19; C.G.U.E., 9 marzo 2000, in causa C437/97, EKW e Wein & Co., punto 31; C.G.U.E., 27 febbraio 2014, in causa C-82/12, Transportes Jordi Besora, punto 23). La già citata sentenza della Corte di Giustizia del 25 luglio 2018, punti 38 e 39, chiarisce poi che affinché un'imposta possa garantire la finalità specifica invocata, occorre che il gettito di tale imposta sia obbligatoriamente utilizzato "al fine di ridurre i costi ambientali specificamente connessi al consumo di energia elettrica su cui grava l'imposta in parola nonché di promuovere la coesione territoriale e sociale, di modo che sussiste un nesso diretto tra l'uso del gettito derivante dall'imposta e la finalità dell'imposizione in questione" [...]. Peraltro, "un'assegnazione predeterminata del gettito di una tassa rientrante in una semplice modalità di organizzazione interna del bilancio di uno Stato membro, non può, in quanto tale, costituire una condizione sufficiente a siffatto riguardo, poiché ogni Stato membro può decidere di imporre, a prescindere dalla finalità perseguita, l'assegnazione del gettito di un'imposta al finanziamento di determinate spese" [...]. La direttiva 2003/96/CE, che ha sottoposto anche l'energia elettrica ad accisa armonizzata secondo le previsioni della direttiva 92/12/CEE, è stata recepita in Italia dal D.Lgs. 2 febbraio 2007, n. 26, il cui art. 5 ha sostituito il D.L. n. 511 del 1988, art. 6, istituendo in favore dello Stato e delle province imposte addizionali alle accise, stabilendo che le stesse "sono liquidate e riscosse con le stesse modalità dell'accisa sull'energia elettrica" (comma 3). La direttiva 2008/118/CE è stata invece recepita dallo Stato italiano con D.Lgs. 29 marzo 2010, n. 48 [...]. Successivamente, con decorrenza 1 gennaio 2012, il D.Lgs. 14 marzo 2011, n. 23, art. 2, comma 6, ha abrogato l'addizionale provinciale per le regioni a statuto ordinario e, a far data dal 1 aprile 2012, il D.L. n. 511 del 1988, art. 6 è stato abrogato dal D.L. 2 marzo 2012, n. 16, conv. con modif nella L. 26 aprile 2012, n. 44. [...] [19] Corte di Giustizia UE, 5 marzo 2015, C-553/13, Statoil Fuel & Retail, punti 35 - 36; analogamente Corte di Giustizia UE, 25 luglio 2018, C-103/17, La Messer France SAS, punti 35 ss.; Corte di Giustizia UE, 27 febbraio 2014, C82/12, Transportes Jordi Besora, punto 22. [20] Corte di Giustizia UE, 24 febbraio 2000, C-434/97, Commissione/Francia, punto 19; Corte di Giustizia UE, 9 marzo 2000, C-437/97, EKW e Wein & Co., punto 31; Corte di Giustizia UE, 27 febbraio 2014, C-82/12, Transportes Jordi Besora, cit., punto 23. [21] Corte di Giustizia UE, 25 luglio 2018, cit., punto 38 - 39; Corte di Giustizia UE, 27 febbraio 2014, cit., punto 30; Corte di Giustizia UE, 5 marzo 2015, cit., punto 41 [22] Corte di Giustizia UE, 27 febbraio 2014, cit., punto 29. [23] Cass 15198 del 2019 cit. [24] ex multis, Cass., Sez. V, 31 ottobre 2018, n. 27822; Cass., Sez. V, 10 agosto 2016, n. 16923. [25] Corte Cost., 8 giugno 1984, n. 170 e successive; C.G.U.E., 22 giugno 1989, in causa C103/88, Fratelli Costanzo, punti 30 e 31; in materia tributaria, Sez. U, 12 aprile 1996, n. 3458.

“ Ne usciremo migliori ”. La frase è stata pronunciata dallo stesso personaggio pubblico che prima dell’arrivo della pandemia in Italia disse che eravamo “ prontissimi ”. Eppure non si tratta di un tizio di passaggio o di contorno della vita politica italiana, né di un soggetto incontrato casualmente al bar. Si tratta di colui che ha svolto il delicatissimo compito di governare il Paese – spesso a colpi di decreti solitari - durante lo tsunami di morti del 2020 e di inizio 2021. Al di là dei meriti e demeriti storici delle scelte governative italiane in materia di pandemia – che arrivati a questo punto interessano fino in fondo soltanto gli studiosi e le vittime “reali” della mancata prevenzione e delle carenze strutturali del sistema sanitario -, occorre chiedersi se è vero che ne siamo usciti migliori. Sicuramente non è vero che eravamo prontissimi. Non c’erano tamponi, né mascherine, né terapie intensive sufficienti, né protocolli sanitari adeguati. Qualcuno però ha sostenuto, non senza un minimo di fondamento filosofico, che la solidarietà sviluppatasi tra i cittadini nel periodo più buio avrebbe eliminato almeno nell’immediato futuro le zavorre più tipicamente italiche , tra cui furbizia opportunistica e ruberie. Forse è anche su questo presupposto di buona fede che il Governo Conte II, nel suo cosiddetto decreto rilancio ( d.l. n. 34 del 2020 ) aveva deciso di mettere un fiume di denaro pubblico a disposizione di chi avesse prima e meglio capito come “mungere” illecitamente lo Stato durante l’emergenza. L’ art. 121 del citato decreto-legge aveva infatti disposto che, per tutta una serie di interventi (spese per l’efficienza energetica, recupero o restauro della facciata di edifici esistenti, ecc.), le più che favorevoli detrazioni concesse dallo Stato avrebbero potuto essere fruite dai beneficiari anche tramite un credito d’imposta da cedere ad altri soggetti, senza presidi di garanzia (ad es.: visti di conformità) e senza limitazioni né sul numero di cessioni né sulla natura soggettiva dei cessionari. A sua volta, l’ art. 122 dello stesso decreto aveva disposto che i beneficiari dei crediti d’imposta introdotti per fronteggiare l’emergenza economica seguita alle misure restrittive dettate dall’emergenza epidemiologica potevano optare per la cessione, anche parziale, di tale credito ad altri soggetti, anche qui senza alcuna regola. E’ stata una manna dal cielo per i furbetti del Belpaese. Secondo un’indagine della Guardia di Finanza, la truffa era iniziata sfruttando il bonus locazione e individuando aziende in crisi o sull’orlo del fallimento che avessero in corso contratti di locazione. I truffatori entravano in queste società per assumerne la guida, ottenevano dall’Agenzia delle Entrate, come previsto dal bonus, l’erogazione del 60% dell’ammontare dell’affitto sotto forma di credito d’imposta e cedevano tale credito a una società compiacente che a sua volta lo rivendeva, ad un valore nominale inferiore, a un’ulteriore società, non necessariamente consapevole del primo illecito. Il credito, una volta “ripulito”, poteva essere utilizzato dall’azienda acquirente come detrazione sulle tasse da pagare. Allargando le maglie della truffa, e sfruttando la complicità di professionisti del settore, i furbetti sparsi per la penisola avevano cominciato a dichiarare lavori di ristrutturazione, a volte anche all’insaputa dei proprietari degli immobili coinvolti, che non erano mai stati eseguiti. Stesso sistema. Acquisizione di credito di imposta sui lavori e cessione, indiscriminata e a catena, di tale credito. Nel linguaggio intercettato degli imbroglioni di turno, i soldi diventano panzerotti , e il coronavirus una vittoria al superenalotto, così come fu all’epoca, per gli imprenditori che ci ridevano su, il terremoto che distrusse L’Aquila. Secondo il Direttore dell’Agenzia delle Entrate - Agenzia che per lungo tempo non ha goduto di alcun potere di intervento preventivo sulla cessione di questo tipo di crediti -, il sistema dei bonus edilizi all’italiana ha generato un valore di almeno 4,4 miliardi di crediti d’imposta inesistenti. Quattro virgola quattro miliardi di euro. Alla faccia del PNRR e della crisi. Il Governo attualmente in carica ha provato a metterci una pezza, dopo un intervento a novembre volto ad allineare la procedura su visti di conformità e asseverazioni di tutti i bonus edilizi a quella già prevista in materia di superbonus edilizio (con aliquota del 110%) , mediante il cosiddetto decreto sostegni ter . Il decreto legge n. 4 del 27 gennaio 2022 , in corso di conversione al Senato, ha infatti stabilito che il beneficiario delle detrazioni fiscali per gli interventi previsti dalla normativa sui bonus può ancora optare, in luogo dell’utilizzo diretto della detrazione spettante, per la cessione di un credito d’imposta di pari ammontare ad altri soggetti, ma tale credito non può poi successivamente essere nuovamente ceduto. I contratti di cessione del credito conclusi in violazione di questo divieto sono nulli. Il decreto legge in questione risulta però già superato da un ulteriore decreto legge (il n. 13 del 25 febbraio 2022 ). Secondo il comunicato stampa del 18 febbraio 2022 – visionabile sul sito istituzionale del Governo -, il nuovo provvedimento “ interviene per sbloccare il processo di cessione del credito dei bonus edilizi che ha subìto un rallentamento a seguito delle indagini in corso. La disposizione prevede che sarà possibile cedere il credito per tre volte e solo in favore di banche, imprese di assicurazione e intermediari finanziari e che lo stesso non possa formare oggetto di cessioni parziali successivamente alla prima comunicazione dell'opzione all'Agenzia delle entrate. A tal fine viene introdotto un codice identificativo univoco del credito ceduto per consentire la tracciabilità delle cessioni ”. Cosa significa? Come mai dopo soli venti giorni viene nuovamente stravolto il sistema della cessione del credito sui bonus , foriero di così tante truffe? E come è possibile scrivere una norma e riscriverla daccapo dopo appena due settimane, mentre il Parlamento neanche ha verificato gli effetti e la congruità della prima disposizione? Delle due l’una. O la norma è stata poco meditata in precedenza, o è stata riscritta su pressioni “esterne” dopo. Di fatto, in ogni caso, viene introdotta la possibilità di due ulteriori cessioni del credito, dopo la prima, ma soltanto se effettuate a favore di banche e intermediari autorizzati. Restando in tema di fritti, si potrebbe ironizzare sul fatto che i “panzerotti” sono stati semplicemente istituzionalizzati. Il Ministro dell'Economia e delle Finanze Franco, intervenendo in Parlamento il 3 marzo appena trascorso ai fini di "informativa del Governo sui bonus edilizi", dopo avere platealmente riconosciuto che il meccanismo introdotto dal Governo Conte II - e a lungo conservato dal Governo Draghi - aveva di fatto creato un mercato dei crediti non regolamentato e trasformato il relativo credito d'imposta in una sorta di titolo circolante , ha testualmente riferito che " il potenziamento delle agevolazioni edilizie e la facilitazione della cessione dei crediti di imposta miravano ad accrescere la qualità e l'efficienza energetica del patrimonio abitativo, e a sostenere il settore delle costruzioni. (...) L'intervento per le cessioni ha tuttavia consentito l'emergere di condizioni particolarmente permeabili a comportamenti illeciti. L'esito delle frodi e il potenziale danno per l'erario derivante dalle false cessioni ha assunto proporzioni estremamente rilevanti (...). La rilevanza e la diffusione delle frodi (...) ha imposto a tutela dei conti dello Stato e dei contribuenti l'attivazione di contromisure volte a contrastare e a prevenire i comportamenti illeciti, e contestualmente a consentire ai cittadini onesti di fruire della misura agevolativa ". (1) Nel frattempo, l’epidemia batte in ritirata, ma i vertici del nostro Ministero della Salute non ne traggono ancora le dovute conseguenze, nonostante perfino in televisione il problema covid è sparito in favore della più "interessante" (e spaventosa) guerra in Ucraina. Fioccano dichiarazioni in ordine alla prudenza e alle cautele da mantenere, mentre in molti Paesi del mondo, in primis l’Inghilterra - ma adesso anche la Francia e gli Stati Uniti del democratico Biden -, la maggior parte delle restrizioni della socialità sono ormai basate soltanto su scelte volontarie. Ma siamo ancora in stato di emergenza ? Nonostante l'attuale forte rallentamento della somministrazione dei booster vaccinali e le aperture generalizzate i numeri del contagio (compresi ricoveri e terapie intensive) continuano a calare, e così come la curva ascendente sembrava in precedenza insensibile alle misure prudenziali adottate, allo stesso modo oggi la curva discendente sembra insensibile al permanere delle stesse misure e alla minore incidenza, in termini assoluti, della somministrazione della terza dose di vaccino. Lasciando per un attimo da parte l’inutile obbligo delle mascherine all’aperto – adottato peraltro a singhiozzo nell’ultima fase della pandemia –, tutte le altre misure restrittive paiono restare in piedi soltanto in forza della permanenza dello stato di emergenza, prorogato per legge oltre i due anni dalla prima dichiarazione, fino al 31 marzo 2022 . Sgomberato il campo dagli equivoci sui vaccini – che sono risultati effettivamente molto efficaci nel limitare morti e terapie intensive dei soggetti più a rischio, meno efficaci nel preservare dal contagio -, e assodato che la variante omicron causa poco più di un'influenza e ha ormai contagiato la parte preponderante della popolazione (ma guai a parlare di immunità di gregge o di massa), sembra quasi che il mantenere o meno determinate misure restrittive (a partire dall’uso obbligatorio delle mascherine al chiuso) sia ormai legato ad un fatto puramente ideologico. Non è tanto più prudenza contro imprudenza – come era stata “catalogata” inizialmente la contrapposizione tra regole dall’opinione pubblica dominante, anche a seconda del colore dei Governi che affrontavano la pandemia -, quanto individualismo/liberalismo contro comunitarismo . Per chi ha aderito al criterio della massima prudenza sempre – un criterio tendenzialmente insensibile alla realtà dei numeri – la politica delle “boosterine” (ipotesi di neologismo che sta a indicare la combinazione cautelativa di mascherine e booster ), è diventata una specie di mantra non negoziabile. Eppure, occorrerebbe riflettere su alcuni dati interessanti, prima di scegliere da quale parte della barricata stare. Primo. E’ già da novembre del 2021 che la ricercatrice sudafricana che per prima ha identificato la variante omicron e la sua capacità di diventare dominante ha indicato tale variante come una probabile via di uscita dalla pandemia, a causa della sua scarsa aggressività e letalità, come confermato poche settimane dopo anche dal direttore dell'Africa Health Research Institute, il prof. Willem Hanekom (2) . Pare però che nell'immediato alcuni Governi europei e la cosiddetta comunità scientifica internazionale abbiano fatto pressione per non diffondere la notizia della tenuità dei sintomi causati dalla nuova variante. Secondo. Alcuni report dell’Istituto Superiore di Sanità hanno svelato che per la popolazione più giovane (cioè quella ricompresa tra i 12 e i 39 anni) non è stata provata un’efficacia della terza dose – quanto a riduzione del tasso di ospedalizzazione – significativamente superiore all’efficacia del ciclo primario di vaccinazione (due dosi effettuate da meno di 120 giorni). Successivamente, lo stesso ISS ci ha tenuto a smentire il dato (che era in realtà oggettivo), offrendone una particolare interpretazione di lettura. D’altra parte, diversi studi ipotizzano che la stimolazione ripetuta del sistema immunitario possa portare a una sua compromissione. E l’11 gennaio 2022 il capo della strategia vaccinale dell’Agenzia Europea per i Medicinali (EMA) ha espresso seri dubbi sulla somministrazione ripetuta delle dosi di richiamo, che potrebbero «sovraccaricare il sistema immunitario» (3) . In altri termini, il naturale processo di endemizzazione del virus, pronosticato già da un anno da un team di ricercatori statunitensi (4) , ci spinge prepotentemente a rivedere tutto l’armamentario protettivo concepito durante la pandemia, politica delle boosterine compresa. Sotto questo profilo, è stato argutamente detto che somministrare la terza dose è come giocarsi un jolly , a cui segue la fine delle fiches a nostra disposizione. Eppure, sul piano normativo, fare o non fare il booster comporta ancora rilevantissime conseguenze sulla vita quotidiana del singolo, in quanto, ai sensi del d.l. n. 221 del 24 dicembre 2021 , convertito, con modificazioni, dalla L. n. 11 del 2022, tutta una serie di attività sociali e lavorative (ivi compresa la possibilità di accesso ai luoghi di lavoro degli ultracinquantenni non vaccinati o non in possesso di un certificato di guarigione) sono interdette fino al 31 marzo 2022 - e fino al 15 giugno 2022 per i lavoratori ultracinquantenni -, ai soggetti che non siano in possesso del green pass rinforzato (che a sua volta si rinnova a tempo indeterminato soltanto se entro sei mesi si completa il ciclo vaccinale primario con la dose di richiamo, o terza dose, o booster che dir si voglia). Ma, mentre continuiamo a ragionare, almeno qui in Italia, sulla corretta via di uscita dalla battaglia contro il virus - battaglia da cui chi ne ha tratto e ne sta traendo profitto personale, politico ed economico non ha alcun interesse reale ad uscire -, la guerra, quella vera, portata da Putin nel cuore dell’Europa, ci offre un ulteriore spunto di riflessione su chi siamo e chi vogliamo diventare. Si dimostra ancora una volta errata la previsione di chi pensava che vivere eventi funesti debba provocare necessariamente un cambiamento positivo in noi. Al contrario, come suggeriva in tempi non sospetti Socrate, i cambiamenti non procedono mai dall’esterno verso l’interno ma sempre dall’interno verso l’esterno, e il fuori cambia solo se prima cambia il dentro. E cioè gli occhi con cui guardiamo la realtà.

« Dall'Alpi a Sicilia dovunque è Legnano », si legge nella quarta strofa del Canto degli Italiani, scritto da Goffredo Mameli. Legnano è, quindi, l’unico comune italiano, esclusa – ovviamente – Roma, ad avere l’onore di essere citato nell’inno nazionale italiano. Ed in effetti la portata – nella storia patria, ma anche nella storia del diritto pubblico – della battaglia di Legnano, cui il canto si riferisce, è di primo piano. Il contesto è la contrapposizione tra l’imperatore Federico I Hohenstaufen, meglio noto come Barbarossa, e i Comuni italiani, che nella crisi del feudalesimo avevano trovato spazio politico e avevano via via acquisito autonoma potestà normativa, fiscale e giurisdizionale. Nel tentativo di restaurare il potere imperiale sull’Italia del nord, il Barbarossa valicò per cinque volte le Alpi con i suoi eserciti, ma l’ultima avventura bellica nella Penisola si concluse il 29 maggio 1176, allorché le milizie della Societas Lombardiae , la Lega Lombarda, sconfisse le truppe imperiali. L’imperatore fu quindi costretto, con la Pace di Costanza sottoscritta il 25 giugno del 1183, a concedere «l e regalie e le vostre consuetudini, tanto in città che fuori della città (…) in modo che nella stessa città abbiate tutto come finora lo avete avuto o lo avete; mentre fuori possiate praticare senza contrasto tutte le consuetudini che per tradizione avete praticato o praticate, per quanto riguarda il fodro e i boschi, i pascoli e i ponti, le acque e i mulini (…), l'esercito, le fortificazioni della città, la giurisdizione tanto nelle cause penali che nelle civili, all'interno e all'esterno, e le altre cose che si riferiscono al buono stato delle città ». In sostanza i Comuni acquisirono un’ampia autonomia quanto alla propria organizzazione, anche militare, rispetto alla gestione delle risorse del territorio, e finanche nell’esercizio dello ius dicere in materia civile e penale. La rievocazione di una battaglia di cui le nebbie del tempo non hanno cancellato il ricordo testimonia come la natura e le caratteristiche delle autonomie comunali italiane rappresentino una questione complessa nella teoria generale dello Stato. I comuni preesistono a qualsiasi forma di Stato moderno. E tuttavia, una concezione monolitica, kelseniana dello Stato non può che inquadrarli come articolazione dell’unica, originaria struttura amministrativa statale; articolazione la cui autonomia si sviluppa esclusivamente nell’ambito delle attribuzioni di competenza operate dalla legge. Invece, una ricostruzione pluralistica degli ordinamenti, secondo la teorizzazione di Santi Romano, restituisce ai Comuni, anche sul piano teorico, quello spazio di autonomia conquistato sul campo della Storia . Al primo modello sembra riconducibile la struttura delineata dallo Statuto albertino , che dei Comuni si occupa solo all’art. 74 per attribuire alla legge (statale) il compito di regolare «le istituzioni comunali e provinciali, e la circoscrizione dei comuni e delle provincie». Al secondo modello si rifà apertamente la Costituzione repubblicana , che fin dall’ art. 4 , «riconosce» (verbo dall’evidente peso specifico) e promuove le autonomie locali e impegna l’ordinamento ad adeguare i principi ed i metodi della sua legislazione alle esigenze dell'autonomia e del decentramento [1] ; e che, con la riforma, nel 2001, del Titolo V della Costituzione, vede le Autonomie locali riconosciute come componente costitutiva, insieme allo Stato, della Repubblica. Cartina al tornasole della concezione degli Enti locali è l’ampiezza del potere regolamentare ad essi riconosciuto [2] . Va premesso, in proposito, che già sotto l’ordinamento statutario si ritenevano ammissibili sia i regolamenti comunali che si riferissero all’organizzazione e ai mezzi di attività dei propri uffici, sia i regolamenti che stabilissero limitazioni alla libertà e alla proprietà dei singoli (i c.d. regolamenti di polizia), soprattutto in materia di edilizia, polizia urbana, igiene e sanità [3] . Nel regime costituzionale, come risultante dalle riforme del 2001, è dato acquisito che i Comuni siano enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione ( art. 114, comma 2 ); e che abbiano potestà regolamentare in ordine alla disciplina dell'organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite ( art. 117 ), con la particolarità che funzioni amministrative debbono essere di regola attribuite ai Comuni, salvo che non emerga la necessità di attribuirle a un livello di governo più esteso ( art. 118 ). La posizione dei Comuni nell’ordinamento, peraltro, non è argomento che riguardi solo i teorici del diritto; dalla ricostruzione adottata possono dipendere anche rilevanti effetti pratici, come risulta evidente dallo studio della sentenza dello scorso 29 novembre 2021 pronunciata dal Tribunale Amministrativo Regionale della Lombardia , sede di Milano [4] . Il giudice amministrativo, nel caso di specie, è stato chiamato a decidere del ricorso proposto da un fumatore e dal titolare di una rivendita di tabacchi contro il Regolamento per la qualità dell’aria, adottato dal Consiglio comunale di Milano . Con esso, l’assemblea elettiva meneghina ha previsto, con decorrenza dal mese di gennaio 2021, il divieto di fumo nei parchi e nei giardini comunali, presso le fermate dei mezzi pubblici, nelle aree cimiteriali e nelle strutture sportive della città; divieto che, dal 1° gennaio 2025 è esteso a tutte le aree pubbliche o ad uso pubblico, ivi incluse le aree stradali. Per quel che rileva ai fini del presente commento, i ricorrenti, rivolgendosi al Tribunale Amministrativo Regionale, hanno contestato in radice il potere dell’Ente comunale di regolare una materia afferente alla tutela della salute, attribuita dalla Costituzione alla competenza legislativa concorrente di Stato e Regioni. A dire di parte ricorrente, infatti, il legislatore, con l’ art. 50 d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 , recante il Testo Unico degli Enti Locali, avrebbe sì attribuito ai Comuni limitati poteri di regolamentazione in tema di salute pubblica, ma nei soli casi di sussistenza di un’emergenza sanitaria. Inoltre, le disposizioni contestate sarebbero illegittimamente lesive della libertà personale, tutelata dall’art. 13 Cost., e della libertà di iniziativa economica privata, presidiata invece dall’art. 41 Cost. La sentenza in commento ha affrontato le questioni proposte riconducendo correttamente la vicenda contenziosa ai principi di autonomia degli Enti locali , di cui la potestà normativa rappresenta riflesso, e ricollegando il potere di regolazione alla rappresentatività di cui i Consigli comunali, cui spetta di adottare i regolamenti, sono dotati. In sostanza, ribadita la necessaria osservanza del principio di legalità da parte dell’amministrazione in quanto titolare di poteri autoritativi che, imponendosi ai destinatari, devono necessariamente rinvenire il presupposto legittimante nella volontà popolare espressa attraverso le leggi, viene sottolineato il diverso modo di atteggiarsi del principio di legalità, allorché vengano in rilievo le Autonomie locali. In tali casi, il principio subisce un temperamento che è strettamente correlato al riconoscimento costituzionale dell’autonomia e, quindi, alla loro rappresentatività, insita nel fatto che l’organo di base negli enti in questione è anch’esso eletto. Tali argomentazioni sarebbero forse bastate per ritenere che il Comune di Milano sia competente a imporre il divieto di fumo, adottando una regolamentazione più restrittiva di quella vigente sul restante territorio nazionale. Nondimeno, il Tribunale ha ancorato l’esercizio di potere regolamentare anche all’espressa previsione legislativa di cui all’ art. 50 d.lgs. n. 267 del 2000 . Il comma 5 di tale articolo disciplina il potere sindacale di ordinanza contingibile e urgente , autorizzando l’adozione di tali atti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale, nonché al fine di superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o, ancora, di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti. Il successivo comma 7-ter , invece, prevede che nelle materie appena specificate «i Comuni possono adottare regolamenti ». Sulla base di tali previsioni, è opinione del TAR Lombardia che il potere regolamentare del Comune non possa essere riduttivamente interpretato nel senso di limitare l’esercizio del predetto potere ai casi di «urgente necessità»; piuttosto, il potere d’intervento si estrinseca con lo strumento regolamentare per disciplinare le funzioni volte a fronteggiare le «situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana»; rimanendo lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente riservato alle situazioni che richiedono una «urgente necessità d’interventi». Il potere regolamentare comunale, quindi, ben radicato nel tessuto costituzionale, trova nella materia specifica anche fondamento in una legge dello Stato, cosicché perdono di consistenza anche le censure volte a far emergere una – insussistente – illegittima compressione della libertà personale e della libertà di iniziativa economica. [1] Per un approfondimento, si rinvia a E. Giardino, voce Regolamenti comunali, in Digesto discipline pubblicistiche, agg. Tomo II, 2008 [2] Su cui si rinvia a M.Alì, voce regolamenti degli Enti territoriali, in Enciclopedia del diritto, agg. VI, 2002; si v. anche M. C. Romano, Regolamenti dei Comuni (I agg.), in Digesto delle Discipline pubblicistiche, 2015 [3] G. Zanobini. Voce Regolamento, in Nuovo Digesto Italiano, 1939, p. 320 [4] Sentenza n. 2631 del 2021

Tribunale ordinario di Milano - VI Sezione penale, ordinanza del 27 gennaio 2022 nel p.n. 11850/2021 reg. dib. IL CASO E LA QUESTIONE DI LEGITTIMITA’ COSTITUZIONALE Un soggetto viene chiamato a rispondere del reato di cui all' art. 38 del R.D. 773/1931 perché, quale detentore di alcune armi, già regolarmente custodite presso la propria abitazione, come da prima denuncia tempestivamente presentata presso la Stazione Carabinieri di competenza, aveva omesso di comunicare all’autorità di pubblica sicurezza il trasferimento di dette armi, in data successiva, presso la propria nuova residenza. Alla prima udienza dibattimentale, la difesa dell’imputato ha avanzato richiesta di definizione del processo mediante oblazione, ai sensi dell’ articolo 162 bis cod. pen. , e il Giudice, rilevando l’insussistenza di elementi ostativi di carattere oggettivo o soggettivo, ha determinato la somma da corrispondere in euro 103 (metà della sanzione massima prevista dal combinato disposto degli articoli 38 e 17 r.d. 773/1931 ), oltre spese di rito. Successivamente, è stata richiesta la declaratoria di estinzione del reato e la restituzione degli otto fucili da caccia e da tiro sportivo in sequestro, anche in virtù dell’assenza di precedenti dell’imputato, della sua titolarità di porto di fucile, e del fatto che sia stato lo stesso imputato a segnalare all’Autorità di pubblica sicurezza quanto poi contestatogli. Il Tribunale di Milano, a fronte di una giurisprudenza granitica della Corte di Cassazione, secondo cui nel caso di specie sussisterebbe una ipotesi di confisca obbligatoria delle armi il cui trasferimento non era stato denunciato, da ritenersi necessaria anche nel caso di declaratoria di estinzione del reato per qualsiasi causa - e dunque anche nel caso di oblazione -, e restando la stessa esclusa solo nelle ipotesi di assoluzione nel merito dell’imputato o di appartenenza dell'arma a persona estranea al reato medesimo, ha dubitato della costituzionalità di siffatta interpretazione delle norme di interesse. In particolare, l’ art. 6 della legge n. 152/1975 – che recita testualmente che “ il disposto del primo capoverso dell'articolo 240 del codice penale si applica a tutti i reati concernenti le armi, ogni altro oggetto atto ad offendere, nonché le munizioni e gli esplosivi ” - sarebbe illegittimo, secondo il Giudice procedente, per contrasto rispetto ad una pluralità di disposizioni della Carta, sotto due distinti profili: a) in ordine alla possibilità da parte del Giudice di disporre la confisca delle armi anche in assenza di una pronuncia di condanna (o ad essa equiparabile), e in particolare tramite una pronuncia con la quale ci si limiti a dichiarare l’estinzione del reato per oblazione; b) in ordine alla natura obbligatoria della confisca e all’assenza di rimedi in capo all’imputato per evitarla, anche nel caso di ipotesi contravvenzionali. L’obbligo di disporre tale confisca anche in assenza di una pronuncia di condanna (e nello specifico anche nel caso di sentenza dichiarativa dell’estinzione del reato per oblazione), sebbene non strettamente imposto dal dato testuale - atteso che la richiamata disposizione di cui all’ art. 240, comma 2 del codice penale prevede una pluralità di ipotesi di confisca, una sola delle quali da disporre “anche se non è stata pronunciata condanna”, ovvero l’ipotesi di cui al comma II n. 2) - costituirebbe “ diritto vivente ”, costantemente ribadito, da decenni, dalla Corte di legittimità. Tuttavia, il Tribunale di Milano ritiene che l’art. 6 della L. n. 152 del 1975, così interpretato, sia in contrasto, innanzitutto, con l’ art. 27 II co. Cost. e 11, 117, primo comma, Cost. , in relazione all’art. 6 par. 2 della CEDU e 48 della CDFUE (Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea), che sanciscono una presunzione di innocenza dell’imputato fino all’accertamento della sua colpevolezza, e con gli articoli 42 II co. Cost. e 11, 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla CEDU e 17 della CDFUE, che tutelano e garantiscono la proprietà privata . L’obbligatorietà della confisca e l’assenza di qualsiasi rimedio riconosciuto all’imputato per poter evitare il pregiudizio del proprio patrimonio, inoltre, anche nel caso di contravvenzioni connotate da minima offensività come quella prevista dall’art. 38 r.d. n. 778/1931, contrasterebbero, ad avviso del Giudice di merito, con gli articoli 3, 27, 42 Cost., nonché 11, 117, primo comma, Cost., in relazione agli artt. 1 Primo protocollo addizionale CEDU, 17 e 49 CDFUE, che, nel riconoscere e tutelare la proprietà privata, impongono al legislatore di prevedere che le sanzioni, di carattere penale o anche solo amministrativo, che incidono su beni tutelati dall’ordinamento costituzionale o convenzionale, siano ragionevoli, individualizzanti e proporzionate in rapporto alla gravità del fatto e alla personalità del reo, e che le stesse siano altresì congrue e coerenti rispetto agli scopi perseguiti dal legislatore. IL REATO E L’IPOTESI DI CONFISCA L’ art. 17 del r.d. n. 773 del 1931 (testo unico delle leggi di pubblica sicurezza) prevede che, salvo quanto previsto dall'art. 17-bis, le violazioni alle disposizioni del testo unico , per le quali non è stabilita una pena od una sanzione amministrativa, ovvero non provvede il codice penale, sono punite con l'arresto fino a tre mesi o con l'ammenda fino a lire quattrocentomila. Tra le ipotesi che rientrano in tale tipologia “aperta” di reato contravvenzionale, vi è anche quella desumibile dal combinato disposto del primo e ultimo comma dell’ art. 38 del r.d. n. 773 del 1931 , secondo cui chiunque detiene armi da fuoco, parti di esse, munizioni finite o materie esplodenti di qualsiasi genere, deve farne denuncia entro le 72 ore successive alla acquisizione della loro materiale disponibilità, all'ufficio locale di pubblica sicurezza, o comunque nelle 72 ore successive al trasferimento dell’arma in un luogo diverso da quello indicato nella precedente denuncia. Si tratta di un reato di mera condotta (di inazione consapevole, si direbbe), consistente nell’omesso rispetto di una regola di comportamento stabilita dall’ordinamento, con condotta che si traduce in una inerzia che rileva in senso assoluto, a fronte di un obbligo stabilito dalla legge a tutela del sensibile interesse alla difesa dell’incolumità pubblica e privata. In questo caso, in realtà, la violazione penalmente rilevante può prescindere addirittura dalla detenzione illecita, in quanto il possesso di armi da fuoco potrebbe essere già stato nel frattempo autorizzato (ad esempio, tramite licenza di porto di fucile per uso di caccia), e in ogni caso la denuncia deve essere effettuata entro il termine stabilito dalla legge. D’altra parte, in termini più generali, non esclude il dolo del delitto di detenzione illegale di arma l'erroneo convincimento dell'agente circa l'obbligo di denunciare il possesso dell'arma all'autorità competente, trattandosi di errore su norme che integrano il precetto penale e che dunque non possono essere ricondotte alla disciplina di cui all' art. 47, comma 3, c.p. , così come, in caso di morte del soggetto che ha denunciato il possesso di un'arma alla competente autorità, grava sull'erede l'obbligo di ripetere tale denuncia, perfino quando l'accettazione dell'eredità sia avvenuta con beneficio di inventario, che ha il solo effetto di tenere separati, ai fini civilistici, il patrimonio del de cuius e quello dell'erede. A maggior ragione, nell’ipotesi in cui sussista il mero trasferimento dell’arma denunciata, la denuncia va immediatamente ripetuta, pur in presenza di una regolare licenza. La ratio di tutela è dunque, in modo ancora più radicale e preventivo di quanto ordinariamente giustificato dal principio di offensività – in termini di protezione del bene-interesse di rilievo –, quella connessa a ineludibili motivi di ordine pubblico , secondo cui è necessario conoscere, con l’immediatezza imposta dall’importanza della notizia, sia chi è il detentore dell'arma sia il luogo nel quale l'arma è detenuta, da parte dell'autorità di pubblica sicurezza, e ciò in funzione della necessità di intervenire tempestivamente, laddove le circostanze lo richiedano. D’altra parte, la "buona fede" potenzialmente e implicitamente ravvisabile nell'omissione consistente nel non denunciare una seconda volta la medesima detenzione già denunciata sottintende anche quell'inescusabile ignoranza della legge penale, che rende altrettanto indifferente ai fini dell'eventuale condanna un'analoga buona fede nell'omissione della prima denuncia. Sussiste peraltro un profilo di dubbio di ragionevolezza della sanzione penale in rapporto al rilievo secondo cui il luogo di trasferimento dell'arma, in caso di trasferimento della residenza di chi già ne abbia inizialmente denunciata la detenzione, può essere di regola accertato attraverso gli uffici anagrafici, ma il suddetto rilievo, oltre a scontrarsi con una realtà fattuale che non sempre corrisponde ad un funzionamento ottimale dell’amministrazione pubblica nel suo insieme, si contrappone anche alla esigenza irrinunciabile - in vista dell'esercizio di altri poteri, come quelli previsti negli artt. 39 e 40 regio decreto 18 giugno 1931, n. 773 -, che l'autorità locale di polizia sia posta in grado di conoscere tempestivamente quali e quante armi si trovano nel territorio di propria competenza, i luoghi della connessa detenzione ed i nominativi dei rispettivi detentori. Del resto, solo un controllo locale, periferico e capillare, può rivelarsi in grado, almeno in via di principio, di soddisfare la necessità di avere strumenti effettivi di controllo in tema di armi, munizioni e materie esplodenti, e la razionalità di tale esigenza sembra far rientrare la normativa de qua negli ambiti di quella discrezionalità legislativa nella determinazione delle pene che non è sindacabile in sede di legittimità costituzionale. Diversa questione afferisce alla congruità della norma contestata dal Giudice a quo in materia di confisca , ovvero l’ art. 6 della legge n. 152/1975 , che prevede, come visto, che “Il disposto del primo capoverso dell'articolo 240 del codice penale si applica a tutti i reati concernenti le armi, ogni altro oggetto atto ad offendere, nonché le munizioni e gli esplosivi”. Detta norma, come pacificamente interpretata dalla giurisprudenza di legittimità, impone, nel caso di contestazione di un qualsiasi delitto o contravvenzione “concernente le armi”, la confisca obbligatoria delle stesse, pur nel caso di dichiarazione di estinzione del reato per intervenuta oblazione. E’ un’ipotesi di confisca che ha natura sanzionatoria , in quanto strettamente legata alla commissione astratta di un fatto costituente reato, disposta da un Giudice penale all’esito di un procedimento penale e avente funzione ablatoria di beni acquisiti in modo legittimo dall’imputato, da questi legittimamente detenuti e, in ipotesi, ulteriormente detenibili regolarmente, con una mera comunicazione all’Autorità di P.S.. D’altra parte, il rispetto di uno statuto minimo di garanzie di carattere sostanziale e processuale si estende a qualsiasi misura che comprima diritti costituzionalmente tutelati (come il diritto di proprietà ), anche se tale misura sia di carattere amministrativo, e l’effetto ablativo di beni di proprietà del singolo avviene, nel caso di specie, in conseguenza di una pronuncia (quella dichiarativa dell’estinzione del reato per oblazione) che non presuppone un accertamento pieno in ordine alla sussistenza del reato e alla responsabilità dell’imputato. Al riguardo, è principio consolidato nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo che gli articoli 7 e 6 par. 2 della Convenzione Edu impongono che una pronuncia ablatoria venga adottata con una sentenza di “condanna” o comunque a seguito di un accertamento garantito , non essendo sufficiente, ad esempio, una sentenza dichiarativa dell’estinzione del reato, a meno che la stessa non sia stata preceduta da un accertamento equivalente ad una pronuncia di condanna, per la sua latitudine e modalità di formazione. Ma ciò presupporrebbe un vero e proprio giudizio caratterizzato dalla partecipazione in contraddittorio delle parti, non ravvisabile nel rito nostrano di oblazione . E’ vero invece che la contravvenzione prevista dall’art. 38 del r.d. n. 773 del 1931, nella sua versione meno offensiva (ritardata nuova denuncia dopo il trasferimento di arma legittimamente detenuta e già in precedenza denunciata), pur essendo un reato “concernente le armi” - secondo il disposto della norma di cui il Tribunale ha posto in discussione la legittimità costituzionale -, non sorregge, in termini di proporzionalità e ragionevolezza , una ulteriore automatica sanzione (confisca punitiva), senza consentire al Giudice di valutare concretamente le diverse circostanze del caso prima di applicare la misura afflittiva aggiuntiva, sul piano sostanziale e processuale della condotta accertata, della personalità del reo, della concreta previsione sul suo futuro comportamento. D’altra parte, nel caso esaminato dal Tribunale rimettente, dovrebbe applicarsi un’ipotesi di confisca obbligatoria nei confronti di un soggetto che non solo potrebbe legittimamente acquistare altre armi, ma che continua anche ad essere titolare di licenza e che dunque deve ritenersi offra sufficienti garanzie di affidabilità sul piano della sicurezza pubblica, fatte salve le ulteriori valutazioni sulla permanenza dei requisiti di “fiducia”, a seguito della mancata comunicazione, da parte dell’autorità amministrativa competente. Resta in ogni caso forse aperto uno spiraglio interpretativo – ma questo è un punto che solo la Corte costituzionale potrà chiarire –, in base al quale il richiamo al disposto del primo capoverso dell'articolo 240 del codice penale fatto dall’art. 6 della L. n. 152 del 1975 debba essere inteso, nel caso in cui manchi una vera e propria condanna, soltanto alla confisca di cose la cui mera detenzione costituisca reato, con esclusione, dunque, di tutte quelle cose già detenute lecitamente e a cui si riconnettono soltanto obblighi di comunicazione penalmente sanzionati.

Tribunale di Napoli – Settima Sezione Civile, ordinanza del 3 febbraio 2022 nel ricorso n. r.g. 21817/2021 IL CASO E LA DECISIONE Il 3 agosto del 2021 l’assemblea degli iscritti all’Associazione MOVIMENTO 5 STELLE ha deliberato la modifica dello statuto associativo. Il successivo 5 agosto 2022, sulla base delle modifiche appena approvate, è stato nominato il Presidente dell’ente, nella persona dell’ex Presidente del Consiglio Giuseppe Conte. Contestualmente, a seguito della modifica statutaria, il Presidente dell’Associazione è divenuto un vero e proprio organo – dotato di poteri e competenze autonome – e l’automatica esclusione della partecipazione degli iscritti da meno di sei mesi, prima prevista soltanto per le “consultazioni” di cui all’art. 4 del vecchio statuto, è stata estesa anche alle assemblee dell’associazione, senza più la necessità che ciò fosse disposto ad hoc sulla base di un regolamento adottato dal comitato di garanzia su proposta del comitato direttivo. Tre iscritti del “movimento” hanno tuttavia impugnato e chiesto la sospensione delle sopra citate deliberazioni di modifica dello Statuto in data 2/3 agosto 2021 e di nomina del Presidente in data 5/6 agosto 2021, ai sensi dell’ art. 23 del codice civile . Secondo i ricorrenti, l’assemblea del 3 agosto 2021 era stata erroneamente indetta, con l’esclusione dall’assemblea stessa degli iscritti da meno di 6 mesi. Tale esclusione era avvenuta sulla base dell’art. 4, lett. c) dello statuto all’epoca vigente, che avrebbe però disciplinato, come visto, le modalità di effettuazione delle “consultazioni” e non delle assemblee degli iscritti dell’associazione. L’esclusione degli iscritti da meno di sei mesi dall’assemblea, in effetti, statuto alla mano, avrebbe potuto essere deliberata, in quel frangente, e prima delle modifiche, soltanto sulla base di un “regolamento adottato dal Comitato di Garanzia, su proposta del Comitato direttivo”, di cui non vi era traccia negli atti processuali. Il Giudice di merito adito, in sede cautelare, non ha accolto la domanda di sospensione delle delibere impugnate. In fase di reclamo, peraltro, il Tribunale di Napoli – stavolta in composizione collegiale – ha dato ragione ai ricorrenti, aderendo alla loro interpretazione giuridica, e pervenendo alla conclusione che la delibera assembleare di modifica dello statuto dell’Associazione MOVIMENTO 5 STELLE del 3 agosto 2021 sia stata adottata in assenza del quorum richiesto dalla disciplina applicabile ratione temporis . A quell’epoca – prima cioè dell’approvazione delle modifiche allo statuto associativo - per escludere dalla partecipazione assembleare gli iscritti da meno di sei mesi occorreva, come visto, l’adozione di un apposito regolamento, e tale ipotesi di esclusione non avrebbe potuto dunque essere assimilata a quella “automatica” di cui all’art. 4, prevista per le consultazioni, anche perché, in seguito, la suddetta assimilazione ha avuto necessità di un’espressa modifica statutaria, con l’introduzione del nuovo art. 10. Nello statuto così modificato, invero, è prevista per le assemblee dell’associazione resistente l’automatica esclusione della partecipazione degli iscritti da meno di sei mesi, analogamente a quanto disposto per le “consultazioni” (di cui all’art. 4 del vecchio statuto), e non vi è più la necessità che ciò sia disposto sulla base di un regolamento adottato dal comitato di garanzia su proposta del comitato direttivo. Secondo il Tribunale, l’illegittima restrizione dalla platea dei partecipanti all’assemblea del 3 agosto 2021 (con l'esclusione degli iscritti all’associazione MOVIMENTO 5 STELLE da meno di sei mesi) ha determinato l’alterazione del quorum assembleare nella deliberazione di modifica del proprio statuto, in quanto tale delibera risulta adottata sulla base di un’assemblea formata da soli 113.894 iscritti in luogo dei 195.387 associati iscritti a quella data. Vi è dunque stata un’illegittima esclusione di 81.839 iscritti all’ente dal quorum costitutivo e deliberativo, numero che peraltro è risultato maggiore di quello degli associati che hanno poi partecipato all’assemblea. La partecipazione di un numero di iscritti inferiore a quello richiesto in prima convocazione (metà più uno) determina dunque, secondo il Giudice adito, la violazione delle disposizioni contenute nello statuto dell’associazione e dunque, ai sensi dell’art. 23 c.c., il possibile annullamento, su domanda di qualunque associato, della relativa deliberazione. L’invalidità della delibera della modifica statutaria ricade a sua volta negativamente sulla legittimità della delibera del 5 agosto 2021 con cui è stato nominato il presidente dell’ente, figura che prima della modifica invalida neppure esisteva. Considerando peraltro la fase in cui si è trovato a doversi pronunciare (cautelare e non di merito), il Tribunale partenopeo ha dovuto verificare anche se sussistessero i “ gravi motivi ” che ai sensi dell’art. 23 c.c. giustificano la sospensione cautelare degli atti impugnati. La risposta è stata positiva. Secondo i giudici, la persistente efficacia della delibera che ha illegittimamente modificato l'ordinamento dell’associazione, così come la permanenza in carica di un organo invalidamente nominato, comportano dei pregiudizi molto rilevanti per la stabilità della stessa organizzazione associativa. E la convergenza dell’interesse degli associati con l’istituzionale interesse dell’associazione al suo regolare funzionamento, ivi incluso il rispetto delle regole statutarie che nel loro insieme ne sovraintendono la forma, lo scopo e l’agire, deve considerarsi prevalente rispetto ad un presunto interesse alla “attuale” stabilità dell’ente, specie se ciò si fonda, come nel caso di specie, su comportamenti che risultano contrari alle regole che fondano l’esistenza stessa dell’associazione. LA NORMA INVOCATA. RIFLESSI SOSTANZIALI E PROCESSUALI L’ art. 23 del codice civile – norma dettata in materia di impugnazione degli atti di fondazioni e associazioni -, così dispone: “ Le deliberazioni dell'assemblea contrarie alla legge, all'atto costitutivo o allo statuto possono essere annullate su istanza degli organi dell'ente, di qualunque associato o del pubblico ministero. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima. Il presidente del tribunale o il giudice istruttore, sentiti gli amministratori dell'associazione, può sospendere, su istanza di colui che ha proposto l'impugnazione, l'esecuzione della delibera impugnata, quando sussistono gravi motivi. Il decreto di sospensione deve essere motivato ed è notificato agli amministratori. L'esecuzione delle deliberazioni contrarie all'ordine pubblico o al buon costume può essere sospesa anche dall'autorità governativa ”. Sebbene la norma richiamata faccia riferimento alle deliberazioni dell'assemblea, dottrina e giurisprudenza sono consolidate nel ritenere ammissibile l'impugnazione di delibere anche di organi diversi dall'assemblea, allorché siano tali da incidere sulla struttura e sull'ordinamento della associazione o sui diritti degli associati. Altro principio consolidato è quello in forza del quale le decisioni dell'assemblea e degli altri organi di un'associazione possono essere annullate nei limiti di motivi di legittimità (contrarietà alla legge, all'atto costitutivo o allo statuto) e non di merito, al fine di impedire ingerenze nell'esercizio del diritto di liberamente associarsi. Invero, la disciplina dell'annullamento di cui all'art. 23 c.c. si ritiene frutto di una scelta legislativa di conversione delle cause di nullità in cause di annullabilità per salvaguardare la volontà della maggioranza assembleare e degli altri organi dell'associazione, fatte salve le ipotesi di delibere che, per vizi talmente gravi da privare l'atto dei requisiti minimi essenziali, siano affette da radicale nullità od inesistenza , denunciabile in ogni tempo, da qualsiasi interessato. Quanto al profilo della legitimatio ad causam , l'art. 23 c.c., comma 1, in tema di associazioni, attribuisce tale legittimazione ad un numero limitato di soggetti, tra i quali non rientra l'associazione stessa. Sotto questo profilo, la disciplina risulta sostanzialmente analoga a quanto era previsto dall'art. 2377 c.c. - nel testo vigente anteriormente alle modifiche apportate dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 - che prevedeva in ambito societario al comma 1 che "Le deliberazioni che non sono prese in conformità della legge o dello statuto possono essere impugnate dai soci assenti, dissenzienti od astenuti, dagli amministratori, dal consiglio di sorveglianza e dal collegio sindacale." In relazione all'ambito societario, è stato chiarito che " L'art. 2377 c.c. (anche nel testo anteriore alle modifiche introdotte con il D.Lgs. n. 6 del 2003) non annovera tra i soggetti legittimati all'impugnazione di una deliberazione assembleare la società dalla quale tale deliberazione promana, attribuendo tale norma la legittimazione, oltre che ai soci assenti o dissenzienti, agli amministratori o ai sindaci della società stessa. La società è legittimata passiva nel giudizio di impugnazione, proprio perché da essa promana la manifestazione di volontà che è oggetto dell'impugnazione, e sarebbe quindi inammissibile attribuirle la legittimazione ad insorgere giudizialmente contro la sua stessa volontà " (Cass. n. 17060 del 05/10/2012). Tale principio, sempre secondo la Cassazione, trova applicazione anche in tema di associazioni, in quanto l'art. 23 c.c. non annovera tra i soggetti legittimati all'impugnazione di una deliberazione assembleare l'associazione dalla quale tale deliberazione promana, attribuendo tale norma la legittimazione, oltre che a qualunque associato, agli organi dell'ente stesso ed al pubblico ministero. E questo, perché l'associazione è legittimata passiva nel giudizio di impugnazione, proprio perché da essa promana la manifestazione di volontà che è oggetto dell'impugnazione, e sarebbe quindi inammissibile attribuirle la legittimazione ad insorgere giudizialmente contro la sua stessa volontà. Ciò non toglie, peraltro, che, come nel caso esaminato dal Tribunale di Napoli, l’elemento che risulta condizionante l’impugnazione delle delibere dell’associazione che violano lo statuto ai sensi dell’art. 23 c.c. da parte di “qualunque” associato non è l’interesse del singolo associato ovvero un suo particolare pregiudizio conseguente all’adozione della delibera, bensì l’interesse dell'associazione al suo regolare funzionamento, di cui il singolo associato si fa “strumento”. In effetti, laddove vi siano violazioni dello statuto, ciascun partecipante all’ente avrà il diritto di reagire alle delibere che ne sono il frutto in quanto ciò rappresenta, appunto, l’interesse della stessa associazione. Anche sotto un diverso profilo, più squisitamente processuale, la centralità nella norma de qua dell’associazione e del suo regolare funzionamento dovrebbe condizionare in modo decisivo la competenza territoriale del Giudice dell’impugnazione, radicandola - come ordinariamente previsto - presso la sede dell’associazione stessa. Tuttavia, nel caso esaminato dal Tribunale partenopeo, la questione della competenza territoriale della causa di merito non ha avuto rilievo, in quanto si trattava di giudizio cautelare proposto in corso di causa . Premesso che le regole contenute negli artt. 669 bis e ss. c.p.c. si applicano a tutti i provvedimenti cautelari in modo generale, ivi compresi quelli contenuti nelle leggi speciali e nel codice civile – e dunque anche all’ipotesi di domanda di sospensione delle delibere impugnate ex art. 23 c.c.. -, quando la domanda cautelare è proposta in corso di causa, competente a conoscerla può essere soltanto il giudice dinanzi al quale – di fatto - pende la causa di merito. La norma citata individua infatti la competenza “per relationem”, a prescindere dal fatto che la competenza territoriale venga poi disattesa nella causa di merito, e con unico riferimento alla “attuale” investitura del giudice della causa di merito. D’altra parte, il provvedimento cautelare non perde efficacia nel caso di dichiarazione di incompetenza da parte del giudice del merito, cui faccia seguito la tempestiva riassunzione.

Le nomine dei vertici della Corte di Cassazione, dopo Consiglio di Stato, Sez. V, 14.01.2022, nn. 267-268 LE SENTENZE (a cura di Federico Smerchinich) Ha fatto molta eco la notizia secondo cui il Supremo Consesso della giustizia amministrativa avrebbe di fatto "sconfessato" la scelta operata dal CSM con riferimento ai magistrati ritenuti idonei a ricoprire i due posti direttivi apicali della Corte di Cassazione. Nello specifico, uno dei candidati esclusi dall'incarico di vertice messo a bando ha contestato la legittimità delle nomine, ponendo in discussione le valutazioni fatte dall’Organo di autogoverno della magistratura ordinaria e le conclusioni a cui esso è addivenuto alla luce di dati esperienziali, qualitativi e temporali che avrebbero dovuto portare ad altri esiti. In questa sede, è interessante vedere in sintesi quale è il contenuto di queste decisioni e capire la loro portata, anche alla luce del fatto che, recentemente, il CSM ha riesercitato il proprio potere, confermando, con diversa motivazione, le due nomine censurate dal Consiglio di Stato. Il fatto e le decisioni Il Consiglio Superiore della Magistratura, nell’ambito di una procedura comparativa tra diversi candidati, ha scelto con voto unanime della Commissione due nomi per ricoprire due importanti incarichi direttivi presso la Corte di Cassazione: Primo Presidente della Corte di Cassazione e Presidente Aggiunto della Corte di Cassazione . In sede di plenum , poi, tali incarichi sono stati confermati, questa volta non più all’unanimità. Avverso dette delibere, ha proposto ricorso al TAR Lazio un altro magistrato, che aspirava agli incarichi direttivi di cui sopra. In primo grado, tuttavia, i ricorsi sono stati respinti. Non soddisfatto della decisione, il magistrato escluso dalla nomina ha appellato le sentenze del TAR Lazio, deducendo una serie di motivi volti a colpire, in particolare, l’agire discrezionale del CSM che, a suo dire, avrebbe erroneamente interpretato la norma del d.lgs. n. 160/2006 sul conferimento di funzioni e scorrettamente applicato alcune disposizioni del testo unico sulla dirigenza giudiziaria; l'Organo di autogoverno sarebbe inoltre incorso in un manifesto eccesso di potere, fornendo una motivazione carente. Il Consiglio di Stato, nel procedere all'esame dei ricorsi, si è soffermato inizialmente sulle questioni di rito, ritenendo ammissibili i gravami e rigettando le eccezioni sulla non specificità dei motivi di appello, sull’impossibilità di sindacare il merito amministrativo della scelta del CSM e sulla mancata contestazione della valutazione espressa dal CSM stesso. Superati tali aspetti preliminari, il giudice di secondo grado è entrato nel merito della vicenda, ritenendo fondati i gravami. Difatti, sono stati accolti i motivi volti a censurare il procedimento valutativo e motivazionale posto in essere dal CSM, nonché l’utilizzo dei criteri di cui al testo unico della dirigenza giudiziaria. In particolare, il candidato escluso dalle nomine aveva contestato al CSM di avere trascurato gli indicatori di professionalità: non sarebbe stato correttamente valorizzato il fatto che l'interessato aveva esercitato le funzioni di legittimità per più tempo rispetto ai magistrati nominati; vi sarebbe stato un errore nel valutare le esperienze giudiziarie ed ordinamentali dei controinteressati, così come non sarebbe stato valorizzato il numero di sentenze, redatte in veste di estensore in Sezioni Unite dal magistrato "perdente", che risulta oggettivamente maggiore rispetto a quelle dei magistrati nominati; infine, il CSM avrebbe errato nell’individuare i requisiti preferenziali per accedere alla nomina. Nel dettaglio, l’appellante ha dedotto che sarebbe stato dato maggiore valore all’esperienza come Presidente della Sezione filtro della Corte di Cassazione, cioè una Sezione priva di potere nomofilattico, o come componente del CSM, rispetto alle funzioni ordinamentali ed organizzative svolte dall'appellante stesso presso le Sezioni nomofilattiche o l’Ufficio del Massimario. Infine, è stata censurata la circostanza secondo cui non sarebbe stata svolta alcuna disamina incrociata tra i candidati rispetto ai profili e criteri indicati nel testo unico sulla dirigenza giudiziaria. Il Consiglio di Stato, prima di esporre i motivi della sua decisione, favorevole al ricorrente in primo grado, si è soffermato sulla descrizione del quadro giuridico di riferimento, evidenziando che il testo unico sulla dirigenza giudiziaria è da ritenersi un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità, e non un atto normativo in senso stretto (1) . Di conseguenza questo testo non porrebbe delle vere e proprie norme, ma piuttosto dei criteri per l’esercizio della discrezionalità, con la conseguenza che non potrebbe ravvisarsi alcuna violazione di legge, ma uno eventuale scostamento dai criteri anzidetti. Dopodiché, il giudice di secondo grado ha analizzato le disposizioni del testo unico che vengono in rilievo nel caso di specie e come le stesse devono essere interpretate, puntualizzando, però, che il CSM gode di ampia discrezionalità amministrativa, in quanto compie scelte che possono essere sindacate solo per irragionevolezza, omissione, travisamento dei fatti, arbitrarietà o difetto di motivazione. Pertanto, non è l’opportunità che deve essere giudicata in tale sede, ma la legittimità estrinseca delle nomine effettuate. Entrando in media res dell’attività valutativa svolta dal CSM, e soprattutto della motivazione fornita a suffragio della scelta, il Consiglio di Stato ha concluso che il giudizio espresso dall’organo di autogoverno della magistratura risulta manifestamente irragionevole e carente nella parte motiva rispetto ad alcuni indicatori, in particolare lettera a) e b), di cui all’art. 21 del testo unico della dirigenza giudiziaria . Ricordiamo che questa disposizione prevede: “ Indicatori specifici per gli Uffici direttivi giudicanti di legittimità 1. Costituiscono specifici indicatori di attitudine direttiva per il conferimento degli incarichi direttivi giudicanti di legittimità: a) l’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità almeno protratto per sei anni complessivi anche se non continuativi; b) la partecipazione alle Sezioni Unite; c) l’esperienza maturata all’ufficio spoglio; d) l’esperienze e le competenze organizzative maturate nell’esercizio delle funzioni giudiziarie, anche con riferimento alla presidenza dei collegi. ” Andando con ordine, sul criterio sub a), relativo alla permanenza nelle funzioni di legittimità, il magistrato escluso risulta avere un’esperienza più lunga rispetto ai magistrati nominati. Quanto al criterio sub b), l’appellante ha preso parte, sia come consigliere che come presidente, ad un numero di provvedimenti maggiore rispetto agli appellati, avendo redatto più sentenze presso le Sezioni Unite (172, di cui 103 massimate). Ne conseguirebbe che nel suo giudizio il CSM, a fronte di dati obiettivi, avrebbe dovuto favorire il ricorrente in primo grado e non determinarsi a favore di un’equivalenza tra le attività volte dai vari candidati. Infatti, secondo il giudicante, pur se i dati qualitativo-temporali non comportano un automatismo in termini di nomina, tuttavia essi dimostrano che il magistrato escluso ha una permanenza maggiore presso le funzioni di legittimità ed ha una maggiore esperienza nelle Sezioni Unite, rispetto ai magistrati nominati. Un dato che non può essere superato se non attraverso una motivazione ragionevole ed adeguata, che giustifichi una scelta di nomina difforme rispetto alle “(univoche) emergenze dei dati oggetti” (Cons. Stato, n. 267/2022). Il particolare tipo di nomina, che si basa principalmente sul curriculum dei candidati, impone, infatti, al CSM di redigere una motivazione puntuale ed analitica che faccia emergere in modo esauriente la prevalenza di un candidato sull’altro. Continua il Consiglio di Stato, ravvisando anche un deficit motivazionale rispetto al criterio c) dell’art. 21 sopra citato, cioè quello relativo all’attività presso l’Ufficio spoglio della Cassazione. In particolare il CSM non avrebbe correttamente valutato che l’appellante ha svolto un periodo importante presso l’Ufficio del Massimario, svolgendo funzioni analoghe (“fogliettazione” e “relazione”) rispetto a quelle dell’Ufficio spoglio. Infine, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 267/2022, ha rilevato anche un altro importante aspetto della decisione del CSM che difetterebbe di legittimità. A parere del giudice amministrativo, infatti, l’Organo di autogoverno della magistratura ordinaria avrebbe sopravvalutato le funzioni svolte dal soggetto nominato presso la Sezione filtro della Corte di Cassazione, creando una discriminazione rispetto alle funzioni svolte dall'appellante presso altre Sezioni e Uffici della stessa Cassazione. Diversamente, nella sentenza n. 268/2022, il giudice amministrativo ha osservato che, rispetto all’indicatore sub d) dell’art. 21 del testo unico di riferimento, cioè quello relativo all’esperienza maturata nello svolgimento delle funzioni giudiziarie, la cui valutazione, considerando il particolare posto messo a concorso, non deve essere astrattamente limitata a quelle di legittimità, manca una motivazione ragionevole ed adeguata che consenta di giustificare la scelta del CSM di dare maggior peso alle funzioni esercitate dalla controinteressata presso corti d’appello territoriali, rispetto a quelle svolte dal ricorrente presso la Corte di Cassazione. Ulteriormente, sempre nella sentenza n. 268/2022, il Consiglio di Stato ha affrontato la tematica dei requisiti preferenziali di cui all’ art. 34 del testo unico sulla dirigenza giudiziaria secondo cui: “ Criteri di valutazione per il conferimento delle funzioni direttive superiori e delle funzioni apicali giudicanti e requirenti di legittimità 1. Per il conferimento delle funzioni direttive superiori giudicanti e requirenti di legittimità (Presidente Aggiunto della Corte di Cassazione, Presidente del Tribunale Superiore delle Acque e Procuratore Generale Aggiunto) e delle funzioni apicali giudicanti e requirenti di legittimità (Primo Presidente della Corte di Cassazione e Procuratore Generale della Corte di Cassazione) costituisce elemento di valutazione positiva la possibilità che l’aspirante assicuri, alla data della vacanza dell'ufficio, la permanenza nello stesso per un periodo non inferiore a due anni, salvo che ricorrano particolari circostanze ed esigenze che facciano ritenere necessario un periodo più lungo o adeguato un periodo più breve. 2. Costituisce, di regola, elemento preferenziale per il conferimento delle funzioni direttive apicali di legittimità il positivo esercizio, negli ultimi quindici anni, per almeno un biennio, di funzioni direttive di legittimità nonché le significative esperienze in materia ordinamentale. ” In particolare, il ricorrente ha censurato in primo grado la scelta del CSM di dare maggiore valore alle funzioni svolte dalla controinteressata come componente dell’Organo di autogoverno della magistratura e del Consiglio Giudiziario, che però sarebbero ordinamentali e, dunque, “esogene” rispetto alle funzioni giudiziarie in sé. Il Consiglio di Stato, valorizzando la natura nomofilattica delle posizioni messe a concorso, ha accolto il motivo affermando che l’essere stato componente del CSM o del Consiglio Giudiziario non rientra tra i titoli preferenziali di cui al citato art. 34, bensì sono esperienze apprezzabili secondo gli ordinari criteri per valutare le funzioni ordinamentali ed organizzative. In conclusione, il CSM, pur godendo di ampia discrezionalità amministrativa, nei casi esaminati ha in realtà compiuto una scelta sulle nomine che si presenta, a dire del Consiglio di Stato, come manifestamente irragionevole e sproporzionata, senza che alcuna motivazione analitica potesse consentire di comprendere il percorso logico per giungere a designare gli uni in luogo degli altri, né di legittimare le scelte fatte in tal senso. Nella parte finale della sentenza, il Giudice di appello precisa che l’accoglimento del gravame comporta il riesercizio del potere amministrativo nel rispetto della parte motiva della sentenza. Dunque, dopo queste sentenze, la questione è tornata in seno al CSM per una nuova valutazione dei candidati, anche in considerazione delle precisazioni e delle critiche riportate nelle decisioni. LA "RIEDIZIONE" DEL PROCEDIMENTO DI NOMINA DEL PRIMO PRESIDENTE DELLA CASSAZIONE (a cura di Roberto Lombardi) L'Organo di autogoverno della magistratura ordinaria ha premesso, nella proposta di delibera con cui - presente alla seduta di trattazione anche il Capo dello Stato - ha riesercitato il suo potere, che avrebbe rinnovato il giudizio comparativo in conformità alla statuizione del giudice amministrativo, espungendo i profili di illegittimità evidenziati dal Consiglio di Stato. Ha quindi ripercorso il curriculum professionale dei due candidati alla nomina di Primo Presidente della Corte di Cassazione e prima ancora ribadito che la normativa consiliare applicabile alla valutazione da effettuare è quella contenuta nella circolare consiliare P-14858-2015 del 28 luglio 2015 e succ. mod. , recante il nuovo Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria, che individua nella Parte I, sui Principi generali, le precondizioni (indipendenza, imparzialità ed equilibrio) e i parametri generali per il conferimento di tutti gli incarichi dirigenziali, che sono costituiti dal merito e dalle attitudini. Il profilo del merito investe la verifica dell’attività giudiziaria svolta e ha lo scopo di ricostruire in maniera completa la figura professionale del magistrato. Quanto alle attitudini , il nuovo T.U. affianca agli indicatori generali, disciplinati nella Sezione I della Parte II, alcuni indicatori specifici, ai quali è dedicata la Sezione II. Dopo un riepilogo corposo delle esperienze professionali e organizzative meritevoli di valutazione per ciascuno dei candidati in comparazione, è stata effettuata la comparazione tra i due profili, con scelta che è nuovamente ricaduta sul magistrato "bocciato" dalla sentenza del Consiglio di Stato. Emerge dalla motivazione della conferma della precedente nomina che, nonostante vi fosse da parte dei componenti della Quinta Commissione del CSM la consapevolezza che il Consiglio di Stato aveva annullato la prima delibera di nomina in considerazione della più lunga esperienza di legittimità del candidato escluso, la mancata sollecitazione da parte dello stesso Consiglio di Stato della riedizione del potere in un senso piuttosto che in un altro avrebbe lasciato libero l'Organo di autogoverno procedente di porre nel nulla il dictum giudiziale con una nuova, articolata e puntuale motivazione. In particolare, secondo la Commissione proponente, l'indicatore valutativo inerente all’adeguato periodo di permanenza nelle funzioni di legittimità (protratto per almeno sei anni complessivi anche se non continuativi) sarebbe stato da considerarsi rilevante, nella scelta dell'uno o dell'altro candidato, soltanto se uno dei due candidati avesse raggiunto un'esperienza inferiore alla soglia minima dei sei anni, in quanto, sempre secondo la Commissione, con interpretazione che il Plenum ha poi avallato, l' art. 21, lett. a) , del Testo Unico, a differenza di altre previsioni del medesimo che danno specifico rilievo - nella valutazione comparativa - alla maggiore durata di una determinata esperienza giudiziaria, non attribuirebbe rilevanza a tale profilo, sul presupposto che lo svolgimento di determinate funzioni specialistiche, nella specie quelle di legittimità, comporta un significativo arricchimento professionale del magistrato soprattutto nella fase iniziale di approccio al settore di attività, fino al raggiungimento di quella soglia di adeguatezza nell'esperienza puntualmente collegata dalla normativa consiliare al periodo individuato. Il "rinominato" alla carica, dunque - secondo questa impostazione -, considerato il carattere di assoluta eccellenza nella professionalità maturata nelle funzioni considerate, non avrebbe potuto trarre alcun ulteriore "arricchimento" da una maggiore anzianità nelle funzioni di legittimità. Ne consegue, secondo il CSM, che nonostante l'oggettiva esistenza di un divario quantitativo temporale nella permanenza in tali funzioni fra i due candidati, entrambi possiederebbero nel massimo grado di intensità possibile l'indicatore attitudinale richiesto, risultando quindi equivalenti sotto tale profilo. Il Consiglio Superiore ha poi riaffermato la prevalenza del magistrato "confermato" alla nomina con riferimento all'indicatore sub c) dell'art. 21 del Testo Unico sulla dirigenza giudiziaria (esperienza presso l'Ufficio spoglio), contestando, di fatto, l'accostamento operato dal giudice amministrativo tra attività compiuta presso l'Ufficio del Massimario (c.d. fogliettazione) e attività di "spoglio" in senso stretto. La prima consiste nella predisposizione di una relazione per ognuno dei ricorsi da trattare, dapprima per le tre sezioni civili c.d. generaliste e poi esclusivamente al servizio della prima sezione civile, nonché nella redazione per particolari ipotesi di relazioni per le Sezioni Unite. La seconda è intimamente collegata alla preventiva valutazione di inammissibilità, manifesta fondatezza e fondatezza dei ricorsi ai fini di una sollecita decisione fondata su questi presupposti, nonché alla formazione di ruoli omogenei e alla valutazione ponderale dei ricorsi. Secondo il CSM, il candidato escluso non avrebbe sviluppato concreta attività di esame preliminare dei ricorsi, perché si sarebbe limitato a svolgere l'attività di "fogliettazione", e, ad ogni modo, tale attività assumerebbe valore decisamente meno pregnante dell'attività di spoglio propriamente detta, prima svolta direttamente come consigliere e poi addirittura coordinata in qualità di Presidente della sesta sezione dal candidato "vincente". Tuttavia, non tutto il Plenum è rimasto persuaso dalla modalità di riedizione del potere suggerita dalla Commissione. E' stato in particolare rammentato che i tempi assolutamente contingentati con i quali si è dovuto affrontare la delicata pratica, scaturita da una sentenza di annullamento del Consiglio di Stato fornita di una dettagliata motivazione, hanno senz'altro comportato pregiudizio a lla puntualità e completezza della nuova delibera. Secondo questa impostazione critica, nonostante il giudice amministrativo avesse censurato la motivazione della delibera, in quanto, in presenza di alcuni indicatori specifici che risultavano prevalenti per un candidato - indicatori peraltro stabiliti in sede di autovincolo dallo stesso CSM -, si era scelto un candidato diverso, nella nuova delibera sarebbero mancati proprio gli argomenti richiesti dalla sentenza di annullamento per colmare contraddizioni e lacune, in conseguenza della assenza di una riflessione approfondita e completa. In effetti, è chiaro, esaminando il dibattito svoltosi in Plenum e la proposta della Commissione - che ha riesaminato in tempi record la pratica - che il peso della natura del CSM, quale organo di rilevanza costituzionale posto a presidio dell'autonomia e dell'indipendenza della magistratura, e la indubbia forte discrezionalità della sua naturale componente valutativa, hanno prevalso sulle indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, indicazioni che, pur non potendo sostituirsi alle scelte di merito da adottarsi in materia di nomina, sono pur sempre da ritenersi coordinate vincolanti nel riesercizio del potere. In particolare, se il Consiglio di Stato fonda la sua decisione su una determinata interpretazione giuridica delle norme e dei criteri di autovincolo, offrire nel riesame una diversa "visione" del diritto applicabile al caso di specie è già di per sé una violazione del disposto del giudice amministrativo. Un conto è infatti ripercorrere la comparazione tra candidati alla luce delle indicazioni fornite dall'organo giurisdizionale, un altro è rifare tale comparazione soltanto perché è necessario rifarla da un punto di vista degli obblighi ordinamentali, ma "ad occhi chiusi", senza cioè farsi guidare dall'impostazione giuridica ritenuta corretta dal soggetto che istituzionalmente ha il potere di imporsi (ovvero, in questo caso, l'organo giurisdizionale adito dal candidato escluso). In altri termini, il fatto che il CSM sia Organo di autogoverno di uno dei tre poteri dello Stato non implica che lo stesso sia legibus solutus o che possa considerare una sentenza di annullamento di una sua delibera come un mero incidente di percorso. E se è vero che le sentenze che hanno annullato le due nomine non potevano anche "scegliere" il candidato da nominare, è altresì vero che una riedizione del potere che pervenga a una nuova proposta in favore degli stessi candidati deve soddisfare criteri di ponderatezza e di adeguatezza superiori alla media. Nel caso di specie, invece, l'approvazione-lampo di nuove motivazioni sostitutive di quelle a suo tempo molto meditate e, nonostante ciò, ritenute carenti dal Consiglio di Stato, è indice di una tempistica che non appare oggettivamente congrua rispetto a qualsiasi delibera di nomina e a maggior ragione nel caso di specie, vista l'importanza e la delicatezza degli incarichi da conferire. L'impressione, rilevata nel dibattito in Plenum anche da un Consigliere, è che le nuove motivazioni, anziché costituire una reale ottemperanza delle sentenze del Consiglio di Stato, che prescriverebbero una riformulazione idonea a superare le censure di carenze e di sostanziale tautologia delle delibere annullate, si limitino a riproporre in forma diversa le stesse argomentazioni contenute nelle motivazioni originarie. D'altra parte, i temi da trattare erano di grande complessità, inerendo all'eventuale superamento dei confini della giurisdizione del giudice amministrativo o dei limiti di razionalità e coerenza logica imposti al Consiglio non solo dalle norme primarie ma anche dalla normativa interna , e il rischio concreto per il CSM è adesso quello di una nuova soccombenza in un successivo giudizio (che pare essere già stato intentato), con inevitabile ulteriore compromissione della sua credibilità nei confronti dei cittadini e di tutti i magistrati. Il fatto che ad alcuni degli stessi Consiglieri partecipanti al voto le nuove delibere di incarico sembrino una riproduzione delle precedenti con l'inserimento, in relazione ai punti oggetto di annullamento, di argomenti non decisivi e non sufficienti a superare le censure formulate dal giudice amministrativo nelle due sentenze di annullamento, può pericolosamente trasformarsi nella spia di una possibile elusione delle decisioni del giudice amministrativo. Il che è un male già soltanto sotto il profilo dell'apparenza, perché è sul rispetto delle decisioni di "tutti" gli organi di giustizia - rispetto che il CSM è solito pretendere anche per le proprie decisioni -, che si fondano i principi della Costituzione e il senso stesso dell'esperienza giuridica. (1) "... per consolidata giurisprudenza il Testo unico sulla dirigenza giudiziaria, difettando la clausola legislativa a regolamentare e riguardando comunque una materia riservata alla legge (art. 108, 1° comma, Cost.), non costituisce un atto normativo, ma un atto amministrativo di autovincolo nella futura esplicazione della discrezionalità del Csm a specificazione generale di fattispecie in funzione di integrazione, o anche suppletiva dei principi specifici espressi dalla legge: vale a dire si tratta soltanto di una delibera che vincola in via generale la futura attività discrezionale dell’organo di governo autonomo (...)" (Cons. di Stato, sentenza n. 267 del 2022)

Questo articolo costituisce un aggiornamento di analogo contributo già comparso sul sito in data 1 agosto 2021 Premessa La Corte Costituzionale, con decisioni assunte tra il 15 e il 16 febbraio 2022, si è pronunciata sull'ammissibilità degli otto quesiti referendari che le sono stati sottoposti. Concentrandosi soltanto su quelli in materia di giustizia, ne sono stati ammessi cinque su sei, con esclusione del quesito sulla responsabilità diretta dei magistrati, che peraltro riguarda un tema molto complesso e "sensibile", rispetto al quale si rinvia all'approfondimento specifico rinvenibile, sul sito, al seguente link: https://www.primogrado.com/la-responsabilita-diretta-dei-magistrati I quesiti referendari sulla giustizia erano stati presentati dalla Lega e dai Radicali il 2 luglio 2021. Il primo e il terzo quesito si proponevano di contrastare la supposta logica corporativa che condizionerebbe la scelta dei componenti togati del CSM e le valutazioni di professionalità dei magistrati. Il secondo e quarto quesito investivano direttamente lo “status” del magistrato, mirando da un lato a stabilire l’immodificabilità in corsa della carriera del magistrato ordinario – chi comincia a svolgere funzioni di P.M. non potrà mai svolgere le funzione di Giudice, e viceversa -, e dall’altro a parificare il magistrato ad ogni altro funzionario pubblico, sotto il profilo della diretta e immediata responsabilità per i danni causati nell’esercizio delle proprie funzioni. Il quinto quesito referendario si proponeva di diminuire le ipotesi di esigenze di prevenzione sociale (le cosiddette “esigenze cautelari”) previste dal codice di procedura penale, e che devono necessariamente ricorrere per disporre misure cautelari. Il sesto quesito chiedeva, infine, l’abrogazione sic et simpliciter della cosiddetta "legge Severino", ovvero del decreto legislativo che ha stabilito disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi. 1.Scelta dei componenti togati del CSM e valutazioni di professionalità dei magistrati (quesiti n. 1 e n. 3) Con il primo quesito si propone una modifica del procedimento di elezione del singolo magistrato a componente dell’Organo di autogoverno – ovvero la partecipazione al consesso a cui spettano secondo Costituzione le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati -, tramite soppressione dell’obbligo di presentare, unitamente alla propria candidatura, una lista di magistrati presentatori non inferiore a venticinque e non superiore a cinquanta. L’effetto diretto è la possibilità per chiunque aspiri ad essere eletto al CSM di proporre la propria candidatura individuale senza dovere già dimostrare una base di consenso (ovvero la lista dei “magistrati presentatori”), il che è in sé astrattamente coerente con una maggiore autonomia e indipendenza nella corsa al CSM del magistrato stesso; l’effetto indiretto, che poi è quello dichiaratamente perseguito dai promotori del referendum, è quello di cercare di depotenziare il ruolo delle correnti nella scelta dei rappresentanti dei magistrati che compongono il CSM. L’idea è che se non si deve presentare una lista di sostenitori già in partenza, non si dovrà essere necessariamente fedeli a una corrente per essere competitivi. L’assunto prova troppo, se si pensa che il consenso per essere eletto occorre comunque averlo, e che anche una candidatura “indipendente” dalle correnti deve potere contare su una base elettorale solida, poco importa se formatasi precedentemente o successivamente alla presentazione della candidatura stessa. In altri termini, forse potrà correre “da solo” un candidato molto autorevole e già noto ai magistrati – magari per iniziative interne, indagini o processi importanti -, ma tutti gli altri dovranno necessariamente avere il sostegno, per essere eletti, di quelle formidabili fonti di consenso, a volte “acritico”, che sono le correnti. L’obiettivo sarebbe dunque da ritenersi neanche parzialmente raggiunto, in caso di abrogazione della norma. Con il terzo quesito si propone una modifica delle competenze spettanti ad avvocati e professori universitari in materie giuridiche all’interno dei Consigli giudiziari – che sono quegli organismi territoriali, istituiti presso ogni Corte di Appello, a cui spetta, tra l’altro, il parere motivato sulla valutazione pluriennale di professionalità dei magistrati -, cancellando la loro attuale esclusione dalle discussioni e deliberazioni che riguardano il suddetto parere. In altre parole, il giudizio di merito sull’attività svolta nel quadriennio dal magistrato ordinario, ai fini della sua progressione in carriera, non spetterebbe più soltanto ad altri magistrati – che compongono per due terzi il Consiglio Giudiziario – ma vedrebbe il coinvolgimento anche di soggetti esterni alla magistratura. Il raggiungimento del risultato che il quesito ha di mira – depotenziamento dell'autovalutazione all'interno della magistratura -, seppure coerente con la necessità di aprire una breccia nella supposta autoreferenzialità di essa, sembra peraltro in contrasto con l’articolo 105 della Costituzione, che riserva al CSM le promozioni dei magistrati. Attualmente, il Consiglio giudiziario adotta un parere obbligatorio che di fatto vincola, ai sensi dell’art. 11 del d.lgs. n. 160 del 2005, la decisione finale del CSM. Ma, mentre la presenza nel CSM di soggetti estranei alla magistratura è prevista dalla Costituzione e legittima tale organo, nella sua composizione mista, a deliberare sulle promozioni dei magistrati, la presenza di soggetti estranei alla magistratura non legittimati dalla Costituzione nell’iter della valutazione sulle promozioni dei magistrati – e sulla base di una legge ordinaria – sembra minare il principio di autonomia e indipendenza da ogni altro potere della magistratura previsto dall’art. 104 della Costituzione. 2. Impossibilità di passaggio durante la carriera da una funzione all’altra (quesito n. 4) Con il quarto quesito i promotori del referendum intendono espungere dall’ordinamento tutte quelle norme che consentono, seppure con particolari cautele e limiti, il passaggio dalle funzioni requirenti (pubblico ministero) alle funzioni giudicanti (giudice civile e penale) – e viceversa – durante la carriera del magistrato. Si dice che il magistrato dovrà scegliere all’inizio della carriera la funzione giudicante o requirente, per poi mantenere quel ruolo durante tutta la vita professionale. L’abrogazione delle disposizioni elencate dal quesito referendario farebbe sì che al magistrato che sia stato destinato, all’atto dell’assunzione in servizio, a una funzione – P.M. o giudice -, sia precluso definitivamente di chiedere il passaggio all’altra. L’effetto di tale abrogazione implica indubbiamente una rilevante distorsione rispetto all’unicità di concorso che caratterizza l’ingresso in magistratura. Si pensi soltanto che la scelta della sede e della funzione, dopo un periodo di tirocinio in cui il neo-magistrato “sperimenta” tutte le funzioni, non dipende nella grande maggioranza dei casi da una effettiva volontà di volere fare il lavoro di giudice piuttosto che quello di pubblico ministero, ma dalla necessità di recarsi in un luogo, tra i tanti sparsi su tutta la Penisola, che non sia eccessivamente lontano da quello in cui è già radicata la vita personale e familiare del neo-assunto. In altri termini, un magistrato in tirocinio che preferirebbe fare il giudice ma che vuole o deve restare vicino ai propri affetti, in prima battuta potrebbe essere costretto a scegliere di svolgere la meno gradita funzione di pubblico ministero, seppure con la riserva mentale di cambiare le funzioni assunte non appena possibile, magari in conseguenza di una maggiore anzianità di servizio conseguita. In egual modo, privare l’interessato della possibilità di un cambio di funzioni nel corso della carriera significa depotenziare la professionalità del magistrato, che può soltanto “arricchirsi”, come per ogni altra professione, a seguito della “sperimentazione” di tutti i risvolti pratici e giuridici di un lavoro che resta di fatto unitario nella sua componente culturale e tecnica. L’attuale normativa segna un punto di corretto equilibrio tra tali esigenze e il pericolo di contiguità tra il pubblico ministero e il giudice (penale), fermo restando che non vi è materia di antagonismo tra poteri, trattandosi di soggetti che sono comunque al servizio dell’interesse pubblico nell’ambito del potere giudiziario. Il d.lgs. n. 160 del 2006, infatti, dispone, in linea generale, che il passaggio da funzioni giudicanti a funzioni requirenti, e viceversa, non è consentito all’interno dello stesso distretto, né all’interno di altri distretti della stessa Regione, né con riferimento al capoluogo del distretto di Corte di Appello che ha competenza, per i reati commessi dai magistrati, sul distretto in cui il magistrato presta servizio all’atto del mutamento di funzioni. E’ previsto inoltre che tale passaggio può essere richiesto dall’interessato, per non più di quattro volte nell’arco dell’intera carriera, dopo aver svolto almeno cinque anni di servizio continuativo nella funzione esercitata ed è disposto a seguito di procedura concorsuale, previa partecipazione ad un corso di qualificazione professionale, e subordinatamente ad un giudizio di idoneità allo svolgimento delle diverse funzioni, espresso dal Consiglio superiore della magistratura previo parere del Consiglio giudiziario. L’effetto dell’abrogazione richiesta sarebbe inoltre di dubbia costituzionalità, in quanto non si interviene contestualmente sulle modalità di accesso alla magistratura: resterebbe un unico concorso di magistratura che consente di accedere sia alle funzioni giudicanti che a quelle requirenti, a cui seguirebbe una scelta definitiva del vincitore di concorso nell’ambito delle sedi individuate dal CSM, con illegittima compressione dei diritti di quei neo-magistrati “costretti” a scegliere sulla base delle sole sedi disponibili al momento della prima scelta. Al riguardo, vale la pena di ricordare che l’art. 106 Cost. stabilisce che le nomine dei magistrati hanno luogo per concorso e l’art. 107 co. 3 Cost. prevede che i magistrati si distinguono fra loro soltanto per diversità di funzioni. A Costituzione invariata, pertanto, ed essendo unico il concorso, chi accede alla magistratura ha il diritto di svolgere entrambe le funzioni. Le disposizioni attualmente vigenti – oggetto del quesito referendario – hanno solo la funzione di porre le condizioni per l’esercizio di un diritto costituzionalmente fondato. 3. Riduzione delle ipotesi in cui possono essere disposte le misure cautelari e soppressione della legge Severino (quesiti n. 5 e 6) Secondo i promotori dei referendum (quesito n. 5), vi sarebbe in Italia un gravissimo abuso della custodia cautelare. Per limitare tale (presunto) abuso, si propone di ridurre la possibilità per il Giudice di disporre (qualsiasi) misura cautelare (e non solo la custodia, che corrisponde alla traduzione in carcere o agli arresti domiciliari), quando vi è il pericolo che l’indagato possa commettere reati della stessa specie. Più in particolare, si consentirebbe la possibilità di disporre misure cautelari (dall’obbligo di presentazione alla Polizia giudiziaria alla custodia preventiva in carcere), oltre che in caso di pericolo di fuga e di possibile inquinamento probatorio, soltanto nei casi in cui sussista “il concreto e attuale pericolo” che l’indagato “commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale o diretti contro l'ordine costituzionale ovvero delitti di criminalità organizzata”. In pratica, il corruttore seriale e l’estorsore seriale tramite minaccia, tanto per fare un paio di esempi di facile comprensione, non potrebbero mai essere sottoposti a nessuna misura cautelare, se si tratta di soggetti socialmente “validi”, come spesso accade in caso di delitti dei colletti bianchi. Se non vi è pericolo di inquinamento probatorio (che è già di per sé soggetto a limiti molto stringenti) o pericolo di fuga (difficile da ipotizzarsi per una certa tipologia di individui ben inseriti in società), niente misure preventive, perfino a fronte di clamorose violazioni di legge e “ruberie” nei confronti della collettività. Invero, sembra che nel bilanciamento fra il diritto di libertà dell’indagato/imputato prima della condanna definitiva e le esigenze di sicurezza sociale sulle quali si fondano le esigenze cautelari, l’intervento proposto provoca un pesante squilibrio in danno delle seconde. Viene cancellata con un tratto di penna ogni cautela nei confronti di soggetti che spesso e volentieri, anche per le loro connivenza con la criminalità organizzata, sono molto più pericolosi per la società dell’extracomunitario che – non avendo magari nessun radicamento con il territorio nazionale -, ricade sempre, ricorrendone i presupposti di legge, nell’ipotesi del “pericolo di fuga”, anche qualora commetta delitti di scarso impatto sociale. Viene altresì cancellata la possibilità di disporre misure cautelari nei confronti di coloro per i quali sussistono gravi indizi di avere commesso il delitto di finanziamento illecito dei partiti, mentre ad esempio la cessione di sostanze stupefacenti, anche di rilevante entità, purché non accompagnata dalla partecipazione ad associazioni per delinquere volte al traffico della droga, con la modifica referendaria diventerebbe un reato per cui l’arresto in flagranza (cioè con l’intervento diretto della polizia giudiziaria durante lo scambio) potrebbe essere paradossalmente seguito dalla immediata rimessione in libertà dell’arrestato. Va bene la sfiducia in giudici e P.M., ma forse nel dubbio resta meglio affidare a loro – e in ultima analisi alla Cassazione in sede di controllo de libertate – il bilanciamento in concreto delle esigenze di protezione della società, caso per caso. Ciliegina sulla torta, i promotori del referendum propongono la soppressione integrale del cosiddetto decreto Severino (decreto legislativo 31 dicembre 2012, n. 235), cioè delle norme pensate in funzione del contrasto alla corruzione e del rafforzamento della trasparenza della e nella pubblica amministrazione (quesito n. 6). Si dice che le norme da abrogare avrebbero valore retroattivo e prevedrebbero ingiustamente, anche a nomina avvenuta regolarmente, la sospensione di una carica comunale, regionale e parlamentare anche solo se il soggetto in questione venga condannato in primo grado per determinati reati contro la pubblica amministrazione. Ma la ratio della sospensione sta proprio nell’evitare fenomeni di degenerazione della cosa pubblica con la permanenza nella carica di amministratori che hanno subito una condanna per fatti anche gravi, condanna che, se è vero che non è definitiva, ha comunque già subito il vaglio del dibattimento, dinanzi ad un Giudice terzo, e all’interno di un processo che è tendenzialmente garantista. E’ un errore poi qualificare come retroattiva una norma che stabilisce semplicemente che chi non può essere candidato perché raggiunto da una determinata condanna per reati contro la pubblica amministrazione, non può per gli stessi motivi restare al suo posto. In caso contrario, si perverrebbe all’assurdo per cui basta “anticipare” la condanna con l’elezione, in relazione a fatti magari commessi molto tempo prima, per sfuggire poi definitivamente ad ogni tipo di “sanzione”, così incentivando fenomeni di candidature “strategiche” di soggetti in odore di condanna. E’ paradossale, infine, e fa un po’ sorridere, che i promotori del referendum sostengano che con il sì verrebbe cancellato l’automatismo del decreto Severino (condanna uguale sospensione) e si restituirebbe ai Giudici la facoltà di decidere se, di volta in volta, in caso di condanna, occorra applicare o meno anche l’interdizione dai pubblici uffici. Ma non si era detto che i sei quesiti referendari in materia di giustizia sono nati con l’obiettivo di ridimensionare l’arbitrio e lo strapotere della magistratura italiana?

Prologo Luigi Pirandello nel saggio “ L’umorismo ” [1] tratteggia le caratteristiche di questo genere letterario, che risulta caratterizzato da un sentimento particolare, nutrito di riflessione, quale quello del “contrario”. Secondo lo scrittore, l’umorista, infatti, non procede a un’armonizzazione dei contrasti, ma fonda la propria arte sulla dissonanza e sulla scissione, sulla contraddizione, sulla presenza irrisolta di opposizioni. Anche le vicende istituzionali attuali possono essere lette alla stregua di tale genere letterario? Parrebbe di sì, posto che nei giorni scorsi vi è stata, dopo che l’interessato aveva più volte escluso una siffatta possibilità, la rielezione del Presidente Mattarella alla suprema magistratura della Repubblica. I fatti All’approssimarsi della scadenza del settennato, il Presidente della Repubblica Mattarella – come è stato ampiamente riportato dai quotidiani - ha affermato la sua indisponibilità ad un secondo mandato, richiamando anche le considerazioni svolte a suo tempo, con un messaggio alle Camere, dal Presidente A. Segni [2] . Il 2 dicembre 2021 veniva depositato, dai senatori Parrini, Zanda e Bressa del PD, il disegno di legge costituzionale n. 2468 , recante “Modifiche agli articoli 85 e 88 della Costituzione in materia di non rieleggibilità del Presidente della Repubblica e di esercizio del potere di scioglimento delle Camere negli ultimi sei mesi del suo mandato” [3] . La proposta è di due soli articoli: “Art. 1. (Non rieleggibilità del Presidente della Repubblica) 1. Al primo comma dell'articolo 85 della Costituzione sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: «e non è rieleggibile.». Art. 2. (Abolizione del cosiddetto «semestre bianco») 1. Il secondo comma dell'articolo 88 della Costituzione è abrogato”. All’esito di una tormentata settimana [4] nella quale si è visto di tutto (per usare un eufemismo), all’ottava votazione, pare su indicazione del Presidente del Consiglio Draghi [5] , vi è stata la rielezione del Presidente Mattarella, il quale, su richiesta dei capi gruppo di maggioranza, aveva nel frattempo manifestato la propria disponibilità al riguardo [6] . In data 3 febbraio 2022, giorno del giuramento del Presidente Mattarella, il deputato F. Lollobrigida di FDI ha depositato alla Camera una proposta di legge costituzionale per introdurre il divieto di rielezione del Capo dello Stato [7] , sostanzialmente simile a quella dei tre senatori del PD. Il commento Sugli avvenimenti “rocamboleschi” che hanno caratterizzato l’elezione del Presidente della Repubblica e si sono conclusi con la rielezione del Presidente Mattarella potranno sicuramente scriversi libri sia di cronaca politica (alla ricerca dei retroscena) sia approfonditi saggi dottrinali (di scienza della politica, di diritto costituzionale, di sociologia politica e, fors’anche, di antropologia). Nel breve spazio di questo commento è utile soffermarsi, in un’ottica strettamente giuridica, sulla questione della possibilità di rielezione del Presidente della Repubblica. Breve rassegna della dottrina Se si scorre la manualistica, si può notare che la questione è solitamente trattata in poche righe, nelle quali si pone in rilievo che l’ art. 85 della Costituzione non vieta la rielezione [8] . Al massimo si evidenzia la sussistenza di “ragioni di opportunità e di correttezza costituzionale , ma non giuridiche, che potrebbero limitare la rieleggibilità del Presidente” [9] . Anche nelle voci sul Presidente della Repubblica delle enciclopedie giuridiche si perviene prevalentemente alle stesse conclusioni. Nel Novissimo Digesto Italiano, P. Barile (1966) dedicava poche righe all’argomento, concludendo in favore della rieleggibilità, senza destinare particolare spazio ad opinioni contrarie (cfr. par. 3) [10] , C. Rossano (2002) sull’ Enciclopedia Giuridica osserva che “Il Presidente della Repubblica dura in carica sette anni e può essere rieletto, anche più volte, alla scadenza del mandato. In proposito va sottolineato che sono rimasti senza esito progetti di legge costituzionale diretti ad introdurre il divieto di rielezione del Presidente in carica” (par. 6). Più problematico sull’ Enciclopedia del diritto, L. Paladin (1968) che considera l’ipotesi della rielezione con sostanziale sfavore e riconducibile al novero degli eventi politicamente improbabili [11] . Sul Digesto delle discipline pubblicistiche S. Galeotti e Pezzini (1996) [12] osservano: “la Costituzione non ha posto alcun limite alla rieleggibilità del Presidente, benché consistenti obiezioni possano essere proponibili su questo terreno, sia per la già lunga durata del mandato, che convertirebbe il doppio mandato da elemento di equilibrio in elemento di freno, sia soprattutto per la migliore garanzia di indipendenza che il divieto di rielezione saprebbe offrire”. In sostanza, i costituzionalisti si sono posti in una linea interpretativa strettamente letterale dell’art. 85 della Costituzione, che non vieta la rielezione. Solo alcuni si limitano a rilevare l’inopportunità della rielezione. Peraltro, sotto un profilo sistematico, ben si sarebbero potute sollevare obiezioni serie alla possibilità di rielezione. I lavori dell’Assemblea costituente Invero, la questione era stata disaminata in sede di redazione della Carta costituzionale. E’ estremamente utile richiamare quanto emerge dal Dossier del Servizio Studi del Senato “Brevi note sul 'semestre bianco” [13] , nel quale vengono riassunte ed esaminate anche le questioni relative alla possibilità della rielezione del presidente e al quale sono allegati interessantissimi documenti. Dal citato Dossier emerge che in Assemblea costituente venne dapprima approvato (in via emendativa dalla Prima sezione della Seconda Sottocommissione, nella seduta del 19 dicembre 1946) il divieto della rieleggibilità. Nella discussione furono prospettate le tre opzioni: tacere sulla rieleggibilità; prevedere un divieto di rieleggibilità; prevedere un divieto di rieleggibilità immediata. Per la prima propendeva il relatore Tosato, anche tenuto conto, dopo il ventennio fascista, della “situazione attuale di penuria di uomini politici”. Lami Starnuti (allora PSI) propose invece un emendamento prescrivente la non rieleggibilità. Esso fu approvato (respinto invece altro emendamento di Fuschini, DC, per la non rieleggibilità solo immediata). Insieme, fu approvata la durata settennale del mandato presidenziale (analogamente a quanto previsto dalla Costituzione della IV Repubblica francese). Tosato (nella seduta del 20 dicembre 1946) aveva ritenuto “non … conforme al sistema del Governo parlamentare stabilire un'eguale durata per tutti gli organi supremi costituzionali, specialmente per quanto riguarda il Presidente della Repubblica, che deve rappresentare un elemento di continuità e di stabilità nella vita dello Stato”. L'espunzione fu effettuata dalla Commissione dei Settantacinque nella sua adunanza plenaria (seduta del 21 gennaio 1947). Palmiro Togliatti ritenne “troppo restrittiva” la previsione di un divieto di rieleggibilità tout court . Da parte sua, Aldo Moro suggerì che la Carta non recasse previsione sulla rieleggibilità o meno. Ed in Assemblea plenaria un emendamento ancora di Lami Starnuti, volto a prescrivere la non rieleggibilità, fu ritirato. Evidentemente fu raggiunto un accordo politico (del quale gli atti dell'Assemblea Costituente non danno però alcuna indicazione), tra orientamenti di fondo che erano discordi: quello favorevole ad un rafforzamento della figura presidenziale e quello sfavorevole ad una paventata degenerazione personalistica del potere presidenziale. Dietro quella espunzione del divieto di rieleggibilità vi sarebbe - è stato rilevato in dottrina [14] - “il ripensamento delle sinistre, e in particolare dei comunisti, sulla questione”, spiegabile col “fatto che, una volta delimitato il ruolo del Presidente e stabilita la sua derivazione parlamentare, emergeva tra i comunisti la preoccupazione politica di permettere la rielezione di un Presidente che avesse operato come garante del patto costituzionale che si andava concordando”. Va soggiunto che, in Assemblea, l’on. Tosato rilevava come la durata settennale fosse stata prescelta “per rafforzare i poteri e il prestigio del Presidente della Repubblica” (seduta del 19 settembre 1947) [15] . Lo stesso Tosato si oppose all’emendamento dell’on. Nitti che fissava in quattro anni la durata della carica di Presidente della Repubblica con le seguenti parole: “[i]l fatto che il Presidente sia eletto per sette anni, mentre le Camere sono elette rispettivamente per cinque e sei anni, serve a soddisfare l’esigenza di una certa permanenza, di una certa continuità nell’esercizio delle pubbliche funzioni, mentre contribuisce a rafforzare l’indipendenza rispetto alle Camere che lo eleggono. Che le Camere si rinnovino e il Presidente resti significa svincolare il Presidente dalle Camere, dalle quali deriva, e rinvigorirne la figura” (Atti A.C., 22 ottobre 1947, p. 1435) [16] . Il messaggio alle Camere del Presidente Segni Il Presidente Antonio Segni il 16 settembre 1963 inviò un messaggio - ex art. 87 c. 2 della Cost.- alle Camere con riguardo alla questione della rieleggibilità [17] . Premesso che “dopo 15 anni di applicazione della Costituzione, si impone la considerazione se la esperienza non abbia rilevato in essa qualche manchevolezza che, per gli inconvenienti che ne derivano, è opportuno con sollecitudine apprestarsi ad eliminare”, il Presidente Segni invitava le Camere ad apportare modifiche su due questioni: a) le modalità di rinnovo dei giudici costituzionali; b) l’introduzione del divieto di rielezione del Presidente della repubblica. In relazione a tale secondo aspetto, che qui interessa, dopo avere fatto un excursus storico sulla rieleggibilità del Presidente negli Stati Uniti sino alla introduzione del 22° emendamento del 27 febbraio 1951 che vietava la terza rielezione, il Presidente A. Segni evidenziava che “E’ contemperata, in tal modo, la stabilità dell’esecutivo, perché i due mandati durano complessivamente otto anni, con la necessità che vi sia un rinnovamento, a non grandi intervalli, nella persona che riveste la funzione di Capo dello Stato repubblicano, per evitare il danno delle continuità personali proprie dei regimi ereditari e innaturali in un regime repubblicano”. Il presidente Segni osservava poi che “la nostra Costituzione non ha creduto di stabilire il principio della non immediata rieleggibilità del Presidente della Repubblica, ma mi sembra opportuno che tale principio sia introdotto nella Costituzione, essendo il periodo di sette anni sufficiente a garantire una continuità nell’azione dello Stato. La proposta modificazione vale anche ad eliminare qualunque, sia pure ingiusto, sospetto che qualche atto del Capo dello Stato sia compiuto al fine di favorirne la rielezione”. Concludeva il Presidente Segni: “Una volta disposta la non rieleggibilità del Presidente, si potrà anche abrogare la disposizione dell’ art. 88 comma 2 della Costituzione , il quale toglie al Presidente il potere di sciogliere il Parlamento negli ultimi mesi del suo mandato. Questa disposizione altera il difficile e delicato equilibrio tra i poteri dello Stato, e può far scattare la sospensione del potere di scioglimento delle Camere in un momento politico tale da determinare gravi effetti”. Nonostante che il messaggio fosse di cristallina chiarezza - e nonostante che, a seguito dello stesso, il Presidente del Consiglio dei ministri A. Leone, avesse presentato il 16 ottobre 1963 un disegno di legge costituzionale per la modifica dell’art. 85 della Costituzione [18] - non se ne fece nulla. Ulteriori proposte seguirono negli anni seguenti Di particolare interesse - non potendosi esaminare qui partitamente tutte le fasi del dibattito politico e istituzionale che si sono susseguite nei quasi sessanta anni successivi al 1963 - è la relazione (datata 28 febbraio 1991) alla 1° Commissione permanente del Senato del sen. L. Elia [19] , nella quale si pone in luce che “lo sfavore [alla rielezione] si spiega e si giustifica, non solo per ragioni pratiche, bensì per motivi di ordine istituzionale. Praticamente, quattordici anni sono molti, per non dire troppi. Ciò che più conta, istituzionalmente l'alternativa della non rielezione è quella che meglio si conforma al modello costituzionale di Presidente della Repubblica. Che occorra assicurare l'indipendenza e l'imparzialità del Presidente rispetto alle Camere, e che una tale esigenza sia particolarmente viva in prossimità della scadenza del settennato, non risulta soltanto da particolari esperienze dell'Italia repubblicana, ma è stabilito autenticamente dalla Costituzione, là dove si preclude ~ appunto ~ lo scioglimento delle Assemblee parlamentari negli ultimi sei mesi del mandato presidenziale”. Più avanti si rileva che: “Certo, non esiste sul piano logico un nesso inscindibile tra divieto di rieleggibilità e caduta del limite relativo al semestre bianco: in effetti alcuni autori, minoritari, si sono pronunciati per il mantenimento della rieleggibilità con l'eliminazione del semestre bianco ed altri per la soluzione opposta. Ma storicamente, e nella logica della razionalizzazione, non si può negare che le due scelte siano da considerare contestualmente connesse. La loro adozione conferirebbe maggiore armonia e funzionalità alla nostra forma di governo, senza compromettere da nessun punto di vista il delicato equilibrio di poteri su cui essa si fonda”. E’ interessante notare che Elia, dopo aver lucidamente enunciato alcune problematicità di ordine strettamente politico sul c.d. “ingorgo istituzionale”, concludeva la relazione con la perentoria affermazione: “Il Parlamento scioglierà questi nodi.” Purtroppo il Parlamento non è stato in grado, dal 1963, non già di sciogliere i nodi, ma neppure di affrontare in qualche modo la situazione, tanto è vero che nel 2013 ha poi proceduto per la prima volta alla rielezione del Presidente in scadenza di mandato (Napolitano), così facendo venir meno la prassi precedente e infrangendo quelle “ragioni di opportunità e di correttezza costituzionale” di cui parlavano i “vecchi” manuali di diritto costituzionale. Ad oggi resta quindi l’anomalia di una repubblica che consente una reiterata rielezione, di sette anni in sette anni, del Presidente, al riguardo è interessante – sotto il profilo comparativo, per evidenziarne l’assoluta anomalia - la visione della la tabella contenuta nel Dossier Senato, che riporta le modalità previste dai vari ordinamenti nazionali al riguardo. [20] Considerazioni finali Probabilmente la soluzione, apparentemente semplice, della questione - oltre che a scontrarsi, come è sostanzialmente avvenuto durante la c.d. 1° Repubblica, con la contingenza politica del momento – non troverà il via libera sino a che non sarà affrontato il connesso tema della posizione istituzionale del Presidente della Repubblica nel sistema costituzionale italiano. Tanto più che da Cossiga in poi il ruolo del Presidente è stato ben differentemente inteso, rispetto all’epoca precedente, dagli stessi Presidenti della Repubblica succedutisi. Circa la posizione istituzionale del Presidente va ricordato – richiamando quanto esposto da F. Di Donato in Osservatorio costituzionale AIC 2016 [21] - che questa è riconducibile a tre distinti filoni dottrinari: a) neutralistico, b) garantistico, c) non garantistico. La tesi neutralistica prende le mosse dalle teorie di Benjamin Constant, il quale auspicò che il Capo dello Stato (monarchico o repubblicano) incarnasse un “potere neutro”, posizionato al di fuori della tradizionale tripartizione dei poteri teorizzata da Montesquieu. La neutralità del Capo dello Stato rappresenterebbe la caratteristica dell'intera attività istituzionale del Capo dello Stato medesimo, avulsa rispetto a quella condotta da altri organi. Secondo Crisafulli [22] il Presidente della Repubblica si configurerebbe quale un “organo indipendente dalla maggioranza”, chiamato a garantire, “al di sopra degli orientamenti politici contingenti e particolari, gli interessi unitari e permanenti della comunità statale”. Per G. Guarino [23] è l'organo costituzionale che, più di ogni altro, rappresenta gli interessi “vivi” della Nazione, per il fatto di essere “l'unico, nell'ordinamento, che accetti di restare estraneo all'attività di governo, e che non sia in grado d'influire su di essa” in maniera “positiva”. Secondo la tesi garantistica , il Capo dello Stato risulterebbe il garante supremo della Costituzione “nei suoi valori obiettivi e permanenti” [24] . La teoria prende le mosse dal pensiero di Carl Schmitt, il quale individuò nel Presidente del Reich tedesco il “custode della Costituzione” (Hüter der Verfassung) della Repubblica di Weimar. Secondo la tesi garantistica il Capo dello Stato sarebbe radicalmente indipendente rispetto ad ogni altro potere dello Stato, ed il suo operato sarebbe caratterizzato dalla piena imparzialità rispetto alle contese politiche. Del pari, al medesimo competerebbe lo svolgimento di un ruolo “attivo” – ma non “politico” – di altissima rilevanza, potendo vigilare sul rispetto della legalità costituzionale da parte degli organi abilitati alla produzione di formali atti giuridici. Secondo un primo filone dottrinario non garantistico , il Presidente sarebbe invece titolare di un “indirizzo politico generale o costituzionale”, finalizzato all'attuazione dei fini permanenti previsti nella Costituzione [25] . Un secondo filone non garantistico è rinvenibile nelle tesi dell’Esposito [26] , secondo il quale il Presidente della Repubblica sarebbe il “reggitore dello Stato” nei momenti di crisi del sistema (e cioè quando si verifichi una “oggettiva, certa ed incontrovertibile impossibilità di funzionamento degli altri organi costituzionali”) alle quali gli altri organi costituzionali non riescano in alcun modo a far fronte. Va sottolineato che - al di là del larghissimo dibattito sulle funzioni del presidente della Repubblica come modificatesi con l’avvento della c.d. 2° Repubblica e poi con la crisi istituzionale continua post 2011 [27 ] – la nuova elezione è avvenuta al termine di due anni caratterizzati dalla emergenza Covid 19, che da sanitaria si è trasformata in istituzionale, essendo non solo stati “trasformati” (per usare un eufemismo) i rapporti fra tutti gli attori istituzionali - Presidente, Governo, Parlamento, partiti -, ma soprattutto con i cittadini ridotti a sudditi necessitanti (a detta di autorevoli giuristi [28] ) della “patente”, intesa come autorizzazione del Potere per poter esercitare i diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta costituzionale. Epilogo Conclusivamente, un sistema che aveva comunque un suo equilibrio e una sua filosofia [29] viene di fatto ad essere sconfigurato , senza alcuna riforma sistematica, ma solo per assicurare determinati obiettivi di politica contingente [30] . Tornando all’esordio e all’umorismo pirandelliano, viene da chiedersi se non avesse ragione Ennio Flaiano, quando osservava che “La situazione politica in Italia è grave ma non è seria.” [31 ] [1] Carabba editore Lanciano 1908 [2] Per un’ampia rassegna delle dichiarazioni fatte si veda l’articolo di M. Scopece “Quando Mattarella bocciava i bis al Quirinale” www.startmag.it/mondo/quando-mattarella-bocciava-i-bis-al-quirinale/ [3] www.repubblica.it/politica/2021/12/02/news/pd_deposita_ddl_vieta_rielezione_presidente_repubblica-328639061/ [4] Un rapido riassunto su www.corriere.it/politica/elezioni-presidente-repubblica-2022/notizie/mattarella-presidente-repubblica-e56a5308-8117-11ec-97ae-7cc35437dc27.shtml [5] Così M. Guerzoni in www.corriere.it/politica/elezioni-presidente-repubblica-2022/notizie/mattarella-ruolo-draghi-rielezione-ora-governo-riparte-5a5b0a52-8151-11ec-97ae-7cc35437dc27.shtml [6] www.rainews.it/articoli/2022/01/quirinale-elezione-presidente-della-repubblica-maggioranza-chiude-intesa-sul-mattarella-bis-c6d62475-bcdf-4fc0-9ecc-99c80f7bd424.html In proposito riferisce il notiziario RAI che << I leader di maggioranza hanno chiuso l'intesa per una seconda elezione di Sergio Mattarella. La prima richiesta in qualche modo formale al Presidente della Repubblica è arrivata dal presidente del Consiglio, Mario Draghi: resti per "il bene e la stabilità del Paese", gli avrebbe detto nel colloquio di venti minuti al termine della cerimonia al Quirinale di giuramento del nuovo giudice costituzionale, Filippo Patroni Griffi. I capigruppo della maggioranza sono usciti insieme dal Colle dove si sono recati per chiedere la disponibilità a Mattarella. Per Forza Italia: Paolo Barelli e Anna Maria Bernini mentre per la Lega, Massimiliano Romeo e Riccardo Molinari. Per i 5stelle, Davide Crippa e Mariolina Castellone, per il Pd, Debora Serracchiani e Simona Malpezzi. Per Italia Viva. Maria Elena e Boschi e Davide Faraone. Proprio la Malpezzi - rivolgendosi ai cronisti - ha detto che è andato "tutto bene". "Il Presidente Mattarella ci ha detto che aveva altri piani per il suo futuro, ma vista la situazione ha detto che serve una mano lui c'è, si è messo a disposizione". Lo ha riferito la capogruppo delle Autonomie al Senato Julia Unterberger lasciando il Quirinale. "Lo abbiamo pregato, vista la situazione, di restare per un altro mandato" ha riferito ancora Unterberger al termine del colloquio. Ora è una delegazione delle Regioni, tra cui il presidente della Conferenza delle Regioni Massimiliano Fedriga, ad essere ricevuta dal Capo dello Stato.>>  [7] www.huffingtonpost.it/politica/2022/02/03/news/fdi_deposita_proposta_contro_la_rielezione_del_capo_dello_stato_nel_giorno_del_giuramento_di_mattarella-8650657/ [8] P. Biscaretti di Ruffia Diritto costituzionale XIV ed. Napoli pag. 460 “non vige alcun divieto per la rielezione di chi abbia già ricoperto l’ufficio stesso”; T. Martines, Diritto costituzionale, XII ed., integralmente riveduta da G. Silvestri, Milano, 2010, p. 441 “la Costituzione non pone alcun divieto alla rieleggibilità del Presidente alla scadenza della carica”. [9] G. Balladore Pallieri Diritto costituzionale X ed. Milano 1972 pag. 181,182. Ivi si sostiene: “Non essendovi fra i requisiti quello di non avere ricoperto la carica, il presidente è rieleggibile indefinitamente.” [10] P. Barile (voce) Presidente della Repubblica, in Novissimo Digesto Torino (1966) [11] L. Paladin (voce) Presidente della Repubblica, in Enc. dir., XXXV, Milano, 1986, p. 183. [12] S. Galeotti B. Pezzini (voce) Presidente della Repubblica nella Costituzione Italiana, in Digesto delle discipline pubblicistiche XI Torino 1996. [13] Dossier XVIII legislatura “BREVI NOTE SUL 'SEMESTRE BIANCO” gennaio 2022 n. 495 SERVIZIO STUDI Ufficio ricerche sulle questioni Istituzionali, giustizia e cultura, reperibile sul sito del Senato all’indirizzo https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01330971.pdf [14] M. Volpi, Considerazioni sulla rieleggibilità del Presidente della Repubblica, in “Quaderni costituzionali” 1985). [15] Dossier Senato cit. [16] riportato in V. Falzone, F. Palermo, F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica italiana, Milano, 1976, pp. 242-243). [17] Il messaggio è riportato nel Dossier Senato cit. pag, 17/21. [18] A seguito del messaggio presidenziale il presidente del Consiglio dei ministri A. Leone, presentò il 16 ottobre 1963 un disegno di legge costituzionale per la modifica dell’art. 85 della Costituzione. Il testo e la relazione illustrativa sono riportati in Dossier Senato cit. alle pag. 23-24. [19] Esame dei disegni di legge costituzionale n. 845 del 1988 dei senatori MANCINO, FABBRI, CARIGLIA e MALAGODI e n. 168 del 1987 FILETTI, BIAGIONI, FLORINO, FRANCO, GRADARI, LA RUSSA, MANTICA, MISSERVILLE, MOL TISANTI, PISANÒ, PONTONE, POZZO, RASTRELLI, SIGNORELLI, SPECCHIA e VISIBELLI. Riportata dal Dossier Senato cit. Alle pag. 25-32. [20] Dossier cit. alle pagg. 12,13 e 14 https://www.senato.it/service/PDF/PDFServer/BGT/01330971.pdf [21] F. Di Donato Brevi riflessioni a margine del primo anno del Presidente Mattarella al Quirinale: tra riforme costituzionali, lotta alla corruzione e terrorismo internazionale in Osservatorio costituzionale AIC 2016 n. pag, 11 in n. 28. [22] V. Crisafulli, Aspetti problematici del sistema parlamentare vigente in Italia, in Jus, 1958, p. 174 [23] G. Guarino, Il Presidente della Repubblica Italiana, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1951, pp. 963-4 [24] S. Galeotti-B. Pezzini, Il Presidente della Repubblica nella Costituzione italiana, Torino, 1996, pp. 9-11; G.U. Rescigno, Il Presidente della Repubblica – Art. 83, in G. BRANCA (a cura di), Commentario della Costituzione, Zanichelli-Società editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1978, p. 143; [25] P. Barile, I poteri del Presidente della Repubblica, in Rivista trimestrale di diritto pubblico, 1958, p. 295 ss.; . P. CalamandreI, Viva vox Constitutionis, in Il Ponte, 1955, n. 6, p. 809 ss.; C. Lavagna, Diritto costituzionale, Milano, 1957, I, p. 432; P. Barile, Presidente della Repubblica, in Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1966, p. 715 ss.; A.M. Sandulli, Il Presidente della Repubblica e la funzione amministrativa, in Scritti giuridici, Napoli, I, p. 239 ss.; O. CHESSA, Il Presidente della Repubblica parlamentare. Un'interpretazione della forma di governo, Napoli, 2010; [26] C. Esposito Capo dello Stato, controfirma ministeriale, Milano, 1962 [27] Cfr. ex multis G. De Vergottini Il ruolo del Presidente della Repubblica negli scritti di Giustino D’orazio in Nomos le attualità nel diritto, quadrimestrale 1/2017 ove fra l’altro si osserva: “tale espansione presidenziale ha potuto valersi anche della tolleranza o addirittura di una sorta di connivenza del sistema dei partiti e degli altri organi costituzionali”. [28] https://www.tecnicadellascuola.it/cassese-green-pass-come-la-patente [29] B Pezzini, Intervento al Forum “La coda del Capo. Presidente della Repubblica e questioni di fine mandato” Nomos 3/2021, ove si rileva che lo schema interpretativo della presidenza della repubblica come istituzione essenzialmente garantistica costituisce “lettura sistematicamente necessaria e coerente al funzionamento, o forse meglio sarebbe dire alla riattivazione, del circuito di responsabilità politica e rappresentatività che riguarda parlamento e governo (nel rapporto con il corpo elettorale); un circuito che il Presidente della Repubblica, capo dello Stato e rappresentante dell’unità nazionale, è chiamato ad attivare e far funzionare, restando ad esso estraneo”. [30] Sul punto, con un approccio politico piuttosto che giuridico, si veda T. Montanari “Il bis di Mattarella: una mina (reale) per la Costituzione”. Su Il Fatto Quotidiano 1 febbraio 2022 pag. 11 https://www.ilfattoquotidiano.it/in-edicola/articoli/2022/02/01/il-bis-di-mattarella-una-mina-reale-per-la-costituzione/6475834/ ; si veda ora il presunto retroscena tratteggiato da B.Frucci La rielezione di Sergio Mattarella è stata pianificata a tavolino in il Tempo 7 febbraio 2022 www.iltempo.it/politica/2022/02/07/news/sergio-mattarella-bis-rielezione-tutto-gia-deciso-pianificata-tavolino-proposta-legge-retroscena-30391444/ [31] E. Flaiano, Diario notturno, Taccuino 1954 p. 165.

Riflessioni a margine dalla sentenza Corte di Giustizia Grande sezione 21 dicembre 2021 in causa C-497/20 1. I presupposti del rinvio pregiudiziale ed i quesiti posti alla Corte di giustizia. In una procedura di appalto indetta dalla Azienda USL Valle d’Aosta per individuare una agenzia cui affidare la somministrazione di lavoro temporaneo, la legge di gara fissava un punteggio tecnico minimo di sbarramento per accedere all’aggiudicazione. Solo due degli otto concorrenti superavano tale sbarramento e la prima delle imprese escluse per questa ragione contestava, innanzitutto, la propria esclusione e, quindi, l’intera disciplina di gara sotto plurimi profili (suddivisione in lotti, criteri di aggiudicazione, composizione della commissione giudicatrice). In primo grado il Tar Valle d‘Aosta, con la sentenza n. 13 del 22 marzo 2019, respingeva nel merito tutte le censure, disattendendo l’eccezione della controinteressata di inammissibilità dei motivi di ricorso volti a censurare lo svolgimento della gara, per carenza di legittimazione ad agire della ricorrente, una volta che fosse stato respinto il primo motivo relativo al punteggio tecnico e l’impresa ricorrente fosse quindi risultata legittimamente esclusa. Entrambe le parti proponevano appello al Consiglio di Stato che, con sentenza sez. III, n. 5606 del 7 agosto 2019, confermava la reiezione nel merito delle censure volte a contestare il mancato superamento del punteggio tecnico minimo e, quindi, ritenuta l’originaria ricorrente legittimamente esclusa dalla procedura, decretava l’inammissibilità delle ulteriori censure dalla medesima proposte per carenza di legittimazione ad agire. La sentenza di appello veniva impugnata con ricorso per Cassazione per asserita violazione del diritto ad un ricorso “effettivo”, come declinato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia con le sentenze del 4 luglio 2013, Fastweb (C‑100/12), del 5 aprile 2016, PFE (C‑689/13), nonché del 5 settembre 2019, Lombardi (C‑333/18), assumendo che il principio di diritto ivi affermato, e non fatto proprio dal Consiglio di Stato nella sentenza impugnata, integrasse un parametro riconducibile ad un “motivo inerente la giurisdizione” ai sensi dell’art. 111 della Costituzione. La Corte di Cassazione, con ordinanza SU 19598/2020 , prendendo atto che la lettura dell’ art. 111 della Costituzione estesa sino a permettere un sostanziale sindacato sul merito delle decisioni del giudice amministrativo – se pure per profili di diritto eurounitario – risulta nel nostro ordinamento superata alla luce della giurisprudenza costituzionale, ha interpellato la Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 del TFUE circa la conformità di tale assetto istituzionale interno ai parametri eurounitari. Evidenziava nel proprio rinvio pregiudiziale il giudice del riparto che, in base all’attuale giurisprudenza costituzionale, il difetto di giurisdizione contemplato dall’art. 111 della Costituzione si riscontra solo nei casi in cui un giudice esorbiti in termini assoluti dalla giurisdizione (in senso positivo affermandola, là dove sussiste invece una sfera riservata al legislatore o all’amministrazione, ovvero, in senso negativo, assumendo l’esistenza di tale riserva in ambiti in cui essa non sussiste) o lo faccia in termini relativi affermando (o, simmetricamente, negando) la sua giurisdizione là dove operi (o, simmetricamente, non operi) quella di altro plesso giurisdizionale. Lo stesso giudice del rinvio ricordava che la propria giurisprudenza precedente alla pronuncia della Corte Costituzionale 18 gennaio 2018 n. 6 aveva ricondotto le ipotesi di applicazione del diritto processuale interno in modo non conforme al principio del ricorso effettivo, come declinato dalla giurisprudenza eurounitaria, ad una forma di denegata giustizia e, quindi, ad una violazione dell’art. 111 della Costituzione; tale soluzione sarebbe stata tuttavia preclusa dalle più recenti pronunce del giudice delle leggi, sicchè la Corte di Cassazione, per il tramite del primo quesito in rinvio pregiudiziale, ha, in sostanza, chiesto alla Corte di Giustizia, di sconfessare la giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, riaprendo la via a questo rimedio. Con un ulteriore quesito la Corte di Cassazione ha stigmatizzato il fatto che il Consiglio di Stato non si fosse avvalso, nel caso specifico, dell’onere/dovere, nella propria qualità di giudice di ultima istanza, di interpellare la Corte di giustizia in presenza di un dubbio di interpretazione circa la corretta applicazione della normativa eurounitaria in un ambito, quale quello delle gare pubbliche , in cui detta normativa trova applicazione con principio di primazia; ha quindi evidenziato che, ammettendo la denuncia di tale mancanza con ricorso per cassazione, il giudice del riparto potrebbe, in ultima istanza, rimediare a tale omissione foriera di responsabilità per lo Stato. Da ultimo, con un terzo quesito, la Corte di Cassazione ha nuovamente sollecitato la Corte di giustizia sulla vexata questio della possibilità o meno, per una impresa che risulti legittimamente esclusa da una gara o comunque che non abbia avuto legittimamente accesso ad una fase successiva della stessa (nel caso di specie per mancato raggiungimento del punteggio tecnico minimo), di contestare la procedura nel suo complesso e nei suoi sviluppi successivi, così da aspirare, non ad una aggiudicazione o miglior collocamento in graduatoria (stante la acclarata legittimità della sua esclusione), bensì ad una complessiva riedizione dell’intero confronto concorrenziale. L’ordinanza e la sentenza della Corte di giustizia che ne è derivata rappresentano una sorta di sintesi di tensioni istituzionali, nazionali e sovranazionali, che interpellano i massimi equilibri dei rapporti tra le giurisdizioni. 2. Il tormentato rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo italiano. Con le tre sentenze citate dalla Corte di Cassazione nel proprio rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha sostanzialmente ridisegnato l’assetto che era stato raggiunto dalla giurisprudenza nomofilattica italiana per quanto concerne il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nel processo amministrativo. Limitandosi ai più recenti arresti dell’adunanza plenaria, il sistema era stato faticosamente ricostruito dal giudice nazionale come segue. La decisione dell’ adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 11/2008 aveva dato atto della “risalente pacifica giurisprudenza” per la quale, per economia processuale, il ricorso incidentale cosiddetto paralizzante, cioè volto a contestare l’ammissione in gara e quindi la stessa legittimazione ad agire della ricorrente principale, ben poteva essere valutato per primo quando, anche in esito all’eventuale esclusione tanto dell’aggiudicataria e ricorrente incidentale che della ricorrente principale, quest’ultima non avrebbe potuto ottenere alcuna utilità, perché sarebbero residuate da prendere in esame le ulteriori offerte valide presentate, senza dunque alcun automatico effetto di riedizione della gara. In ipotesi di questo tipo, l’ordine di esame delle questioni non avrebbe in effetti inciso sulla parità delle parti (tutte teoricamente da escludere); tale regola avrebbe potuto trovare eccezione in una gara con due soli partecipanti i quali, simmetricamente, contestassero le rispettive ammissioni; in tal caso, infatti, qualora entrambe le impugnative fossero state fondate, la scelta del giudice di privilegiarne nel merito una a discapito dell’altra la cui analisi restava preclusa da questioni di rito avrebbe avuto incidenza sul pari diritto delle parti di vedere tutelato l’interesse alla riedizione della gara; ne veniva desunto il principio per cui la riconosciuta tutela dell’interesse alla riedizione della gara comportava, per il giudice, l’obbligo di analizzare tanto il ricorso principale che quello incidentale nelle ipotesi di gara con due sole concorrenti e simmetriche impugnative volte a contestare la reciproca ammissione. La successiva decisione dell’ adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 4/2011 ha ridimensionato il principio; ha osservato che il principio di parità delle parti, che informa tutta la disciplina processuale, e la tutela dell’interesse strumentale - qui definito non come “autonoma posizione giuridica soggettiva” ma come “rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore” - dovevano trovare sintesi in “un sistema di giurisdizione soggettiva, ove la verifica di legittimità dei provvedimenti amministrativi non va compiuta nell’astratto interesse generale ma è finalizzata all’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere, ritualmente, dalla parte attrice”; ciò in quanto un ricorso non è mera “occasione del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa”. Da tale premessa l’adunanza plenaria del 2011 ha fatto discendere il dovere del giudice di preliminarmente verificare la sussistenza delle condizioni dell’azione (come in generale di tutte le questioni preliminari di rito) tra cui, appunto, la legittimazione ad agire della parte, garantita dalla idoneità dell’offerta dalla stessa presentata ad essere ammessa in gara. Siffatta verifica sarebbe stata imposta in caso di presentazione di un ricorso incidentale volto a contestare l’ammissione in gara del ricorrente principale e conseguentemente la sua legittimazione ad agire. Ancora la plenaria ricordava come, da un lato, un soggetto definitivamente escluso da una gara con provvedimento inoppugnabile/inoppugnato non avrebbe più potuto, per pacifica giurisprudenza, contestarne gli esiti e, dall’altro, non vi sarebbero state ragioni per differenziare tale posizione da quella di colui che, pur avendo beneficiato di una illegittima ammissione da parte della stazione appaltante, era risultato effettivamente privo dei requisiti di partecipazione all’esito dell’accoglimento di un ricorso incidentale. L’eventuale diversità di trattamento di queste posizioni sarebbe stata infatti frutto, non di una diversa consistenza sostanziale delle rispettive posizioni giuridiche soggettive, ma del diverso “casuale” andamento della gara, che avrebbe visto, nel primo caso, la stazione appaltante legittimamente escludere il concorrente con atto divenuto definitivo e, nel secondo caso, illegittimamente ammetterlo, con atto la cui illegittimità era tuttavia emersa in esito al ricorso incidentale. La plenaria concludeva con un revirement in senso più restrittivo rispetto al precedente assetto, affermando il principio di diritto secondo il quale: “il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura”. Da ultimo la sentenza dell’ adunanza plenaria del Consigilo di Stato n. 9/2014 rimeditava ancora l’indirizzo nomofilattico, alla luce dei contemporanei sviluppi della giurisprudenza della Corte di giustizia. La decisione è stata infatti emessa dopo la pubblicazione della sentenza della Corte di giustizia Fastweb (su cui infra). L’adunanza plenaria ricordava che il pur affermato “principio di autonomia processuale nazionale” degli Stati membri (sentenza 22 dicembre 2010 Commissione contro Repubblica slovacca, in causa C-507/08, e 30 settembre 2010 Stadt Graz contro Strabag, in causa C314/09) deve conciliarsi con i principi di effettività di tutela delle posizioni giuridiche soggettive di derivazione eurounitaria, declinati, tra l’altro, come non discriminazione ed accesso a un ricorso realmente effettivo negli ordinamenti nazionali. Analizzando la sentenza della Corte di giustizia la plenaria giungeva alla conclusione che la necessità di analizzare tanto il ricorso principale che quello incidentale era stata affermata nella sentenza Fastweb limitatamente al caso in cui gli operatori rimasti in gara fossero due e i vizi che affliggevano le offerte fossero esattamente identici. La plenaria riaffermava per contro il principio per cui la parità delle parti nel processo non esclude la sussistenza di legittime asimmetrie decisionali, in particolare là dove l’attore, la cui posizione è afflitta da un vizio che ne precluderebbe la partecipazione, non può invocare un interesse contra ius (vedersi aggiudicata una gara cui non aveva titolo a partecipare) o comunque tenere atteggiamenti che sono legittimamente sospettabili di rappresentare forme di abuso del diritto e alimentare contenzioso artificiale. D’altro canto, precisava sempre la plenaria, “l’interesse ad agire va valutato nella sua concretezza, ricercando un punto di equilibrio tra interesse pubblico e privato nel contesto di un processo governato dal principio della domanda, evitando la torsione del sistema verso una giurisdizione di tipo oggettivo”. Per contro la peculiarità della decisione Fastweb (avente ad oggetto l’identico vizio dedotto per le due uniche offerte) avrebbe fatto sì che l’accoglimento dell’identica censura dedotta da entrambe le parti fosse automaticamente ad indifferentemente predicabile per entrambe, rendendo, nello specifico caso, preminente il principio di parità, sì da superare di fatto la problematica dell’ordine di analisi delle questioni; si affermava invece che restasse fermo il principio di prioritaria analisi del ricorso incidentale paralizzante in tutti gli altri casi. L’adunanza plenaria procedeva quindi a meglio disegnare i confini dell’“eccezione” Fastweb, individuando il “motivo identico” nell’ipotesi in cui sussistessero identità del vizio ed identità del suo effetto escludente; identici sarebbero stati non i vizi assolutamente sovrapponibili nella loro causa ma quelli afferenti alla medesima sub-fase del procedimento, oltre che ugualmente idonei a comportare una esclusione. Per delimitare le sub-fasi nel cui contesto potevano essere dedotte censure qualificabili “di identico contenuto” la sentenza proponeva la seguente scansione del procedimento di gara: 1. valutazione di tempestività della domanda di partecipazione di integrità dei plichi; 2. valutazione dei requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione (economici, finanziari, tecnici, organizzativi e di qualificazione); 3. valutazione di eventuali carenze di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena di esclusione (ivi inclusa l’incertezza assoluta dell’offerta). Il potenziale accoglimento di entrambi i ricorsi sarebbe stato ammissibile se i vizi dedotti fossero stati riferibili alla medesima sub-fase, come sopra disegnata; in mancanza di tale “simmetria escludente”, e per i vizi afferenti a diverse fasi, sarebbe tornata applicabile la regola processuale della previa analisi del ricorso incidentale, con possibile preclusione di vaglio del ricorso principale. 3. Il rapporto tra ricorso principale e incidentale sotto la lente della Corte di giustizia. Sull’assetto come sopra elaborato dalla giurisprudenza nazionale ha avuto un evidente impatto la parallela evoluzione della giurisprudenza eurounitaria. Come già ricordato, il primo intervento della Corte di giustizia in materia risale alla nota sentenza Fastweb del 4 luglio 2013, in causa C-100/12 , sentenza sollecitata da un rinvio pregiudiziale del Tar Piemonte. Essa ha, in verità e come rilevato anche nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, analizzato una fattispecie molto peculiare; si trattava della deduzione, con ricorso tanto principale che incidentale, di censure sostanzialmente speculari afferenti le due uniche offerte in gara; in tale ipotesi urtava, in senso logico prima che giuridico, contro il principio di parità delle parti l’eventuale affermazione della sussistenza del vizio per una sola delle due offerte, con effetti paralizzanti del ricorso principale. In questa evenienza la Corte, richiamata la disciplina dettata in materia di appalti dalla direttiva 89/665, che riconosce ad ogni concorrente escluso la possibilità di proporre ricorsi efficaci ed accessibili qualora “abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” o “rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”, ha affermato che l’art. 1 par. 3 della direttiva “deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.” Il principio a quel momento affermato poteva, come visto, essere reso compatibile con la ricostruzione prospettata dall’adunanza plenaria sino al 2014; in tali casi, in effetti, ciò che stride è l’esito in un certo senso di casualità del risultato paralizzante in quanto, acclarata necessariamente contestualmente la sussistenza del vizio delle offerte tecniche, essa verrebbe poi sanzionata in capo a solo una delle parti. Con la successiva sentenza 5 aprile 2016 Puligienica Facility Esco s.p.a., in causa C-689/13 , provocata da un rinvio pregiudiziale del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia, il principio enunciato nella sentenza Fastweb è stato esteso oltre la sua iniziale portata; nel caso specifico il ricorso principale e incidentale miravano alla reciproca esclusione dei concorrenti ma, alla gara, avevano partecipato più imprese; tuttavia le imprese non coinvolte nel contenzioso erano a loro volta state escluse dall’amministrazione. La Corte di Giustizia ha comunque affermato l’estensione del principio definibile “Fastweb”, sostenendo che “ciascuna delle parti della controversia ha un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta degli altri concorrenti”, e ciò tanto più in quanto “non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicataria quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura”. Concludeva la sentenza che “il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb”. Nella medesima occasione il giudice comunitario ricordava anche che il giudice del rinvio pregiudiziale è tenuto ad applicare il principio enunciato dalla Corte anche qualora in ipotesi esso si presenti in contrasto con la giurisprudenza (nel caso di specie nomofilattica) in precedenza o successivamente affermata nel proprio ambito nazionale. In sintesi, e benchè la fattispecie presupposta vedesse comunque i concorrenti di fatto ridotti a due, il principio della necessaria esaustiva indagine delle incrociate censure di potenziale esclusione veniva affermato in termini ampi. Nella successiva pronuncia Lombardi s.r.l. del 5 settembre 2018, in causa C-338/18 , su rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia ha ulteriormente esteso il principio ad una gara con più concorrenti in cui le imprese postergate a quelle coinvolte in giudizio vedevano il loro inserimento in graduatoria consolidato, non essendo la loro posizione stata attinta da alcun ricorso o annullamento da parte dell’amministrazione. L’estensione del principio è stata ribadita sostenendo che “in tal caso non si può escludere che l’amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare e proceda di conseguenza all’organizzazione di una nuova procedura di gara”; ancora “qualora il ricorso dell’offerente non prescelto fosse giudicato fondato, l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe prendere la decisione di annullare la procedura e di avviare una nuova procedura di affidamento a motivo del fatto che le restanti offerte regolari non corrispondono sufficientemente alle attese dell’amministrazione stessa”. La Corte ne inferiva complessivamente che l’effetto utile dalla direttiva 89/665 può essere pregiudicato dal fatto che la ricevibilità di un ricorso sia subordinata alla previa constatazione che “tutte le offerte classificate alle spalle di quella dell’offerente autore di detto ricorso sono anch’esse irregolari. Tale ricevibilità non può neppure essere subordinata alla condizione che il suddetto offerente fornisca la prova del fatto che l’amministrazione aggiudicatrice sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento di appalto pubblico. L’esistenza di una possibilità siffatta deve essere considerata in proposito sufficiente”; infine la Corte ricordava come il principio di autonomia processuale degli Stati membri non può giustificare disposizioni di diritto interno che rendano praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione. La Corte precisava anche che tale principio non sarebbe in contrasto con quanto in precedenza affermato nella sentenza 21 dicembre 2016 Bietergemeinshaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH, in causa C-355/15, che ugualmente si è occupata dell’estensione del principio “Fastweb”; in quella occasione il concorrente che contestava l’aggiudicazione e invocava l’azzeramento della procedura era una impresa che era già stata esclusa della stazione appaltante, aveva in separato giudizio contestato la propria esclusione ed era ivi rimasta soccombente, sicchè la stessa doveva considerarsi definitivamente esclusa. La Corte non riteneva la posizione del soggetto definitivamente escluso dalla gara (con atto non contestato o non più contestabile) assimilabile a quella dei concorrenti le cui offerte fossero state in prima battuta ritenute ammissibili dall’amministrazione e fossero poi state messe in discussione in un unico contestuale giudizio. Si potrebbe agevolmente replicare che la fragilità di questo distinguo è già stata stigmatizzata dall’Adunanza plenaria, là dove ha evidenziato che esso può dipendere dal mero “caso” per cui la stazione appaltante, in prima battuta, si avveda o non si avveda del vizio che preclude l’ammissione in gara del concorrente. Con la pronuncia del 27 dicembre 2021 , ora in commento, la Corte non ha fatto altro che ribadire i propri precedenti in materia, riaffermando la non conformità all’ordinamento eurounitario di una decisione che non abbia valutato le contestazioni mosse avverso la posizione dell’aggiudicatario da parte di una impresa la cui esclusione dalla gara di appalto, in quanto anch’essa contestata, non poteva in quella fase dirsi definitiva, ancorché in ipotesi fosse risultata corretta in corso di giudizio. Pertanto, anche se nel caso di specie il problema di legittimazione/interesse ad agire non nasceva dalla dinamica ricorso principale/incidentale ma investiva gli stessi graduati motivi proposti da un’unica ricorrente principale, il sotteso principio di diritto processuale appare sovrapponibile. Per questo specifico profilo la decisione in analisi si colloca dunque nel percorso di progressiva estensione del principio “Fastweb”, che ha reso necessario il superamento del sistema disegnato dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato nel 2014 in tema di equilibrio tra ricorso principale e ricorso incidentale e, più in generale, ha indotto un ampliamento dell’interesse ad agire in materia di appalti; l’estensione è stata, come visto, sempre giustificata con l’esigenza di garantire l’effetto utile delle direttive appalti, declinato in termini di effettività di tutela e parità di trattamento. 4. Le “questioni inerenti la giurisdizione” ai sensi dell’art. 111 della Costituzione all’attenzione della Corte di giustizia. La seconda questione portata all’attenzione della Corte di giustizia in questo contenzioso ha una valenza squisitamente nazionale ed attiene al rapporto tra giurisdizioni. Nel dibattito relativo all’ordine di valutazione di ricorso principale ed incidentale da parte del giudice amministrativo, a livello nazionale, si era da tempo inserita la Corte di Cassazione che, con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale, ha portato alla sua massima espressione un conflitto tra giurisdizioni, conflitto che ha trovato nella specifica problematica di diritto processuale una mera “occasione”. A partire dalla sentenza n. 2242/2015 [1] le Sezioni Unite della Cassazione hanno cassato, per asserita violazione dell’art. 111 della Costituzione, diverse sentenze del Consiglio di Stato che avevano scelto di analizzare prioritariamente il ricorso incidentale e, riscontratane la fondatezza, avevano dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza di legittimazione della parte ricorrente, il tutto in ossequio agli orientamenti più rigorosi in termini di preliminare vaglio delle condizioni dell’azione assunti in sede nomofilattica. La ricostruzione elaborata dalla Sezioni Unite è stata la seguente: benchè il controllo dei limiti esterni della giurisdizione non includa le scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare meri errori in iudicando o in procedendo non sindacabili dal giudice del riparto, resterebbero salvi “i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali e dell’Unione) tali da ridondare nella denegata giustizia, ed in particolare, sarebbe salvo il caso di errore “in procedendo” costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizione nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia.” L’orientamento della Corte di giustizia sulla specifica problematica del rapporto tra ricorso incidentale e principale si era consolidato tra il 2013 e il 2018, finendo per impattare pesantemente sul diverso e più restrittivo orientamento ancora seguito del Consiglio di Stato nello stesso periodo. La soluzione di ammettere un ulteriore grado di giudizio per rimediare al contrasto via via consolidatosi è risultata avere un indiretto avallo anche nella pronuncia dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 9 giugno 2016, n. 11, (resa in materia del tutto diversa), chiamata a confrontarsi con la problematica del potenziale conflitto tra un giudicato amministrativo e sopravvenute decisioni della Corte di giustizia. Tra i possibili rimedi l’adunanza plenaria ricordava, in quel contesto, appunto, l’orientamento in gestazione presso la Corte di Cassazione. La posizione del Consiglio di Stato si giustificava anche per ragioni pratiche di superamento di decisioni del plesso che avevano finito per trovarsi, per effetto della sovrapposizione cronologica degli sviluppi giurisprudenziali, in contrasto con le più recenti pronunce della Corte di giustizia. La via della riconduzione di possibili violazioni del diritto eurounitario a vizi di giurisdizione è stata sbarrata della sentenza della Corte Costituzionale n. 6 del 18 gennaio 2018 . Il giudice delle leggi, sollecitato tra l’altro proprio dalla Cassazione con ordinanza n. 107 dell’8 aprile 2016, evidenziava come l’interpretazione “evolutiva” o “dinamica” del concetto di giurisdizione propugnata dalla Cassazione, estesa cioè non solo ai presupposti di attribuzione della giurisdizione ma anche “alle forme di tutela” in cui l’attività dei giudici speciali si estrinseca, finirebbe per “mettere in discussione la scelta di fondo dei Costituenti dell’assetto pluralistico delle giurisdizioni”; proseguiva la Corte evidenziando come la giurisprudenza costituzionale avrebbe più volte esplicitato che, nel nostro ordinamento, l’unità funzionale non implica unità organica delle giurisdizioni e che la sentenza resa in tema di riparto di giurisdizione “può vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione.” Ancora si precisava che non vi è dubbio che il giusto processo e l’effettività della tutela vadano garantite ma ciò “a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”. Pertanto una violazione delle norme dell’Unione Europea o della CEDU resterebbe un motivo di “illegittimità (sia pure particolarmente qualificata) estranea alla problematica della giurisdizione”. D’altro canto, ha proseguito la Corte Costituzionale, “attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive [2] ”. Ne è conseguita una serie di pronunce del giudice del riparto che, adeguandosi alla lettura dell’art. 111 fornita dalla Corte Costituzionale, hanno dichiarato inammissibili i ricorsi per cassazione proposti per sollecitare un riesame di ricorsi che erano stati ritenuti inammissibili dal giudice amministrativo [3] . Con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia la Corte di Cassazione ha, di fatto, scelto di riaprire il conflitto, demandandone la soluzione ad un giudice sovranazionale [4] . L’esito auspicato, disegnato nell’ordinanza di rimessione, presentava, ove portato ad estremi sviluppi, evidenti rischi di esplosione del contenzioso e stravolgimento dell’assetto del riparto di giurisdizione disegnato dalla Costituzione, di fatto assegnando alla Cassazione, per il tramite dell’effettività della tutela, il ruolo di giudice di terzo grado in ogni ambito del diritto amministrativo che intersechi materie di rilevanza eurounitaria, ossia in grande parte del contenzioso che caratterizza questa giurisdizione. Della potenziale vis espansiva di questa impostazione sono chiaro sintomo diversi passaggi dell’ordinanza di rinvio pregiudiziale in cui si legge testualmente, con riferimento all’orientamento delle sezioni unite formatosi prima dell’intervento della Corte costituzionale del 2018, che esso era: “fondato sulla decisiva considerazione che il giudice nazionale che faccia applicazione di normative nazionali (sostanziali e processuali) o di interpretazioni elaborate in ambito nazionale che risultino incompatibili con disposizioni del diritto dell’Unione applicabili nella controversia, come intrepretate dalla Corte di giustizia, esercita un potere giurisdizionale di cui è radicalmente privo, ravvisandosi un caso tipico di difetto assoluto di giurisdizione – per avere compiuto un’attività di diretta produzione normativa non consentita nemmeno al legislatore nazionale – censurabile per cassazione con motivo inerente alla giurisdizione. Diversamente dalla sentenza affetta da semplice violazione di legge in fattispecie regolate dal diritto nazionale, ove la erronea interpretazione o applicazione della legge è, di regola (tranne in casi eccezionali), pur sempre riferibile a un organo giurisdizionale che è emanazione della sovranità dello Stato, nelle controversie disciplinate dal diritto dell’Unione lo Stato ha rinunciato all’esercizio della sovranità, la quale è esercitata dall’Unione tramite i giudici nazionali, il cui potere giurisdizionale esiste esclusivamente in funzione dell’applicazione del diritto dell’Unione.” Ancora, si legge sempre nell’ordinanza di rinvio pregiudiziale: “la nozione di giurisdizione è sufficientemente ampia da fare ritenere a queste Sezioni - le quali vigilano sul “rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni” - che il ricorso per Cassazione costituisca l’estremo rimedio apprestato dall’ordinamento nazionale per evitare la formazione di qualunque giudicato contrario al diritto dell’Unione.” Nella propria ordinanza, non potendo ignorare la sentenza dalla Corte Costituzionale, la Corte di Cassazione ne ha derubricato il contenuto a “prassi giurisprudenziale” (così qualificando l’unica giurisprudenza nazionale che ha natura esplicita, quantomeno atipica, di fonte del diritto, presentando l’effetto proprio di abrogazione di norme vigenti) e ha sollecitato la Corte di giustizia ad entrare in conflitto con la giurisprudenza del giudice costituzionale italiano (di cui per altro non ha ricostruito, nell’ordinanza di rimessione, il contenuto), ricordando al giudice europeo che: “è inammissibile che norme di diritto nazionale, quand’anche di rango costituzionale, possano menomare l’unità ed efficacia del diritto dell’Unione (Corte di giustizia 8 settembre 2010, Winner Wetten Gmbh in causa C-409/06)” e che “all’applicazione del diritto comunitario non è di ostacolo l’esistenza di disposizioni nazionali contrastanti, anche se conformi a (o esecutive di) principi costituzionali”. [5] Da ultimo la Corte estendeva il proprio quesito alla possibilità di offrire rimedio anche al caso di semplice omesso rinvio pregiudiziale obbligatorio da parte del Consiglio di Stato, fattispecie in verità distinta e ulteriore rispetto anche alla tradizionale elaborazione del concetto dinamico di giurisdizione da parte del giudice di legittimità, che era ancorata non alla mera omissione del rinvio ma quantomeno ad una obiettiva violazione di principi già elaborati dalla Corte [6] . 5. La procedura davanti alla Corte di giustizia. Nella propria richiesta di rinvio pregiudiziale la Corte di Cassazione ha invocato l’applicazione della procedura accelerata prevista dall’ art. 105 del regolamento di procedura della Corte di giustizia che recita: “ 1. Su domanda del giudice del rinvio o, in via eccezionale, d’ufficio, quando la natura della causa richiede un suo rapido trattamento, il presidente della Corte, sentiti il giudice relatore e l’avvocato generale, può decidere di sottoporre un rinvio pregiudiziale a procedimento accelerato, in deroga alle disposizioni del presente regolamento. 2. In questo caso il presidente fissa immediatamente la data dell’udienza, che sarà comunicata agli interessati menzionati dall’articolo 23 dello statuto, contestualmente alla notifica della domanda di pronuncia pregiudiziale. 3. Gli interessati menzionati nel paragrafo precedente possono depositare, entro un termine fissato dal presidente e che non può essere inferiore a 15 giorni, memorie od osservazioni scritte. Il presidente può invitare detti interessati a limitare le loro memorie od osservazioni scritte ai punti di diritto essenziali sollevati dalla domanda di pronuncia pregiudiziale. 4. Le eventuali memorie od osservazioni scritte sono comunicate anteriormente all’udienza a tutti gli interessati menzionati dall’articolo 23 dello statuto. 5. La Corte statuisce, sentito l’avvocato generale. ” L’istanza è stata supportata assumendo che le problematiche involgessero delicati equilibri costituzionali, coinvolgessero un gran numero di vertenze pendenti presso la Corte di Cassazione e riguardassero un settore, gli appalti pubblici, fisiologicamente soggetto ed esigenze di celerità di giudizio. La Corte di giustizia, facendo appello alla propria giurisprudenza, ha ricordato che la procedura accelerata viene ammessa esclusivamente in ipotesi eccezionali (sentenza 15 luglio 2021 Commissione contro Polonia, in causa C‑791/19, in tema di regime disciplinare dei giudici), mentre tutte e tre le ragioni poste a supporto dell’istanza sono già state ritenute inidonee a tal fine nella giurisprudenza della Corte stessa. In particolare non è stato ritenuto sufficiente per invocare “l’eccezionale” esigenza di rapida trattazione né il fatto in sè che la questione incida sull’ordinamento giudiziario, né il fatto che riguardi un numero potenzialmente elevato di interessati (ordinanza del presidente della Corte del 18 settembre 2018, Tedeschi e Consorzio Stabile Istant Service, C‑402/18), né la sua attinenza alla materia degli appalti (ordinanza del presidente della Corte del 13 novembre 2014, Star Storage, C‑439/14). Esclusa la procedura accelerata il presidente dalla Corte ha ritenuto che la causa, ai sensi dell’ art. 53 co. 3 del regolamento di procedura , meritasse la “decisione in via prioritaria”, tenuto conto “della natura e dell’importanza delle questioni sollevate.” Il Governo italiano ha, infine, chiesto l’applicazione dell’ art. 16 co. 3 dello Statuto della Corte di giustizia che prevede che: “La Corte si riunisce in grande sezione quando lo richieda uno Stato membro o un’istituzione dell’Unione che è parte in causa”. La Corte ha inoltre preliminarmente riformulato alcune delle questioni come prospettate dal giudice del rinvio, escludendo i richiami alle disposizioni ritenute non pertinenti; in particolare ha evidenziato che non risultava pertinente la prospettata violazione, da parte dell’assetto raggiunto dal nostro ordinamento, dell’art. 267 del TFUE in quanto tale. Esso infatti rappresenta uno strumento di cooperazione tra Corti volto a rafforzare il controllo giurisdizionale del rispetto del diritto dell’Unione, anche per il tramite dei giudici nazionali; la problematica posta dal giudice del rinvio, come ben compresa dal giudice europeo, chiamando in causa il rapporto, tutto interno allo Stato membro, tra “organo giurisdizionale supremo nazionale” e “supremo organo della giustizia amministrativa nazionale”, è stata ritenuta estranea a questioni di cooperazione tra la Corte di giustizia e i giudici nazionali, che la Corte necessariamente considera nel loro insieme. 6. Le risposte della Corte di giustizia. Per quanto in specifico concerne l’aspetto processuale amministrativo, ossia il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale , la Corte di giustizia non ha potuto che ribadire, nella sostanza, i propri precedenti, ed affermare la non conformità all’ordinamento eurounitario di una decisione che non valuti le contestazioni mosse da un concorrente di una gara di appalto la cui esclusione dalla stessa, in quanto impugnata, non possa dirsi definitiva (sul punto si veda supra § 2 e 3). Più interessante, per l’attualità del dibattito anche all’interno del nostro ordinamento, l’analisi della decisione per i profili inerenti i necessari rimedi che lo Stato membro deve approntare a fronte di decisioni nazionali potenzialmente in contrasto con il diritto UE e la valutazione della soluzione proposta dalla Corte di Cassazione La Corte di giustizia ha preliminarmente ricordato il noto principio secondo cui la direttiva 89/665 sancisce l’obbligo per gli Stati membri di prevedere ricorsi efficaci in materia di appalti ; ciò implica che le modalità di ricorso interno in tali materie debbano conformarsi all’esigenza di un ricorso effettivo innanzi a un giudice imparziale, sancito anche dall’art. 47 della Carta, il tutto in base al principio del primato del diritto dell’Unione, non pregiudicabile neppure da norme di rango costituzionale (sentenza 22 giugno 2021 B. contro Latvijas Republikas Saeima, in causa C-439/19; sentenza 18 maggio 2021 Asociatia “Formul Judecatorilor din Romania, in causa C-83/19); ne discende il connesso obbligo di eventuale disapplicazione di norme costituzionali e superamento di orientamenti giurisprudenziali contrastanti con il preminente diritto comunitario (sentenza 5 aprile 2016 Puligienica Facility Esco s.p.a., in causa C-689/13). Tuttavia, fermo e ribadito il principio della tutela giurisdizionale effettiva delle posizioni giuridiche soggettive di derivazione europea in quanto principio generale del diritto dell’Unione coerente con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e sancito dagli artt. 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (sentenza 15 luglio 2021 Commissione contro Polonia, in causa C-791/19), secondo altrettanto consolidata tradizione della Corte “ spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro, in forza del principio di autonomia procedurale, stabilire le modalità processuali dei rimedi giurisdizionali, a condizione che tali modalità, nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, non siano meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e che non rendano in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione ”. Infatti, ricorda la Corte, “il diritto dell’Unione, in linea di principio, non osta a che gli Stati membri limitino o subordinino a condizioni i motivi che possono essere dedotti nei procedimenti per cassazione, purchè siano sati rispettati i principi di effettività ed equivalenza (sentenza 17 marzo 2016 Bensada Benallal, in causa C -161/15)”. La Corte ha poi preso atto che i limiti del ricorso per cassazione per motivi attinenti la giurisdizione previsti nel nostro ordinamento relativamente alle sentenze del Consiglio di Stato risultano disegnati in modo simmetrico, indipendentemente dal fatto che si tratti di disposizioni di diritto nazionale o di diritto dell’Unione; ne ha inferito il rispetto del principio di equivalenza. Quanto al principio di effettività, il diritto dell’Unione non obbliga gli Stati membri ad istituire mezzi di ricorso ad hoc, a meno che non risulti che nell’ordinamento nazionale non esista “alcun rimedio giurisdizionale che permetta, anche solo in via incidentale, di garantire il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione (sentenza 14 maggio 2020 FMS, FZ, SA, SA junior, in causa C-924/19)”; in presenza di un rimedio giurisdizionale è stato quindi ritenuto “perfettamente ammissibile” “che lo Stato membro interessato conferisca al supremo organo della giustizia amministrativa di detto Stato la competenza a pronunciarsi in ultima istanza, tanto in fatto quanto in diritto, sulla controversia di cui trattasi e di impedire, di conseguenza, che quest’ultima possa ancora essere esaminata nel merito nell’ambito di un ricorso per cassazione dinanzi all’organo giurisdizionale supremo dello stesso Stato”. La Corte ha così riconosciuto anche il rispetto del principio di effettività da parte dell’attuale assetto dell’ordinamento italiano. Né tale conclusione può essere messa in discussione dall’art. 4 par. 3 del TFUE che obbliga gli Stati membri ad “adottare ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione, in quanto lo stesso non può essere interpretato nel senso di imporre l’obbligo di istituzione di nuovi rimedi giurisdizionali”. La stessa direttiva 89/665 prescrive che la decisione di una amministrazione aggiudicatrice possa essere oggetto di un ricorso efficace e rapido accessibile “quantomeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione; assumendo nel caso concreto che i singoli abbiano accesso, con il ricorso al giudice amministrativo, ad un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge, il fatto che le decisioni di quest’ultimo non siano ulteriormente sindacabili innanzi al giudice supremo non rappresenta una limitazione dell’accesso al giudice che possa dirsi incompatibile con l’ordinamento comunitario”. Da ultimo la Corte ha concluso che, nel caso di specie, essendosi verificata una violazione del diritto eurounitario all’esito della decisione del giudice amministrativo di appello, pur non imponendo il diritto dell’Unione quale rimedio la possibilità di un ulteriore ricorso innanzi all’organo giurisdizionale supremo se tale mezzo di impugnazione non è ordinariamente previsto nello Stato membro, il sistema si chiuderà o con l’obbligo dello Stato membro, compreso lo stesso supremo giudice amministrativo, di disapplicare la giurisprudenza non conforme al diritto dell’Unione o, in caso di inosservanza di tale obbligo, con la possibilità per la Commissione europea di proporre ricorso per inadempimento contro lo Stato; quanto al singolo pregiudicato, questi potrà far valere la responsabilità dello Stato, purchè siano soddisfatte le condizioni relative al carattere sufficientemente qualificato della violazione e all’esistenza di un nesso causale diretto tra tale violazione e il danno subito (sentenza 30 settembre 2003 Kobler, in causa C-224/01). La Corte di giustizia ha posto, si spera, la parola fine al tentativo per via giudiziaria di instaurare un sindacato generalizzato dalla Corte di Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato. Quanto infine all’omessa attivazione dell’obbligo da parte del Consiglio di Stato, in qualità di giudice di ultima istanza, di interpellare la Corte di giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, la Corte ha rilevato che, dagli atti, non risultava che il Consiglio fosse stato sollecitato sul punto dalle parti e avesse omesso di proporre il rinvio pregiudiziale. In effetti, dalla lettura della pronuncia, non risulta una espressa contestazione di parte (che per altro, si ricorda, in primo grado era anche rimasta soccombente sul merito delle censure) volta a sollecitare un rinvio pregiudiziale, verosimilmente perché la questione non era emersa nelle forme “canoniche” del rapporto tra ricorso principale e incidentale ma, più semplicemente, in relazione alla legittimazione/interesse alla proposizione di più motivi di ricorso da parte di uno stesso soggetto. La questione dell’ omesso rinvio pregiudiziale è quindi stata ritenuta irricevibile dalla Corte nel caso di specie, in quanto priva di attinenza con l’oggetto della controversia. Sull’esatta perimetrazione degli obblighi di rinvio pregiudiziale la giurisprudenza eurounitaria è tuttavia in questo momento particolarmente attiva; per alcuni spunti di riflessione si rinvia al paragrafo successivo. 7. Le molteplici riflessioni che la decisione della Corte di giustizia sollecita. Delle due grandi questioni che sono state oggetto della decisione della Corte di giustizia - quella, di prospettiva interna, del riparto tra giurisdizioni e quella, di prospettiva esterna, dei rapporti tra ordinamento nazionale ed ordinamento europeo - pare che la prima, che pure ha destato tanto dibattito a livello nazionale, sia in verità la meno significativa, perché ancorata più al passato che ad una prospettiva ordinamentale moderna. 7.1 Il riparto di giurisdizione a confronto con la giurisprudenza europea. Il sistema di doppia giurisdizione rappresenta una scelta della nostra Costituzione, storica, legittima, magari opinabile come ogni scelta, ma che ha ormai raggiunto un suo assetto ed una effettività di tutela che non è seriamente discutibile, se non per petizioni di principio. Non era destinata a particolare successo la richiesta, rivolta ad un giudice che si rapporta fisiologicamente con diversi ordinamenti, molti dei quali strutturati con doppia giurisdizione di cui riconosce piena legittimità storica ed operativa, di veicolare tesi di presunta necessità/opportunità di unificazione del sistema delle giurisdizioni; né migliore sorte poteva avere, a fronte di un sistema che nega l’obbligatorietà financo del doppio grado di giudizio [7] , il tentativo di introdurne un terzo, con buona pace della ragionevole durata dei processi. La Corte, che bene ha inteso il quesito, non ha potuto che replicare che spetta allo Stato membro scegliere come organizzare il proprio sistema di giurisdizione, salvo il limite di effettività di tutela che i plessi giurisdizionali devono garantire; su quest’ultimo punto l’Avvocato generale presso la Corte ha osservato, nelle proprie conclusioni, che: “ è pacifico che in Italia esiste un procedimento di controllo dinanzi a giudici indipendenti e che il dibattito verte non sull’istituzione di un mezzo di ricorso, bensì sul modo in cui tale mezzo di ricorso è attuato .” Quanto al numero dei gradi di giudizio la migliore replica si legge sempre nelle conclusioni presentate dall’Avvocato generale; innanzitutto egli ha ricordato che la giurisprudenza della Corte, oltre alla limitazione dei gradi di giudizio, ammette la limitazione dei motivi di ricorso per cassazione [8] , con il solo vincolo che al ricorrente sia garantito almeno un esame di merito della controversia [9] . Ha aggiunto che: “ in ogni caso, se una norma processuale quale la limitazione del diritto di ricorrere in cassazione di cui trattasi nel procedimento principale dovesse essere considerata una limitazione del diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice ai sensi dell’articolo 47 della Carta, si dovrebbe ammettere che si tratta di una misura, da un lato, prevista «per legge» e, dall’altro, in grado di dissuadere la presentazione di ricorsi pretestuosi e di garantire ai singoli, nell’interesse di una buona amministrazione della giustizia, la trattazione dei loro ricorsi nel più breve termine possibile, conformemente all’articolo 47, primo e secondo comma, della Carta. Infine, la norma di cui trattasi non eccede quanto necessario per raggiungere tale obiettivo ”. Infine, sempre l’Avvocato generale, non ha mancato di osservare che, per quanto concerne l’estremo tentativo di correggere un eventuale errore giudiziario, non è certo la moltiplicazione dei gradi di giudizio che garantisce la correttezza di ogni decisione. Simile prospettiva si basa sull’indimostrato assunto dell’infallibilità del giudice di ultimo grado, quale che esso sia; la pluralità dei gradi di giudizio non può, in nessun ordinamento, garantire che ogni decisione di ultimo grado sia, sol perché tale, sempre giusta, essendo molto più prosaicamente funzionale alla “chiusura del sistema” ed alla stabilizzazione dei contenziosi e dello loro soluzioni. Il rimedio per l’errore giudiziario, purtroppo non eliminabile in assoluto, resta, come indicato dalla Corte di giustizia, la via risarcitoria per il singolo e/o, qualora la distonia assuma caratteri di tipo sistemico da parte di uno Stato membro, la procedura per inadempimento da parte della Commissione. 7.2 I delicati equilibri tra ordinamenti nazionali ed ordinamento eurounitario. La pronuncia in commento offre poi ben più moderni spunti di riflessione sulle problematiche, ancora da affinare, di coordinamento tra ordinamenti in un sistema multilivello , quale quello europeo, in particolare per quanto concerne i rispettivi formanti giurisprudenziali. La Corte di giustizia ha inteso, da sempre, imporre e rafforzare il proprio ruolo a garanzia del rispetto del diritto dell’Unione in modo omogeneo su tutto il suo territorio, ciò anche a costo di obiettive tensioni con i sistemi processuali nazionali astrattamente predicati appartenere alla sovranità degli Stati membri. I giudici territoriali sono attori dell’interpretazione comunitariamente conforme, funzione cui sono non solo legittimati ma tenuti, per l’impossibilità, pratica prima che giuridica, che la Corte di giustizia garantisca da sola l’applicazione effettiva del diritto UE su tutto il territorio dell’Unione e perché la Corte, secondo i Trattati, non definisce il caso concreto ma offre l’interpretazione ortodossa delle norme rilevanti per la sua definizione da parte del giudice nazionale. Le direttrici di sviluppo della giurisprudenza europea sono pertanto inevitabilmente plurime, posto che il rapporto tra giudice nazionale e Corte di giustizia è di complementarietà, non di alternatività. La stessa Corte di giustizia riconosce di non avere il monopolio assoluto dell’interpretazione ma solo quello dell’interpretazione definitiva, sicché la polifonia ermeneutica è, entro certi limiti, fisiologica. [10] Il coordinamento di questo delicato equilibrio passa proprio attraverso l’ art. 267 del TFUE , ossia il rinvio pregiudiziale , strumento di “leale collaborazione” tra Stati. “Il procedimento di rinvio pregiudiziale previsto dall’articolo 267 TFUE costituisce la chiave di volta del sistema giurisdizionale istituito dai Trattati, instaura un dialogo da giudice a giudice tra la Corte e i giudici degli Stati membri che mira ad assicurare l’unità di interpretazione del diritto dell’Unione, permettendo così di garantire la coerenza, la piena efficacia e l’autonomia di tale diritto nonché, in ultima istanza, il carattere peculiare dell’ordinamento istituito dai Trattati ” ( sentenza 6 marzo 2018 Achmea, in causa C-284/16). In questo contesto, del tutto legittimamente, un giudice nazionale elabora ed applica la propria giurisprudenza, nel rispetto del canone dell’interpretazione conforme alla normativa europea, salvo correre il rischio di essere sconfessato da una successiva (e prevalente) lettura delle norme proposta dalla Corte di giustizia. La Corte di giustizia, per parte sua, in materia processuale procede lungo il delicato crinale di separazione tra la predicata autonomia degli ordinamenti (che inevitabilmente produrrà soluzioni variegate) e la necessaria coerenza con i “principi” di tutela unionale di ogni singolo ordinamento. In materia di appalti occorre, inoltre, confrontarsi con la direttiva 89/665 , che appronta, nello specifico settore, puntuali strumenti di tutela intestati direttamente agli operatori del mercato unico. Il complesso meccanismo incide sull’affidamento delle parti e sulla certezza del diritto (che pure rappresentano pilastri del giusto processo secondo il modello europeo), poiché gli utenti, nel rapporto con le Corti nazionali, calibrano ragionevolmente le loro scelte sull’interpretazione da queste ultime avallata; un revirement indotto dalla Corte di giustizia, tanto più con riferimento alle norme processuali, cioè alle stesse “regole del gioco”, non potrà che avere un forte impatto sulle attese dell’utenza. La ricerca di possibili soluzioni di equilibrio tra interessi antagonisti affiora nella stessa giurisprudenza della Corte di giustizia. Sono interessanti, ad esempio, le decisioni rese in relazione alle esplicite richieste di giudici del rinvio pregiudiziale di, qualora la normativa o giurisprudenza nazionale in analisi fosse riscontrata incompatibile con il diritto eurounitario, limitare pro futuro gli effetti dell’obbligo di interpretazione conforme da parte del giudice nazionale, il tutto proprio in ossequio ad esigenze di certezza del diritto e tutela dell’affidamento maturato dagli interessati (sentenza 22 giugno 2021 Latvijas Republikas Saeima, in causa C-439/19). La richiesta, in relazione ad una giurisprudenza fonte del diritto, evoca meccanismi - quali quello del prospective overruling - che sono fisiologici negli ordinamenti di common law , ben più adusi a confrontarsi con le problematiche che questa fonte può comportare in ipotesi di revirement . Pur non predicando l’estraneità sistematica del principio al proprio ordinamento, la Corte ne ha ammesso una applicazione circoscritta, nel rispetto della sua centralità. Pertanto, la valutazione della necessità di limitare l’applicazione della decisione pro futuro deve essere lasciata al monopolio della Corte; il giudice del rinvio non può, di sua iniziativa, fare una applicazione circoscritta nel tempo dei principi elaborati dalla Corte, potendo solamente chiedere, nel contesto del rinvio pregiudiziale, proprio a quest’ultima di autorizzare questa operazione (sentenza 8 settembre 2010 Winner Wetten, in causa C-409/06), il tutto a ragionevole garanzia della parità di trattamento dei vari soggetti dell’ordinamento eurounitario rispetto agli obblighi derivanti dall’Unione (sentenza 23 ottobre 2021 Nelson e a., in causa C-581/10). Ancora, siffatta limitazione può essere ammessa in presenza di due requisiti essenziali: la buona fede degli ambienti interessati e il rischio di gravi inconvenienti (sentenza 6 marzo 2007 Meilicke, in causa C-292/04; sentenza 22 gennaio 2015 Balzas, in causa C-401-13). Questi presupposti vengono specificati nei seguenti termini: “rischio di gravi ripercussioni economiche dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base della normativa ritenuta validamente vigente” nonchè “quando risultava che i singoli e le autorità nazionali erano stati indotti ad un comportamento non conforme al diritto dell’Unione in ragione di una oggettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni del diritto dell’Unione, incertezza alla quale avevano eventualmente contribuito gli stessi comportamenti tenuti da altri Stati Membri o dalla Commissione” (sentenza 10 maggio 2012 Santander Asset Management SGIIC SA ed altri, in cause C-338/11 e C-347/11). Non sono per contro rilevanti le conseguenze di bilancio che potrebbero derivare a carico dello Stato membro (sentenza 15 marzo 2005 Bidar, in causa C-209/03). Astrattamente affermato il principio, la Corte di giustizia quasi mai ha riconosciuto che gli Stati avessero dato prova della sussistenza di obiettive condizioni che giustificassero una limitazione nel tempo degli effetti della sua giurisprudenza (per un caso di limitazione pro futuro degli effetti della decisione si veda la sentenza 16 luglio 1992 Léopold Legros, in causa C-163/90). Deve tuttavia osservarsi che la Corte si è confrontata con queste istanze con riferimento principalmente ad interpretazioni di diritto sostanziale e una riflessione con diverso esito potrebbe essere sollecitata con specifico riferimento al diritto processuale, proprio per la peculiarità della sua valenza quale “regola del gioco” e per la fisiologica autonomia di cui gli Stati membri godono in materia. Non pare casuale, ad esempio, che, anche nell’ordinamento italiano, il quale, non contemplando almeno formalmente la giurisprudenza quale fonte del diritto ha maturato solo recentemente riflessioni in tema di prospective overruling , l’istituto abbia trovato ingresso proprio a partire dal diritto processuale. Volendo provare a porsi nella prospettiva della Corte, è un fatto storico che il processo di integrazione europea ha seguito percorsi a geometrie variabili ; gli Stati sono entrati nell’Unione a decine di anni di distanza gli uni dagli altri, e alcuni di essi si sono visti imporre condizioni di importanti modifiche ordinamentali proprio ai fini dell’adesione. I diversi ordinamenti si trovano dunque ad un diverso stadio del loro percorso di integrazione. Nella recente casistica della Corte risulta che alcuni Stati membri tuttora contestano in toto la possibilità della Corte di intervenire in materia di organizzazione giudiziaria , anche per l’indiretto fine di garantire l’affermazione dello Stato di diritto (sentenza 18 maggio 2021 Asociatia “Formul Judecatorilor din Romania, in causa C-83/19); né sfugge che vi siano ordinamenti nazionali che, anche per via processuale, manifestano tendenze centrifughe e strategie incompatibili con i principi fondamentali dell’Unione, che quest’ultima legittimamente contrasta per la sua stessa sopravvivenza. E’ interessate la lettura della sentenza 2 marzo 2021 A.B. e altri, in causa C-824/18 , che delinea un quadro del sistema giudiziario polacco non rassicurante, nel cui contesto sembra contrastarsi, se non punirsi, l’uso del rinvio pregiudiziale da parte dei giudici. In simili ipotesi, nessun affidamento sul persistere di sistemi processuali distonici con le esigenze dell’adesione ad un’Unione sovranazionale potrà essere avallato e risulta comprensibile una restrittiva impostazione della Corte, anche sul piano processuale; d’altro canto il rinvio pregiudiziale ha appunto il fisiologico scopo di “evitare che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie” (sentenza 12 giugno 2008 Skatteverket contro Gourmet Classic Ltd., in causa C-458/06). Si comprende così anche perché nei precedenti citati nella sentenza in commento, la Corte di giustizia abbia ricordato che: “ l’att. 49 TUE, che prevede la possibilità per ogni Stato europeo di chiedere di diventare membro dell’Unione, precisa che quest’ultima riunisce Stati che hanno liberamente e volontariamente aderito ai valori comuni attualmente previsti dall’art. 2 TUE, che rispettano tali valori e che si impegnano a promuoverli. In particolare dall’art. 2 TUE discende che l’Unione si fonda su valori, quali lo Stato di diritto, che sono comuni agli Stati membri in una società caratterizzata, in particolare, dalla giustizia. Va rilevato, al riguardo, che la fiducia reciproca tra gli Stati membri e, segnatamente, i loro giudici si basa sulla premessa fondamentale secondo cui gli Stati membri condividono una serie di valori comuni sui quali l’Unione di fonda…Il rispetto da parte di uno Stato membro dei valori sanciti dall’art. 2 TUE costituisce una condizione per il godimento di tutti i diritti derivanti dall’applicazione dei Trattati..Uno Stato membro non può modificare la propria normativa in modo da determinare una regressione della tutela del valore dello Stato di diritto .” Tuttavia la fiducia è questione reciproca e deve essere contestualizzata. Il quadro italiano, per quanto indubbiamente suscettibile di miglioramento, è caratterizzato da un forte e risalente attivismo dei giudici nazionali (e di quello amministrativo in particolare [11] ) nel dialogo con la Corte di giustizia. Un dialogo serrato è sintomo del fatto che una “leale collaborazione” tra Corti si è, nella sostanza, instaurata e, in tale contesto, appare improprio o, per usare un concetto caro alla giurisprudenza della Corte di giustizia, sproporzionato, liquidare come ingiustificata a priori ogni interpretazione di diritto processuale non esattamente aderente ai concomitanti sviluppi della giurisprudenza della Corte di giustizia. D’altro canto lo stesso Avvocato generale ha riconosciuto, nelle conclusioni presentate per la decisione in commento, che nell’insieme il sistema della giustizia amministrativa italiana soddisfa certamente i requisiti di effettività di tutela. Così contestualizzato, il dibattito giurisprudenziale in materia processuale non può essere considerato per forza sintomatico di una spinta centrifuga, essendo piuttosto l’in sé del progredire di questo tipo di formante; la Corte dovrebbe e potrebbe allora affinare i propri strumenti di dialogo per non rischiare il paradosso di essere più severa con gli Stati più europeisti, che più spesso la interpellano. Per quanto poi concerne la materia degli appalti come già ricordato, l’intervento europeo risulta rafforzato dall’adozione di specifiche direttive, quale la ben nota direttiva 89/665. E’ pacifico che la disciplina europea dell’evidenza pubblica è stata, nella sua prima implementazione, foriera in Italia di significativi e positivi progressi dell’ordinamento nazionale, anche e proprio per il tramite della conformazione dei rimedi processuali [12] . Se si ripercorre la vicenda del rapporto tra ricorso principale e incidentale nel processo amministrativo italiano alla luce di queste considerazioni di sistema, tuttavia, pare innanzitutto di poter escludere che essa chiami in causa l’assetto fondante della tutela o la carenza di specifici rimedi. Il dibattito sul punto non è stato posto dal giudice italiano in termini sistematicamente pretestuosi. Non era così evidente, nella sentenza Fastweb , che il principio fosse destinato ad espandersi anche alle gare con più concorrenti, in cui venivano lamentati vizi di diversa natura e/o afferenti a diverse fasi della procedura. Neppure possono individuarsi intenti complessivi o di tendenza del giudice nazionale di sottrarsi in specifico all’applicazione del diritto dell’Unione [13] o disparità di trattamento tra posizioni giuridiche soggettive di derivazione nazionale ed europea, posto che non consta, ad esempio, che il giudice amministrativo seguisse diversi criteri di ordine di analisi delle questioni per le gare soprasoglia e per quelle sottosoglia prive di interesse transfrontaliero. Anche a voler analizzare la problematica alla luce delle puntuali indicazioni della direttiva 89/665, da un lato, nella sua disciplina sostanziale, non si rinviene alcuna regolamentazione delle condizioni dell’azione, dall’altro, in termini di principio, l’art. 1 par. 1 e 3, alla luce dei quali la Corte ha riformulato il quesito alla medesima sottoposto nel caso in analisi, stabiliscono rispettivamente: “ 1. Gli Stati membri prendono i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalle direttive 71/305/CEE e 77/62/CEE, le decisioni prese dalle autorità aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli seguenti, in particolare l'articolo 2, paragrafo 7, in quanto tali decisioni hanno violato il diritto comunitario in materia di appalti pubblici o le norme nazionali che recepiscono tale diritto….3. Gli Stati membri garantiscono che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto pubblico di forniture o di lavori e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione denunciata. ” A stare al tenore letterale della norma essa ha ad oggetto un appalto determinato (e non ipotetico e futuro, e come tale indeterminato nei suoi contenuti) rispetto al quale si “abbia” o “si abbia avuto” (e non “si avrà”) interesse. La disposizione, cioè, è suscettibile anche di letture in linea con un sistema che accorda tutela solo ad interessi attuali e concreti, inerenti a procedure in corso. Ancora la stessa sentenza Fastweb richiama, tra l’altro, e come visto, il precedente Hackermüller (sentenza 19 giugno 2003, in causa C-249/01 ), nel quale si era affermato, sotto lo specifico profilo della legittimazione/interesse ad agire, che l’art. 1 par. 3 della direttiva 89/665 “non impedisce che le procedure di ricorso previste da detta direttiva siano accessibili alle persone che vogliono ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto pubblico soltanto se queste ultime siano state o rischino di essere lese attraverso la violazione da loro denunciata”, dando sostanzialmente per scontato che la tutela è offerta a chi chiede l’aggiudicazione di un “determinato” appalto e non certo a chi invoca la riedizione di una, necessariamente diversa, gara; ancora la Corte, dopo aver ricordato che nella direttiva 89/665 i meccanismi di tutela sono volti “a rafforzare l’effettiva applicazione delle direttive comunitarie in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare in una fase in cui le violazioni possono ancora essere corrette” ha chiarito che essa impedisce che ad un offerente venga negato l’accesso alle procedure di ricorso per contestare la legittimità della decisione dell’autorità aggiudicatrice di non considerare la sua offerta come la migliore, per il motivo che tale offerta avrebbe dovuto essere preliminarmente esclusa da detta autorità aggiudicatrice per altre ragioni e che, pertanto, egli non è stato o non rischia di essere leso dall’illegittimità da lui denunciata. Anche in tal caso sembra darsi in verità per assunto che la tutela sia offerta al soggetto che è risultato escluso al fine di consentirgli che “la sua offerta sia considerata come la migliore” in quella gara, e non certo al fine di consentirgli l’accesso ad una nuova e diversa procedura, con necessaria formulazione di una nuova e diversa offerta. In tale contesto nessun dubbio può avanzarsi sul fatto che il giudice amministrativo italiano, se riscontra che l’esclusione è stata indebita e il concorrente poteva e doveva partecipare al prosieguo della procedura, proceda poi alla correzione in corso della gara, consentendo al ricorrente di ottenere, appunto, la valutazione di merito della sua offerta. Infine, sempre nella citata pronuncia della Corte di giustizia, si legge: “ nell’ambito della procedura di ricorso aperta a detto offerente quest’ultimo deve essere legittimato a contestare la fondatezza del motivo di esclusione in base al quale l’autorità responsabile delle procedure di ricorso ritiene di concludere che egli non sia stato e non rischi di essere leso della decisione di cui denuncia l’illegittimità ”; nessun dubbio che al concorrente escluso si consenta preliminarmente di contestare la sua esclusione, replicando all’eventuale ricorso incidentale e comunque all’eccezione di inammissibilità; la declaratoria di inammissibilità delle domande o dei motivi lo colpisce infatti solo se la sua esclusione verrà, preliminarmente, valutata legittima in esito al fisiologico contraddittorio tra le parti. Ne consegue che non è affatto ovvia, anche alla luce della direttiva comunitaria e dei principi affermati nella sentenza Fastweb , la dequotazione, se non del concetto di legittimazione ad agire, certamente di quello dell’interesse ad agire (condizione dell’azione, per altro comune alla tradizione giuridica degli Stati membri) di fatto sviluppata dalla Corte di giustizia nei suoi successivi arresti. La Corte ha infatti finito per porre sullo stesso piano un interesse all’aggiudicazione (o quantomeno all’avanzamento in graduatoria, o ancora l’interesse di chi veda una contratto tout court affidato senza aver mai potuto accedere alla gara o perché omessa in toto o perché corredata di condizioni escludenti improprie), interesse la cui concretezza ed attualità è fuori discussione, con un interesse, del tutto ipotetico, alla riedizione di una procedura da parte di chi vi ha partecipato, in ipotesi, senza averne i requisiti ed invoca, come extrema ratio , una riedizione del confronto concorrenziale di cui non si sa né se avrà luogo e in che termini, né se questi vi prenderà parte né, tanto meno, se ne risulterà aggiudicatario. Se poi l’estensione di tutela poteva giustificarsi nello specifico caso Fastweb, non certo per una mancanza di accesso al giudice, ma per l’evidente difficoltà di qualunque giudice di avallare, su un piano logico prima che giuridico, che due posizioni del tutto simmetriche seguano sorti distinte nel medesimo giudizio, gli sviluppi successivi sono frutto di una forse eccessiva semplificazione degli istituti di diritto processuale. La forzatura interpretativa potrebbe anche denunciare un tentativo, da parte del giudice europeo, di attribuire al processo in materia di appalti la funzione di astratta verifica del rispetto delle norme sovranazionali in materia (una sorta di garanzia di legittimità oggettiva delle procedure), ignorando tuttavia quella che è una caratteristica strutturale di buona parte dei sistemi di giustizia amministrativa degli Stati membri, ossia l’essere strutturati come giurisdizioni di tipo soggettivo e non oggettivo. Alternativamente si potrebbero anche fare proprie le critiche alla giurisprudenza della Corte mosse dall’Avvocato generale Bobek nelle conclusioni presentate il 15 aprile 2021 per la causa C.561/19 Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , in cui egli osservava che il ruolo della Corte è innanzitutto quello di fornire interpretazioni omogenee del diritto Ue, e quindi rispondere a dubbi di carattere oggettivo-ordinamentale mossi dai giudici nazionali, e non quello di intervenire direttamente nella risoluzione di singole controversie individuali, entrando in valutazioni caso per caso o di tipo soggettivo. La critica non è stata accolta dalla Corte nella decisione del 6 ottobre 2021, ma resta sintomatica di un disagio che l’attivismo della Corte, con procedere un po’ disordinato, pare suscitare anche a livello europeo. All’osservazione dell’Avvocato generale potrebbe in verità obiettarsi che, nella materia degli appalti, operano specifiche direttive che intestano prerogative proprio ai singoli operatori e quindi la distinzione tra problematiche di tipo soggettivo e dubbi di carattere oggettivo, nello specifico settore, si assottiglia; tuttavia, in questo caso, prende maggiore forza l’esigenza della compatibilità delle soluzioni adottate dalla Corte, che di norma procede come giurisdizione di tipo oggettivo, rendendo interpretazioni di norme indirizzate ad altri giudici, quando esse vengono traslate nelle giurisdizioni nazionali, fisiologicamente deputate a risolvere controversie individuali e che applicano il diritto processuale secondo impostazioni strutturalmente di tipo soggettivo. Se i giudici nazionali, quantomeno italiani, quali giudici di prossimità , si sono rivelati i terminali più sensibili per il rapido recepimento dell’ordinamento eurounitario (a riprova dell’ormai armonica integrazione delle Corti), ciò non giustifica allora l’ambiguo tentativo di renderli oggettivamente – e non più soggettivamente – garanti del rispetto del diritto dell’Unione sotto ogni profilo, in evidente distonia con il ruolo di giudici che operano su impulso di parte. L’astratta parificazione di interessi di consistenza nella realtà molto diversa rischia, per altro, di produrre distorsioni rispetto agli obiettivi della stessa Unione europea. Sarebbe, ad esempio, interessante verificare in concreto quante delle imprese che hanno invocato in giudizio l’azzeramento della procedura in nome della sua futura riedizione abbiano poi ottenuto l’aggiudicazione o non abbiano piuttosto semplicemente beneficiato della permanenza nella gestione di un servizio di cui erano in quel momento titolari, magari a condizioni ormai troppo vantaggiose rispetto al mercato. In tali casi gli operatori non avevano verosimilmente interesse a farsi garanti della regolare gestione della procedura, secondo astratti principi della concorrenza, ma più probabilmente ad ostacolare l’alternanza nell’affidamento, perseguendo un risultato contrario alla disciplina europea della concorrenza. Peggio, il concreto interesse potrebbe essere quello, ovviamente non esplicitabile, del disturbo di una procedura per mantenere la chiusura di un mercato o di una indiretta guerra commerciale, tutti obiettivi rispetto ai quali il ricorso diviene mera occasione. Per non dire che l’azzeramento della procedura in favore di un concorrente che abbia, come nel caso analizzato nella decisione in commento, presentato una offerta non ammissibile perché errata, offre a questo candidato l’opportunità di confezionarne una ex novo , addirittura provocando una nuova gara, possibilità che mai sarebbe data nell’ambito di un’unica procedura ad offerte note, perché granitica giurisprudenza eurounitaria predica che ogni e qualunque variazione dell’offerta a procedura in corso rappresenta una violazione della par condicio dei concorrenti. In definitiva, se il sistema è organizzato per seguire impulsi di parte, esso sarà caratterizzato, legittimamente, solo da logiche di parte; il fatto che la Corte di giustizia, nello sforzo di massimizzare l’effettività del diritto UE, assuma in teoria che le parti siano anche tutori dell’ordinamento nel suo complesso, quando ciò non corrisponde alla realtà del contenzioso, non indurrà certo queste ultime a sopportare non indifferenti (quanto legittimi nella giurisprudenza della Corte [14] costi per farsi tutori della legalità astratta ma produrrà probabilmente distorsioni pratiche. A fronte di questi rischi la verifica processuale, se non della legittimazione, dell’ attualità dell’interesse ad agire , non è un ingiustificato ostacolo alla tutela ma un importante filtro di garanzia di buon funzionamento del sistema e un disincentivo ad azioni emulative. Per altro, se un problema di effettività di tutela sussiste per la giustizia italiana, non è certo, come visto, quello di accesso al giudice, anche europeo, ma, se mai, quello della rapidità ed efficienza della risposta della giustizia, che viene pregiudicata dall’eventuale moltiplicazione di contenziosi artificiali. Nell’affinamento del dialogo tra Corti sarebbe allora importante, da parte del giudice nazionale, migliorare le modalità con cui vengono veicolate le problematiche innanzi alla Corte giustizia (quest’ultima ha talvolta espressamente richiamato il giudice italiano al rispetto delle regole di procedura relative alla precisione e chiarezza con cui le questioni pregiudiziali vengono proposte, come nella citata sentenza del 19 aprile 2018, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi), anche rendendo più esplicite e non dando per scontate le ragioni di contesto delle proprie scelte; è poi rilevante offrire una descrizione del sistema normativo il più possibile oggettiva (non giova alla leale collaborazione tra Corti rappresentare la giurisprudenza costituzionale italiana come una “prassi”); neppure sarebbe inutile dotarsi di analisi statistiche dei contenziosi, che rappresentano uno strumento che, a livello sovranazionale, ottiene considerazione, oltre a porre attenzione a tutte le tecniche che possono essere invocate, quale ad esempio la limitazione pro futuro dell’eventuale decisione negativa. Sul fronte della Corte di giustizia si può auspicare un’evoluzione che tenga conto del progredire dell’integrazione europea oltre che dell’emersione, anche dinnanzi alla stessa Corte, di esigenze di contenere il contenzioso, nonchè di contraddizioni intrinseche. I rischi di moltiplicazione esponenziale dei rinvii pregiudiziali a fronte di un diritto UE sempre più pervasivo [15] e l’insopprimibilità dell’attività interpretativa di ogni giudice, che non deve essere indotto a soluzioni “difensive” una volta stabilita la sua legittimazione a tale compito, e il suo inserimento in un sistema coerente con i principi UE, sono stati ben evidenziati nella sentenza non definitiva del Consiglio di Stato, sez. IV, 14 settembre 2021, n. 6290 con cui, sempre in sede di rinvio pregiudiziale, si è nuovamente sollecitata la Corte ad una aggiornata riflessione sugli effetti, anche potenzialmente distorsivi, che il rigore dei noti quanto risalenti criteri Cilfit compendiati nella cosiddetta “ dottrina dell’acte clair " (sentenza 6 ottobre 1982, in causa C-283/81) in tema di presupposti dell’obbligo di rinvio pregiudiziale possono indurre in un contesto fortemente evoluto. In senso critico del sistema si è espresso, come già detto, l’Avvocato generale nelle conclusioni presentate il 15 aprile 2021 per la causa C-561/19, Consorzio italian Management in cui si legge testualmente: “ritengo che l’uniformità ex sentenza Cilfit quanto alla corretta applicazione del diritto dell’Unione in ciascun caso di specie sia un’utopia”. Restando alla problematica processuale qui di interesse, ossia la legittimità di filtri processuali ancorati se non alla legittimazione quantomeno all’interesse ad agire, anche in materia di appalti, la stessa Corte non censura i meccanismi che disciplinano l’azione in modo funzionale al regolare svolgimento del giudizio ed alla certezza del diritto; basti pensare alla predicata legittimità delle decadenze , purchè non tali da rendere impossibile l’azione, all’affermazione per cui cade l’obbligo del giudice di ultimo grado di proporre rinvio pregiudiziale quando la questione di diritto eurounitario non sia stata tempestivamente e ritualmente introdotta nel giudizio nazionale (sentenza 6 ottobre 2021 Consorzio Italian Management, in causa C-561/19), con salvaguardia delle preclusioni infraprocessuali e disincentivo delle istanze “a catena” o, ancora, ai più recenti orientamenti in tema di giudicato (sentenza 4 marzo 2020 Telecom Italia s.p.a., in causa C-34/19), certamente funzionali a garantire la stabilizzazione del contenzioso. Infine la Corte di giustizia, nella pronuncia in commento, ha indicato come possibile chiusura del sistema l’ azione risarcitoria in favore del singolo e, nel menzionarla, ha ricordato i propri precedenti del 30 settembre 2003 Köbler, in causa C‑224/01, 24 ottobre 2018 XC e a., in causa C‑234/17, nonché 4 marzo 2020 Telecom Italia, in causa C‑34/19. La sentenza Köbler ha chiarito che la responsabilità dello Stato per una decisione di un organo giurisdizionale deve essere valutata tenendo conto della specificità della funzione giurisdizionale stessa, nonché delle legittime esigenze della certezza del diritto, sempre che la norma comunitaria sia preordinata ad attribuire diritti ai singoli e sussista un nesso causale diretto tra questa violazione e il danno subito dalle parti lese. La sentenza ha ribadito che “il principio della responsabilità dello Stato inerente all’ordinamento giuridico comunitario richiede un tale risarcimento, ma non la revisione della decisione giurisdizionale che ha causato il danno”. Premesso che la sentenza è quindi allineata con l’orientamento per cui l’errore giudiziario non si contrasta con una moltiplicazione all’infinito dei gradi di giudizio, anche tralasciando la non indifferente problematica delle esigenze di certezza del diritto correlate ai revirement giurisprudenziali ed alla giurisprudenza in fieri , la risarcibilità secondo il canone europeo (che in materia di appalti rappresenta, in linea di principio, un succedaneo rispetto alla reintegrazione in forma specifica) presuppone che la parte possa lamentare un nesso di causalità diretta con il danno. Non sembra così ovvia la sussistenza di un nesso di causalità diretta tra una illegittimità commessa nell’ambito di una procedura e la, del tutto eventuale, partecipazione ad altra gara di cui non si possono conoscere né presupposti né esiti e nemmeno la reale volontà di partecipazione dello stesso concorrente, il che espone al paradosso che il ricorrente che si ritiene vantare un interesse all’azzeramento della gara in nome dell’effettività della tutela difficilmente potrebbe ottenere un risarcimento (ossia un minus di tutela) non riuscendo a dimostrare di avere subito una lesione diretta di un suo interesse. La complessa elaborazione del giusto equilibrio tra armonizzazione dei sistemi processuali, quando strutturalmente coerenti con lo dello Stato di diritto, e rispetto delle loro caratteristiche fondamentali ai fini della risoluzione di controversie individuali appare ampiamente in fieri innanzi alla Corte di giustizia. Il giudice amministrativo italiano è partecipe attivo di questo affascinante dibattito. [1] L’orientamento è stato più volte ribadito: ex pluribus Cass. SU 31226/2017; SU 30301/2017; SU 953/2017; SU 14042/2016; SU 3915/2016; ancor prima dell’intervento della Corte Costituzionale in materia, tuttavia, altre pronunce delle Sezioni Unite si erano espresse in senso opposto, ex pluribus Cass. SU 13976/2017; SU 21617/2017; SU n. 8117/2017 [2] L’insopprimibile difficoltà di distinguere una fisiologica attività ermeneutica del giudice ed una sua “inammissibile creazione normativa” tale da esorbitare dai suoi poteri, là dove di fatto si censura l’applicazione della disciplina sostanziale della materia, è stata da tempo stigmatizzata dallo stesso giudice del riparto (si veda Cass. SU n. 27341/2014, resa in occasione di una richiesta di sindacato su decisione del Consiglio di Stato che aveva valutato la nomina di una autorità portuale facendo, secondo la tesi della parte ricorrente, un’interpretazione della disciplina applicabile innovativa al punto di invadere la sfera del legislatore, tesi rigettata dalla Cassazione). [3] Ex pluribus Cass. SU 32773/2018; 32622/2018; 13243/2019; 27842/19; 29085/2019; 6460/2020; 7456/2020; 7839/2020; 11125/2020; 18592/2020; 24103/2020; 26920/2020. [4] A pochi giorni di distanza dalla pubblicazione dell’ordinanza, per altro, altra pronuncia delle SU, la n. 24107/2020, ha, se pure facendo formalmente uso della tecnica del distinguishing, ribadito la scelta di astenersi dall’intervenire sulle pronunce del Consiglio di Stato per ragioni di violazione del diritto UE o di omesso rinvio pregiudiziale. [5] Nella dottrina italiana l’iniziativa ha suscitato numerose critiche; si vedano tra molti il commenti: A. Travi “I motivi inerenti la giurisdizione e il diritto dell’Unione europea in una recente ordinanza delle sezioni unite”, in Foro it., 2020, I, 3391; M. Santise L’eccesso di potere giurisdizionale delle sezioni unite, in www.giustizia-amministrativa.it , nei cui testi si richiama ampia bibliografia. [6] La diversa e nuova prospettiva del quesito, che presentava potenziale impatto sugli stessi meccanismi di fisiologico sviluppo di una giurisprudenza in fieri ed in assenza di orientamenti eurounitari già affermati, viene lucidamente analizzata in M. Lipari L’omesso rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia: i rimedi previsti dal diritto dell’Unione europea, l’inammissibilità del ricorso in cassazione e la revocazione ordinaria, in www.giustizia-amministrativa.it [7] Ex pluribus Corte di Giustizia Grande Sezione sentenza 19 giugno 2018 Sadikou Gnandi, in causa C-181/16 [8] Corte di giustizia sentenza 17 marzo 2016 Bensada Benallal, in causa C -161/15 [9] Corte di giustizia sentenza 5 settembre 2018 Lombardi, in causa C-338/18 [10] Parere n. 1/2017 della Corte di giustizia reso in seduta plenaria in data 30 aprile 2018 [11] Si evince dalla relazione annuale sull’attività giudiziaria 2019 della Corte di giustizia (disponibile al seguente link: https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-08/20201762_qdap20001itn_pdf.pdf .) che, al 2019, l’Italia ha proposto 1583 rinvii pregiudiziali di cui 4 proposti dalla Corte Costituzionale, 170 proposti dalla Corte di Cassazione, 204 dal Consiglio di Stato e i restanti 1205 dagli altri organi giurisdizionali; dalla medesima relazione si evince che l’Italia, a livello UE, nel periodo 2015-2019 è seconda dopo la Germania per numero di rinvii pregiudiziali promossi. [12] Sul punto basti ricordare l’introduzione della tutela cautelare ante causam, la declaratoria di inefficacia del contratto e lo stesso risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, che dal sistema europeo hanno tratto determinante impulso; si tratta di rimedi che rappresentano tecniche di tutela avanzata, sviluppatesi secondo una direttrice di sostanziale piena coincidenza dell’interesse delle parti quali attori del mercato e, per il loro tramite, del sistema europeo della libera concorrenza e degli appalti; a tali tecniche di tutela tanto il legislatore che i giudici nazionali sono stati ampiamente sensibili. [13] L’affermazione è tanto più vera in un ordinamento, quale quello italiano, che, con una impostazione diametralmente opposta a quella che sembra emergere per l’ordinamento polacco, all’art. 2 co. 3 e 3 bis della l. n. 177/1988 qualifica colpa grave del magistrato “la violazione manifesta del diritto dell’Unione europea” ed individua la mancata osservanza dell’obbligo di rinvio pregiudiziale o il contrasto con l’interpretazione espressa dalla Corte di giustizia quali parametri di “determinazione dei casi di violazione manifesta del diritto dell’Unione europea” ai fini della valutazione della responsabilità del giudice. In questa evidente divergenza di sistemi, presente all’interno dell’Unione, non sarebbe inutile che la Corte, nel selezionare i precedenti da invocare, tenesse anche conto dello specifico contesto ordinamentale in relazione al quale sono stati formulati. [14] Corte di giustizia 6 ottobre 2015 in causa C-61/14. [15] Sempre dalla relazione annuale 2019 della Corte di giustizia sull’attività giudiziaria ( https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2020-08/20201762_qdap20001itn_pdf.pdf ) si evince che i rinvii pregiudiziali rappresentano più del 60% dell’attività della Corte e sono in crescita vertiginosa, con allungamento dei tempi delle decisioni.

TAR per il Lazio, Sezione Terza Quater, sentenza n. 419 del 2022/ Consiglio di Stato, decreto cautelare n. 207/2022 IL CONTESTO E LA DECISIONE Alcuni medici che durante la pandemia da Covid-19 si sono occupati dei pazienti affetti da tale patologia, hanno impugnato con un primo ricorso dinanzi al Tar per il Lazio la nota AIFA del 9 dicembre 2020 recante “principi di gestione dei casi Covid-19 nel setting domiciliare”, nella parte in cui, per i primi giorni di malattia, prevedeva unicamente una “vigilante attesa” e somministrazione di fans e paracetamolo, ponendo altresì indicazioni di “non utilizzo” di tutti i farmaci generalmente utilizzati dai medici di medicina generale per i pazienti affetti da covid. Il Giudice adito in prima istanza aveva accolto la proposta domanda cautelare, ritenendo il ricorso prima facie fondato, in relazione alla circostanza secondo cui i ricorrenti avrebbero fatto valere il loro diritto/dovere, avente giuridica rilevanza sia in sede civile che penale, di prescrivere i farmaci che gli stessi ritengono più opportuni secondo scienza e coscienza. Tale diritto non avrebbe potuto essere compresso nell’ottica di una “attesa”, potenzialmente pregiudizievole sia per il paziente che, sebbene sotto profili diversi, per i medici stessi. Con ordinanza in sede di appello cautelare, però, il Consiglio di Stato aveva riformato la decisione del Giudice di primo grado, ritenendo che la natura dell’atto impugnato portasse ad escludere l’esistenza di profili di pregiudizio dotati dell’attributo della irreparabilità, dal momento che la nota AIFA non avrebbe in ogni caso pregiudicato l’autonomia dei medici nella prescrizione, in scienza e coscienza, della terapia ritenuta più opportuna, mentre, al contrario, la sua sospensione fino alla definizione del giudizio di merito avrebbe determinato il venir meno di linee guida fondate su evidenze scientifiche tali da fornire un ausilio, ancorché non vincolante, alla citata autonomia prescrittiva. Con successiva nota del 26.04.2021 , inviata a tutte le pubbliche amministrazioni interessate, compresa la Federazione Nazionale Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri, il Ministero della Salute ha trasmesso una nuova circolare relativa alla "Gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2", aggiornata al 26 aprile 2021 , “al fine di fornire indicazioni operative tenuto conto dell'attuale evoluzione della situazione epidemiologica sul territorio nazionale e delle emergenti conoscenze scientifiche”. Come precisato dalla nota, “l'aggiornamento è stato effettuato da un apposito gruppo di lavoro, istituito dalla Direzione Generale della Programmazione Sanitaria e dalla Direzione Generale della Prevenzione Sanitaria del Ministero della Salute, composto da rappresentanti istituzionali, professionali e del mondo scientifico”, e “ha ricevuto il parere favorevole del Consiglio superiore di Sanità”. La circolare precisa, tra le altre cose, che “ nei soggetti a domicilio asintomatici o paucisintomatici, sulla base delle informazioni e dei dati attualmente disponibili, si forniscono le seguenti indicazioni di gestione clinica: vigile attesa (intesa come costante monitoraggio dei parametri vitali e delle condizioni cliniche del paziente); misurazione periodica della saturazione dell’ossigeno tramite pulsossimetria; trattamenti sintomatici (ad esempio paracetamolo o FANS in caso di febbre o dolori articolari o muscolari, a meno che non esista chiara controindicazione all’uso). Altri farmaci sintomatici potranno essere utilizzati su giudizio clinico ”. Anche questa nota è stata impugnata da medici di medicina generale e specialisti. In particolare, i ricorrenti hanno lamentato che la circolare del Ministero della Salute sulla gestione domiciliare del paziente, anziché fornire indicazioni valide sulle terapie da adottare a domicilio, farebbe un lungo elenco delle terapie da non adottare, in contrasto con l’esperienza “sul campo” che avrebbero maturato gli stessi ricorrenti. Erroneo sarebbe stato altresì disporre quali unici criteri confermati e definiti per il trattamento dei pazienti Covid-19, una vigilante attesa e la somministrazione di FANS e paracetamolo, con la contestuale importante limitazione dell’utilizzo degli altri farmaci, che invece sarebbero stati generalmente utilizzati nel corso dell’emergenza sanitaria. Nello specifico, i ricorrenti hanno ritenuto non corretto l’utilizzo di corticosteroidi solo per i pazienti che hanno già necessità di ossigeno e l’eparina solo nei soggetti immobilizzati, oltre che l’esclusione aprioristica dell’utilizzo di antibiotici e idrossiclorochina. Secondo i ricorrenti, dunque, la circolare ministeriale ribadirebbe la strategia di vigile attesa , prevedendo da un lato la somministrazione di una terapia farmacologica solo quando il paziente è già grave e con difficoltà respiratorie, e non tenendo in considerazione, dall’altro, delle diverse e numerose esperienze maturate dai medici di medicina generale che hanno nel frattempo curato tempestivamente e a domicilio i pazienti. In particolare, la circolare impugnata, anziché disporre come trattare il paziente a domicilio, rappresenterebbe, nella prospettiva dei medici contrari a tale strategia, un elenco di ciò che il medico non deve fare, in aperto contrasto con le evidenze scientifiche. Il Ministero della Salute sarebbe inoltre colpevole di non avere mai avviato una verifica dei dati dei medici territoriali che hanno curato i pazienti affetti da covid già da marzo 2020, perché altrimenti avrebbe potuto verificare che la cura tempestiva dei pazienti, quando necessario anche con idrossiclorochina, nonché con antibiotici, eparina a basso peso molecolare e cortisone, avrebbe avuto ottimi risultati in termini di ridotta mortalità e ridotto tasso di ospedalizzazione. D’altra parte, i numeri e gli studi osservazionali confermerebbero che un atteggiamento terapeutico di tipo attendistico, come quello applicato in Italia nella prima fase della pandemia, sarebbe da considerarsi fallimentare, mentre sarebbe al contrario efficace nel ridurre le ospedalizzazioni una terapia antinfiammatoria non steroidea (FANS) precocemente somministrata a domicilio, circostanza che in effetti ha indotto il Ministero della Salute a modificare le linee guida per la terapia domiciliare, ma solo affiancando al paracetamolo l’uso dei FANS, e non eliminando del tutto il primo, considerato dai ricorrenti del tutto controindicato. Il Giudice territoriale adito ha accolto la tesi dei medici contrari alla circolare, evidenziando che le contestate linee guida costituirebbero mere esimenti in caso di eventi sfavorevoli, mentre è onere imprescindibile di ogni sanitario agire secondo scienza e coscienza, assumendosi la responsabilità circa l’esito della terapia prescritta quale conseguenza della professionalità e del titolo specialistico acquisito. Ne consegue, secondo il TAR, che la prescrizione dell’AIFA, poi confluita nella circolare ministeriale, contrasterebbe con la richiesta professionalità del medico e con la sua stessa deontologia di operatore sanitario, impedendogli a priori l’utilizzo di terapie dallo stesso eventualmente ritenute idonee ed efficaci contro la malattia Covid-19, così come normalmente avviene per ogni attività terapeutica. La sentenza di primo grado, che ha dunque annullato la circolare impugnata, è stata peraltro impugnata e sospesa in via cautelare da un decreto presidenziale del Consiglio di Stato. VALORE NORMATIVO E PRESCRITTIVO DELL’ATTO La circolare impugnata e annullata dalla sentenza in commento costituisce, sotto il profilo materiale, un documento redatto da un gruppo di lavoro appositamente costituito presso due Direzioni del Ministero della Salute, tramite il quale si forniscono a tutte le amministrazioni potenzialmente interessate dalla tematica della gestione domiciliare dei pazienti con infezione da SARS-CoV-2 “indicazioni operative tenuto conto dell’attuale evoluzione della situazione epidemiologica sul territorio nazionale e delle emergenti conoscenze scientifiche”. Sotto il profilo giuridico, si tratta di un atto che non innova l’ordinamento, perché non contiene regole generali ed astratte applicabili a un numero indefinito di soggetti e di comportamenti, né ha valenza obbligatoria sulla base di norme che lo autorizzano a ciò – nel senso di creare un vincolo giuridico in senso stretto per i destinatari -, ma piuttosto conserva un valore di raccomandazione terapeutica (con indicazioni di gestione clinica). Lungi dal confinare tale atto in una dimensione meramente “informativa” – nel documento sono contenute anche veri e propri divieti per gli operatori sanitari che gestiscono a domicilio i pazienti affetti da Covid-19 (“non utilizzare eparina”, “non utilizzare idrossiclorochina”) – lo stesso recepisce un potere amministrativo appartenente alla funzione regolatoria dell’AIFA. Infatti, secondo l’ art. 48, comma 5 lett. a) del d.l. n. 269 del 2003 – convertito con modificazioni dalla L. n. 326 del 2003 – l’Agenzia Italiana del Farmaco, ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico e di ampia autonomia (ma sottoposto alle funzioni di indirizzo e di vigilanza del Ministero della salute), ha tra le sue funzioni anche quella di promuovere “ linee guida per la terapia farmacologica ”. D’altra parte, nella circolare stessa, in coda, sono riportate le “raccomandazioni AIFA sui farmaci per la gestione domiciliare di COVID-19”, raccomandazioni dalle quali il gruppo di lavoro ministeriale ha ricavato, di fatto, la sostanza del proprio documento. Dinanzi a quale tipo di circolare ci troviamo, dunque? Come visto, non è una circolare normativa (innovativa dell’ordinamento giuridico), né una circolare interpretativa (di norme esistenti), ma non è neanche una circolare soltanto informativa. Ha probabilmente un valore misto di tipo informativo e di raccomandazione terapeutica, con la conseguenza di conferire ai soggetti che ne seguono le indicazioni una sorta di “effetto di liceità comportamentale”, alla stregua di quanto avviene con le raccomandazioni per gli Stati nel diritto internazionale. Come si raccorda tuttavia questo particolare effetto delle raccomandazioni ministeriali contenute nella circolare in questione con l’eventuale imposizione di veri e propri obblighi giuridici, allorché nelle raccomandazioni stesse si rinvengono anche divieti espliciti all’utilizzo da parte del medico di una determinata terapia nei casi concreti a lui sottoposti? Vengono a questo punto in rilievo altre due norme fondamentali in materia. La prima è l’ art. 3 del d.l. n. 23 del 1998 , convertito con modificazioni dalla L. n. 94/1998, secondo cui (commi 1 e 2) il medico, nel prescrivere una specialità medicinale, si attiene alle indicazioni terapeutiche, alle vie e alle modalità di somministrazione previste dall'autorizzazione all'immissione in commercio, salvo che ritenga, sotto la sua diretta responsabilità e previa informazione del paziente e acquisizione del consenso dello stesso, di impiegare il medicinale per un'indicazione o una via di somministrazione o una modalità di somministrazione o di utilizzazione diversa da quella autorizzata, in base a dati documentabili riferiti alla specifica situazione clinica del paziente, e “purché tale impiego sia noto e conforme a lavori apparsi su pubblicazioni scientifiche accreditate in campo internazionale”. La seconda norma rilevante è l’ art. 5 della L. n. 24 del 2017 (c.d. legge Gelli-Bianco). Secondo tale disposizione (comma 1), gli esercenti le professioni sanitarie, nell'esecuzione delle prestazioni sanitarie con finalità preventive, diagnostiche, terapeutiche, palliative, riabilitative e di medicina legale, si attengono, salve le specificità del caso concreto, alle raccomandazioni previste dalle linee guida pubblicate nel sito internet dell’Istituto superiore di sanità pubblica ed elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scientifiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco istituito e regolamentato con decreto del Ministro della salute. In mancanza delle suddette raccomandazioni, gli esercenti le professioni sanitarie si attengono alle buone pratiche clinico-assistenziali. Alla suddetta disposizione si aggancia poi lo speciale regime di esenzione da responsabilità penale per eventi di morte o lesioni causati da imperizia medica, qualora siano state “rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida come definite e pubblicate ai sensi di legge”. Senza volere entrare nel merito dei limiti di applicabilità generale di tale causa di non punibilità penale, e ragionando a contrari o, sembra dunque che il non rispetto delle indicazioni contenute nella circolare ministeriale impugnata, se intese come linee-guida, possa fare emergere una criticità dell’operato del medico, qualora lo stesso prescriva un farmaco “vietato” e vi sia un esito infausto, e, viceversa, “un’assoluzione preventiva” dello stesso operato, qualora ci si attenga alle raccomandazioni e occorra in ogni caso un esito infausto. Nella realtà giuridica non dovrebbe essere così. A parte il serio dubbio sul fatto che le indicazioni contenute nella circolare possano costituire le linee-guida di cui parla la legge Gelli-Bianco (in assenza del pedissequo rispetto della procedura ivi prevista), il medico può senz’altro continuare ad avvalersi dell’ampia autonomia prescrittiva conferitagli dal richiamato art. 3 del d.l. n. 23 del 1998. Nella stessa direzione, peraltro, conduce anche la ratio della ipotesi di esimente prevista dall’ art. 590-sexies comma 2 c.p. , che per la giurisprudenza prevalente non esclude la responsabilità del medico, se l'evento si è verificato per colpa (anche) lieve da imperizia, quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali, restando non connotata da illiceità la condotta del medico soltanto qualora la stessa sia stata imperita e caratterizzata da colpa lieve (ma non da colpa grave), oltre che effettuata nell'esecuzione di raccomandazioni, linee-guida o buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle specifiche difficoltà tecniche dell'atto medico. In altri termini, ammesso e non concesso che nel nostro caso le linee-guida o comunque le buone pratiche clinico-assistenziali esistano, e siano rappresentate dalle indicazioni ministeriali, se il grado di rischio da gestire è alto e se vi è un aggiornamento continuo sulle terapie migliori da somministrare, per una mancata sedimentazione delle conoscenze in materia – come ancora accade nella gestione delle conseguenze cliniche dell’infezione da covid –, il medico dovrebbe essere lasciato “libero” di prescrivere il farmaco che ritiene più opportuno rispetto al caso concreto, senza né preclusioni né “assoluzioni” preventive rispetto alla condotta da seguire per evitare l’evento infausto. D’altra parte, il Consiglio di Stato ha ribadito – seppure in sede di delibazione sommaria sulla domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza del TAR Lazio in commento - che l’esercizio del diritto-dovere del medico di medicina generale di scegliere in scienza e coscienza la terapia migliore non è vincolabile, e che la soppressione della circolare, lungi da restituire ai medici la loro funzione e le loro “inattaccabili” prerogative di scelta terapeutica, determinerebbe semmai un vulnus ordinamentale, consistente nel venir meno di un documento riassuntivo delle “migliori pratiche” che scienza ed esperienza, in costante evoluzione, hanno sinora individuato. Dopo di che, resta lecito chiedersi a cosa serva una circolare apparentemente svuotata di ogni vincolatività giuridica, anche solo interpretativa – seppure a tratti scritta con frasi dal tenore chiaramente prescrittivo - e se non costituisca la migliore via di uscita rispetto all’ impasse innegabilmente generato da queste anomale raccomandazioni una soluzione giudiziale che dichiari la carenza di interesse dei medici ad ottenere l’annullamento dell’atto per mancanza di lesività dell’atto stesso nei loro confronti, di modo da restituire al documento del Ministero della Salute il suo significato reale: una mera rappresentazione dello stato dell’arte nella gestione domiciliare dei pazienti covid, che recepisce la parziale e perdurante confusione della risposta farmacologica e terapeutica in atto.

Con la sentenza 20 ottobre 2021 n. 7045, la 3^ Sezione del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla costituzionalità dell’obbligo di vaccinazione contro il virus Sars-CoV-2, per gli esercenti le professioni sanitarie posto dall’ art. 4 del D.L. 1 aprile 2021 n. 44, conv. con mod. in l. n. 76 del 28 maggio 2021 . La citata norma dispone che gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all’art. 1, comma 2, della l. n. 43 del 2006, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2. La disposizione prevede, in caso di non ottemperanza all’obbligo vaccinale, una complessa procedura di accertamento e l’adozione di incisive – per quanto temporanee – conseguenze sanzionatorie sul rapporto lavorativo. La legittimità di questa disciplina è stata contestata da un gruppo di sanitari avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, in quanto ritenuta incompatibile con il diritto convenzionale, con quello eurounitario e in contrasto con diversi parametri costituzionali. In particolare, i ricorrenti muovono da una premessa di ordine tecnico-scientifico, con cui sostengono che il breve tempo di cui si sono potute giovare le case farmaceutiche per gli studi, la predisposizione e la sperimentazione delle soluzioni vaccinali per prevenire il virus Sars-CoV-2, non ha consentito di raggiungere quelle condizioni di sicurezza e di efficacia dei vaccini, che devono precedere e assistere ogni prestazione sanitaria imposta ai sensi dell’art. 32, comma secondo della Costituzione. Ancora, sottolineano che le stesse case farmaceutiche produttrici dei vaccini hanno riconosciuto che, se non sono ancora note le potenzialità dei vaccini, quanto alla capacità di impedire la trasmissione del virus, la capacità di impedire la contrazione della malattia e la durata dell’efficacia preventiva, ugualmente non sono ancora note nemmeno le conseguenze, soprattutto a lungo termine, derivanti dalla somministrazione dei vaccini, come emerge dagli ampi stralci delle note informative, riportate nel ricorso, che, sostengono ancora gli appellanti, i pazienti sarebbero costretti ad accettare mediante la sottoscrizione del modulo di consenso informato. Il TAR Friuli Venezia Giulia - con la sentenza n. 263 del 10 settembre 2021 , resa in forma semplificata ad esito di domanda cautelare ai sensi dell’art. 60 c.p.a. - ha dichiarato inammissibile il ricorso per la ritenuta carenza dei presupposti per la proposizione di una impugnazione collettiva e cumulativa. In sede di appello, il Consiglio di Stato ha riformato tale decisione, ritenendo ammissibile il ricorso, e lo ha respinto nel merito. In particolare, per quanto in questa sede interessa, ha ritenuto manifestamente infondate le questioni di costituzionalità prospettate dai ricorrenti. La giurisdizione Per quanto riguarda la questione della giurisdizione della G.A. sulla vicenda esaminata il TAR Friuli Venezia Giulia e il Consiglio di Stato non si sono posti (in assenza di eccezioni al riguardo) la questione, ed hanno implicitamente affermato la stessa [1] . Diversa è stata tuttavia la posizione assunta dal TAR Liguria [2] e dal TAR Marche [3] , che hanno affermato la spettanza della questione al Giudice ordinario, ritenendo che i ricorrenti agiscano per la tutela di un loro diritto fondamentale quale quello alla salute che, nella sua componente oppositiva - che rileva nella specie - non può essere compresso e come tale degradato da provvedimenti amministrativi (Corte cost., 26 luglio 1979, n. 88). Così si è espresso recentemente anche il TAR Veneto, con la sentenza n. 1548 del 2021, in cui è stato specificato che la recente modifica operata dal legislatore all’art. 4 del D.L. 1 aprile 2021 n. 44 (con l’art. 1, comma 1, lett. b), d.l. 26 novembre 2021, n. 172), pur non essendo applicabile ratione temporis alla fattispecie in concreto esaminata, " sotto il profilo interpretativo fa emergere una volta di più come il legislatore abbia del tutto inteso escludere l’intermediazione del potere pubblico: se nella precedente versione, infatti, come sopra detto, alle aziende sanitarie è stato attribuito un compito di verifica certativa eventualmente con profili di mera valutazione medica, nell’attuale versione, addirittura, è stato del tutto escluso un ruolo delle amministrazioni sanitarie ai fini dell’accertamento dell’inadempimento che, peraltro, viene effettuato dagli Ordini sulla scorta di un mero rilievo documentale, per mezzo di un atto definito esplicitamente avente natura dichiarativa e non disciplinare ". La manifesta infondatezza rilevata dal giudicante Numerose e rilevanti sono le questioni affrontate dalla sentenza [4 ] . In questa sede ci si intende soffermare su un particolare aspetto: quello relativo alla decisione da parte del Collegio di rigettare, per manifesta infondatezza , la sollevata questione di legittimità costituzionale della norma che impone l’obbligo vaccinale, così sottraendola allo scrutinio di legittimità da parte della Corte costituzionale. Con il presente scritto ci si intende in particolare interrogare sulla legittimità e sulla opportunità di un siffatto modo di procedere da parte del Supremo consesso amministrativo. I ricorrenti avevano articolato le seguenti questioni di legittimità costituzionale sostenendo che l’imposizione dell’ obbligo vaccinale : a) contrasterebbe con l’ art. 32 Cost. e con il diritto di autodeterminazione che esso riconosce alla persona , affermando che l’imposizione di un determinato trattamento sanitario obbligatorio non può prescindere dalla garanzia delle condizioni di sicurezza ed efficacia del trattamento medesimo, che costituiscono condiciones di una imposizione che, per definizione, non incontra il consenso del destinatario; b) violerebbe l’ art. 3 Cost. sotto i profili della ragionevolezza, della proporzionalità e dell’uguaglianza, evidenziando: 1) – quanto alla ragionevolezza - che il vaccino non costituirebbe misura idonea allo scopo poiché non vi è certezza che il soggetto vaccinato non sia in grado di trasmettere il virus Sars-CoV-2 e, dunque, non si può ritenere che la sua somministrazione soddisfi il fine pubblico al quale è preordinata; 2) circa il canone della proporzionalità - che nel perseguimento dell’interesse generale il legislatore avrebbe dovuto prediligere gli strumenti che comportavano il minor sacrificio per gli interessi contrastanti (quali misure di distanziamento, utilizzo di guanti e mascherine, disinfettanti e paratie in plexiglass oppure sottoposizione degli operatori sanitari a tamponi molecolari o salivari, in grado si svelare, con elevata probabilità, lo stato di salute di chi vi si sottopone) mentre l’imposizione dell’obbligo avrebbe dovuto costituire, in una logica di equilibrato bilanciamento tra gli opposti valori in gioco, l’ extrema ratio ; 3) – in relazione al principio di uguaglianza – la natura discriminatoria della vaccinazione, imposta al solo personale sanitario, senza ragione alcuna, a differenza di tutti gli altri cittadini, in quanto la libertà di autodeterminazione non potrebbe essere sacrificata solo in nome di esigenze di interesse pubblico che, nel caso in esame, stante la mancanza di garanzie in ordine all’efficacia e alla sicurezza dei vaccini, oltre che all’inidoneità di questi ad evitare la trasmissione del virus Sars-CoV-2, evidentemente non sarebbero configurabili; d) violerebbe gli artt. 2 e 32 Cost., per la mancata previsione dell’ indennizzo per il caso in cui, dalla somministrazione, dovesse derivare un pregiudizio grave e/o permanente per l’integrità fisica del soggetto al quale il vaccino è inoculato; e) violerebbe gli artt. 9 e 33 Cost. , in quanto l’art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 li obbligherebbe ad accettare la vaccinazione, quando essi potrebbero e vorrebbero prediligere misure alternative idonee al raggiungimento della finalità perseguita, nonostante gli stessi siano tutti soggetti legati all’ambiente sanitario, in grado di manifestare dissensi informati e non meramente aprioristici e preconcetti, pur godendo essi di conoscenze specifiche nel settore. Ciò impedirebbe, peraltro, anche il progresso della ricerca scientifica, con violazione dell’art. 9 Cost., che tutela la libertà della ricerca scientifica stessa, in riferimento ad altre possibili soluzioni curative; f) contrasterebbe con gli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 36 Cost. perché la conseguenza prevista per l’inadempimento dell’obbligo e, cioè, la sospensione dell’esercizio professionale, autonomo o dipendente, confliggerebbe con la tutela del principio lavoristico, sul quale è fondata la Repubblica (art. 1 Cost.), sopprimendo di fatto l’esercizio del diritto al lavoro e la percezione di un compenso che fornisca al lavoratore e alla sua famiglia le risorse necessarie ad assicurare un’esistenza libera e dignitosa: non sarebbe possibile correlare un obbligo contrario alla libertà di scelta della cura all’impossibilità di esercitare la propria professione, se non violando gli artt. 1, 2 4 e 36 della Costituzione. Tutte le suddette questioni - ad eccezione di quella di cui alla lett. C), che è stata dichiarata non rilevante nel giudizio - sono state ritenute manifestamente infondate. Osservazioni critiche Secondo l’ art. 1 della legge cost. 9.2.1948 n.1 , “ La questione d'illegittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge della Repubblica, rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione”. L’ art. 23 della legge 87/1953 specifica che «l'autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia manifestamente infondata, (…) emette ordinanza ». [5] Pertanto, il giudice innanzi al quale è sollevata questione di costituzionalità di una legge (o di un atto avente forza di legge) deve effettuare un duplice vaglio preliminare sulla: 1) rilevanza (“qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione stessa”); 2) non manifesta infondatezza (“ritenga che la questione sia “manifestamente infondata”). Al riguardo è stato icasticamente osservato [6] che l’ordinanza di respingimento per manifesta irrilevanza o infondatezza deve essere adeguatamente motivata, specificandosi che la motivazione non deve però risultare così lunga e complessa da contraddire, con ciò stesso, l’asserita manifesta irrilevanza o infondatezza dell’eccezione [7] . Si è poi posto in luce [8] - nel trattare della questione della c.d. “interpretazione conforme” - che la questione di costituzionalità non deve sollevarsi se è (ritenuta) manifestamente infondata, mentre deve simmetricamente essere sollevata se è (ritenuta) non manifestamente infondata, concludendo nel senso che nel secondo caso sussiste un obbligo del giudice, al quale corrisponde specularmente il diritto della parte che ha proposto eccezione di costituzionalità di vedere sollevata la relativa questione se questa non è manifestamente infondata. Resta da chiarire come possa essere definita la manifesta infondatezza e quale sia il percorso ragionativo per mezzo del quale si arriva ad evincerla. Secondo una prospettazione [9] la manifesta infondatezza si ha ove è assente «il minimo dubbio sulla interpretazione delle norme legislative». Si è affacciata poi la tesi [10] secondo la quale «il giudice, anche se ritiene soggettivamente infondata la questione sollevata dalle parti, deve rinviarla alla Corte qualora non sia in grado di mostrare palesemente tale infondatezza. Con la conseguenza che possono darsi casi in cui il giudice deve rinviare alla Corte questioni proposte dalle parti che egli non solleverebbe d’ufficio». Particolarmente efficace – e del tutto condivisibile – appare la definizione [11] secondo la quale il promovimento della questione di legittimità costituzionale presuppone che il giudice abbia ritenuto questa “non manifestamente infondata”, dovendo, invece, rigettare l’eccezione eventualmente proposta dalle parti ove ritenga la questione stessa arbitraria. Si tratta di un “filtro” predisposto per evitare l’afflusso alla Corte di questioni “pretestuose”, a fini evidenti di economia, sia per non sovraccaricare la Corte di lavoro inutile, sia per stroncare manovre dilatorie nel giudizio a quo ; l’Autore prosegue evidenziando, però, che “a l tempo medesimo, si trattava di un “filtro” leggero, tale da non sottrarre al giudizio della Corte tutte le questioni effettivamente meritevoli di essere valutate ”. Da ultimo appare opportuno richiamare le considerazioni scolte da C. Mortati [12 ] sugli abusi che, in questo senso, vennero in essere nei primi anni di funzionamento della Corte, mediante dichiarazioni di manifesta inammissibilità di questioni di legittimità costituzionale estremamente serie, che venivano così sottratte al loro “giudice naturale” e cioè alla Corte. Alla stregua di questo rapido excursus pare che non sia condivisibile la scelta del Supremo Consesso Amministrativo di dichiarate illico et immediate - con sentenza ex art. 60 c.p.a. resa all’esito della camera di consiglio cautelare - manifestamente infondate le proposte questioni di legittimità costituzionale. E’ pure singolare che la dichiarazione di manifesta infondatezza e il rigetto complessivo del ricorso su una questione del tutto nuova e di assoluto rilievo sia avvenuta, all’esito della camera di consiglio sull’istanza cautelare, con sentenza semplificata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ove si consideri che ne è scaturita una “sentenza semplificata” di circa 90 pagine. Senza entrare qui nel merito delle argomentazioni giuridiche e dei presupposti scientifici che il Consiglio di Stato ha posto a base della sua decisione (che pure potrebbero essere svolte) [13] , non può condividersi la scelta di impedire l’accesso della questione alla Corte costituzionale. Le questioni sollevate riguardano delicati profili relativi alla libertà della persona e al diritto alla salute, nel delicatissimo rapporto fra tutela del singolo e della collettività. Ed è proprio in relazione a queste tematiche che è storicamente nato il costituzionalismo [14] . Tanto più che la questione si è venuta a porre non già in una situazione per così dire ordinaria, ma nel mezzo della c.d. “emergenza Covid-19” la quale ha determinato, oltre ai gravi problemi sanitari, l’introduzione nel sistema normativo di rilevanti deroghe e limitazioni di libertà e di diritti costituzionali. Si può ben dire che il deferimento alla Corte costituzionale della tematica era non solo opportuno ma obbligato. Per contro, con la sentenza in discorso, il Consiglio di Stato ha ritenuto di decidere immediatamente la questione, privando i ricorrenti della possibilità di ottenere, come previsto dalla Costituzione, che sulla legittimità costituzionale della norma nel contesto dell’emergenza Covid si pronunciasse la Corte costituzionale. Peraltro, se si scorre il registro delle questioni sollevate negli ultimi mesi innanzi alla Corte (rinvenibili sul sito della Corte alla voce “questioni pendenti”) si vede che queste spesso attengono a questioni di poco momento o meramente patrimoniali. Appare dunque singolare che proprio la questione dell’obbligo vaccinale – che attiene alla libertà personale e ai trattamenti sanitari imposti - sia paradossalmente una delle pochissime sulla quale i giudici a quo abbiano ritenuto di definire in senso negativo la questione, impedendone l’accesso al vaglio della Corte costituzionale. E’ indice di cattiva salute del sistema delle garanzie che su questioni che riguardano la libertà si pronunci, negando qualsiasi contrasto con le tutele poste dalla Carta fondamentale, non già la Corte costituzionale ma il Consiglio di Stato, il quale, va ricordato, è tra l'altro organo ancipite ai sensi dell’art. 100 e 113 della Costituzione (da un lato organo di consulenza del Governo e dall’altro organo di vertice della Giustizia amministrativa), che con il Governo può e deve avere, dunque, collegamenti stretti sia sotto il profilo istituzionale [15] sia sotto quello fattuale. [1] Nello stesso senso successivamente si è posto il T.A.R. Lazio con la sentenza n. 11543/2021 [2] Sentenze nn. 983, 984, 985, 986, 987 e 991 della 1^ Sez. in data 18.11.2021 in www.giustizia-amministrativa.it [3] Sentenza 18.12.2021 n. 870 in www.giustizia-amministrativa.it [4] Rinvenibile in www.giustizia-amministrativa.it [5] Sull’esigenza che fra la Corte costituzionale e autorità giudiziaria sussista “un’atmosfera di intesa e di reciproca comprensione”, “una vera e propria collaborazione attiva” per salvaguardare e attuare la Costituzione si veda N. Occhiocupo La Corte costituzionale “esigenza intrinseca” della Costituzione Repubblicana in valori e principi del regime repubblicano vol. 3 legalità e garanzie a cura di S. Labriola Bari 2006 pag. 515 n. 128 e bibliografia ivi richiamata. [6] P. Biscaretti di Ruffia Diritto costituzionale XIV ediz. Napoli 1986 p- 634 -635 [7] P. Calamandrei Sulla nozione di “manifesta infondatezza Riv. dir. proc., Padova, 1956, II, 164/167. [8] O. Chessa “Non manifesta infondatezza versus interpretazione adeguatrice? Intervento al Convegno del Gruppo di Pisa su Interpretazione conforme e tecniche argomentative”, Milano 6 e 7 giugno 2008. [9] C. LAVAGNA, Criteri formali e sostanziali nella valutazione della manifesta infondatezza, in Giur. cost., 1957, 923 ss., spec. 928, [10] F. PIZZETTI – G. ZAGREBELSKY, “Non manifesta infondatezza” e “rilevanza” nella instaurazione incidentale del giudizio sulle leggi, Milano, 1972, 89 [11] A. Cerri: Corso di giustizia costituzionale 3^ edizione Milano 2001 pag. 177 [12] C. Mortati Ancora sulla manifesta infondatezza in Giur. Cost. 1959 [13] Al riguardo perspicue e del tutto condivisibili appaiono le criticità sollevate da C. Scarselli in Nota a Consiglio di Stato 20 ottobre 2021 n. 7045 in Giustizia insieme, 17 novembre 2021, www.giustiziainsieme.it [14] V. la voce Costituzionalismo in Enciclopedia storica Treccani, che così lo definisce “Complesso dei principi che caratterizzano la forma di governo detto costituzionale, che sorge in reazione allo Stato assoluto e ha il suo ordinamento regolato con norme stabili, scritte, contenute appunto in una costituzione, carta o statuto. Con il c., al concentramento di tutto il potere statale nelle mani del monarca si sostituisce la «divisione dei poteri» (esecutivo, legislativo e giudiziario); il popolo è chiamato a partecipare alla vita politica e l’attività dei governanti deve essere informata ai principi della pubblicità e della responsabilità. Scopo primario del c. è la garanzia della libertà dell’individuo; attraverso la sottomissione del potere politico alla legge, infatti, esso mira a garantire ai cittadini l’esercizio dei diritti individuali, ponendo lo Stato in condizione di non poterle violare. …Il costituzionalismo moderno si articola attorno a cinque nuclei: la costituzione scritta, il potere costituente, la dichiarazione dei diritti, la separazione dei poteri, il controllo di costituzionalità delle leggi. [15] Va ricordato che il Presidente del Consiglio di Stato è designato dal Governo, posto che l’art. 22 della L. 27.4.1982 n. 186 prevede che il Presidente della Repubblica lo nomini con suo decreto “su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza”.

La Corte europea dei diritti dell’uomo e la Corte di Giustizia UE hanno recentemente dettato alcuni principi in materia di esercizio dei diritti di difesa in giudizio da parte di cittadini e imprese, cercando di stabilire un difficile punto di equilibrio con riguardo alla naturale “tensione” che si crea tra accesso non condizionato e libero al sistema giustizia e necessità per tale sistema, per restare efficiente, di non incoraggiare azioni giudiziarie inutili e defatiganti, se non addirittura emulative e strumentali. Una prima vicenda giunta al vaglio dei Giudici europei – in questo caso, quelli della CEDU – è nata dall’iniziativa di alcuni ricorrenti italiani che si sono visti “bocciare” il ricorso in cassazione per un rilievo di inammissibilità di natura formale (1) . In particolare, un soggetto che gestiva un'impresa commerciale con sede a Catania, dopo avere ricevuto nel 2003 la notifica di un avviso di sfratto dei locali commerciali che aveva preso in affitto, era restato soccombente sia in primo che in secondo grado rispetto all’ordine di rilasciare i locali. Il 2 marzo 2010, tuttavia, il ricorrente presentò un ricorso per cassazione , la cui esposizione dei fatti conteneva una sintesi dell'oggetto della controversia e dello svolgimento del procedimento. I motivi di ricorso e la motivazione della sentenza impugnata erano trascritti; gli atti processuali e i documenti citati erano parzialmente riportati o riassunti e recavano la numerazione del fascicolo di parte di primo grado. La seconda parte del ricorso verteva invece sui motivi di ricorso sollevati avverso la sentenza. Ogni motivo indicava l’ipotesi invocata, conformemente all'articolo 360 del codice di procedura civile. Per quanto riguarda i documenti trascritti o riassunti nella seconda parte, il ricorrente rinviava alla motivazione della sentenza d’appello o ai documenti del procedimento di merito (note difensive depositate in appello, verbale di un’udienza, memoria della parte convenuta). La sentenza della corte d’appello e i documenti del fascicolo d’appello erano allegati al ricorso per cassazione. A fronte del ricorso in cassazione, però, la Corte adita aveva dichiarato il ricorso inammissibile, rammentando che il numero 4 dell’ art. 366 c.p.c. prescrive, a pena d’inammissibilità, che il ricorso contenga i motivi per i quali si chiede la cassazione, con l’indicazione delle norme di diritto su cui si fondano, e il successivo n. 6 prescrive, sempre a pena d’inammissibilità, la specifica indicazione degli atti processuali e dei documenti su cui il ricorso si fonda, di modo che il ricorrente per cassazione, ove intenda dolersi dell’omessa o erronea valutazione di un documento da parte del giudice di merito, ha il duplice onere di produrlo agli atti e di indicarne il contenuto. Secondo l’arresto della Corte di Cassazione poi contestato dal ricorrente davanti ai Giudici europei, il primo onere (di produzione) avrebbe dovuto essere adempiuto indicando esattamente nel ricorso in quale fase processuale e in quale fascicolo di parte si trovasse il documento in questione, mentre il secondo (di indicazione) avrebbe dovuto essere adempiuto trascrivendo о riassumendo nel ricorso il contenuto del documento. A fronte dell’esistenza di tali principi, però, a detta del giudice di legittimità, il ricorrente in cassazione non ne era stato rispettoso, in quanto i cinque motivi in cui era articolato il ricorso sarebbero stati privi della rubrica indicativa dei vizi lamentati e dei riferimenti alla documentazione su cui erano basate le argomentazioni a sostegno. L’imprenditore di Catania, a quel punto, ha portato lo Stato italiano in giudizio dinanzi alla CEDU, sostenendo che l'interpretazione eccessivamente formalistica adottata dalla Corte di Cassazione avrebbe impedito l'esame del suo ricorso. In particolare, ha sostenuto che il principio di autosufficienza del ricorso per cassazione, come applicato all'epoca dei fatti, non era sufficientemente prevedibile, chiaro e coerente. In effetti, l’applicazione di tale principio, di origine giurisprudenziale, era stato chiarito dalla stessa Corte di Cassazione con alcune sentenze delle Sezioni Unite (in particolare la sentenza n. 8077/2012), e tramite un protocollo stipulato nel 2015 con il CNF, che avrebbe cercato di arginare l'approccio eccessivamente formalistico originariamente tenuto dai Giudici di legittimità. Nello specifico, il protocollo d’intesa tra la Corte di cassazione e il Consiglio nazionale forense del 17 dicembre 2015 aveva fissato dei criteri per la redazione del ricorso per cassazione in materia civile e tributaria, sul presupposto della presa d’atto delle complicazioni ingenerate nella gestione dei procedimenti innanzi alla Corte di cassazione per il moltiplicarsi di ricorsi e per la riscontrata difficoltà di definire in modo chiaro e stabile il senso e i limiti del c.d. principio di autosufficienza del ricorso affermato dalla giurisprudenza. Secondo il protocollo, il rispetto di tale principio non avrebbe dovuto comportare un onere di trascrizione integrale nel ricorso e nel controricorso di atti o documenti ai quali negli stessi venga fatto riferimento, restando sufficiente che ciascun motivo risponda ai criteri di specificità imposti dal codice di procedura civile, e che: - nel testo di ciascun motivo che lo richieda sia indicato l’atto, il documento, il contratto o l’accordo collettivo su cui si fonda il motivo stesso (art. 366, c. 1, n. 6, del CPC), con la specifica indicazione del luogo (punto) dell’atto, del documento, del contratto o dell’accordo collettivo al quale ci si riferisce; - nel testo di ciascun motivo che lo richieda siano indicati il tempo (atto di citazione o ricorso originario, costituzione in giudizio, memorie difensive, ecc.) del deposito dell’atto, del documento, del contratto o dell’accordo collettivo e la fase (primo grado, secondo grado, ecc.) in cui esso è avvenuto; - siano allegati al ricorso (in apposito fascicoletto, che va pertanto ad aggiungersi all’allegazione del fascicolo di parte relativo ai precedenti gradi del giudizio) ai sensi dell’art. 369, secondo comma, n. 4, del CPC, gli atti, i documenti, il contratto o l’accordo collettivo ai quali si sia fatto riferimento nel ricorso e nel controricorso. In ogni caso, il chiarimento in questione sarebbe stato successivo al rigetto del ricorso, che era invece intervenuto nel 2011. La Corte dei diritti dell’uomo ha rammentato che, in questo tipo di cause, il suo compito consiste nel verificare se il rigetto per inammissibilità di un ricorso per cassazione abbia pregiudicato la sostanza stessa del «diritto» del ricorrente «a un tribunale» . Per farlo, ha esaminato innanzitutto se le condizioni imposte per la redazione del ricorso per cassazione abbiano perseguito uno scopo legittimo , e ha poi valutato la proporzionalità delle limitazioni imposte. Sotto il primo profilo, la Corte ha osservato che lo scopo avuto di mira dall’applicazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione sarebbe stato quello di agevolare la comprensione della causa e delle questioni sollevate nel ricorso e di permettere alla Corte di Cassazione di decidere senza doversi basare su altri documenti, affinché quest’ultima possa mantenere il suo ruolo e la sua funzione, che consistono nel garantire in ultimo grado l’applicazione uniforme e l’interpretazione corretta del diritto interno (nomofilachia). Alla luce di questi elementi, la Corte ha ritenuto che tale principio sia legittimamente volto a semplificare l’attività della Corte di cassazione e a garantire allo stesso tempo la certezza del diritto e la corretta amministrazione della giustizia. Sotto il secondo profilo (proporzionalità delle limitazioni imposte), la Corte ha osservato che il principio di autosufficienza permette ordinariamente alla Corte di Cassazione di circoscrivere il contenuto delle doglianze formulate e la portata della valutazione che le viene richiesta alla sola lettura del ricorso, e garantisce un utilizzo appropriato e più efficace delle risorse disponibili. Tale approccio è attinente alla natura stessa del ricorso di legittimità, che protegge, da una parte, l’interesse del ricorrente a che siano accolte le sue critiche contro la decisione impugnata e, dall’altra, l’interesse generale alla cassazione di una decisione che rischi di pregiudicare la corretta interpretazione del diritto. Perciò, la Corte ammette che le condizioni di ricevibilità di un ricorso per cassazione possono essere più rigorose che per un appello, anche in considerazione dell’enorme arretrato e del notevole afflusso dei ricorsi presentati ogni anno dinanzi all’Alta giurisdizione. Tuttavia, anche se il gravoso carico di lavoro della Corte di Cassazione può causare difficoltà al normale funzionamento della trattazione dei ricorsi, resta comunque il fatto che le restrizioni dell'accesso alle Corti di legittimità non possono limitare, attraverso un'interpretazione troppo formalistica, il diritto di accesso a un tribunale, in modo tale o a tal punto che il diritto sia leso nella sua stessa sostanza. In particolare, la Corte EDU ha osservato che l'applicazione da parte della Corte di Cassazione del principio di autosufficienza, almeno fino al 2012, ha rivelato una tendenza dell'Alta giurisdizione a porre l'accento su aspetti formali che non rispondevano allo scopo legittimo individuato, con particolare riferimento all'obbligo di trascrivere integralmente i documenti citati nei motivi di ricorso, e in contrasto con l’esigenza di prevedibilità della restrizione. Il motivo di tale tendenza risiedeva, tra l'altro, proprio nella natura del principio di autosufficienza, che prevede che il ricorrente debba presentare tutti gli elementi di fatto e di diritto per ciascun motivo di ricorso affinché la Corte di cassazione possa pronunciarsi unicamente sulla base del ricorso stesso. Nel caso specificamente esaminato dai Giudici europei – ricorso sollevato dall’imprenditore di Catania - ciascuno dei motivi di ricorso del ricorrente che denuncia un error in iudicando , oppure un error in procedendo , si apriva con l’indicazione degli articoli o dei principi di diritto di cui era dedotta la violazione, e rinviava ai numeri 3 o 4 dell’articolo 360 del CPC, due delle ipotesi in cui è ammesso il ricorso per cassazione che possono essere invocate dalla parte interessata. Analogamente, nella sua critica della sentenza della Corte di Appello sotto il profilo del vizio di motivazione, il ricorrente faceva riferimento all’ipotesi prevista nel numero 5 dell’ articolo 360 c.p.c. . In queste condizioni, la Corte ha ritenuto che l’obbligo di precisare il tipo di critica formulata, con riferimento alle ipotesi legislativamente limitate di casi in cui può essere proposto ricorso per cassazione previsti dall’articolo 360 del codice del processo civile, era stato sufficientemente rispettato dal ricorrente. La Corte di Cassazione avrebbe potuto sapere, dopo aver letto ciascuno dei titoli, qual era il tipo di caso trattato nel motivo di ricorso e quali disposizioni erano eventualmente invocate. In secondo luogo, la Corte di Cassazione ha dichiarato che il ricorso per cassazione del ricorrente aveva omesso di riportare le indicazioni necessarie per individuare i documenti menzionati a sostegno delle critiche che quest’ultimo aveva esposto nei suoi motivi di ricorso. Dalla lettura dei motivi del ricorso per cassazione risultava, invece, che il ricorrente, nel fare riferimento ai punti contestati della sentenza della Corte di Appello, aveva rinviato alla motivazione della sentenza riprodotta nell’esposizione dei fatti, in cui erano ripresi i passaggi pertinenti. Inoltre, nel citare i documenti del procedimento sul merito per esporre il suo ragionamento, il ricorrente aveva trascritto i brevi passaggi pertinenti e aveva rinviato al documento originale, permettendo così di individuarlo tra i documenti depositati con il suo ricorso per cassazione. In queste condizioni, secondo i Giudici europei, la Corte di Cassazione aveva mostrato un formalismo eccessivo, che non poteva essere giustificato rispetto alla finalità propria al principio di autosufficienza del ricorso per cassazione e, pertanto, rispetto allo scopo perseguito, ossia la garanzia della certezza del diritto e la corretta amministrazione della giustizia. Secondo la Corte EDU, infatti, la lettura del ricorso per cassazione del ricorrente permetteva di comprendere l’oggetto e lo svolgimento della causa dinanzi alle giurisdizioni di merito, nonché la sostanza dei motivi di ricorso, sia per quanto riguardava la base giuridica degli stessi (il tipo di critica in riferimento ai casi previsti dall’articolo 360 del CPC), che per quanto riguardava il loro contenuto, attraverso i rinvii ai passaggi della sentenza della Corte di Appello e ai documenti pertinenti citati nel ricorso per cassazione stesso. In conclusione, la Corte europea ha ritenuto che, nel caso di specie, il rigetto del ricorso per cassazione del ricorrente abbia pregiudicato la sostanza del suo diritto a un tribunale, e che pertanto vi sarebbe stata violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione EDU. In diverso e ancora più recente arresto di diverso Giudice europeo – stavolta la Corte di Giustizia UE – è stata esaminata la seguente questione: se una limitazione della possibilità di ricorrere in cassazione avverso le sentenze dell’organo supremo della giustizia amministrativa di uno Stato membro, quale risulta nel dall’ articolo 111, ottavo comma, della Costituzione italiana , sia in contrasto con i requisiti di una tutela giurisdizionale effettiva imposti dal diritto dell’Unione e quindi con l’unità e l’efficacia di tale diritto (2) . Invero, l’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE obbliga gli Stati membri a stabilire i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare ai singoli, nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione, il rispetto del loro diritto a una tutela giurisdizionale effettiva, e il principio di tutela giurisdizionale effettiva dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, cui fa riferimento tale disposizione, costituisce un principio generale del diritto dell’Unione derivante dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, che è stato sancito agli articoli 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4 novembre 1950, e che è attualmente affermato all’articolo 47 della Carta. Le modalità processuali stabilite da ciascuno Stato membro, in forza del principio dell’autonomia procedurale, dei rimedi giurisdizionali utili, nelle situazioni disciplinate dal diritto dell’Unione, non devono essere meno favorevoli rispetto a quelle relative a situazioni analoghe disciplinate dal diritto interno (principio di equivalenza) e non devono rendere in pratica impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’Unione (principio di effettività) Nel caso specifico esaminato dalla Corte di Giustizia, quanto al rispetto del principio di equivalenza , è stato accertato che l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, come interpretato nella sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale del 18 gennaio 2018 , limita, con le medesime modalità, la competenza della Corte suprema di cassazione a trattare ricorsi avverso sentenze del Consiglio di Stato, indipendentemente dal fatto che tali ricorsi siano basati su disposizioni di diritto nazionale o su disposizioni di diritto dell’Unione. Per quanto riguarda poi il principio di effettività , posto che il diritto dell’Unione non produce l’effetto di obbligare gli Stati membri a istituire mezzi di ricorso diversi da quelli già contemplati dal diritto interno, a meno che dalla struttura dell’ordinamento giuridico nazionale in questione risulti che non esiste alcun rimedio giurisdizionale che permetta, anche solo in via incidentale, di garantire il rispetto dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, o che l’unico modo per poter adire un giudice da parte di un singolo sia quello di commettere violazioni del diritto, la Corte di Giustizia ha ritenuto l’insussistenza, a priori, di elementi che indichino che il diritto processuale italiano abbia, di per sé, l’effetto di rendere impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, nel settore dell’aggiudicazione degli appalti pubblici, dei diritti conferiti dal diritto dell’Unione. In particolare, secondo i Giudici europei, è da considerarsi perfettamente ammissibile che lo Stato membro interessato conferisca al supremo organo della giustizia amministrativa di detto Stato (nel nostro caso, il Consiglio di Stato) la competenza a pronunciarsi in ultima istanza, tanto in fatto quanto in diritto, sulla controversia di cui trattasi, e di impedire, di conseguenza, che quest’ultima possa ancora essere esaminata nel merito nell’ambito di un ricorso per cassazione dinanzi all’organo giurisdizionale supremo dello stesso Stato. Con la conseguenza che una norma di diritto interno quale l’articolo 111, ottavo comma, della Costituzione, nell’interpretazione che dello stesso ha dato la sentenza n. 6/2018 della Corte costituzionale sopra citata, non pregiudica neppure il principio di effettività e non rivela alcun elemento da cui risulti la violazione dell’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE. Né l’articolo 4, paragrafo 3, TUE - che obbliga gli Stati membri ad adottare ogni misura di carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati o conseguenti agli atti delle istituzioni dell’Unione - può essere interpretato nel senso che esso obbliga gli Stati membri ad istituire nuovi rimedi giurisdizionali, obbligo che non è imposto loro dall’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE. Quanto poi al settore particolare dell’aggiudicazione di appalti pubblici, neppure l’articolo 1 della direttiva 89/665, letto alla luce dell’articolo 47, primo comma, della Carta, osta alla citata conclusione, in quanto la sussistenza di una norma di diritto nazionale che impedisce che le valutazioni di merito effettuate dal supremo organo della giustizia amministrativa possano ancora essere esaminate dall’organo giurisdizionale supremo non può essere considerata una limitazione, ai sensi dell’articolo 52, paragrafo 1, della Carta, del diritto di ricorrere a un giudice imparziale sancito all’articolo 47 della stessa. Dunque, il sistema processuale italiano nel caso di specie è stato ritenuto conforme al diritto europeo, e questo, sia detto per inciso, nonostante nell’ultima parte della sua pronuncia la Corte di Giustizia abbia detto a chiare lettere che il Consiglio di Stato ha violato il diritto dell’Unione. Ma per la violazione ravvisata sono altri i rimedi che il soggetto leso può esperire, e tutti al di fuori della vicenda processuale strettamente connessa all’aggiudicazione della commessa pubblica. Un colpo al cerchio e uno alla botte, si potrebbe dire: processi sicuramente rapidi ed effettivi, ma solo “tendenzialmente” giusti. D’altra parte, nel suo Piano nazionale di ripresa e resilienza adottato nel 2021, il Governo italiano vuole migliorare il sistema giustizia “anche” rendendo effettivo il principio di sinteticità degli atti e quello di leale collaborazione tra il giudice e le parti, e ciò tramite l’ampliamento della procedura in camera di consiglio e la conseguente semplificazione della fase decisoria, con un probabile restringimento qualitativo e non solo quantitativo dell’esame delle istanze di giustizia. (1) Sentenza CEDU del 28 ottobre 2021 (2) Grande Sezione della Corte di Giustizia del 21 dicembre 2021

Benvenuti nel regno della razza umana . E’ la frase che l’antieroe per eccellenza di John Carpenter pronuncerebbe anche a proposito di questa pandemia che ci perseguita, ma stavolta non dopo avere “spento” il mondo, bensì guardando in modo beffardo persone e istituzioni battersi a mani nude, mentre i ricchi diventano più ricchi e gli ultimi restano ancora più indietro. Vaccinati contro tamponati, giovani contro anziani, mascherati contro smascherati , complottisti contro leccapiedi , lavoratori contro non lavoratori, governo contro regioni, nazioni contro nazioni, Stati contro individui. Il mondo frigge su una padella che diventa sempre più scottante, senza che una chiara via di uscita dall’emergenza si affacci all’orizzonte. La sensazione però è quella di un impazzimento generale che provoca tensioni e che puntualmente sfocia in pittoresche liti giudiziarie. Tocca quindi sempre più spesso a un giudice , e quasi sempre ad esito di un esercizio solitario di “giurisdizione urgente”, stabilire cosa è bene e cosa è male, cosa è giusto e cosa è sbagliato, o, meglio ancora, cosa è più giusto e cosa è più sbagliato, in un mare magnum ordinamentale di pressappochismo e contraddizioni. Stato vs Regione Campania A seguito dell’ultimo decreto-legge del Governo, che non ha impedito il rientro scolastico in aula degli studenti dopo festività segnate da un esponenziale aumento dei contagi, limitandosi ad individuare la disciplina per la “gestione dei casi di positività all’infezione da SARS-CoV-2 nel sistema educativo, scolastico e formativo”, la Regione Campania ha adottato un’ordinanza (la n. 1 del 7 gennaio 2022 ) con la quale ha ravvisato la necessità di provvedere nel senso proposto dall'Unità di crisi regionale, al fine di scongiurare il collasso del suo sistema sanitario, già fortemente sotto pressione, come provato dalla disposta sospensione di plurime attività di ricovero ed ambulatoriali. Nello specifico, si proponeva l’adozione di misure straordinarie di contenimento. Ciascuna delle ASL campane aveva attestato infatti di aver ricevuto richieste dai Comuni e dagli Istituti scolastici di supporto in vista della riapertura delle scuole prevista per il 10 gennaio, ma di essere nella impossibilità di assicurare il contact tracing e gli screening prescritti dal decreto-legge n. 1 del 2022 relativamente alla popolazione scolastica, per l’enorme attuale pressione sulla organizzazione sanitaria, impegnata nella somministrazione di tamponi ai contatti di soggetti positivi, nella gestione delle quarantene e dei soggetti positivi fino alla negativizzazione nonché nella prosecuzione della campagna vaccinale. L’Unità di crisi aveva pertanto suggerito di sospendere le attività in presenza, quantomeno nelle scuole dell’infanzia e del ciclo primario e secondario di primo grado, trattandosi della platea di soggetti in cui la diffusione del virus starebbe raggiungendo altissimi picchi di incidenza in tutte le province della Regione, e rispetto alla quale già prima della chiusura prefestiva si erano registrati numerosissimi focolai. Una platea di soggetti particolarmente a rischio di contagio anche perché attualmente vaccinata solo in piccola parte e con grandi rischi di amplificazione della pandemia attraverso i contatti diretti con i coetanei e con l’ambiente familiare, tenuto conto altresì della difficoltà di applicare alla fascia di età in questione le regole di prevenzione sanitaria diffuse tra i più adulti. Non ritenendo pertanto che la situazione attuale nei territori di pertinenza avrebbe consentito di assicurare il rispetto delle disposizioni introdotte dal Governo con il decreto-legge del 7 gennaio 2022, fondato sull’autosorveglianza e sugli screening , il Presidente della Giunta regionale della Regione Campania ha disposto la sospensione delle attività in presenza dei servizi educativi per l'infanzia e dell'attività scolastica e didattica in presenza della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo grado. E lo ha fatto dopo avere rilevato che l’attuale situazione del territorio regionale della Campania corrisponderebbe alla fattispecie di “ circostanze di eccezionale e straordinaria necessità dovuta all’insorgenza di focolai o al rischio estremamente elevato di diffusione del virus SARS-CoV-2 o di sue varianti nella popolazione scolastica ”, in presenza delle quali la disposizione di cui all’ art. 1, comma 4 del decreto legge 6 agosto 2021, n. 111 , convertito dalla legge 24 settembre 2021, n.133, nell’effettuare il bilanciamento tra il diritto costituzionale alla salute e quello all’istruzione, consente eccezioni allo svolgimento in presenza delle attività educative e scolastiche. Tuttavia, come ha giustamente fatto rilevare anche il Presidente della V Sezione del TAR per la Campania – giudice monocratico competente per materia a cui la legge affida il compito di decidere su domande cautelari “urgentissime” -, è proprio la stessa disposizione richiamata dalla Regione Campania a consentire ai Presidenti delle Regioni e ai Sindaci di derogare all’attività scolastica in presenza, per specifiche aree del territorio o per singoli istituti, “esclusivamente in zona rossa”, mentre la Campania allo stato non lo è. Il Giudice ha dunque sospeso a sua volta il provvedimento di sospensione delle attività scolastiche in presenza impugnato dal Governo centrale. La dettagliata normativa prevista dal d.l. n. 111 del 2021, e quelle che si sono succedute poi, essendo di rango primario, e disciplinando in maniera specifica la gestione dei servizi e delle attività didattiche in costanza di pandemia, al fine di “prevenire il contagio” e di garantire, nel contempo, il loro espletamento “in presenza”, costituiscono, a dire del TAR, un fattore normativo che preclude la possibilità per le Regioni di emanare ordinanze contingibili che vengano a regolare diversamente i medesimi settori di attività. Infatti, da un lato, vi è già una regola della concreta fattispecie, prevista proprio per il caso che dovrebbe andare a regolare l’ordinanza regionale; dall’altro, lo Stato ha effettuato la scelta politico-valoriale di preservare e garantire la continuità di esercizio dell’attività scolastica in presenza, nonostante il permanere dello stato di emergenza e di tutte le sue inevitabili conseguenze, come l’aumento dei contagi e la “sofferenza” del sistema sanitario. In altri termini, secondo il giudice adito, e secondo le regole vigenti, la Regione non può disciplinare diversamente l’attività scolastica durante questa fase dell'emergenza pandemica, in quanto il legislatore ha già scelto il punto di equilibrio del bilanciamento tra i diversi valori coinvolti, individuando il livello di tutela dell’interesse primario alla salute, individuale e collettiva, a fronte del valore della scuola come comunità e della necessità di protezione della sfera sociale e psico-affettiva della popolazione scolastica sull’intero territorio nazionale. Viene allo stato bocciata dal TAR, in definitiva, un’interpretazione volta a consentire l’intervento delle singole Regioni, in materia di svolgimento dell’attività scolastica in presenza, anche qualora le stesse non si trovino collocate in “zona rossa”, fermi restando i dubbi di incostituzionalità di una disciplina normativa decisamente accentratrice delle competenze in materia sanitaria, a distanza di quasi due anni, ormai, dalla proclamazione dello stato di emergenza. Sotto altro profilo, d’altra parte, è stata giustamente ritenuta dubbia financo l’ idoneità della misura disposta a raggiungere l’obiettivo prefissato, tenuto conto che la prolungata chiusura connessa alle festività natalizie non ha evitato l’aumento registrato dei contagi. Anzi. La bocciatura dell'ordinanza regionale non sembra in ogni caso avere scoraggiato i Comuni dal "chiudere" autonomamente le scuole, con ulteriore alimentazione delle diseguaglianze territoriali già esistenti nel nostro Paese in materia di istruzione. Lega Calcio vs Asl Campionato di calcio di serie A. L’insorgere di numerosi mini-focolai, all’interno dei club sportivi tenuti, da calendario, a scendere in campo nei primi giorni di gennaio, ha indotto le Aziende sanitarie competenti per territorio a intervenire sui singoli calciatori o componenti dello staff sottoponendoli a quarantena o al regime di autosorveglianza, pur se negativi e asintomatici, e vietando infine alle loro squadre di giocare. La Lega Calcio è insorta in giudizio chiedendo la sospensione delle decisioni che impedivano di fatto alle società coinvolte di presentarsi in campo. Secondo la ricorrente, gli atti impugnati violerebbero sia l’art. 2 del d.l. 229 del 2021 che la circolare del 18.6.2020 del Ministero della Salute. La prima norma citata ha previsto, al fine di impedire la paralisi delle attività lavorative in presenza di una curva risalente dei contagi da COVID e di una buona risposta anticorpale rispetto alla malattia dei soggetti che hanno completato il ciclo vaccinale con la terza dose o che hanno ricevuto la seconda dose da meno di 120 giorni, che la misura della quarantena precauzionale non si applichi a questi ultimi, qualora abbiano avuto contatti stretti con soggetti confermati positivi al COVID-19. Tali soggetti, infatti, sono attualmente sottoposti all’obbligo di indossare dispositivi di protezione delle vie respiratorie di tipo FFP2 fino al decimo giorno successivo alla data dell'ultimo contatto stretto con soggetti confermati positivi al COVID-19, e di effettuare un test antigenico rapido o molecolare per la rilevazione dell'antigene Sars-Cov-2 soltanto alla eventuale comparsa dei sintomi. La circolare del 18 giugno 2020 , invece, aveva previsto che nel caso di quarantena dell’intero “Gruppo Squadra” per l’accertata positività di un componente dello stesso, il team possa essere posto “in bolla”, di modo da consentire la disputa delle partite professionistiche, previa effettuazione di test nel giorno della gara. I provvedimenti delle ASL avrebbero violato sia la prima che la seconda disposizione, nella misura in cui hanno imposto il divieto di partecipare ad eventi sportivi dal 5 al 9 gennaio 2022 indiscriminatamente a tutto il “Gruppo Squadra”, impedendo ai soggetti sottoposti a quarantena (contatti asintomatici di positivi) di avvalersi della possibilità di “mettersi in bolla”, e ai soggetti sottoposti al regime di mera sorveglianza di giocare tout court . I giudici aditi (sempre in via monocratica e “urgentissima”) hanno dato prevalentemente ragione (3 contro 1) alla Lega Calcio. Nel merito, e nei limiti propri di una cognizione sommaria, è stata rilevata la doppia “violazione di legge” dedotta dalla ricorrente. Sotto il profilo dell’urgenza, si è fatto riferimento alla “ dichiarata impossibilità di recuperare tutte le giornate di gara perse entro la data di conclusione del Campionato di serie A, a fronte del quale non è ravvisabile un concreto pericolo di danno alla salute pubblica laddove venga rispettata la prescrizione della previa effettuazione di test nel giorno della gara ai sensi della suindicata circolare del Ministero della Salute del 18 giugno 2020 ” (1) . In senso contrario, altro TAR ha invece statuito “ che nell’attuale, straordinaria, grave e tuttora irrisolta (…) emergenza sanitaria risulta necessariamente prevalente (…) la tutela dell’interesse pubblico fondamentale alla salvaguardia della sicurezza sanitaria collettiva rispetto all’interesse privato, economico e sportivo fatto valere in giudizio dalla società ricorrente ” (2) . Questione chiusa? Non del tutto. Il responso del Giudice amministrativo può astrattamente influire da oggi in poi sull’esito delle controversie instaurate dinanzi al Giudice sportivo per l’omologazione di risultati a tavolino inerenti a partite non disputate. Nel campionato scorso, nel caso della famosa partita “fantasma” tra Juventus e Napoli, il cui risultato a tavolino in favore della Juventus fu poi ribaltato dal Collegio di Garanzia dello Sport del CONI (3) , si stabilì il principio secondo cui l’obbligo di quarantena domiciliare con divieto di partecipare a gare stabilito dalle ASL costituisca sempre un “factum principis” che esime da responsabilità il club che non si presenta conseguentemente allo stadio, seppure tale condotta si ponga contestualmente in violazione del protocollo stabilito – conformemente alle norme della circolare del 18 giugno 2020 adottata dal Ministero della Salute – dagli stessi club professionistici. Ma la lettura della predetta circolare viene contestata da chi, non senza una qualche ragione, ritiene che non vi siano i presupposti per disporre il trasferimento dei giocatori “in bolla” qualora siano più di uno i giocatori positivi, e che in ogni caso la disciplina in questione prevedrebbe l’esercizio di una facoltà discrezionale – come desumibile dal dato letterale della circolare stessa (4) -, e non di un’attività vincolata, con la conseguenza che il trasferimento “in bolla” dovrebbe considerarsi legittimamente negato sia in caso di gravità della situazione generale che nel caso di gravità della situazione specifica della squadra attinta dal divieto della ASL. Si aspetta adesso l’approvazione di un nuovo protocollo dopo l’intesa Stato-Regioni di questi giorni, ma la verità è che anche il mondo del calcio è “andato nel pallone” a causa della pandemia. Djokovic vs Australia Il campione serbo parte per l’Australia per giocare una delle quattro prove del Grande Slam (la massima competizione del tennis professionistico), con documentazione medica attestante l’avvenuta guarigione dal covid nel mese di dicembre 2021. Secondo le indicazioni ricevute alla partenza dagli organi australiani competenti, tale documentazione avrebbe dovuto essere sufficiente ad ottenere il visto per motivi di lavoro, nonostante la mancata vaccinazione. Ma il Governo australiano, spinto dall’onda di sdegno che si era levata sui media per la notizia dell’ingresso del giocatore serbo senza che lo stesso si fosse previamente vaccinato contro il covid, interviene a gamba tesa e revoca il suo visto all’atto dell’ingresso nel Paese. Premesso che resta nebulosa l’origine dei fatti che hanno portato Djokovic ad ottenere il certificato di avvenuta guarigione dal covid (secondo il tennista il certificato sarebbe vero ma lui avrebbe violato, in parte consapevolmente e in parte inconsapevolmente, le regole di isolamento mentre era positivo); premesso che se successivamente le autorità australiane riterranno la sussistenza di una falsa dichiarazione per l'ingresso nella Terra dei canguri il giocatore serbo dovrà essere giustamente arrestato ed espulso, allo stato il Tribunale di Melbourne competente per l’accertamento della legittimità del rifiuto opposto dal Governo australiano ha dovuto decidere in base alle “carte” che aveva a disposizione (5) . E la documentazione prodotta in giudizio dai legali di Djokovic ha attestato una condotta conforme a quanto gli era stato preventivamente richiesto e consentito per ottenere il visto, sulla base di un certificato medico che è da considerarsi legalmente rilasciato e attestante il vero fino a prova contraria. Il Giudice australiano si è dunque trovato a decidere su questo: un cittadino serbo giocatore di tennis professionista che chiedeva di potersi trattenere lecitamente nel Paese ospitante il torneo agonistico a cui è iscritto. Non ha dovuto giudicare sulle qualità morali di chi non vuole vaccinarsi o di chi, peggio ancora, ha girato impunemente in mezzo agli altri pur essendo potenzialmente contagioso. Non ha utilizzato un criterio politico di selezione della sua scelta, né si è dovuto soffermare sulla legittimità di un certificato medico di cui nessuno ha offerto la controprova della falsità. Ha dovuto semplicemente stabilire se il richiedente il visto avesse o meno rispettato le regole che ne disciplinano i presupposti. Si è limitato ad applicare il diritto, fregandosene della volontà politica di uno Stato (il suo Stato) che minacciava addirittura di “invalidare” la decisione del Tribunale, nel caso di una pronuncia a sé sfavorevole. E’ una cosa che spesso succede ad un giudice, quando affronta un caso che è posto sotto la “pressione” politica o mediatica. La salvezza sta nell’applicare sempre e soltanto il diritto, nel far prevalere la legge sulle opinioni. Al di là della simpatia e dell’antipatia umana, al di là del solito cretino che ne ha approfittato per fare inutili distinguo tra Djokovic ed altri campioni del tennis, al di là anche dei fondati dubbi sulla strana origine e durata della positività del giocatore serbo – questione inconferente rispetto al caso concreto affrontato fino ad oggi a Melbourne -, resta scolpita nella mente una frase che i resoconti giornalistici ci riportano come pronunciata nel corso dell’udienza dal giudice Anthony Kelly (e che ci piace credere sia stata pronunciata per davvero). E’ una frase che condensa in poche parole e con uno straordinario esempio applicativo quel canone di proporzionalità tanto osannato da alcuni giuristi e che non è altro che una declinazione legale del rispetto del “buon senso” anche nell’esercizio del potere. E’ una frase che forse ci restituisce il senso di umanità e di equilibrio che qualcuno durante la pandemia ha smarrito. “ Cosa avrebbe potuto fare di più, quest’uomo? ” (5) Successivamente, Djokovic è stato definitivamente espulso sulla base di una decisione del Ministro dell'Immigrazione australiano, ritenuta questa volta dal giudice (Corte federale), pronunciatosi su istanza urgente dei difensori del giocatore, né illegale né manifestamente irragionevole. In particolare, la motivazione con cui il Ministro ha annullato nuovamente il visto del cittadino serbo è connessa alla sua mancata vaccinazione contro il Covid-19, in considerazione del fatto che la sua presenza sul territorio australiano è stata considerata un rischio per la salute pubblica e un possibile rafforzamento - controproducente rispetto agli obiettivi sanitari del Governo australiano - delle tesi contrarie alla vaccinazione.

Con decreto ministeriale del 26 marzo 2021 è stata nominata la “ Commissione per elaborare proposte di interventi per la riforma dell’ordinamento giudiziario ”, presieduta dal prof. Luciani. Al termine dei lavori la Commissione ha approvato un articolato normativo allegato alla relazione finale. Poiché, ai sensi dell’art. 1 del decreto ministeriale istitutivo, la Commissione, nell’elaborare le sue proposte, doveva tenere conto del d.d.l. AC 2681, recante “Deleghe al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario e per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario militare, nonché disposizioni in materia ordinamentale, organizzativa e disciplinare, di eleggibilità e ricollocamento in ruolo dei magistrati e di costituzione e funzionamento del Consiglio superiore della magistratura ”, l’articolato normativo da essa “suggerito” è stato strutturato in forma di complesso di emendamenti al menzionato disegno di legge. In particolare, la Commissione ha definito il perimetro del proprio lavoro tenendo conto delle esigenze di: a) “superare i profili problematici del funzionamento del Consiglio superiore della magistratura” e di affrontare “i più generali temi riguardanti l’ordinamento giudiziario nel suo complesso e l’organizzazione degli uffici”; b) “procedere all’individuazione di possibili misure organizzative e proposte normative finalizzate, in particolare, ad incidere sull’efficienza dell’amministrazione della giustizia e sull’imparzialità dell’esercizio della giurisdizione”; c) coordinare le ipotesi di riforma con il “più ampio programma di interventi riguardante il sistema giudiziario e ordinamentale in coerenza con le Country Specific Recommendations adottate dal Consiglio dell’Unione Europea il 9 luglio 2019 e il 20 maggio 2020”; d) considerare quanto previsto dal disegno di legge AC 2681, esaminandone e valutandone le proposte, anche in ragione degli “esiti dell’indagine conoscitiva espletata in sede parlamentare”, degli “emendamenti presentati” e del parere del Consiglio Superiore della Magistratura su detto disegno di legge; e) essere coerenti “con il calendario del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza, funzionale al conseguimento delle risorse del Next Generation Eu ”. Il momento nel quale la Commissione è stata chiamare a operare era molto delicato, tra gli adempimenti che nell’ambito del Recovery Plan riguardano il settore della giustizia, e la necessità di porre rimedio alle storture che hanno dato origine alle note e non esaltanti vicende che hanno recentemente riguardato la magistratura ordinaria. In effetti, la nuova riforma ordinamentale della magistratura voluta dal Ministro Bonafede, nell’ambito del primo governo della odierna legislatura (nato dall’alleanza politica tra Lega e Movimento 5 Stelle), era scaturita, come spesso accade in Italia, da uno scandalo che aveva scosso dalle fondamenta il sistema su cui aveva l’ambizione di incidere. L’ affaire Palamara - il caso del Giudice rimosso dalla magistratura ordinaria perché accusato di avere tramato e cercato di influenzare le decisioni del CSM in materia di nomine -, è tuttavia più semplice e più complicato da capire di quanto possa apparire dall’esterno. E’ più semplice da comprendere, se soltanto si pensa agli effetti prodotti nel tempo dalla “riforma Castelli” del 2005, una riforma che ha eliminato la rilevanza dell’anzianità di servizio come criterio di valutazione per l’accesso alla dirigenza giudiziaria, parzialmente gerarchizzato le Procure e di fatto indebolito il sistema del “potere diffuso” del Giudice immaginato dalla Costituzione. E’ più arduo da identificare, se si fa riferimento alla complessità dell’indole umana e alla necessità per il magistrato di tenere una condotta che è di gran lunga superiore allo standard morale medio, specie in un Paese come il nostro, che, secondo il report di Transparency International dell’anno 2019, è al 51esimo posto nel mondo per “indice di percezione della corruzione”, a pari merito con il Ruanda. La Corte Costituzionale ha da tempo chiarito che le specifiche prerogative assicurate ai magistrati dagli artt. 101 e seguenti della Costituzione comportano l'imposizione di speciali doveri, che vanno rispettati non solo con riferimento al concreto esercizio delle funzioni giudiziarie, ma anche come regola deontologica da osservarsi in ogni comportamento, al fine di evitare che possa fondatamente dubitarsi della loro indipendenza e imparzialità. Di conseguenza, non dovrebbero mai essere considerate mero esercizio della libertà di manifestazione del pensiero, costituendo invece violazioni dei doveri di correttezza ed equilibrio propri del magistrato, condotte volte a screditare o valorizzare colleghi, “anche al fine” di tentare di interferire con l'attività del Consiglio superiore della Magistratura. In particolare, non è pensabile che un magistrato possa operare da politico “puro” per indirizzare, tramite conoscenze e intrecci personali, le nomine o l’attività dell’organo di autogoverno nel senso da lui voluto, anche se per assurdo il fine di tali condotte non sia illecito o volto ad ottenere un personale tornaconto; capita molto spesso, infatti, che l’interessato sia spinto anche solo da motivi di mera gestione e conservazione del potere. Questo punto è peraltro fondamentale, perché è posto ad un incrocio ideale tra livello di condotta che si può pretendere da un magistrato e modalità di rappresentanza delle toghe nel CSM. Come si fa ad impedire in modo oggettivo e preventivo a un magistrato in servizio e ben integrato nel sistema delle “correnti”, il cui alto livello di correttezza individuale esigibile sia nel frattempo scemato, di incidere sul corretto funzionamento dell’organo di autogoverno? Il disegno di legge recante delega al Governo per la riforma dell’ordinamento giudiziario – allo stato ancora in discussione, dopo più di una anno, presso la competente Commissione parlamentare – non aveva intrapreso la strada più coraggiosa e forse risolutiva per spezzare a monte il legame tra rapporti impropri di colleganza (non improntati cioè a correttezza) e influenza delle “correnti” associative sulle nomine: l’individuazione dei componenti togati del CSM mediante sorteggio “selettivo”. Una decisione di tal fatta avrebbe avuto il sostanziale effetto di sterilizzare la gestione della politica associativa come costruzione di un ponte per gestire potere anche all’interno dell’organo di autogoverno. Qualsiasi magistrato, in possesso di una specifica anzianità e di un determinato bagaglio di esperienze professionali, potrebbe essere nominato al Consiglio Superiore della Magistratura. Nessuna campagna elettorale, nessuna azione di proselitismo interno, nessun favore da dovere ricambiare, nessuna gestione del potere. La strada intrapresa dal Governo è stata però inizialmente un’altra, e cioè quella di stabilire paletti rigidi per la scelta dei futuri capi degli Uffici giudiziari. Sotto un primo profilo, le funzioni direttive e semidirettive avrebbero dovuto essere conferite, nel disegno immaginato dal Ministro Bonafede, ad esito di un vero e proprio procedimento amministrativo avviato e istruito secondo l’ordine temporale con cui i posti si rendano vacanti, previa audizione dei candidati, dei rappresentanti dell’avvocatura, dei magistrati e dirigenti amministrativi assegnati all’ufficio giudiziario di provenienza dei candidati. Sotto un secondo versante, era stato deciso di puntare all’acquisizione di una maggiore “esperienza” e “capacità” da parte dei futuri Presidenti e Procuratori, con riferimento alle valutazioni di professionalità richieste, ai requisiti attitudinali individuati, e al conseguimento di un’idoneità ad esito di specifici corsi tenuti presso la Scuola superiore della magistratura. Al riguardo, la “Commissione Luciani” ha proposto le seguenti modifiche di merito del disegno di legge: - prevedere, per assicurare la funzionalità delle procedure selettive, la facoltà di “ragionevoli e giustificate” (quindi motivate) deroghe al principio generale dell’ordine temporale delle procedure stesse; - stabilire un più flessibile adattamento dei corsi tenuti dalla Scuola superiore della magistratura alle esigenze che questa, di volta in volta, riterrà meritevoli d’essere perseguite; - escludere il ricorso a criteri ponderali allo scopo di tenere conto dell’esigenza di una valutazione complessiva dei candidati; - bilanciare l’esigenza di un’adeguata predeterminazione tramite fonte primaria dei criteri di valutazione dei candidati a funzioni direttive o semidirettive con quella di lasciare un margine di ragionevole discrezionalità all’attuazione da parte del CSM, nell’esercizio di un’autonomia che viene definita espressamente come “normativa”, di modo che il CSM affidi gli incarichi direttivi e semi-direttivi sulla base di indicatori, generali e specifici, individuati dal legislatore delegato, ma senza un’eccessiva compressione della sua autonomia; - valutare le esperienze pregresse con specifico riferimento ai risultati conseguiti, alle capacità relazionali dei candidati, nonché alle loro competenze ordinamentali, con individuazione, per coloro che hanno maturato esperienze fuori dal ruolo organico della magistratura, di parametri capaci di far apprezzare l’acquisizione di competenze coerenti con l’incarico a cui il magistrato ambisce. La Commissione Giustizia incardinata presso la Camera dei Deputati è tuttavia allo stato “paralizzata” nella trattazione degli emendamenti al disegno di legge in materia di riforma della magistratura, in attesa delle ulteriori proposte emendative dell’attuale Governo, su cui sta lavorando il team della Ministra Cartabia. Tuttavia, non mancano le voci critiche rispetto alla intenzione dell'Esecutivo di proporre come legge elettorale per il Consiglio superiore della magistratura un sistema con sette collegi binominali. Secondo taluni, se tale soluzione venisse accolta, la nuova legge elettorale finirebbe con il favorire un sistema maggioritario, che se è utile a garantire maggioranze stabili nei sistemi politici, non si attaglierebbe invece alla magistratura, che è per definizione composta da magistrati che devono essere autonomi e indipendenti. Si prospetta pertanto l’ipotesi alternativa di puntare sul cosiddetto “sorteggio temperato”. Resta il nodo di fondo. Si tenta di imbrigliare l’influenza delle “correnti” nelle decisioni sugli incarichi direttivi e semi-direttivi tramite la modifica dei sistemi elettorali e l’elaborazione di più stringenti criteri di valutazione, ma residuerà necessariamente un margine di valutazione opinabile e di merito riservato al CSM. Ad oggi, le delibere del CSM in tema di conferimento di funzioni direttive - al di là di elementi specifici, quali ad esempio, esperienza nel settore di riferimento (civile o penale, etc.) precedente esperienza direttiva o organizzativa, anzianità di servizio -, sono espressione dell’esercizio di un’ampia discrezionalità, dovendosi scegliere il magistrato più adatto “ per attitudini e merito ”, a ricoprire un determinato incarico. Si tratta quindi di atti, quanto a grado di discrezionalità, almeno al confine con quelli di “alta amministrazione”. Il giudizio effettuato dal CSM è un giudizio sintetico e unitario, cioè non analiticamente rivolto a giustificare la prevalenza di ogni singolo parametro, ed è di tipo comparativo. In particolare, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale del Giudice amministrativo – a cui è affidato il controllo delle delibere in materia di incarichi interni adottate dal CSM -, nel conferimento degli incarichi direttivi e semi-direttivi, il Consiglio Superiore gode di un apprezzamento che è sindacabile in sede di legittimità solo se inficiato da irragionevolezza, omissione o traviamento dei fatti, arbitrarietà o difetto di motivazione, restando dunque preclusa al sindacato giurisdizionale la valutazione dell’ ”opportunità o convenienza” dell’atto dell’organo di autogoverno. Paradossalmente, però, restando intatta la possibilità del Giudice amministrativo di verificare, in sede giudiziale, la puntuale ed effettiva verifica del corretto e completo apprezzamento dei presupposti di fatto costituenti il quadro conoscitivo posto a base della valutazione, la coerenza tra gli elementi valutati e le conclusioni a cui è pervenuta la deliberazione, la logicità della valutazione, l’effettività della comparazione tra i candidati, e dunque, in definitiva, la sufficienza della motivazione, la valutazione di merito espressa dal CSM resta sempre esposta, al di là delle stringenti indicazioni normative a cui è vincolata, ad un diverso apprezzamento da parte del suo “controllore” giurisdizionale. E per gli incarichi direttivi nella Magistratura amministrativa ? Qui la questione sembra apparentemente più semplice, perché il conferimento dell’incarico direttivo presuppone la nomina del candidato più anziano che abbia previamente superato il giudizio di idoneità , e tale giudizio si incentra sulla verifica della insussistenza di elementi da cui desumere una “non attitudine” all’incarico da conferire, svolgendosi per merito assoluto e non comparativo tra i vari partecipanti all’interpello . Invero, il regolamento interno per il funzionamento del Consiglio di Presidenza prevede, all’art. 29, che il CPGA fissi “ criteri oggettivi e predeterminati per la valutazione sull’idoneità dei magistrati allo svolgimento di funzioni direttive, tenendo conto in ogni caso dell’attitudine all’ufficio direttivo e dell’anzianità di servizio ”. In attuazione della disposizione regolamentare, è stata adottata dall’organo di autogoverno la delibera del 22 ottobre del 2010, il cui articolo 1, comma 2 prevede che il giudizio di idoneità sia compiuto “ per merito assoluto secondo l’ordine di ruolo ”, in base ai criteri di cui al successivo articolo 3. Tale disposizione stabilisce a sua volta, per i profili di interesse, che la nomina a Presidente di TAR venga disposta in favore del magistrato in possesso della maggiore anzianità computabile secondo la normativa vigente, “una volta verificata la sua attitudine all’ufficio direttivo da assegnare”. Il giudizio attitudinale tiene conto: dell’attività svolta dal magistrato e, in caso di svolgimento di funzioni di presidenza di collegio, della eventuale mancanza di capacità organizzativa (art. 2, comma 2, lett. a); dell’assenza di ritardi consistenti non giustificati o reiterati nel deposito dei provvedimenti giurisdizionali (lett. b); dell’assenza di significative violazioni degli obblighi previsti dalle delibere in materia di assegnazione degli affari e carichi di lavoro (lett. c). D’altra parte, è innegabile, come recentemente chiarito dal Consiglio di Stato (1) , che il conferimento di un ufficio direttivo richiede sempre la sottoposizione al giudizio attitudinale, in quanto la normativa primaria non consente di arrestare la valutazione al mero computo dell’anzianità, come unico criterio di attribuzione automatica delle funzioni direttive. L’art. 21 della legge 27 aprile 1982 n. 186 stabilisce infatti che “ I consiglieri di Stato e i consiglieri di tribunale amministrativo regionale, al compimento di otto anni di anzianità nelle rispettive qualifiche, conseguono la nomina alle qualifiche di cui al n. 2) del precedente art. 14, nei limiti dei posti disponibili, previo giudizio di idoneità espresso dal consiglio di presidenza sulla base di criteri predeterminati che tengano conto in ogni caso dell’attitudine all’ufficio direttivo e dell’anzianità di servizio ”. Seguendo questa regola, non si può prescindere dal giudizio attitudinale neanche quando il candidato sia già titolare di un ufficio direttivo. Gli elementi di cui tenere conto ai fini di tale giudizio non sono poi esclusivamente quelli insorti fino alla scadenza del termine per partecipare all’interpello, in quanto l’ art. 2, comma 5 della delibera 22 ottobre 2010 pone un limite temporale soltanto per la verifica del “possesso dei requisiti” richiesti per la partecipazione e non anche per la verifica dell’attitudine ad assumere l’incarico direttivo. Anche nel caso degli incarichi direttivi dei magistrati amministrativi, il sindacato del Giudice dovrebbe arrestarsi alla verifica della sussistenza di profili di travisamento dei fatti o di un’illogicità palese nella valutazione discrezionale esercitata dall’organo di autogoverno, in coerenza con i criteri individuati dalla richiamata delibera consiliare del 22 ottobre 2010. In particolare, tra gli elementi oggetto di valutazione, il CPGA può utilizzare legittimamente anche quelli desumibili da un procedimento disciplinare a carico del candidato all’incarico direttivo, e perfino se questo procedimento disciplinare si sia poi concluso con l’archiviazione. Può infatti succedere che la condotta “non ortodossa” del magistrato non superi la soglia di lesività della funzionalità dell’ufficio, e dunque non venga ritenuta disciplinarmente punibile in concreto, ma ciò non toglie che nel corso del giudizio di idoneità possa essere data rilevanza alla circostanza che quella stessa condotta abbia realizzato, nella sua consistenza oggettiva, un elemento negativo di valutazione attitudinale. Si pensi ad esempio alla mancata presenza ad un certo numero di udienze da parte di un presidente di Tar monosezionale, che comporti un aggravio di lavoro per il consigliere anziano. Tale elemento fattuale, pur non costituendo un illecito disciplinare punibile, potrebbe – e lo è stato in concreto - essere ritenuto rilevante in termini di “significative violazioni di obblighi in materia di assegnazione di affari e carichi di lavoro”, criterio espressamente indicato dal sopra riportato art. 2, comma 2, lett. c) della delibera del 22 ottobre 2010. Così, ulteriori circostanze oggettive – come ad esempio la presenza di dati statistici da cui emerge che il Tar presieduto da un candidato ad altro incarico presidenziale ha avuto un significativo e non giustificato aumento delle pendenze – possono concorrere, pur in assenza di una specifica istruttoria sul punto, ad un giudizio con esito di inidoneità, specie se l’Ufficio per cui è stato indetto interpello costituisca un Ufficio con caratteristiche tali, in termini di ampiezza e contenzioso, da non potere “tollerare” una presenza saltuaria e non continuativa del suo Presidente. Certo, viene da chiedersi come possano coesistere un’inidoneità funzionale a ricoprire un determinato incarico in uno specifico Tribunale e una contestuale idoneità funzionale a ricoprire quello stesso incarico in un altro Tribunale. E se è vero che la rinnovazione del giudizio di idoneità – a prescindere dal fatto che l’incarico per cui si concorre è equivalente a quello già espletato - è una regola coerente con il fondamentale principio di buon andamento dell’azione amministrativa, non si capisce perché la “bocciatura” sancita dall’organo di “vigilanza” in ordine alle capacità direttive ed organizzative dimostrate dal magistrato nel pregresso esercizio delle funzioni presidenziali non debba poi far scaturire un ulteriore procedimento volto alla rimozione tout court di quel magistrato dall’esercizio delle funzioni direttive. Ma è proprio l’estremizzazione logica delle conseguenze di decisioni assunte o da assumere nell’ambito dell’autogoverno che spesso è stata e viene evitata, allo scopo di conservare appeal nei confronti dei colleghi elettori e per un malinteso senso di solidarietà tra pari , che però rischia di creare figli e figliastri, sulla base delle simpatie del momento. Ed ecco allora che più che indicare possibili linee di reazione immediata a questioni poste all’attenzione della pubblica opinione, la politica dovrebbe identificare le esigenze di più lungo respiro, identificando i problemi strutturali del funzionamento dell’ordinamento giudiziario e più in generale dell’autogoverno della magistratura che trascendono la contingenza, e la cui soluzione appare indispensabile per coniugare i fondamentali valori dell’indipendenza, dell’imparzialità, dell’autonomia e dell’efficienza della magistratura stessa. In questa ottica, stabilire un quadro normativo primario coerente ed efficace può contribuire di molto alla tenuta di pratiche virtuose da parte degli attori del sistema giustizia. (1) Consiglio di Stato, sentenza n. 8742 del 31 dicembre 2021

Corte di giustizia dell'Unione europea, sentenza del 3 settembre 2020 (causa C-719/ 18)/ TAR per il Lazio – Sezione Terza, sentenza n. 13958 del 2020/ Tribunale ordinario di Milano – Sezione XV specializzata in materia di impresa, n. 3228 del 19 aprile 2021 disciplina interna e principi del diritto unionale in materia di concentrazione L’ art. 43 comma 4 del Testo Unico dei Servizi di Media Audiovisivi e Radiofonici (Tusmar), nel disciplinare la concorrenza e vietare la formazione di posizioni dominanti nel sistema integrato delle comunicazioni a tutela del pluralismo dell’informazione, prevede, oltre ai poteri conformativi dell’autorità garante che ne abbia accertato la violazione, la sanzione civilistica della nullità degli atti , stabilendo che “ gli atti giuridici, le operazioni di concentrazione e le intese che contrastano con i divieti di cui al presente articolo sono nulli. ” L’acquisto della partecipazione di “blocco” di una società italiana da parte di una società francese, come avvenuto nel caso trattato dalla Corte di Giustizia su impulso del Tar per il Lazio - e di cui in commento -, aveva comportato, secondo quanto stabilito in prima battuta dall’Agcom nella delibera 178/17/CONS del 18 aprile 2017, la violazione dell’art. 43 comma 11 del Tusmar, a norma del quale “ le imprese, anche attraverso società controllate o collegate, i cui ricavi nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai sensi dell'articolo 18 del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, sono superiori al 40 per cento dei ricavi complessivi di quel settore, non possono conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10 per cento del sistema medesimo. ” All’esito dell’istruttoria dell’Autorità garante, infatti, era emerso che la società francese, nella sua qualità di controllante di altra importante società italiana attiva nel comparto delle comunicazioni elettroniche, attraverso l’acquisto della partecipazione rilevante in una delle società italiane coinvolte nell'operazione di concentrazione - società anch’essa attiva nel settore integrato delle comunicazioni -, aveva superato le soglie stabilite dalla norma richiamata, tanto che l’autorità garante le aveva imposto di rimuovere la posizione integrante la violazione accertata. Tuttavia, il Tar del Lazio, chiamato a decidere sulla legittimità della delibera Agcom, l’ha annullata, previa disapplicazione della norma invocata. In particolare, il Giudice amministrativo di primo grado ha preventivamente disposto il rinvio alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 del TFUE, di alcune questioni pregiudiziali di interpretazione degli artt. 2, comma 1, lett. s) e 43, commi 5, 11 e 14 del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 in rapporto alla disciplina prevista dagli artt. 14 e 15 della Direttiva 2002/21/CE ed ai principi di massima concorrenza, proporzionalità, parità di trattamento e non discriminazione, libertà di espressione, tutela del pluralismo, libera circolazione dei capitali e libera prestazione dei servizi. A sua volta, la Corte di Giustizia dell’Unione europea, con la sentenza del 3 settembre 2020 in commento , ha statuto che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso osta ad una normativa di uno Stato membro che abbia l’effetto di impedire ad una società registrata in un altro Stato membro, i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale normativa, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel sistema integrato delle comunicazioni ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo. Il Giudice comunitario ha osservato che, posto che un divieto come quello di cui all’art. 43 comma 11 del Tusmar costituisce una deroga al principio della libertà di stabilimento, le autorità nazionali hanno l’onere di dimostrare che detta disposizione sia conforme al principio di proporzionalità. Tuttavia, la disposizione sopra citata non è stata ritenuta idoneo a garantire il rispetto di tale principio, in quanto la stessa vieta in maniera assoluta, ai soggetti i cui ricavi realizzati nel settore delle comunicazioni elettroniche, come definito ai fini di tale disposizione, siano superiori al 40% dei ricavi complessivi di tale settore, di conseguire nel SIC ricavi superiori al 10% di quelli del sistema medesimo. L’inidoneità della norma interna a costituire un proporzionale contemperamento tra la libertà di stabilimento e il principio del pluralismo nel settore dell’informazione dipende dalla mancata considerazione della chiara distinzione tra la produzione dei contenuti, che implica un controllo editoriale, e la trasmissione dei contenuti, che esclude qualsiasi controllo editoriale, cosicché i contenuti e la loro trasmissione sono soggetti a discipline distinte, che perseguono obiettivi propri. Tuttavia, a dire del Giudice comunitario, la disposizione di cui al procedimento principale non fa riferimento a tali collegamenti tra la produzione dei contenuti e la trasmissione dei contenuti e non è neppure formulata in modo da applicarsi specificamente in relazione a detti collegamenti La Corte di Giustizia, inoltre, nell’esaminare i possibili motivi di “interesse generale” che potrebbero condurre ad una deroga alla liberà di stabilimento nel diritto interno - fra cui figura, all’art. 11 della Carta dei diritti fondamentali, paragrafo 2, la libertà e il pluralismo dei media -, ha negato nel caso esaminato la sussistenza di tali motivi, in quanto, al fine di determinare se una norma come l’art. 43 comma 11 del Tusmar sia idonea a conseguire tale specifico obiettivo, occorre valutare quale sia il nesso tra, da un lato, le soglie alle quali tale disposizione fa riferimento e, dall’altro, il rischio che corre il pluralismo dei media. L’AGCOM, secondo la Corte, definisce il settore delle comunicazioni elettroniche in maniera restrittiva, riferendolo ai soli mercati suscettibili di regolamentazione ex ante, e così escludendo dal settore delle comunicazioni elettroniche mercati di importanza crescente per la trasmissione di informazioni, vale a dire i servizi al dettaglio di telefonia mobile e altri servizi di comunicazione elettronica collegati ad Internet nonché i servizi di radiodiffusione satellitare; i quali, però, sono divenuti la principale via di accesso ai media, cosicché non è giustificato escluderli da tale definizione. In definitiva, per il Giudice comunitario, l’art. 43 comma 11 del Tusmar non può essere considerata norma “idonea a conseguire l’obiettivo da essa perseguito, giacché fissa soglie che, non consentendo di determinare se e in quale misura un’impresa sia effettivamente in grado di influire sul contenuto dei media, non presentano un nesso con il rischio che corre il pluralismo dei media”. Forte della decisione della Corte di Giustizia, il Tar del Lazio ha deciso di disapplicare la norma “incriminata”, così da privare di base normativa interna l’impugnata delibera n. 178/17/CONS dell’Agcom, con applicazione dell’art. 49 del Trattato che vieta limitazioni al diritto di stabilimento, ritenendo, alla luce della motivazione del Giudice comunitario, di non potere dare una interpretazione conforme all’art. 49 del TFUE del diritto interno implicato nella questione oggetto del suo giudizio. Successivamente, il Giudice ordinario si è però dovuto confrontare con la richiesta delle società attrici di accertare ugualmente la nullità degli acquisti azionari in questione, tramite l’esercizio del potere di interpretazione conformativa all’ordinamento dell’UE della norma interna e l’accertamento autonomo, nell’ambito del giudizio civile, della sua violazione. Anche questa azione è stata però respinta. Secondo il Tribunale di Milano, la Corte di Giustizia ha concluso per la radicale inidoneità della norma a tutelare il bene giuridico che si propone di salvaguardare e ha adottato una pronuncia che, come già affermato dalla sentenza del Giudice amministrativo, preclude all’interprete ogni diverso approdo esegetico. In particolare, la Corte di Giustizia, nel fornire le linee interpretative del principio della libertà di stabilimento e descrivere i limiti del potere di deroga delle legislazioni nazionali a tutela di interessi di pari rango, ha specificamente indicato come incompatibili con l’ordinamento UE i criteri derogatori desumibili dall’art. 43 del Tusmar, demolendone le fondamenta e non lasciando alternativa alla disapplicazione della norma da parte del giudice nazionale. Tale sentenza, dichiarativa del contrasto di un norma nazionale con l’ordinamento dell’Unione Europea, ha efficacia vincolante per l’autorità giudiziaria dello Stato membro, chiarendo la portata della norma come avrebbe dovuto essere intesa o applicata sin dal momento della sua entrata in vigore, con effetto retroattivo analogo a quello di una sentenza di declaratoria di illegittimità costituzionale, salvo il limite dei rapporti esauriti. Il Giudice ordinario di primo grado ha pertanto statuito che la domanda di accertamento della nullità degli acquisti azionari operati dalla società francese fosse priva ab origine di ogni fondamento giuridico e che, disapplicata la norma che prevede la violazione a cui la sanzione della nullità si riferisce, gli acquisti azionari non potessero che essere ritenuti, sotto il profilo in esame, pienamente validi.

Sentenza del Tribunale di Brindisi del 15/07/2019/ Corte di appello di Lecce, 03/05/2021, (ud. 15/02/2021, dep. 03/05/2021), n. 271 IL CASO E LA DECISIONE Un noto sindacalista otteneva da vari soggetti somme di denaro al fine di remunerare (fantomatici) pubblici ufficiali o incaricati di pubblici servizi, che potevano garantirne l’assunzione ovvero quella di loro congiunti presso enti anche di rilievo internazionale. In concreto, l’agente indicava la necessità di tali esborsi “per oliare il sistema o per piazzare le bandierine per arrivare prima”. Secondo il Giudice penale di primo grado, con valutazione condivisa dalla Corte di Appello, il quadro probatorio a carico del sindacalista era schiacciante, con conseguente dichiarazione di penale responsabilità per avere ricevuto, con più azioni compiute in esecuzione di un medesimo disegno criminoso, denaro con il pretesto di dover comprare il favore di pubblici ufficiali e impiegati addetti a pubblici servizi al fine di consentire alle persone offese di essere assunte presso vari enti, tra cui gli uffici di Brindisi dell'ONU, una società aeronautica di Grottaglie e perfino un non meglio precisato ente per il tutoraggio dei fondi comunitari 2014-2020. In particolare, il reato contestato – inizialmente rubricato come di millantato credito, in relazione all’epoca di commissione dei fatti – è stato ritenuto correttamente riqualificato in termini di traffico di influenze illecite, ex art. 346 bis c.p., dovendosi ritenere ricompresa la condotta di ricezione di denaro con il pretesto di dover comprare il favore di pubblici ufficiali e impiegati addetti a pubblici servizi – che in precedenza caratterizzava l’abrogato reato di millantato credito – in una delle condotte previste dal nuovo reato di cui all'art. 346-bis c.p., e in particolare nella condotta di indebita ricezione di denaro come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, vantando relazioni “asserite” con costoro. Invero, sia il Giudice di primo grado che la Corte di Appello hanno ritenuto di aderire all’orientamento espresso dalla Corte di Cassazione (vedi da ultimo Cass. Sez. 6, n. 1869 de/07/10/2020-18/01/2021) secondo cui sussiste continuità normativa tra il reato di millantato credito, formalmente abrogato dall'art. 1, comma 1, lett. s), della legge 9 gennaio 2019, n. 3, e quello di traffico di influenze di cui al novellato art. 346-bis cod. pen., con la conseguenza che è stata considerata irrilevante la mancata riproposizione della dizione contenuta all'art. 346, comma secondo, cod. pen., lì dove si richiedeva che l'agente avesse ottenuto il vantaggio con il "pretesto" di dover remunerare il pubblico funzionario, atteso che, a seguito della novella, il delitto di cui all'art. 346-bis cod. pen. prescinde dalla reale esistenza delle relazioni vantate. TRAFFICO DI INFLUENZE ILLECITE E MILLANTATO CREDITO Il delitto di traffico di influenze illecite è un reato contro la pubblica amministrazione che sussiste quando la stessa fattispecie concreta non costituisce concorso nei reati di corruzione e corruzione in atti giudiziari (in qual caso la clausola di riserva contenuta nell’ incipit della norma di cui all’ art. 346-bis c.p. ne esclude l’applicabilità) e che consiste in una condotta costituita da due segmenti di azione diversi e conseguenti tra di loro. La prima parte di tale condotta è costituita dallo sfruttamento o dal vanto di relazioni esistenti o asserite con un pubblico ufficiale o un incaricato di un pubblico servizio. Tale sfruttamento o vanto, peraltro (seconda parte della condotta), devono essere strumentali ad una indebita promessa o dazione, a sé o ad altri, di denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita o ai fini della remunerazione verso e in favore del pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio che deve esercitare le sue funzioni o i suoi poteri nella vicenda di interesse del privato. Si tratta di un reato di mera condotta, che può essere compiuto da chiunque, ma la cui pena è aggravata se il soggetto, che indebitamente si fa dare o promettere, per sé o per altri, denaro o altra utilità, riveste la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio. Il bene giuridico protetto consiste in una particolare forma di tutela anticipata dell'interesse alla legalità, buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione, che l’ordinamento appresta per evitare che l’accordo corruttivo vada in porto, punendo colui che si inserisce o comunque fa da tramite tra potenziale corrotto e potenziale corruttore mediante la propria influenza. Con la modifica del 2019, operata dalla cosiddetta legge “spazzacorrotti”, è stata eliminata la differenziazione, nella condotta di chi si proponga di esercitare un’influenza illecita sul pubblico ufficiale, tra effettività o meno dei rapporti tra il faccendiere e il funzionario pubblico, e si è posto riparo - attraverso l’abrogazione del delitto di millantato credito di cui all’ art. 346 c.p. - all’evidente irragionevolezza dell’ineguale trattamento sanzionatorio che l’introduzione del reato di traffico di influenze aveva determinato. Tuttavia, il millantato credito non è fuoriuscito dal circuito dell’incriminazione ma è stato, almeno apparentemente, trasfuso nel riformulato articolo 346 bis c.p., il cui ambito precettivo è stato ampliato sino a includervi anche le condotte di millanteria di relazioni in realtà non effettive con il pubblico agente, le quali, invece, successivamente all’introduzione del reato di cui all’art. 346 bis c.p., rimanevano sanzionabili, nell’applicazione giurisprudenziale, ai sensi dell’art. 346 c.p.. Pur a fronte di una non perfetta riproduzione, nella riscrittura dell’art. 346 bis c.p., del precetto descrittivo della fattispecie di cui all’abrogato delitto di millantato credito, l’orientamento che, con riguardo ai profili intertemporali, si è consolidato nella giurisprudenza di legittimità afferma la continuità normativa tra le due incriminazioni, alla luce del comune nucleo di incriminazione che “apparenta” le due fattispecie, in linea del resto con l’ intentio legis . Sotto altro profilo, il legislatore ha previsto senza eccezioni l’incriminabilità del privato committente (cioè di colui che indebitamente dà o promette denaro o altra utilità per la mediazione illecita), il quale è chiamato a rispondere del reato, quand’anche il trafficante abbia “venduto fumo”, millantando relazioni non effettive, ma solo “asserite”. Tale novità incriminatrice segna un elemento di forte discontinuità rispetto al millantato credito, che riconosceva alla controparte il ruolo di vittima dell’altrui prospettazione millantatoria, ed è tendenzialmente da leggere alla luce dell’oggettività giuridica della fattispecie, posta a presidio della credibilità e della trasparenza della pubblica amministrazione, vulnerabile dalla causa illecita dell’intesa, obiettivamente considerata, a prescindere dalla decettività della pattuizione. Tuttavia, una parte della dottrina sostiene che l’area applicativa della fattispecie dovrebbe essere circoscritta alle sole relazioni in cui le parti contino di poter influire sul pubblico ufficiale, alla luce dei pregressi rapporti che il trafficante abbia intessuto con il pubblico agente ovvero in ragione della condivisa - ed effettivamente ritenuta - capacità di influenza del trader sul pubblico agente, rimanendo, di contro, entro il perimetro del delitto di truffa le condotte interamente decettive ordite nei confronti della controparte ignara dell’altrui inganno. Tanto si riflette anche sul regime processuale connesso al ruolo del committente, che deve essere considerato persona offesa o reo, nel caso di inganno sic et sempliciter , a seconda dell’impostazione seguita. Nel caso esaminato dal Tribunale di Brindisi – e confermato in appello - la circostanza che quelle che per l'abrogato reato di millantato credito erano parti offese siano diventate oggi a loro volta perseguibili ex art. 346 bis, comma 2 c.p. (unitamente ai percettori delle somme di denaro o di altre utilità), non ha comportato l'estensione dell'imputazione a loro carico, ostandovi il disposto di cui agii artt. 25, comma 2 della Costituzione e di cui all’art. 2, comma 1 del codice penale. Invero, l'unificazione del reato di cui all'art. 346 cod. pen. nella nuova figura di traffico di influenze, cosi come novellato dall'ari. 1, comma 1, lett. s), legge 9 gennaio 2019, n. 3, non fa venir meno il diritto al risarcimento del danno in favore di chi, al momento del fatto, era da considerarsi persona offesa dal reato, sussistendo continuità normativa tra le norme incriminatrici in questione e non incidendo le vicende relative alla punibilità sulla qualificazione giuridica di un fatto quale illecito civile, in quanto trova applicazione, in questo caso, l'art. 11 disp. prel. cod. civ., secondo cui, agli effetti civili, la legge non dispone che per l'avvenire. Per l’imputato è stata pertanto confermata la subordinazione del beneficio riconosciuto (pena sospesa) al pagamento delle somme riconosciute a titolo di provvisionale in favore delle parti civili, le quali, nonostante l’intervenuta modificazione normativa dello status del committente – da persona offesa a concorrente necessario nel reato -, non vedono, nel caso di specie, mutata la loro condizione soggettiva nel processo, con riguardo all’epoca di commissione dei fatti contestati.

Tar Salerno, sez. I, 22 novembre 2021, n. 2505 - Pres. Pasanisi, Est. Saporito IL CASO E LA DECISIONE Proprio in prossimità della giornata del 25 novembre, dedicata all'eliminazione della violenza contro le donne e ad una più generale riflessione sull’affermazione dei diritti fondamentali delle donne, è stata emanata un’importante sentenza del T.A.R. Salerno, con la quale è stato annullato l’atto di nomina dei componenti della Giunta Comunale, adottato dal Sindaco di Positano, per violazione del principio della parità di genere nella formazione della Giunta comunale , principio cristallizzato nell’ art. 1, comma 137, della legge n° 56 del 2014 . Tale articolo di legge dispone infatti che nelle Giunte dei comuni con popolazione superiore a tremila abitanti nessuno dei due generi possa essere rappresentato in misura inferiore al 40%. Nella fattispecie, dei quattro assessori nominati, solo una era di sesso femminile, ragion per cui le ricorrenti, cittadine del Comune di Positano, insieme ad alcune consigliere di minoranza, hanno preteso la piena applicazione del principio di pari opportunità. Il Comune di Positano si è difeso in giudizio opponendo l’esistenza di una oggettiva impossibilità di assicurare, nella composizione della Giunta comunale, la presenza dei due generi nella misura stabilità dalla legge, in quanto le poche personalità femminili che avrebbero potuto ricoprire la carica assessorile, erano state tutte interpellate e si erano rifiutate di accettare l’incarico. Il T.A.R. ha però ritenuto che la preventiva attività istruttoria posta in essere dal Comune, preordinata ad acquisire la disponibilità allo svolgimento delle funzioni da parte di persone di sesso femminile, non fosse stata adeguata, in quanto condotta solo formalmente e frettolosamente, avendo essa riguardato solo cinque cittadine a fronte di una popolazione di circa 3.900 abitanti, mentre solo una comprovata situazione di obiettiva ed assoluta impossibilità di rispettare la detta percentuale di genere femminile nella composizione della Giunta, avrebbe potuto costituire il “ limite intrinseco, logico - sistematico, di operatività della norma in questione ”, esonerando il Comune dal rispetto delle prescrizioni in tema di quote di genere. Dunque, ferma restando l’impronta strettamente fiduciaria dell’atto di nomina degli assessori e la natura altamente discrezionale della scelta sottesa a tale nomina, ed essendo pacifico che tali prerogative non possano essere limitate imponendo l’individuazione di un quisque de populo per una mera questione di genere, ciò da cui non si può prescindere è lo svolgimento di un’accurata e seria istruttoria, diretta ad acquisire la disponibilità all’assunzione delle funzioni assessorili da parte di persone di sesso femminile, sia tra le candidate non elette che tra le cittadine che non hanno partecipato direttamente alla contesa politica. Né la natura fiduciaria della carica assessorile può giustificare la restrizione di un eventuale interpello “alle sole persone appartenenti allo stesso partito o alla stessa coalizione di quella che ha espresso il sindaco, soprattutto in realtà locali non particolarmente estese, come quella di cui ci si occupa, ciò tanto più in considerazione del principio alla cui attuazione è finalizzata la norma in questione”. BREVI RIFLESSIONI Il tema posto all’attenzione dalla sentenza in commento è quello importantissimo della partecipazione delle donne alla vita politica nelle comunità locali e nel Paese e dunque della rappresentanza femminile nelle cariche elettive. La Costituzione, rimasta al riguardo in parte inattuata, stabilisce, all’art. 3, secondo comma, che la Repubblica ha il compito di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che impediscono l'effettiva partecipazione alla vita politica del Paese. E più specificamente all’art. 51, 1° comma, con norma di natura immediatamente precettiva e non meramente programmatica, stabilisce che “ Tutti i cittadini dell'uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini. ”. Tuttavia, ancora oggi la scarsa partecipazione delle donne alla vita politica del Paese è un problema largamente avvertito dall'opinione pubblica e costituisce peraltro un dato incontrovertibile, considerata, ad esempio, la bassa percentuale di donne elette nel Parlamento. Ciò che non comporta un deficit democratico, giacché la scelta degli eletti è espressione del libero voto dei cittadini, e però implica un difetto di rappresentatività della parte femminile della popolazione e contrasta sia con il dato numerico, in quanto le donne costituiscono la maggioranza del corpo elettorale, sia con il livello culturale e professionale raggiunto dalle donne in ogni campo della società civile. Di qui la necessità di adottare varie soluzioni per promuovere l’equilibrata rappresentanza di genere, fra cui l’adozione di previsioni normative, del tipo di quella oggetto della sentenza in commento, mirate in tal caso ad assicurare la partecipazione delle donne alla composizione degli organi esecutivi dei Comuni in condizioni di pari opportunità. Molte di queste misure sono state introdotte dalla L. 23 novembre 2012, n. 215 , “ Disposizioni per promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nei consigli e nelle giunte degli enti locali e nei consigli regionali. Disposizioni in materia di pari opportunità nella composizione delle commissioni di concorso nelle pubbliche amministrazioni. ”, che, con l’obiettivo di garantire la parità di genere tra uomini e donne nel particolare ambito dell’accesso alle cariche elettive, ha modificato in più parti gli artt. 71 e ss. del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 , individuando tre livelli di tutela crescente, la cui applicazione dipende dal numero di abitanti del Comune interessato dalla competizione elettorale, ma ad esempio, quanto alle liste dei candidati al consiglio comunale, introducendo delle previsioni comuni secondo cui: “ Nelle liste dei candidati è assicurata la rappresentanza di entrambi i sessi. Nelle medesime liste…nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura superiore ai due terzi dei candidati …”. Ed anche che “ Nel caso di espressione di due preferenze, esse devono riguardare candidati di sesso diverso della stessa lista, pena l'annullamento della seconda preferenza. ”. Con riferimento al tema specifico della rappresentanza di entrambi i generi nelle liste elettorali, è recentemente intervenuto il Consiglio di Stato, Sezione III, con l’ordinanza 4 giugno 2021, n. 4294 , con cui ha rimesso alla Corte costituzionale la disciplina dell’obbligo di rappresentatività di entrambi i sessi, nelle liste elettorali nei Comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, in quanto priva della previsione di sanzione per il caso di violazione di tale obbligo. In particolare, il Consiglio di Stato ha reputato insufficiente la previsione di riequilibrio di genere contenuta nell’ articolo 71, comma 3-bis, del d.lgs. n. 267 del 2000 (secondo cui: “ Nelle liste dei candidati è assicurata la rappresentanza di entrambi i sessi. Nelle medesime liste, nei comuni con popolazione compresa tra 5.000 e 15.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura superiore ai due terzi dei candidati, con arrotondamento all'unità superiore qualora il numero dei candidati del sesso meno rappresentato da comprendere nella lista contenga una cifra decimale inferiore a 50 centesimi ") ed ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale di quest’ultima norma nella parte in cui non prevede la necessaria rappresentanza di entrambi i generi nelle liste elettorali nei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, nonché dell’art. 30 lett. d) bis e lett. e) del DPR 570/60, nella parte in cui esclude dal regime sanzionatorio sub specie “esclusione della lista”, le liste elettorali presentate in violazione della necessaria rappresentatività di entrambi i sessi in riferimento ai comuni con meno di 5.000 abitanti. E ciò in quanto tali norme risultano in contrasto con gli artt. 51, 3, 117 comma 1 (quest’ultimo in relazione all’art. 14 CEDU, art. 1 Protocollo Addizionale n. 12) della Costituzione. I passaggi logico-argomentativi più significativi di questa importante ordinanza sono sostanzialmente sei, e cioè: 1) la questione della parità di genere rispetto all’accesso alle cariche pubbliche elettive incide sul riconoscimento della piena capacità giuridica di diritto pubblico della donna; 2) il diritto fondamentale all’elettorato passivo è un diritto politico fondamentale garantito con i caratteri propri dell’inviolabilità ai sensi dell’articolo 2, della Costituzione; 3) una democrazia moderna non può trascurare di attivare meccanismi di riequilibrio della rappresentanza di genere ed interventi legislativi di tipo promozionale, soprattutto nelle aree urbane a bassa densità demografica, per le minori opportunità che alcuni piccoli o piccolissimi centri offrono rispetto alle grandi aree urbane; 4) la distinzione tra differenziazione e discriminazione è una questione seria e deve sempre essere vagliata attentamente, perché impatta sulla effettività della partecipazione attiva della donna alla vita politica ed amministrativa del Paese, con il rischio di esclusione di milioni di cittadine dalla gestione della cosa pubblica; 5) la promozione dell’equilibrata rappresentanza di genere non è un privilegio per la donna, ma una conquista della società, perché garantisce l’ approvvigionamento al modus operandi delle Istituzioni, di tutto quel patrimonio, umano, culturale, sociale, di sensibilità e di professionalità, che caratterizza le moderne comunità politiche (citando Tar Lazio, sez. II, 25 luglio 2011, n. 6673, richiamata da Tar Lazio n. 4706 del 2021, organi squilibrati nella rappresentanza di genere, oltre ad evidenziare un deficit di rappresentanza democratica dell’articolata composizione del tessuto sociale e del corpo elettorale, risultano anche potenzialmente carenti sul piano della funzionalità, perché sprovvisti dell’apporto collaborativo del genere non adeguatamente rappresentato); 6) la discriminazione nei confronti del genere meno rappresentato potrebbe dare luogo ad una duplice irragionevolezza: - tra generi: quello maschile (statisticamente più rappresentato) e quello femminile; - all’interno dello stesso genere femminile, tra i Comuni con più di 5.000 abitanti (in cui è assicurata la presenza delle donne) e quelli con meno di 5.000 abitanti. Di questo tema si è infine discusso anche in un recente Convegno, tenutosi a Palazzo Spada a Roma il 26 novembre 2021 , organizzato dal Comitato Pari Opportunità della Giustizia amministrativa e dall’Ufficio Studi, Massimario e Formazione della Giustizia amministrativa, in occasione della giornata internazionale per l'eliminazione della violenza contro le donne .

Il 3 novembre 2021, le associazioni facenti parte della Consulta della magistratura onoraria (che è quella parte della magistratura assunta “a contratto” e non previo concorso pubblico), prendendo atto del denunciato comportamento omissivo del Ministro della Giustizia, hanno comunicato che i magistrati onorari si sarebbero astenuti dalle udienze e dagli altri servizi di istituto dal 23 al 27 novembre 2021 . Secondo i promotori della iniziativa di “sciopero” , sarebbe palese che le istanze della magistratura onoraria continuino a non ricevere concreto ed adeguato riscontro dal Governo, dal Ministro della Giustizia e dalle forze parlamentari, nonostante un avvio della procedura d’infrazione da parte della Commissione Europea. In particolare, è stato accolto con estremo rammarico e incredulità, da parte dei diretti interessati, il resoconto del rappresentante del Governo alla Commissione Giustizia al Senato del 27.10.2021, in ordine al preannunciato maxiemendamento volto a recepire i risultati della cosiddetta commissione ministeriale Castelli, resoconto nel quale è stato annunciato che funzionari ministeriali si sarebbero recati a Bruxelles per raccogliere informazioni sulla natura del provvedimento che la Commissione europea starebbe considerando in funzione della contestazione dell'infrazione euro-unitaria sulla materia oggetto dei disegni di legge in discussione dinanzi alla Commissione stessa. E’ stato dunque ritenuto inaccettabile l’ennesimo rinvio richiesto della trattazione del disegno di legge, per valutare meglio le iniziative da assumere (asseritamente, per rimuovere efficacemente le cause della prospettata infrazione), né è stata ritenuta sufficiente la previsione, nella Nadef, del DDL di riforma della categoria, quale collegato alla legge di Bilancio, poiché non sarebbe ancora emerso, in alcuna sede ufficiale, il concreto apporto finanziario alla riforma che si afferma essere in itinere . Ma di quale riforma si parla? Perché i magistrati onorari sono in agitazione? Facciamo un passo indietro. Il 16 luglio del 2020 la Corte di Giustizia si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale proveniente da un Giudice di pace di Bologna. Nella causa a quo , un altro soggetto, esercente anch'egli le funzioni di Giudice di pace, ha chiamato in giudizio il Governo della Repubblica italiana per ottenere il risarcimento dei danni che avrebbe subito per violazione del diritto dell’Unione da parte dello Stato italiano. In particolare, si trattava di un ricorrente che aveva presentato in Tribunale ricorso per decreto ingiuntivo volto ad ottenere la condanna del Governo della Repubblica italiana al pagamento dell’importo di € 4.500,00, corrispondente alla retribuzione per il mese di agosto 2018 che spetterebbe ad un magistrato ordinario con la sua stessa anzianità di servizio, oppure, in subordine, di € 3.039,76, quale risarcimento calcolato sulla base dell’indennità netta dalla stessa percepita nel mese di luglio 2018. Nella prospettazione di parte ricorrente, tali somme avrebbero dovuto compensare e risarcire il mancato pagamento di qualsivoglia indennità nel mese di agosto 2018, per via del congedo estivo non retribuito – sulla base del contratto di lavoro in essere con il Ministero della Giustizia – in violazione della clausola 4 dell’accordo quadro e dell’articolo 7 della direttiva 2003/88, nonché dell’articolo 31 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. In effetti, i pagamenti percepiti dai giudici di pace (e dagli altri magistrati ordinari) sono legati al lavoro realizzato e calcolati sulla base del numero di decisioni pronunciate. Di conseguenza, durante il periodo feriale del mese di agosto, parte ricorrente nel procedimento principale non ha percepito alcuna indennità, mentre i magistrati ordinari (quelli assunti mediante concorso) hanno diritto a ferie retribuite di 30 giorni. D’altra parte, l’articolo 24 del decreto legislativo del 13 luglio 2017, n. 116, che ora prevede per i giudici di pace la retribuzione del periodo feriale, non era applicabile all'istante in ragione della data della sua entrata in servizio (antecedente all’entrata in vigore della riforma). La tesi portata dinanzi al Giudice europeo è che i giudici di pace sarebbero soggetti, sotto il profilo disciplinare, ad obblighi analoghi a quelli dei magistrati ordinari, e che, nonostante il carattere onorario del loro servizio, devono essere considerati «lavoratori» ai sensi delle disposizioni della direttiva 2003/88 e dell’accordo quadro. A sostegno di tale tesi si fa riferimento, in particolare, al vincolo di subordinazione che caratterizzerebbe il rapporto tra i giudici di pace e il Ministero della Giustizia, alla loro inclusione nell’organico complessivo della magistratura e all’assimilazione del reddito del giudice di pace a quello del lavoratore subordinato. Con sentenza del 16 luglio 2020 ( causa C-658/18, UX ) la Corte di giustizia dell'Unione europea ha stabilito, preliminarmente, che l’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea, come modificato dall’art. 2 del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 e ratificato dalla legge 2 agosto 2008, n. 130, deve essere interpretato nel senso che il giudice di pace italiano rientra nella nozione di «giurisdizione di uno degli Stati membri», in quanto organismo di origine legale, a carattere permanente, deputato all’applicazione di norme giuridiche in condizioni di indipendenza; nel merito, la Corte ha affermato che, considerate le modalità di organizzazione del lavoro dei giudici di pace, essi « svolgono le loro funzioni nell’ambito di un rapporto giuridico di subordinazione sul piano amministrativo, che non incide sulla loro indipendenza nella funzione giudicante, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare ». Quindi, interpretando gli artt. 1, paragrafo 3, e 7 della direttiva 2003/88/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 4 novembre 2003, concernente taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro, nonché le clausole 2 e 4 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, la Corte di Lussemburgo ha riportato la figura del giudice di pace alla nozione di «lavoratore a tempo determinato» e ha stabilito, con riferimento al tema specifico delle ferie annuali retribuite , che differenze di trattamento rispetto al magistrato professionale non possono essere giustificate dalla sola temporaneità dell’incarico, ma unicamente « dalle diverse qualifiche richieste e dalla natura delle mansioni di cui detti magistrati devono assumere la responsabilità ». Nell’ambito di tale valutazione comparativa assume rilievo – osserva ancora la Corte di giustizia – la circostanza che per i soli magistrati ordinari la nomina debba avvenire per concorso , a norma dell’ art. 106, primo comma, Cost. , e che a questi l’ordinamento riservi le controversie di maggiore complessità o da trattare negli organi di grado superiore. Il 15 luglio 2021 – esattamente un anno dopo - la Commissione europea ha invitato l'Italia a modificare la legislazione relativa alle condizioni di lavoro dei magistrati onorari, decidendo di avviare una procedura di infrazione, in quanto la legislazione nazionale applicabile ai magistrati onorari non è pienamente conforme al diritto del lavoro dell'UE. La Commissione ritiene che la legislazione italiana non rispetti diverse disposizioni dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE sul lavoro a tempo determinato; dell'accordo quadro allegato alla direttiva 97/81/CE sul lavoro a tempo parziale; della direttiva 2003/88/CE sull'orario di lavoro e della direttiva 92/85/CEE sulle lavoratrici gestanti. Diverse categorie di magistrati onorari, quali i giudici onorari di pace, i vice procuratori onorari (VPO) e i giudici onorari di tribunale (GOT), non godono dello status di "lavoratore" in base al diritto nazionale italiano, ma sono considerati volontari che prestano servizi a titolo "onorario". Non avendo lo status di lavoratore, essi non godono della protezione offerta dal diritto del lavoro dell'UE e risultano penalizzati dal mancato accesso all'indennità in caso di malattia, infortunio e gravidanza, dall'obbligo di iscriversi presso il fondo nazionale di previdenza sociale per i lavoratori autonomi, nonché da divari retributivi e relativi alle modalità di retribuzione, dalla discriminazione fiscale e dal mancato accesso al rimborso delle spese legali sostenute durante procedimenti disciplinari e al congedo di maternità retribuito. Tali categorie non sono inoltre sufficientemente protette contro gli abusi derivanti da una successione di contratti a tempo determinato e non hanno la possibilità di ottenere un adeguato risarcimento per tali abusi. Infine, secondo la Commissione, l'Italia non ha istituito un sistema di misurazione dell'orario di lavoro giornaliero di ciascun magistrato onorario, né la riforma adottata nel 2017 ha fornito soluzioni al riguardo. D’altra parte, la procedura d’infrazione si pone nel solco della decisione della Corte di Giustizia dell’anno prima, e in relazione alla statuizione secondo cui i giudici di pace (e dunque tutti i magistrati onorari) dovrebbero avere, ai sensi del diritto dell’Unione, lo status di lavoratori. Nelle more, si sono pronunciati sulla questione, o comunque su aspetti aventi punti di contatto con essa, la Corte costituzionale e alcuni Tribunali di merito nazionali. Occorre preliminarmente osservare che netta, secondo la costante giurisprudenza della Corte costituzionale, resta la distinzione tra magistratura professionale e magistratura onoraria. Anche recentemente ( sentenza n. 267 del 2020 ), con riferimento al giudice di pace, la Corte ha affermato: « La differente modalità di nomina, radicata nella previsione dell’art. 106, secondo comma, Cost., il carattere non esclusivo dell’attività giurisdizionale svolta e il livello di complessità degli affari trattati rendono conto dell’eterogeneità dello status del giudice di pace, dando fondamento alla qualifica “onoraria” del suo rapporto di servizio, affermata dal legislatore fin dall’istituzione della figura e ribadita in occasione della riforma del 2017 ». In precedenza, la Corte (ordinanza n. 174 del 2012) aveva sottolineato l’impossibilità di assimilare le posizioni dei giudici onorari e dei magistrati che svolgono professionalmente e in via esclusiva funzioni giudiziarie, e l’impossibilità di comparare tali posizioni ai fini della valutazione del rispetto del principio di uguaglianza, a causa dello svolgimento a diverso titolo delle funzioni giurisdizionali, connotate dall’esclusività solo nel caso dei magistrati ordinari di ruolo che svolgono professionalmente le loro funzioni (così anche la sentenza n. 60 del 2006, e le ordinanze n. 479 del 2000 e n. 272 del 1999). Tuttavia, alcuni Giudici di merito (come ad esempio il Tribunale di Vicenza, nella pronuncia commentata su questo sito ) hanno accertato positivamente il diritto dei Giudici onorari, incardinati da lungo tempo nel “sistema giustizia”, di percepire un trattamento economico corrispondente a quello previsto dall’art. 2 della L. n. 111 del 2007 per il ruolo di “magistrato ordinario” con funzioni giurisdizionali (vale a dire del magistrato nel periodo tra la fine del tirocinio e il riconoscimento della prima qualifica di professionalità), per tutto il periodo in cui hanno svolto le funzioni di Giudice onorario stesso, con condanna del Ministero della Giustizia a corrispondere loro la differenza tra tale trattamento economico e le somme effettivamente percepite. E ciò, in conseguenza di due passaggi logici. Il primo, l’oggettiva ricomprensione di un Giudice onorario che lavori per un periodo di tempo prolungato in un Tribunale ordinario, nella nozione comunitaria di lavoratore; il secondo, la comparabilità di alcune funzioni svolte dai Giudici onorari – come ritenuto nel caso del Tribunale di Vicenza, in cui è stato esaminato il ruolo di un GOT – con quelle svolte dai magistrati togati, con giustificazione della diversità di retribuzione soltanto in relazione alla progressione in carriera successiva al primo incarico, dato che l’aumento del trattamento economico del magistrato “togato” è imperniato su un meccanismo di valutazione di professionalità, disciplinato in modo articolato, sulla base di parametri specifici, integrati e arricchiti dalla normazione secondaria del CSM, a cui la magistratura onoraria non è sottoposta. In altri termini, secondo la ricostruzione di questa tipologia di pronunce, l’assenza dell’elemento di diversità - tra magistrati onorari e magistrati professionali - rappresentato dalla circostanza che normalmente le controversie riservate ai primi non hanno gli aspetti di complessità che caratterizzano le controversie devolute ai magistrati ordinari, neutralizzerebbe, ai fini delle garanzie economiche e di status , l’ulteriore diversità – ritenuta dalla Corte costituzionale decisiva – del diverso iter di assunzione (a seconda che sia necessario o meno il superamento di un concorso pubblico specialistico per l’accesso all’esercizio delle funzioni giudiziarie). D’altra parte, la stessa Corte costituzionale ( sentenza n. 41 del 2021 ), nell’esaminare incidentalmente gli effetti della riforma del settore operata dal d.lgs. n. 116 del 2017 , ha da un lato posticipato gli effetti della sua pronuncia di incostituzionalità dell’istituzione della figura del giudice (onorario) ausiliario d’appello al completamento del riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria nei tempi contemplati dal citato art. 32 del citato d.lgs. n. 116 del 2017, e dall’altro ribadito che “ la regola generale del pubblico concorso è stata individuata come quella più idonea a concorrere ad assicurare la separazione del potere giurisdizionale dagli altri poteri dello Stato e la sua stessa indipendenza, a presidio dell’ordinamento giurisdizionale, posto dalla Costituzione, nel Titolo IV della sua Parte II, quale elemento fondante dell’ordinamento della Repubblica ” e che “ il sistema generale di reclutamento mediante pubblico concorso è strumentale all’indipendenza della magistratura”, in quanto “la sua prescrizione, contenuta nell’art. 106, primo comma, Cost., costituisce essenzialmente una norma di garanzia di idoneità a esercitare le funzioni giurisdizionali, nondimeno la stessa concorre a rafforzare e a integrare l’indipendenza della magistratura (sentenza n. 1 del 1967), non diversamente dalla garanzia dell’inamovibilità (art. 107, primo comma, Cost.) ”. Siamo alle solite, in ogni caso. Vi è stata una riforma (quella del 2017) che non ha risolto i problemi di fondo dello status del magistrato onorario – puntualmente riesplosi a seguito della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione europea e della conseguente procedura di infrazione intentata dalla Commissione – e resta uno sbarramento costituzionale alla piena parificazione tra Giudici onorari e Giudici togati o professionali che dir si voglia. La riforma del 2017 ha ridotto a due, per il primo grado di giudizio, le figure dei magistrati onorari (giudici onorari di pace e, per le funzioni requirenti, vice procuratori onorari), stabilendo che gli stessi debbano essere reclutati dai locali consigli giudiziari in base a una selezione per titoli e che la relativa graduatoria deve essere sottoposta per l’approvazione al CSM, la cui delibera viene poi seguita dalla nomina con decreto del Ministro della giustizia. L’incarico ha una durata di quattro anni, prorogabile per una sola volta, e non è esclusivo, nel senso che è compatibile con l’esercizio di altre attività professionali, al punto che al magistrato onorario non può essere richiesto un impegno superiore a due giorni settimanali. I nuovi «giudici onorari di pace» sono collocati presso l’ufficio del giudice di pace e destinati al contempo a confluire, in tribunale, quali componenti dell’ufficio per il processo in affiancamento al giudice professionale, con possibile attribuzione di funzioni giudiziarie delegate sotto le direttive e il controllo dello stesso giudice professionale. Al giudice onorario vengono attribuiti compiti preparatori e strumentali (studio, ricerca di dottrina, predisposizioni di schemi di provvedimenti, assistenza anche in camera di consiglio) all’esercizio della funzione giurisdizionale, che rimane riservato al magistrato professionale. Allo stesso possono essere delegati, dal magistrato professionale e con riferimento a ciascun procedimento civile, poteri giurisdizionali istruttori e decisori concernenti singoli atti (adozione di provvedimenti «che risolvono questioni semplici e ripetitive», provvedimenti anticipatori di condanna in seguito a non contestazione del credito, assunzione di testimoni, attività conciliativa delle parti, liquidazione dei compensi agli ausiliari) inerenti anche procedimenti riservati al tribunale in composizione collegiale «purché non di particolare complessità» (art. 10, comma 11), in alcuni casi (delimitati quanto alle materie «non sensibili» ed al ridotto valore della causa) può allo stesso essere delegata anche la «pronuncia di provvedimenti definitori» (art. 10, comma 12). Al contempo, è stata ridefinita la competenza dei giudici di pace sia nel settore civile che in quello penale. Ma tutto questo “riformare” è stato parzialmente vanificato dal fatto che non è stata adeguatamente affrontata la situazione dei magistrati onorari già in servizio alla data di entrata in vigore della riforma e che la riforma è stata come al solito concepita a “costo zero”. L’ art. 35 del d.lgs. n. 116 del 2017 stabilisce infatti che “ Per l'attuazione delle disposizioni di cui al presente decreto legislativo si provvede nel limite delle risorse finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica ”. E adesso la Ministra Cartabia è costretta a tergiversare, perché non vi sono e non vi saranno risorse economiche disponibili, senza la previsione di nuovi oneri da inserire a carico della finanza pubblica nella prossima legge di bilancio, per assicurare le tutele dovute ai magistrati onorari in qualità di lavoratori, come richiesto dalla Unione europea. Nulla di nuovo sotto il cielo della politica nostrana, si direbbe. La navigazione a vista e senza la programmazione dei dovuti investimenti strutturali non può che produrre situazioni come quella a cui assistiamo, dove un precariato senza garanzie investe anche le più alte funzioni pubbliche. I magistrati ordinari costano/valgono troppo e i magistrati onorari troppo poco , le distinzioni si offuscano e le rivendicazioni giuste si sovrappongono alla falsificazione di alcuni presupposti di partenza. In tutta questa baraonda si rischia di perdere la bussola della navigazione, tra problemi più o meno reali, falsi vincitori e presunti sconfitti, in una guerra di categoria che sembra sempre più una guerra tra nuovi poveri. E’ bene allora chiudere con una citazione che deve restare, a sommesso avviso di chi scrive, il punto fermo per ogni futuro intervento normativo. Riguarda uno strumento che, unico, in un Paese come il nostro, e pure con tutti i limiti derivanti da una corruzione, da un clientelismo e da un familismo pervasivi, distingue in modo asettico e tecnico il merito dal non merito: il concorso pubblico . “ Il concorso pubblico garantisce, da un lato, la possibilità di accesso alla magistratura ordinaria a tutti i cittadini, in aderenza al disposto dell’art. 3 Cost., evitando ogni discriminazione, anche di genere (…) e, da un altro, assicura la qualificazione tecnico-professionale dei magistrati, ritenuta condizione necessaria per l’esercizio delle funzioni giudiziarie. Mira infatti a verificare un iniziale standard uniforme di sapere giuridico, destinato ad affinarsi nel tempo, quale garanzia minima, ma essenziale, dell’esercizio della giurisdizione in modo neutrale. (…) La funzione della interpretazione ed applicazione della legge richiede il possesso della tecnica giuridica da parte dei giudici togati ”. (1) (1) Corte costituzionale, sentenza n. 41 del 17 marzo 2021

Tribunale ordinario di Ancona, ordinanza del 9 giugno 2021, in sede di reclamo avverso ordinanza ex art. 700 c.p.c. IL CASO Un soggetto affetto da una patologia irreversibile (tetraplegia), ritenendo ormai intollerabili le sofferenze psichiche e fisiche derivanti da tale stato, e documentando di essere mantenuto in vita da trattamenti di sostegno vitale, ha chiesto l’accertamento in giudizio di essere capace, libero e informato, al fine di porre fine alla sua esistenza. L’accertamento in questione dovrebbe essere preliminare, nell’intenzione dell’istante, rispetto al successivo ordine del Giudice, da impartire alla ASL competente, di disporre la prescrizione del farmaco letale scelto dall’interessato e ritenuto idoneo a garantirgli una morte rapida, efficace e non dolorosa. Secondo l'istante, la Consulta, con la sentenza n. 242 del 2019 sul caso Cappato avrebbe aperto a quelle forme di eutanasia attiva consistenti in pratiche volte a cagionare il decesso di un individuo attraverso un "farmaco letale" suscettibile di essere assunto direttamente dal paziente (cd. eutanasia diretta), ovvero somministrato dal medico o da un soggetto terzo (cd. eutanasia indiretta). Questa impostazione sarebbe in linea con la tesi secondo cui la Corte costituzionale avrebbe fornito all'interprete una regolamentazione innovativa e autosufficiente sul delicato tema del fine vita e del suicidio assistito. Nel caso di specie, il richiedente ha riferito di necessitare quotidianamente dell'assistenza di un soggetto terzo per il compimento di ogni attività quotidiana (anche le più banali), nel contesto di un quadro clinico ormai irreversibile, ragion per cui ha deciso ponderatamente e liberamente di porre fine alla sua esistenza, dal momento che non intende più costringere sé stesso, i suoi familiari e amici a gravi e inutili sofferenze fisiche e psicologiche. La sua condizione di tetraplegico non gli consente, però, di farla finita da solo. In prima battuta, il Tribunale di Ancona ha respinto in sede cautelare la domanda avente ad oggetto la prescrizione del farmaco letale, ricordando che i principi stabiliti dalle recenti pronunce della Corte costituzionale devono ritenersi confinati ad ipotesi di esclusione della responsabilità penale, che la questione del “fine vita” attende ancora un’adeguata regolamentazione da parte del legislatore e che non sussiste il diritto del paziente di ottenere la collaborazione dei sanitari nell’attuare la decisione di porre fine alla propria esistenza. In sede di reclamo avverso l'ordinanza cautelare, peraltro, lo stesso Tribunale adito, stavolta in composizione collegiale, pur condividendo il ragionamento del primo Giudice, secondo cui non è accoglibile la richiesta di ordinare all’azienda sanitaria di provvedere alla somministrazione/prescrizione del farmaco letale prescelto – in quanto non è stata ancora accertata la sussistenza dei presupposti indicati dalla Corte costituzionale ai fini della non punibilità penale di un aiuto al suicidio e non può ritenersi sussistente un obbligo di provvedere in tal senso a carico della struttura sanitaria pubblica -, ha precisato che, pur non trovando spazio nel nostro ordinamento un “diritto al suicidio”, è senz’altro tutelabile il diritto ad ottenere dalla struttura sanitaria pubblica competente l’accertamento dei presupposti necessari e sufficienti, secondo la Corte delle leggi, a permettere al malato di accedere al suicidio assistito in piena legalità e senza che nessuno sia accusato di aiuto illecito al suicidio. Il Giudice adito ha pertanto concluso riconoscendo all'istante sia il diritto di pretendere dall'Azienda sanitaria competente l'accertamento dell'esistenza, nel caso di specie, dei presupposti richiamati nella sentenza n. 242 del 2019 della Corte costituzionale, ai fini della non punibilità di un "aiuto al suicidio" praticato in suo favore da un soggetto terzo, sia il diritto di pretendere - dalla stessa struttura pubblica - la verifica sull'effettiva idoneità ed efficacia delle modalità, della metodica e del farmaco prescelti dall'istante per assicurarsi la morte più rapida, indolore e dignitosa possibile, previa acquisizione del parere del Comitato etico territorialmente competente. Ha invece escluso l'esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo, azionabile in giudizio, ad essere assistiti nel suicidio, cui corrisponda, dal lato passivo, un obbligo del personale sanitario. UN DIRITTO ANCORA “SOSPESO” La Corte costituzionale, investita della questione di legittimità dell’art. 580 c.p., ha enucleato una nuova causa di non punibilità per tale reato, qualora sussistano le seguenti condizioni: - il paziente sia affetto da una patologia irreversibile; - tale patologia sia fonte di sofferenze fisiche e psichiche ritenute assolutamente intollerabili dal malato; - la persona sia tenuta in vita attraverso trattamenti di sostegno vitale; - l’individuo interessato resti capace di prendere decisioni libere e consapevoli. La Corte ha altresì evidenziato che il medico non ha alcun obbligo di procedere ad "aiutare" il suicidio assistito, anche nel caso in cui ricorra in suo favore la nuova causa di non punibilità in sede penale. D’altra parte, le pratiche mediche tese a dare la morte sono qualcosa di profondamente diverso dalle pratiche mediche rivolte all’aiuto nel morire, ossia all’accompagnamento nel morire attraverso cure palliative e terapie del dolore. Né la legge n. 219 del 2017 consente al medico di mettere a disposizione del paziente trattamenti atti a determinarne la morte, limitandosi, tale normativa, a disporre che il paziente in condizioni patologiche irreversibili possa lasciarsi morire chiedendo l’interruzione dei trattamenti di sostegno vitale e la sottoposizione a sedazione profonda continua - che lo pone in stato di incoscienza fino alla morte -, senza che il medico possa rifiutare tale richiesta. Sembra dunque non sussistere nel nostro ordinamento – ed è questo allo stato l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale prevalente, come avallato anche dalla decisione in commento –, in quanto non riconosciuto, né esplicitamente né implicitamente, il diritto di poter scegliere quando e come morire , anche in considerazione del fatto che dall’art. 2 della Costituzione, non diversamente che dall’art. 2 della CEDU, discende il dovere dello Stato di tutelare la vita di ogni individuo, non quello opposto di riconoscere al singolo di ottenere dallo Stato o da terzi un aiuto a morire. Questa conclusione, però, non soddisfa l’esigenza di evitare che il paziente sia costretto, per congedarsi dalla vita , a subire un processo più lento e più carico di sofferenze (quello legato alla interruzione del trattamento e alla sedazione profonda), rispetto ad uno più rispettoso di una morte rapida e dignitosa. L’impossibilità giuridica di potere scegliere come finire il proprio percorso esistenziale limita irragionevolmente, secondo la stessa Corte costituzionale, la libertà di autodeterminazione del malato nella scelta dei trattamenti, compresi quelli finalizzati a liberarlo dalle sofferenze: tale libertà è invero garantita dagli articoli 2, 13 e 32 della nostra Carta fondamentale. Vi è dunque un vuoto normativo che viola apertamente i diritti costituzionali del malato ma che non risulta apparentemente colmabile desumendo il diritto ad essere lato sensu "aiutati a morire", magari tramite il ricorso al Servizio sanitario nazionale, dal "diritto a morire rifiutando i trattamenti", così come già riconosciuto dal legislatore. Secondo alcuni, il diritto di morire , implicitamente riconosciuto in quanto strettamente connesso al diritto di rifiutare le terapie, è qualcosa di diverso dal diritto a ricevere un aiuto nel morire ; secondo altri, il diritto a morire si ricava dallo stesso diritto alla vita , inteso come consacrazione dell'autodeterminazione dell'individuo rispetto alla sua stessa vita, sia quando la voglia vivere, sia quando non la voglia vivere. Ad ogni modo, pur in presenza di un diritto sicuramente sussistente - una volta verificatesi le condizioni attestanti l'irreversibilità della condizione patologica, lo stato di dolorosa non autosufficienza e la consapevolezza della scelta - il problema sembra essere quello di una regolamentazione di tale diritto, al fine di evitare una situazione densa di pericoli di abusi nei confronti delle persone vulnerabili. Ma se è sicuramente costituzionalmente protetta la possibilità di scelta, da parte del malato, delle modalità di congedo dalla vita, non si può dire lo stesso per l'atto del soggetto su cui pesa, in ultima analisi, il terribile ruolo di farsi carico della scelta finale altrui. Tale soggetto, in un ordinamento giuridico moderno, forse dovrebbe essere lo Stato.

Non serviva dominare le arti divinatorie per prevedere che presto sarebbero state sottoposte al giudizio delle Corti quelle misure con cui, nei vari Paesi, i governi cercano di disciplinare l’uscita dall’emergenza dettata dalla pandemia di Covid-19, allentando – da un lato – le misure restrittive sin qui mantenute, ma introducendo – di converso – nuovi presidi di sicurezza. Le pronunce sino ad ora più interessanti sono state rese sulla disciplina francese del c.d. green pass, adottata con legge n. 2021-689 del 31 maggio 2021, così come modificata dalla legge n. 2021-824 DC del 26 luglio 2021 [1] . Tale legge, oltre a confermare l’autorizzazione al Primo Ministro ad adottare le misure di contenimento che hanno caratterizzato la lotta all’epidemia prima della diffusione della vaccinazione (divieto di circolazione, chiusura delle attività produttive, regolamentazione delle riunioni e divieto di assembramenti), gli consente, a partire dal 2 giugno 2021 e sino al 15 novembre 2021, anche di subordinare all’esibizione del c.d. green pass l’accesso ad alcuni luoghi. Va notato che, rispetto alla disciplina adottata poi in Italia con d.l. 23 luglio 2021, n. 105, conv. con mod. con l. 16 settembre 2021, n. 16, e successivamente variamente modificata, l’obbligo di esibizione del green pass non deriva direttamente dalla legge, ma da un provvedimento amministrativo del Primo Ministro, che è appositamente autorizzato a ciò dalla legge e che lo può adottare nei casi in cui i dati epidemiologici lo consiglino. Il green pass si può ottenere, anche Oltralpe come in Italia, grazie a un esame molecolare o antigenico che dimostri l’assenza di infezione da Sars-CoV-2, a seguito della somministrazione della seconda dose di vaccino oppure dopo la guarigione dal Covid-19. Il Primo Ministro, dunque, può subordinare alla sua esibizione l’utilizzo di mezzi di trasporto collettivi; l’ingresso ai luoghi di svago, ai ristoranti e ai bar, alle fiere, alle esposizione e ai convegni; l’ammissione – limitatamente agli accompagnatori e agli utenti beneficiari di servizi soggetti a programmazione – ai servizi sanitari, sociali e socio-sanitari; addirittura l’accesso, salvo che per i generi di prima necessità, ai grandi magazzini centri commerciali. Anche i lavoratori, pubblici o privati, che debbano accedere in qualcuno di questi luoghi per prestare la loro opera sono tenuti a esibire la certificazione. Laddove i lavoratori a tempo indeterminato non possano o non vogliano farlo, potranno utilizzare, con il consenso del datore di lavoro, i giorni di riposo e di congedo; nel caso in cui ciò non sia possibile, il loro contratto di lavoro rimane sospeso, con correlata sospensione anche dalla retribuzione, salva la necessità di un incontro con il datore di lavoro per cercare di rimediare alla situazione, per esempio attraverso l’impiego del lavoratore in un luogo diverso. Per i lavoratori a tempo determinato, invece, la normativa prevedeva in origine la risoluzione anticipata del rapporto, senza corresponsione di alcuna indennità. La legge 2021-824 DC del 26 luglio 2021 è stata sottoposta preventivamente, per come previsto dall’ordinamento francese, all’esame del Conseil constitutionnel , cui si sono rivolti il Primo ministro, più di sessanta deputati e più di sessanta senatori. Il giudice costituzionale si è pronunciato con decisione del 5 agosto 2021, n. 2021-824 [2] . La disciplina è stata dichiarata parzialmente illegittima, nella misura in cui assoggettava i lavoratori a tempo determinato a un trattamento diverso e deteriore rispetto ai lavoratori a tempo indeterminato, prevedendo, quanto ai primi, la possibilità di rottura unilaterale del vincolo del contratto da parte del datore di lavoro, mentre per i secondi è contemplata soltanto l’ipotesi delle sospensione dall’impiego senza stipendio. Nondimeno, il Conseil constitutionnel ha fatto salvo l’impianto complessivo delineato dal legislatore. Premesso che spetta al legislatore bilanciare i vari interessi in gioco, nel caso concreto si è ritenuto che le misure adottate, pur incidendo sulla libertà di circolazione e anche sulla libertà di espressione collettiva di idee ed opinioni, siano proporzionate rispetto al pericolo da scongiurare. Esse, invero, non pongono in capo ai cittadini alcun obbligo specifico di diligenza, né impongono la vaccinazione anti Covid-19, visto che il green pass si ottiene secondo tre diverse modalità (vaccinazione, esecuzione di un test, guarigione dall’infezione). In ogni caso, il principio di proporzionalità risulta rispettato innanzitutto per il fatto che il potere di subordinare all’esibizione del green pass l’accesso ad alcuni luoghi è stato attribuito al Primo Ministro solo in via temporanea, sino al 15 novembre 2021, e solo allo scopo, il cui perseguimento è verificabile in sede di sindacato giurisdizionale, di tutelare la salute pubblica. Inoltre, l’obbligo di esibizione del green pass riguarda solo luoghi in cui è possibile la presenza simultanea di una gran massa di persone, con aumento esponenziale del rischio di contagio, e il controllo avviene con mezzi che non consentono di conoscere le modalità di rilascio della certificazione (e dunque non consentono di conoscere dati sanitari) e senza che debbano essere acquisiti documenti di identità. Il Conseil constutionnel ha respinto anche l’argomento secondo cui il legislatore, selezionando i luoghi in cui è necessaria l’esibizione del green pass, abbia violato il principio di uguaglianza: da un lato, l’obbligo può essere imposto, a determinate condizioni, solo per l’accesso a luoghi sensibili dal punto di vista epidemiologico; d’altra parte, nemmeno vi è discriminazione tra cittadini vaccinati e cittadini non vaccinati, atteso che entrambe le categorie possono ottenere, come già sottolineato, la certificazione. Infine, è stato ritenuto che non vi sia alcuna violazione della libertà di iniziativa economica, atteso che ai titolari delle attività imprenditoriali e professionali a cui è possibile accedere solo mediante l’esibizione del green pass viene semplicemente richiesto un controllo del documento, che è imposizione non sproporzionata, se si tiene conto del rischio epidemiologico che il provvedimento intende depotenziare. Superato il controllo di costituzionalità, sulla legge che pone i presupposti per l’obbligatorietà del green pass è stata chiamata a pronunciarsi anche la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, investita da una mole di circa 18.000 ricorsi, presentati da cittadini francesi organizzati dal signor Guillaume Zambrano attraverso un sito Internet che offre agli utenti la possibilità di ottenere un modello precompilato di ricorso alla Corte di Strasburgo. La Corte si è pronunciata con sentenza della Sezione Quinta del 7 ottobre 2021 [3] , con cui è stato esaminato per primo proprio il ricorso del signor Zambrano, che è stato duramente ripreso nelle motivazioni per l’uso improprio da lui fatto dello strumento messo a disposizione dei cittadini europei lesi nei loro diritti fondamentali. Il ricorso, in effetti, è stato dichiarato inammissibile, in quanto il ricorrente non ha dimostrato la sussistenza dei requisiti indispensabili per ottenere una pronuncia della Corte. Egli, infatti, non ha innanzitutto dato dimostrazione di aver esaurito le vie di ricorso interno, ed anzi non ha mai dedotto di essersi rivolto al giudice francese per cercare tutela a fronte dell’affermata lesione dei suoi diritti fondamentali. Inoltre, la Corte ha ritenuto indimostrata la qualità di vittima, che sussiste quando il ricorrente dimostri di aver subito direttamente gli effetti della supposta violazione. Tale requisito è indispensabile, visto che la Corte non è chiamata a risolvere questioni in astratto e non è ammessa d’innanzi ad essa l’azione popolare. La decisione, tuttavia, presenta interesse sistematico, in quanto, così come già aveva fatto il Conseil constitutionnel, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha ritenuto di precisare che la normativa francese sul green pass, non introduce una nuova vaccinazione obbligatoria [4] , posto che la certificazione necessaria per accedere ad alcuni luoghi può essere ottenuta in tre diverse modalità. E nemmeno è possibile ipotizzare che vi sia stata una violazione della privacy (intesa quale libertà di autodeterminazione) del ricorrente, non risultando che egli sia stato messo dinnanzi al dilemma di porre in essere un comportamento contrastante con le proprie intime convinzioni oppure subire una sanzione, e posto che l’esibizione del green pass è un obbligo richiesto tanto ai soggetti vaccinati quanto ai soggetti non vaccinati. Dunque, nonostante la conclusione in rito del giudizio, la Corte ha fornito indicazioni utili a chi sia chiamato a valutare, anche in Italia, la legittimità della disciplina sul green pass. [1] Il testo è disponibile alla pagina web https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/textes/l15t0660_texte-adopte-provisoire.pdf [2] Il testo è disponibile alla pagina web https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2021/2021824DC.htm [3] Il testo è disponibile alla pagina web https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-212465%22]} [4] Questione su cui si era pronunciata la Grande Camera con sentenza dell’8 aprile 2021, Vavřička e altri c. Repubblica ceca, annotata in questo blog alla pagina web https://www.primogrado.com/diritto-alla-privacy-e-vaccinazione-obbligatoriaa7af2add

PREMESSA a cura della Redazione Il subappalto è quel contratto di diritto privato che consente all’appaltatore di affidare ad un soggetto terzo l’esecuzione di parte dell’opera datagli in appalto. Secondo il disposto dell'art. 1656 del codice civile, " l'appaltatore non può dare in subappalto l'esecuzione dell'opera o del servizio, se non è stato autorizzato dal committente ". Quando però questo accordo "interno" e "derivato" interferisce con la contrattualistica pubblica, vengono a crearsi delle criticità sotto il profilo della trasparenza e della concorrenza nelle gare, che esulano dai profili schiettamente civilistici e devono fare i conti con il rischio concreto di far subentrare nei contratti con la Pubblica amministrazione, e nei benefici che ne scaturiscono, anche soggetti diversi, “non graditi” o comunque non idonei sotto molteplici profili (anche di tutela dei lavoratori) rispetto a quelli che prima facie si presentano come candidati appaltatori. Per tale motivo, il d.lgs. n. 50/2016 , nel suo testo originario ( art. 105 ), ha limitato la possibilità di ricorrere al subappalto fino al 30% delle opere da eseguire, con previa indicazione di una terna di subappaltatori a cui ricorrere nel caso di aggiudicazione. Tali previsioni, che avevano l’obiettivo di porre un argine al dilagare della prassi del subappalto, sono state fonti di innumerevoli questioni interpretative, e hanno creato un contenzioso rilevante dinanzi al Giudice amministrativo e alla Corte di Giustizia dell'Unione europea, specialmente con riferimento alla legittimità del limite quantitativo prestabilito per legge, ex art. 105 del codice dei contratti pubblici. Finalmente, dopo un iter lungo e tortuoso, dal prossimo primo novembre entra in vigore un pezzo importante della nuova disciplina prevista in materia. Ma facciamo un passo indietro. La procedura di infrazione. Il 24 gennaio 2019, la Commissione europea ha trasmesso al Governo italiano una lettera di costituzione in mora nell'ambito della procedura di infrazione n. 2018/2273, con la quale ha contestato all'Italia l'incompatibilità di alcune disposizioni dell'ordinamento interno (in larga parte contenute nel decreto legislativo n. 50 del 2016) in materia di contratti pubblici, rispetto a quanto disposto dalle direttive europee relative alle concessioni (direttiva 2014/23), agli appalti pubblici nei settori ordinari (direttiva 2014/24) e agli appalti pubblici nei settori speciali (direttiva 2014/25). Successivamente, il 27 novembre 2019, la Commissione europea ha indirizzato all'esecutivo una lettera di costituzione in mora complementare, rilevando che i problemi di conformità sollevati in precedenza non erano ancora stati risolti, e individuando ulteriori disposizioni della legislazione italiana non conformi alle citate direttive. Il Governo italiano ha comunicato l'intenzione di apportare modificazioni alla legislazione vigente, al fine di adeguare la disciplina nazionale a quella europea, fornendo elementi di informazione e di chiarimento rispetto a taluni profili di incompatibilità che a suo giudizio non avrebbero necessitato di ulteriori interventi normativi. All’incompatibilità con la normativa europea eccepita dalla Commissione europea del divieto di subappaltare più del 30 per cento di un contratto pubblico, il legislatore ha risposto con il decreto legge n. 32/2019 (cosiddetto "sbloccacantieri"), il quale ha innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40% fino al 30 giugno 2021, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici. Si era previsto, in particolare, che il subappalto dovesse essere indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non potesse superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tali disposizioni hanno operato in deroga all'articolo 105, comma 2, del codice medesimo, il quale pure prescrive la necessità di indicare il subappalto nel bando di gara, ma fissa la soglia massima del subappalto nella misura del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Tuttavia, nella messa in mora complementare, la Commissione europea ha osservato che tale modifica non sarebbe stata sufficiente a rendere l'ordinamento nazionale conforme a quello europeo, sia perché si trattava di una modifica solo temporanea, sia perché un limite al subappalto del 40%, pur essendo meno restrittivo, era da considerarsi comunque incompatibile con la giurisprudenza della Corte di Giustizia europea. In effetti, su questo specifico aspetto erano già intervenuti i Giudici europei in sede di pronuncia su una questione pregiudiziale sollevata dal TAR Lombardia, con la sentenza del 26 settembre 2019 nella causa C-63/18 (Vitali SpA contro Autostrade per l'Italia SpA), per chiarire la portata del diritto dell'UE in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento al regime del subappalto. Il Tribunale meneghino ha chiesto alla Corte se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del TFUE, l' articolo 71 della direttiva 2014/24, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio di diritto dell'Unione europea di proporzionalità, ostino all'applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell'articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo n. 50/2016, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. La Corte di giustizia dell'Unione europea ha rilevato che la criticità del limite quantitativo del ricorso al subappalto (come regolato dall'ordinamento italiano) si ricollega alla sua applicazione indipendentemente dal settore economico interessato, dall'appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall'identità dei subappaltatori, e al fatto che la disciplina italiana non lascia spazi a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante, e ciò anche qualora questa sia in grado di verificare l'identità dei subappaltatori interessati, e ove si accerti che il limite non risulta necessario al fine di contrastare le infiltrazioni criminali nell'ambito dell'appalto in questione. Invero, il contrasto al fenomeno dell'infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti, ma, anche supponendo che una limitazione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare tale fenomeno, una restrizione come quella prevista dal codice dei contratti pubblici sarebbe da considerarsi “eccedente” rispetto a quanto necessario al raggiungimento dell’obiettivo. Con il decreto legge n. 32 del 2019 il legislatore nazionale ha disposto anche la sospensione transitoria (originariamente fino al 31 dicembre 2020) dell'applicazione del comma 6 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, ovvero delle disposizioni che stabiliscono l'obbligatorietà della indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie comunitarie di cui all'articolo 35 del codice dei contratti pubblici o, indipendentemente dall'importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa. La Commissione europea ha in ogni caso osservato che tale sospensione non avrebbe potuto essere considerata una soluzione alla questione sollevata nella lettera di costituzione in mora, in quanto tale sospensione è solo temporanea. Sulla materia è intervenuta anche l' Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) la quale, il 4 novembre 2020, ha inviato una segnalazione sui limiti di utilizzo del subappalto in cui ritiene opportuna una modifica normativa volta a: - eliminare la previsione generale e astratta di una soglia massima di affidamento subappaltabile; - prevedere l'obbligo in capo agli offerenti, che intendano ricorrere al subappalto, di indicare in sede di gara la tipologia e la quota parte di lavori in subappalto, oltre all'identità dei subappaltatori; - consentire alle stazioni appaltanti di introdurre, tenuto conto dello specifico contesto di gara, eventuali limiti all'utilizzo del subappalto che siano proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire e adeguatamente motivati in considerazione della. struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell'identità dei subappaltatori. Nelle more dell’approvazione della legge di delegazione europea 2019-2020, il d.l. n. 77/2021 , entrato in vigore il primo giugno 2021 - in occasione della traduzione in norme dei processi di realizzazione dei progetti PNRR e PNC -, ha colto l’occasione per ottemperare ai diktat della Commissione europea e della Corte di Giustizia, prevedendo modifiche importanti all’intera disciplina del subappalto, e sopprimendo la norma del d.l. n. 32 del 2019 che aveva innalzato la soglia massima del subappalto dal 30% al 40%. Alcune criticità rimangono tuttavia sul tappeto. La disciplina del subappalto dopo il d.l. n. 77/2021 a cura di Federico Smerchinich Il legislatore, con l’ art. 49 d.l. semplificazioni bis , è intervenuto sulla disciplina del subappalto dichiarando apertamente in sede di relazione illustrativa l’intento di volere superare le criticità emerse nella procedura di infrazione n. 2018/2273, ed implicitamente di volersi adeguare alle pronunce della Corte di Giustizia sull’argomento (v. ad es. 26 settembre 2019, C-63/18 o 27 novembre 2019, C-402/18). La prima osservazione che si può fare è di tipo sistematico. Infatti è naturale chiedersi come mai la norma è stata inserita nel “pacchetto” semplificazione dedicato dal d.l. n. 77/2021 al PNRR e PNC (precisamente tra gli artt. 48 e 50), se poi tale disposizione modifica in via strutturale il subappalto per tutte le procedure e non solo per quelle finanziate con i nuovi fondi europei. Un’ipotesi potrebbe essere quella di aver valorizzato il subappalto come disciplina che allo stesso tempo riguarda la procedura di affidamento (come appunto quelle previste dall’art. 48) e quella di esecuzione (regolata dall’art. 50). Entrando nel dettaglio della norma, l’art. 49 ha rimodellato l’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 con una tecnica legislativa del tutto particolare, che ha previsto alcune modifiche ad effetto immediato ed altre ad effetto posticipato, ponendo forse le prime basi a futuri interventi normativi. Infatti la norma prevede, modificando il comma 5 dell’art. 105, che fino al 31 ottobre 2021 (una specie di “periodo cuscinetto”) la soglia per concedere il subappalto non possa superare il 50% dell’importo delle opere da eseguire, mentre dal 1° novembre 2021 sarà abrogato l’intero comma 5 (l’applicazione del comma 6 sulla terna di subappaltatori è stato sospeso fino al 2023, in attesa di definitiva abrogazione con la legge di delegazione europea 2019-2020, in fase di approvazione). La nuova formulazione dell’art. 105, sia nella parte già in vigore che in quella che diverrà operativa dal novembre 2021, dispone, in particolare, oltre all’impossibilità di cedere il contratto, anche il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni, nonché l’esecuzione della prevalenza delle prestazioni o lavorazioni rientranti nella categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. Al riguardo, si ponga l’attenzione al dato letterale e all’utilizzo delle parole “ prevalenza delle prestazioni o lavorazioni di categorie prevalenti ”, che sembra introdurre un limite implicito al subappalto, ricadendosi dunque in quelle problematiche ostative alla concorrenza che la Corte di Giustizia ha tentato di eliminare. Inoltre, è prevista la possibilità per le Stazioni appaltanti di indicare nella lex specialis di gara, dietro adeguata motivazione, quali determinate prestazioni e lavorazioni dovranno necessariamente essere eseguite dall’aggiudicatario; nella pratica, il legislatore affida al Giudice, in sede di eventuale contenzioso, l’onere di verificare se nel caso concreto i limiti imposti dalla Stazione appaltante risultino proporzionati rispetto agli obiettivi di interesse generale da perseguire, oltre che adeguatamente motivati in considerazione della struttura del mercato interessato, della natura delle prestazioni o dell'identità dei subappaltatori, posto che l’intenzione è quella di conformarsi alle pronunce della Corte di Giustizia che hanno imposto la soppressione di ogni sorta di limite “preconfezionato” e generale al subappalto. Interessante collegare quanto detto con la modifica apportata al comma 7 dell’art. 105 , secondo cui deve essere il subappaltatore a dimostrare l’assenza di cause di esclusione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 e non più l’appaltatore, con conferma di oneri ancora più stringenti per il primo. Molto rilevante ed innovativa, poi, la modifica del comma 8 , con la previsione della responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore, che introduce una vera innovazione su cui saranno da valutare gli effetti pratici dal lato civilistico. Sempre in tale ottica di responsabilizzazione del subappaltatore, viene precisato al comma 14 che egli debba assicurare gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti dal contratto di appalto, oltre che l’applicazione dei contratti collettivi , al fine di riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente. In altre parole la norma, per come viene strutturata ora, aumenta l’accessibilità del subappaltatore alla procedura di affidamento del contratto, ma rende altresì più rigorose le sue responsabilità ai fini dell’esecuzione del contratto stesso (quasi rendendo sconveniente ricorrere al subappalto). Osservazioni critiche. Volendo avanzare alcune considerazioni sulla disciplina del subappalto. come riformata dall’art. 49 d.l. n. 77/2021, la prima osservazione è che non sembra trovare giustificazione, soprattutto in termini intertemporali, la scelta di limitare per una manciata di mesi il subappalto al 50%, se poi comunque tale soglia viene a scomparire. Viene da chiedersi perché sia stato deciso il 50% senza risolvere subito la questione sui limiti, creando invece diversi regimi intertemporali con possibili (scontate) nuove questioni di legittimità della soglia. Pare invece ragionevole, in ottica di apertura della concorrenza, consentire un maggiore ricorso al subappalto in sede di partecipazione alla procedura, mentre alcuni dubbi riguardano il rafforzamento della responsabilità del subappaltatore in sede esecutiva. Dall’altra parte, si ritiene che la possibilità che il d.l. n. 77/2021 concede alle Stazioni appaltanti, di individuare determinate prestazioni e lavorazioni che possono essere eseguite solamente dall’aggiudicatario, necessiti di essere ulteriormente approfondita, probabilmente in sede giurisprudenziale, al fine di comprendere se questo potere rischi di concretizzare delle disparità tra gli operatori partecipanti alla procedura. In tale ipotesi sarà fondamentale comprendere quanto intensa ed approfondita dovrà essere la motivazione a giustificazione della scelta, mentre non è chiaro in quali casi sia necessario il previo parere delle Prefetture, il cui coinvolgimento va nella direzione di una sorveglianza più “stretta” su una determinata tipologia di prestazioni “a rischio infiltrazione”. Un dubbio, già anticipato, che si pone all’attenzione del lettore, permane sull’utilizzo da parte del d.l. 77/2021 all’art. 49 c. 1 lett. b) n. 1 del riferimento alla “prevalenza delle categorie prevalenti”. Se tale dato è da interpretare come “la maggior parte delle prestazioni e lavorazioni delle categorie prevalenti” (quindi più del 50%) forse si potrebbe intravedere una sorta di velata ed implicita limitazione in sede esecutiva al subappalto, ammissibile di fatto solo per alcune tipologie di prestazioni. Una soluzione che, se letta con malizia, rischierebbe di limitare in ogni caso il subappalto sotto una certa soglia, spostando dal momento della partecipazione a quello dell’esecuzione il momento in cui tale limite diviene operativo. Al riguardo, quanto all’obbligo del subappaltatore di rispettare gli standard del contratto stipulato dall’appaltatore, pare concreto il rischio che si possa aprire un nuovo ambito di contenzioso avente ad oggetto una specie di giudizio di anomalia sull’organizzazione lavorativa alle dipendenze del subappaltatore e i contratti collettivi nazionali applicabili ad essa. In tal caso, benché il riferimento parametrico sembrerebbe essere solo al contratto di appalto, forse la norma è da intendere nel senso che gli standard esecutivi prendono a riferimento il contratto, mentre per la questione dell’inquadramento lavorativo possa doversi fare riferimento alla lex specialis di gara (per quanto non specificato). In tal modo potrebbero aggirarsi i dubbi (legittimi) in termini di riparto di giurisdizione, spostando la valutazione sul CCNL applicato dal subappaltatore alla fase dell’aggiudicazione piuttosto che a quella esecutiva, gestendo la questione come una verifica di anomalia davanti al giudice amministrativo ed evitando il ben più lungo contenzioso civile, che comunque sarà inevitabile nei rapporti tra committente, appaltatore e subappaltatore, alla luce dell’aumento degli obblighi esecutivi e organizzativi, e della nuova previsione di responsabilità solidale. Insomma, dalla lettura della norma sul subappalto come rimodulata dal d.l. n. 77/2021 scaturisce l’impressione che il legislatore sembri disincentivare implicitamente il ricorso al subappalto, dando un’apparenza di innovazione ed apertura in fase partecipativa, per poi appesantirne il regime esecutivo. Fino ad oggi, il soggetto che decide di presentarsi come subappaltatore è un operatore economico non in grado di gestire da solo tutto l’affidamento e pertanto preferisce ricevere in subappalto solo l’esecuzione di una certa parte dell’opera da realizzare. Allo stesso modo, l’aggiudicatario che appalta una fetta di esecuzione è probabilmente una piccola-media impresa che, pur potendo aggiudicarsi l’intero affidamento, poi non riesce ad eseguire da sola tutte le opere e quindi esternalizza in subappalto l’esecuzione di una parte del tutto. In questo schema il contratto “derivato” funziona come grimaldello per consentire alle imprese più piccole di partecipare ad affidamenti “fuori portata”, facendosi aiutare o aiutando altre imprese. Ed una delle carte vincenti del modello appena rappresentato (rispecchiante la formulazione dell’art. 105 d.lgs. n. 50/2016 ante d.l. n. 77/2021) è che l’appaltatore principale si accolli i rischi e responsabilità nei confronti del committente, rimandando ad un contratto di subappalto di diritto privato la regolazione dei rapporti con il subappaltatore. Diversamente, dopo la modifica del d.l. n. 77/2021, il subappaltatore è solidalmente responsabile verso il committente e deve rispettare gli standard del contratto di appalto, ivi inclusi quelli relativi all’organizzazione dei lavoratori, con un innalzamento delle sue responsabilità dirette e dei costi di gestione. Spingendo il ragionamento alle sue estreme conseguenze, la nuova normativa, ponendo sull’eventuale subappaltatore una serie di responsabilità ed obblighi esecutivi particolarmente stringenti, sembra avvantaggiare le strutture imprenditoriali “all inclusive” che possono, tramite i diversi reparti al proprio interno, gestire tutte le prestazioni e categorie di esecuzione richieste dall’affidamento, senza necessità di ricorre al subappalto. Dall’altra parte, in questo quadro, le piccole e medie imprese potrebbero non avere più interesse a partecipare come subappaltatori in affidamenti che si presentano più costosi e meno vantaggiosi (oltre che più rischiosi), con la conseguenza che i potenziali aggiudicatari, che non riescono ad eseguire da soli tutte le parti dell’opera e rischiano di non reperire più imprese disposte a subappaltare parte dell’esecuzione, avranno difficoltà ad aggiudicarsi l’affidamento. Insomma, una direzione opposta a quella volta ad incentivare le piccole e medie imprese, come vorrebbe, ad esempio, lo small business act di matrice europea. Alla luce di questi ragionamenti, in sede di interpretazione normativa sarà necessario tenere conto degli effetti economici e dei risvolti sul mercato che la nuova disciplina del subappalto rischia di creare, al fine di evitare la definitiva esclusione di alcuni operatori dal mercato.

Corte di Assise del Tribunale di Palermo, sentenza n. 2 del 20 aprile 2018 – Corte di assise di appello di Palermo, n. 22 del 23 settembre 2021 IL DISPOSITIVO DI SECONDO GRADO Con dispositivo pronunciato in data 23 settembre 2021, nell’ambito del cosiddetto processo sulla "trattativa Stato-mafia", la Corte di Assise di Appello di Palermo ha assolto tre funzionari dello Stato dal reato di minaccia aggravata a un corpo politico dello Stato, perché il fatto non costituisce reato. Ha assolto altresì colui che era imputato di avere fatto l’intermediario tra Stato e mafia, per non avere commesso il fatto. Contestualmente, ha rideterminato la pena di un pregiudicato per mafia da minaccia a corpo politico dello Stato a tentata minaccia, dichiarando estinto per intervenuta prescrizione il reato così riqualificato (e limitatamente alla condotta di minaccia verso uno dei Governi considerati nell’ambito del capo d’imputazione). In primo grado, i tre Funzionari dello Stato e l’intermediario tra Stato e mafia erano stati condannati per il reato di cui all’art. 338 c.p., seguendo la tesi secondo cui in un arco temporale decorrente dal lontano 1992, in Palermo, Roma e altrove, taluni esponenti dell'associazione mafiosa avrebbero rivolto una condotta minacciosa nei confronti del Governo della Repubblica con la finalità di ottenere benefici nei confronti di un numero indeterminato di appartenenti a quella organizzazione criminale e, quindi, in sostanza, di quest'ultima nel suo complesso. A tale condotta si sarebbe aggiunta quella di taluni esponenti delle Istituzioni, i quali, prima di fatto istigandola e, poi, agevolandola, nel farsi tramite di tale minaccia verso il potere esecutivo (quale che fosse la modalità attraverso la quale essi l'abbiano recepita, “trattativa” inclusa), avrebbero, secondo l'accusa, concorso nella commissione del medesimo reato. LE CONCLUSIONI DEL PRIMO GRADO DI GIUDIZIO La Corte di Assise, in primo grado, è partita dalla piana considerazione secondo cui sugli incontri e sui contatti tra esponenti delle Istituzioni ed esponenti della associazione mafiosa denominata “cosa nostra”, fatta salva l'esatta collocazione temporale del loro inizio, non v'è stata sostanziale contestazione. Il contrasto però vi è stato sulle ragioni di tali contatti. Si è sostenuto, invero, soprattutto da parte delle difese degli appartenenti alle Istituzioni, che la “trattativa”, in quanto finalizzata a far cessare le stragi che in quel periodo si succedevano, non avrebbe potuto essere ritenuta illecita né sotto il profilo politico né sotto quello giuridico, competendo al potere esecutivo ed alle forze dell'ordine promuovere tutte le iniziative ritenute necessarie per prevenire l'ulteriore commissione di così gravi crimini. Rientrerebbe, quindi, nella discrezionalità politica del potere esecutivo la valutazione (appunto discrezionale) riguardo alle eventuali concessioni da fare in favore dei poteri mafiosi contrapposti, al fine di ottenere da questi la cessazione delle attività criminali. Secondo i Giudici di primo grado, peraltro, tale affermazione non può connotare di liceità una “trattativa” da parte di rappresentanti delle Istituzioni statuali con soggetti che si pongano in rappresentanza dell'intera associazione mafiosa e che richiedano, nell'interesse di questa, benefici che esulino dai perimetri normativi, ovvero anche soltanto interventi che alterino il libero formarsi della discrezionalità politico-amministrativa e che, quindi, in definitiva, comportino un riconoscimento della stessa organizzazione criminale ed il suo conseguente inevitabile rafforzamento. In realtà, secondo i Giudici - al di fuori del perimetro normativo costituito dalla disciplina che a partire dal 1991 ha riconosciuto a singoli appartenenti alle associazioni mafiose, che, dissociandosi da queste, inizino un percorso di collaborazione con la giustizia, ben determinati e specifici benefici sia in tema di trattamento sanzionatorio sia in tema di protezione -, in uno Stato democratico non vi possono essere “lecite” concessioni o riconoscimenti di sorta che, proprio perché non diretti a favore di singoli soggetti che si dissociano dall'organizzazione mafiosa, ma a favorire l'associazione mafiosa stessa nel suo complesso, sia pure con finalità di prevenzione, inevitabilmente e oggettivamente la rafforzano come potere alternativo e contrapposto a quello dello Stato. Un potere talmente potente e forte da costringere lo Stato stesso a “trattare” e a concedere benefici utilizzando la propria discrezionalità amministrativa in modo distorto e al di fuori dei parametri che dovrebbero governarla, tanto che ciò avviene, non già in modo trasparente e palese, ma, al contrario, in modo occulto e non dichiarato. È stato dunque considerato giuridicamente errato guardare ad una “trattativa” con una organizzazione criminale come al normale esplicarsi di una qualsiasi attività di governo rimessa al potere esecutivo e, quindi, sempre lecita, anche in presenza di ipotesi di abuso di poteri o di funzioni. In altri termini, una “trattativa” di singoli esponenti delle Istituzioni, quand'anche avallata dal potere esecutivo, non può essere ritenuta “lecita” nell'ordinamento se priva di copertura legislativa, e tale è certamente una “trattativa” che conduca, secondo l'ipotesi accusatoria accolta, ad omettere atti dovuti, quali la ricerca e l'arresto di latitanti ovvero anche a concedere benefici, quali l'esclusione del trattamento penitenziario previsto dall'art. 41-bis della legge sull’ordinamento penitenziario, non sulla base delle valutazioni che la legge impone ( in primis , l'assenza di collegamenti con le organizzazioni mafiose), ma piuttosto in forza di valutazioni del tutto estranee e non consentite dalla legge medesima, tanto da non potere essere in alcun modo esplicitate nei presupposti motivazionali dei relativi provvedimenti. Secondo la Corte di Assise, nessuna attività che produca un simile effetto, diretto o indiretto, può ritenersi “lecita”, dal momento che costituisce dovere imprescindibile ed inderogabile dello Stato quello di contrastare e debellare definitivamente il contrapposto potere che le organizzazioni criminali esercitano sul suo territorio. In ogni caso, la questione della trattativa – e della sua liceità/illiceità – non ha costituito l’aspetto centrale del processo, in quanto non è mai stata oggetto di contestazione la sussistenza della condotta in sé degli esponenti delle Istituzioni che ebbero, appunto, a “trattare” con alcuni esponenti dell'associazione mafiosa denominata “cosa nostra”, né la legittimità di eventuali provvedimenti conseguentemente adottati dal potere esecutivo, quanto, piuttosto, la condotta che costituisce l' antecedente fattuale di tale “trattativa” o che ha eventualmente trovato origine in un approccio da parte di esponenti delle Istituzioni tale da far ritenere che vi potesse essere una “apertura” dello Stato verso talune richieste provenienti dalla organizzazione criminale che aveva scatenato la guerra contro lo Stato medesimo. Tale antecedente fattuale è costituito dalla condotta di cui all’ art. 338 del codice penale (aggravato ai sensi del successivo art. 339), secondo cui gli imputati (alcuni in veste di esponenti di “cosa nostra” e altri in veste di esponenti politici e delle Istituzioni) avrebbero usato minaccia nei confronti dei vertici dello Stato – minaccia consistita nel prospettare l’organizzazione e l’esecuzione di stragi, omicidi e altri gravi delitti contro rappresentanti istituzionali – per turbare la regolare attività di corpi politici dello Stato italiano, e in particolare per impedirne o comunque per turbarne l’attività istituzionale. Sotto questo profilo, la conclusione della Corte di Assise del Tribunale di Palermo è stata nel senso che non necessariamente la cosiddetta trattativa deve fungere da presupposto fattuale e logico della formulazione accusatoria di minaccia, potendo porsi, con quest'ultima, invece, anche in un rapporto di mera occasionalità. LA RESPONSABILITA’ PENALE DEGLI ESPONENTI DELLE ISTITUZIONI Ai tre funzionari del ROS dei Carabinieri coinvolti nella vicenda penale esaminata dalla Corte di Assise del Tribunale di Palermo (condannati in primo grado e assolti in secondo) è stato contestato di avere concorso nel reato di minaccia finalizzato a turbare l'attività del Governo della Repubblica, commesso dai vertici dell'associazione mafiosa “cosa nostra”, mediante la seguente triplice condotta: 1) inizialmente contattando, su incarico di esponenti politici e di governo, uomini collegati a “cosa nostra”, e così agevolando l'instaurazione di un canale di comunicazione con i capi del predetto sodalizio criminale, finalizzato a sollecitare eventuali richieste di “cosa nostra” per far cessare la strategia omicidiaria e stragista; 2) in seguito, favorendo lo sviluppo di una “trattativa” fra lo Stato e la mafia, attraverso reciproche parziali rinunce in relazione, da una parte, alla prosecuzione della strategia stragista e, dall'altra, all'esercizio dei poteri repressivi dello Stato; 3) successivamente, assicurando altresì il protrarsi dello stato di latitanza di Bernardo Provenzano, principale referente mafioso di tale “trattativa”. E’ stata dunque imputata ai tre funzionari dello Stato una condotta concorsuale consistente nell'avere sollecitato, agevolato sotto diversi profili e rafforzato il proposito criminoso della minaccia al Governo della Repubblica attribuito, invece, direttamente ai vertici di “cosa nostra”. In altre parole, i tre Ufficiali del ROS sarebbero stati istigatori, determinatori e facilitatori del ricatto di “cosa nostra”. I Giudici di primo grado – in parziale difformità dalla valutazione successivamente operata dalla Corte di assise di appello –, dopo avere premesso che il ruolo di autore in senso stretto della minaccia al Governo è ben diverso da quello prima indicato di istigatore o determinatore o ancora di agevolatore della minaccia posta in essere dai vertici mafiosi, hanno ritenuto provato che non solo gli imputati “istituzionali” abbiano istigato, sollecitato e agevolato la condotta di minaccia posta in essere dai vertici mafiosi, facendosene tramite nel percorso di tale minaccia diretto a raggiungere il destinatario individuato nel Governo della Repubblica, ma anche di avere avuto piena consapevolezza del proprio contributo e del suo esito, e, quindi, dell’evento. Le tre condotte si sarebbero delineate, a seconda dei ruoli ricoperti dagli imputati nel Reparto di appartenenza, come ideative, attuative e di copertura dell’iniziativa intrapresa, denotando così la consapevole condivisione complessiva dell'azione materiale. Ai fini della compartecipazione nel reato, infatti, rileva anche la sola azione, che, pur non realizzando di per sé l'intera condotta criminosa penalmente punibile e, pertanto, essendo da sola insufficiente per integrare la figura del reato contestato, rende comunque possibile, in qualche modo, la sua realizzazione. Secondo la disciplina della responsabilità penale a titolo concorsuale stabilita con la regola generale dell' art. 110 c.p. , invero, sono punibili, quali compartecipi del reato, tra gli altri, anche coloro che si limitino a suscitare e a fare sorgere in altri un proposito criminoso che precedentemente essi non avevano o anche soltanto coloro che si limitino a rafforzare tale proposito eventualmente in altri già esistente, oltre che coloro che pongano in essere una compartecipazione materiale, che può assumere le più diverse forme, tale da consentire consapevolmente il verificarsi dell'evento punito dalla norma penale. In fatto, la Corte di assise del Tribunale di Palermo ha ritenuto accertato che gli imputati ufficiali del ROS, se pure all’inizio potevano dubitare che il proprio intendimento di giungere sino ai vertici mafiosi attraverso un affiliato potesse avere esito positivo, di certo si erano rappresentati che l’obiettivo di tale intermediazione erano i vertici mafiosi medesimi, e che questi, ove avessero accolto l’esortazione al dialogo, avrebbero potuto avanzare alcune richieste quale contropartita per porre termine al “muro contro muro” con lo Stato. Secondo i Giudici di primo grado è dunque emersa con chiarezza l'oggettiva convergenza ed integrazione, sia sotto il profilo psicologico che materiale, delle condotte dei singoli concorrenti nel reato: da un lato gli autori in senso stretto della minaccia (i mafiosi) e dall'altro i compartecipi (i Carabinieri) consapevoli che la propria azione, in caso di esito positivo, avrebbe inevitabilmente fatto sorgere o, quanto meno, consolidato il proposito criminoso risoltosi nella minaccia formulata nei confronti del Governo della Repubblica sotto forma di richieste di benefici, al cui ottenimento i mafiosi condizionavano la cessazione delle stragi. In concreto, si è accertato in dibattimento che è stata proprio l'iniziativa dei Carabinieri a far sorgere o, comunque, a rafforzare o, quanto meno, a rendere in quella fase attuale e, quindi, concreto, il proposito criminoso di Salvatore Riina di ricattare lo Stato, In effetti, l'iniziale intento di quest’ultimo e, quindi, di “cosa nostra”, maturato e comunicato ai sodali già in vista della ormai prevista conferma in Cassazione della sentenza del “maxi processo”, era quello di vendicarsi sia di coloro che non avevano mantenuto gli impegni assunti negli anni per “aggiustare” l'esito di tale processo, considerato fondamentale per la stessa sopravvivenza dell'associazione mafiosa, sia di coloro che, sul fronte opposto, erano stati individuati quali artefici di quello che si era rivelato come il più grave smacco subito da “cosa nostra” e che, per tale ragione, erano stati “condannati a morte”. Quel generico ed ancora inattuale proposito di richiedere benefìci quale condizione per riprendere la “coabitazione” imbelle tra Stato e mafia (e, quindi, la “pace” alle condizioni imposte da “cosa nostra”, cui mirava, come si è visto, l'azione di “guerra” scatenata da quest'ultima) non avrebbe peraltro mai potuto attuarsi – e non sarebbe mai stato in concreto attuato con la formulazione esplicita della minaccia e del ricatto – se lo Stato non avesse abbandonato la linea della fermezza e non avesse sollecitato quel dialogo, il cui ontologico presupposto è l'ascolto delle reciproche richieste e che, dunque, conteneva già in sé l'apertura di una “trattativa”, così come, d'altra parte, ben compreso (tanto da non avere esitato a definirla tale sino ad un certo momento) da tutti i suoi protagonisti. I tre imputati del ROS si sono dunque fatti avanti in rappresentanza dello Stato e, al di là delle le ragioni che li avevano animati – tra le quali, secondo la Corte di assise del Tribunale di Palermo, non vi erano in via principale quelle di scoprire gli autori della strage di Capaci e di individuare ed arrestare i latitanti che guidavano “cosa nostra” -, hanno consapevolmente reso attuale il proposito criminoso generico di Salvatore Riina, esortando i vertici mafiosi a formulare le condizioni per la cessazione delle uccisioni e delle stragi e, dunque, in concreto, a formulare la minaccia ed il ricatto mafiosi, che, senza la decisiva sollecitazione dei predetti Carabinieri e senza quel canale di comunicazione, non sarebbero stati rivolti al Governo della Repubblica, quale soggetto che avrebbe potuto soddisfare le richieste dei mafiosi. Secondo i Giudici di primo grado, dunque, l'iniziativa dei Carabinieri è stata determinante per l'attuazione del proposito criminoso minaccioso e ricattatorio dei mafiosi, perché costoro, in quel momento, avevano deciso di non servirsi più degli interlocutori politici che fino ad allora avevano fatto da intermediari per giungere sino al Governo (Salvo Lima era stato già ucciso e per altri era già in preparazione o era stata programmata l'uccisione) e attendevano, per porre le condizioni della cessazione della “guerra” ed ottenere così i voluti benefìci, l'apertura di un nuovo canale con le Istituzioni. La ricostruzione della posizione dei tre imputati del ROS viene dunque ancorata ad un profilo di concorso nel reato di minaccia di cui all’art. 338 c.p., come condotta atipica di istigazione, determinazione e agevolazione rispetto alla condotta principale e tipica degli esponenti dei vertici mafiosi. Punctum dolens della ricostruzione giuridica dei Giudici di primo grado - come emerge anche dalla successiva assoluzione in appello con la formula "perché il fatto non costituisce reato" - è l'identificazione della seconda componente dell'elemento soggettivo del concorso di persone . Accanto alla consapevolezza di cooperare con altri nella realizzazione del fatto tipico dovrebbe infatti aggiungersi la rappresentazione e la volizione del fatto , necessarie, secondo i principi generali, per la configurazione di un reato doloso. Il dolo della fattispecie mono-soggettiva è necessario per l’integrazione del reato in cui si concorre. Tuttavia, dalla possibilità di esecuzione frazionata del reato discende che è sufficiente tale dolo da parte di uno qualunque dei compartecipi, di modo che l'istigatore o il facilitatore devono rappresentarsi il fatto di reato nei suoi elementi costitutivi ma non necessariamente in tutte le sue concrete modalità. Peraltro, mentre un filone interpretativo ritiene sufficiente, affinché si possa parlare di concorso di persone nel reato, la consapevolezza di concorrere all’azione altrui, ossia la coscienza di cooperare con altri, secondo altro orientamento questa opinione trascurerebbe il fattore volitivo, dal quale non pare possibile prescindere. In altri termini, il requisito psichico del concorso nel reato implicherebbe, non solo la conoscenza o la rappresentazione delle azioni che altre persone hanno esplicato, esplicano o esplicheranno per la realizzazione del fatto che si ha di mira, ma anche la volontà di contribuire col proprio operato al verificarsi del fatto medesimo. Nel caso di specie, la pronuncia di primo grado sembra non avere adeguatamente valutato che il farsi tramite di una minaccia altrui non necessariamente comporta la volontà di minacciare a propria volta un male ingiusto, specialmente se sussista una ferma "controvolontà" rispetto al risultato perseguito dai soggetti che compiono l'azione tipica - deducibile anche soltanto in conseguenza della netta contrapposizione astratta esistente tra mafiosi e forze dell'ordine fino all'inizio del "dialogo" -, e la condotta dei presunti concorrenti si sia caratterizzata per assoluta superficialità, sprezzo delle regole e disinvoltura. Non bisogna infine dimenticare che il reato di cui all'art. 338 c.p. è un reato a dolo specifico , di modo che il concorrente nel reato deve necessariamente condividere il fine di impedire o turbare l'attività del corpo politico attinto dalla minaccia, e non inseguire altri obiettivi comunque illeciti ma magari di natura meramente egoistica. IL REATO CONTESTATO Tra i delitti dei privati contro la pubblica amministrazione l’ art. 338 c.p. è un reato di non frequente contestazione e di problematica applicabilità. Il primo dubbio che ha dovuto risolvere la Corte di assise del Tribunale di Palermo è la configurabilità di tale reato rispetto ad un organo costituzionale qual è il Governo della Repubblica. Si sostiene, infatti, da autorevole dottrina che la nozione di “corpo politico” di cui all'art. 338 c.p. non può ricomprendere gli organi costituzionali (come, appunto, il Governo o le Assemblee legislative o la Corte costituzionale) per i quali, in effetti, il codice penale appresta una specifica tutela con la previsione di cui all' art. 289 c.p. (attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee regionali). La nozione di “ corpo politico ” è stata sempre alquanto controversa nella dottrina penalistica più tradizionalista, che spesso ha stentato ad individuare gli organi riconducibili a tale previsione a differenza di quanto, invece, è più semplice fare per le concorrenti nozioni di “corpo amministrativo” e “corpo giudiziario”, pure richiamate nel medesimo art. 338 c.p.. In realtà, però, la difficoltà principale non va individuata nella nozione di “corpo politico”, bensì in quella più ristretta di “corpo”, laddove non v'è diretta corrispondenza con l'esplicitazione normativa terminologica degli organi dello Stato. Tuttavia, col termine “corpo” può ritenersi, in sostanza, che il legislatore abbia inteso riferirsi genericamente ad ogni autorità o organo costituiti in collegio, come si ricava dal successivo riferimento contenuto nello stesso art. 338 c.p. alla «rappresentanza di esso» e, comunque, a «qualsiasi pubblica Autorità costituita in collegio». In altre parole, deve ritenersi che il legislatore abbia voluto prevedere una specifica e più grave fattispecie di reato allorché il soggetto passivo non sia un singolo pubblico ufficiale (o più pubblici ufficiali), bensì un organo pubblico costituito in collegio e ciò, evidentemente, per la maggiore offensività di una condotta delittuosa diretta verso una autorità che, per essere cosi costituita, si identifica maggiormente, quanto meno nell'immaginario e secondo la comune accezione, con lo Stato. Resta peraltro la problematicità della definizione di “corpo politico”, superabile soltanto se si associa la funzione politica a quell'insieme di determinazioni per mezzo delle quali si amministra lo Stato nei suoi vari settori di intervento in vista del raggiungimento delle finalità pubbliche. Così definito, può essere incluso tra i “corpi politici” proprio il Governo della Repubblica, che costituisce, anzi, il principale organo che, in forma collegiale, svolge una attività indubbiamente “politica”. La tesi che contrasta l’inserimento del Governo tra i corpi politici di cui all’art. 338 c.p. evidenzia allora che per la tutela degli organi costituzionali il legislatore ha dettato una specifica norma, l'art. 289 c.p. che, appunto, punisce l'«attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee regionali» e, in particolare, gli atti diretti ad impedire, in tutto o in parte, anche temporaneamente, al Governo l'esercizio delle attribuzioni o delle prerogative conferite dalla legge. Sennonché tale argomentazione non appare in concreto dirimente, in quanto la condotta punita dall'art. 338 c.p. è del tutto diversa da quella punita dall'art. 289 c.p. e ciò sia se si consideri il testo di quest'ultima norma vigente all'epoca dei fatti dai quali sono scaturite le imputazione nel processo in esame, sia se si consideri il testo della stessa norma successivamente modificato, dal momento che il nuovo testo non ha fatto altro che rendere più esplicito il perimetro del delitto, non a caso intitolato «Attentato contro organi costituzionali e contro le assemblee regionali». D’altra parte, l'attuale formulazione dell'art. 289 c.p. non prevede né punisce la minaccia dell'organo costituzionale ed il conseguente turbamento dell'attività di questi. Quanto invece agli “atti violenti diretti a impedire” a cui si riferisce l'art. 289 c.p., gli stessi sono cosa diversa – ed in astratto meno grave – dell'«usare violenza» al Corpo politico punita dall'art. 338 c.p.. Usare violenza al Corpo politico richiede, invero, che questo (o una sua rappresentanza) sia diretto destinatario della violenza medesima, subendone, quindi, le conseguenze nelle persone fisiche che lo costituiscono. Gli «atti violenti» cui si riferisce l'art. 289 c.p., invece, ricomprendono tutti quegli atti oggettivamente violenti che, comunque, pur senza colpire direttamente l'organo costituzionale, hanno l'effetto di impedirne l'esercizio delle attribuzioni, quali possono essere, ad esempio, alcune manifestazioni violente di piazza. Si tratta di condotta che in effetti esula dalla previsione dell'art. 338 c.p., in assenza di violenza usata nei confronti del Governo, ma che integrerebbe la previsione dell'art. 289 c.p., per l'effetto in ogni caso impeditivo dell'esercizio delle attribuzioni governative. Secondo i Giudici di primo grado, dunque, l'ambito di operatività dell'art. 289 c.p. è diverso da quello dell'art. 338 c.p., con la conseguenza che non può in alcun modo utilizzarsi la previsione specifica dell'art. 289 c.p. per dedurre da questa che gli organi costituzionali (tra cui, per quel che qui interessa, il Governo) non possano ricomprendersi nella nozione di “corpo politico” richiamata dall'art. 338 c.p.. D'altra parte, ove si volesse seguire la tesi contraria, si dovrebbe concludere che alcune gravi condotte, punite persino se commesse nei confronti di qualsiasi semplice cittadino, quale ad esempio, quelle di minaccia, sarebbero, invece, prive di rilevanza penale se commesse in danno di un organo costituzionale (politico) riunito in collegio, ovvero, al più, dovrebbero parificarsi ad una somma di singole condotte criminose come commesse nei confronti di singoli individui privi di quella autorità che promana dall'agire in rappresentanza dello Stato, per di più nell'esercizio di funzioni costituzionali. La seconda questione affrontata dalla Corte di assise del Tribunale di Palermo è stata quella della configurabilità della fattispecie criminosa dell'art. 338 c.p. nel caso in cui la violenza o minaccia sia perpetrata nei confronti, non dell'intero Governo riunito, ma nei confronti di uno o più Ministri che del Governo fanno parte . Se peraltro è vero che soggetto passivo del reato è l'organo pubblico dello Stato nell'integrità della sua composizione collegiale mediante la quale esercita le sue funzioni, è altresì corretto dire che il reato in esame è configurabile anche quando la minaccia, seppure indirizzata nei confronti di un solo componente dell'organo collegiale (e non in presenza dello stesso organo collegiale riunito), sia, però, diretta a minacciare l'intero organo collegiale allo scopo di impedirne o turbarne l'attività. L’importante, sotto questo secondo profilo, che l’agente, nel rivolgere la minaccia al singolo, miri al corpo politico, al fine di impedirne o turbarne l'attività. Tale conclusione non pare inficiata dalla modifica apportata dalla l. 3 luglio 2017, n. 105, che ha inserito le parole «ai singoli componenti» dopo le parole «Corpo politico, amministrativo, giudiziario» e nella rubrica le parole «o ai suoi singoli componenti». Ed invero, come si ricava dai lavori preparatori, si tratta di una modifica diretta a rafforzare gli strumenti penali per fronteggiare il fenomeno delle intimidazioni ai danni degli amministratori locali. La finalità, dunque, di tale intervento normativo è stata quella di rafforzare la tutela penale anche a fronte di atti che, volti a intimidire per lo più gli amministratori locali prevalentemente in relazione all'integrità delle loro persone e dei loro beni, minacciano, nel contempo, il buon andamento della pubblica amministrazione. A tale scopo, infatti, anche il ricorso all'art. 338 c.p. era stato ritenuto inadeguato quando il soggetto leso non è il corpo nella sua interezza o qualora il singolo destinatario non ha poteri di rappresentanza (come avviene, ad esempio, nel caso del sindaco). La modifica legislativa in esame non ha dunque inciso in alcun modo sulla pregressa conclusione interpretativa sopra ricordata, per la quale anche la minaccia rivolta ad un componente «eventualmente non in presenza dell'organo collegiale riunito» è comunque punibile (già in forza della originaria formulazione dell'art. 338 c.p.), se diretta al corpo politico al fine di impedirne o turbarne l'attività, ma ha soltanto aggiunto la punibilità della minaccia (o della violenza) rivolta al singolo componente dell'organo collegiale, quand'anche non diretta a impedire o turbare l'attività del “corpo politico, amministrativo o giudiziario”, ma diretta a impedire o turbare l'attività di quel singolo componente nel suo operare individuale. La Corte di assise del Tribunale di Palermo ha dunque ritenuto rientrante nella fattispecie di cui al comma 1 dell’art. 338 c.p. la contestazione della pubblica accusa, e ha considerato oggettivamente realizzata ed accertata la fattispecie di minaccia diretta a turbare la regolare attività del Governo della Repubblica nel suo complesso, al fine di impedirne o turbarne l’attività, ancorché tale minaccia sia stata veicolata attraverso singoli rappresentanti di detto corpo politico. Non ha invece ritenuto rilevante rispetto alla fattispecie concreta il secondo comma dell'art. 338 c.p., secondo cui « alla stessa pena soggiace chi commette il fatto per ottenere, ostacolare o impedire il rilascio o l'adozione di un qualsiasi provvedimento, anche legislativo, ovvero a causa dell'avvenuto rilascio o adozione dello stesso », trattandosi, secondo i Giudici, di un ampliamento dell'area della punibilità penale già coperta dalla previsione del primo comma, previsione che sola è stata ritenuta di possibile applicazione al caso di specie, nei suoi limiti originari più ristretti, in forza dei principi che regolano la successione di leggi penali nel tempo. Al limite, ha evidenziato la Corte, il riferimento esplicito anche all'atto «legislativo» confermerebbe ulteriormente e definitivamente che nell'area dell'art. 338 c.p. sono ricompresi anche “corpi politici” dotati del corrispondente potere, con parziale sovrapposizione rispetto alla concorrente previsione dell'art. 289 c.p..

Il quadro delle modalità di svolgimento delle udienze nelle varie magistrature appare piuttosto frastagliato, e ciò ancor più a seguito dell’approvazione del nuovo del d.l. 23 luglio 2021, n. 105 convertito, con modificazioni, dalla legge 16 settembre 2021, n. 126 . Infatti, mentre l’art. 7 del suddetto d.l. per i processi civili e penali ha prorogato fino al 31 dicembre 2021 il precedente regime delle udienze previsto dalla legislazione emergenziale, diversamente, con riferimento al processo amministrativo nulla è stato previsto nel d.l. di luglio, con conseguente ripresa delle udienze in presenza a partire da agosto di quest’anno; mentre solo in sede di conversione del d.l. è stato introdotto un nuovo art. 7 bis “Misure urgenti in materia di processo amministrativo”, in vigore dal 19 settembre 2021, secondo cui “ Fino al 31 dicembre 2021, in presenza di situazioni eccezionali non altrimenti fronteggiabili e correlate a provvedimenti assunti dalla pubblica autorità per contrastare la pandemia di COVID-19, i presidenti titolari delle sezioni del Consiglio di Stato, il presidente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana e i presidenti dei tribunali amministrativi regionali e delle relative sezioni staccate possono autorizzare con decreto motivato, in alternativa al rinvio, la trattazione da remoto delle cause per cui non è possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori o, in casi assolutamente eccezionali, di singoli magistrati. In tali casi la trattazione si svolge con le modalità di cui all'articolo 13-quater delle norme di attuazione del codice del processo amministrativo, di cui all'allegato 2 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 ”. Dunque, per il processo amministrativo si torna definitivamente alle udienze in presenza , con la possibilità ammessa in ipotesi particolarissime, fino allo scadere della fase emergenziale, di singole udienze totalmente da remoto, previa autorizzazione del presidente dell’ufficio giudiziario interessato, nei casi in cui non sia possibile la presenza fisica in udienza di singoli difensori o, in casi assolutamente eccezionali, di singoli magistrati, ma pur sempre in costanza di “situazioni eccezionali non altrimenti fronteggiabili e correlate a provvedimenti assunti dalla pubblica autorità per contrastare la pandemia di COVID-19”. Se ne ricava che solo nei casi, ad esempio, di impedimento personale per quarantena obbligatoria o di eventuali future restrizioni alla circolazione delle persone giustificate da aggravamento del rischio epidemiologico, il presidente dell’ufficio giudiziario può assentire lo svolgimento da remoto dell’udienza. Sempre con riferimento al processo amministrativo, con l' art. 17, comma 7, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80 , recante «Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l'efficienza della giustizia» (in Gazz. Uff. 9 giugno 2021, n. 136), convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113, il Legislatore ha invece previsto, attraverso l’introduzione del comma 4-bis dell’art. 87 c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a., come unica modalità di svolgimento delle udienze straordinarie dedicate allo svolgimento dell’arretrato , la trattazione da remoto. La disciplina generale delle udienze da remoto è contenuta nell’ art. 13-quater disp. att. c.p.a. . In base a quest’ultimo articolo: “ in tutti i casi di trattazione di cause da remoto la segreteria comunica, almeno tre giorni prima della trattazione, l'avviso dell'ora e delle modalità di collegamento. Si dà atto nel verbale dell'udienza delle modalità con cui si accerta l'identità dei soggetti partecipanti e della libera volontà delle parti, anche ai fini della disciplina sulla protezione dei dati personali. I verbali e le decisioni deliberate all'esito dell'udienza o della camera di consiglio si considerano, rispettivamente, formati ed assunte nel comune sede dell'ufficio giudiziario presso il quale è stato iscritto il ricorso trattato. Il luogo da cui si collegano i magistrati, gli avvocati, le parti che si difendano personalmente e il personale addetto è considerato aula di udienza a tutti gli effetti di legge. In alternativa alla partecipazione alla discussione da remoto, il difensore può chiedere il passaggio della causa in decisione fino alle ore 12 del terzo giorno antecedente a quello dell'udienza stessa; il difensore che deposita tale richiesta è considerato presente a ogni effetto. Ai magistrati che partecipano alla trattazione di cause da remoto non spetta alcun trattamento di missione né alcun rimborso di spese ”. Dunque, tutte le parti processuali partecipano da remoto , non è più prevista la possibilità di opporsi alla discussione "virtuale" ed è stata eliminata la possibilità di depositare “note di udienza”. Vale la pena in questa sede osservare che il comma 4-bis dell’art. 87 c.p.a. richiama l’ultimo periodo del comma 3 della medesima disposizione, che a sua volta prevede che nella camera di consiglio sono sentiti i difensori che ne fanno richiesta, mentre l’art. 13-quater disp. att. c.p.a., come visto, stabilisce che, in alternativa alla partecipazione alla discussione da remoto, il difensore può sempre chiedere il passaggio della causa in decisione (ma solo fino alle ore 12 del terzo giorno antecedente a quello dell'udienza stessa). In sede applicativa, sono possibili due interpretazioni del combinato disposto delle due previsioni, dando per scontato che lo jus superveniens di rango primario abbia superato, abrogandole implicitamente, le norme dettate per lo svolgimento delle udienze da remoto dal d.P.C.S. del 28 luglio 2021. Da un lato, si potrebbe ritenere che al difensore debba sempre essere comunicato dalla Segreteria, almeno tre giorni prima dell’udienza, l’avviso della celebrazione dell’udienza da remoto con il relativo link, in modo tale da consentire al medesimo di scegliere se partecipare alla discussione da remoto, qualora lo richieda, anche in occasione dell’udienza - specularmente a quello che può accadere nel corso di una udienza in presenza -, ovvero di chiedere il passaggio in decisione della causa stessa. Dall'altro, una diversa opzione interpretativa potrebbe fare leva sul tenore letterale del comma 3 dell’art. 87 c.p.a., per inferire che il richiamo specifico a tale disposizione nel caso delle udienze "di smaltimento" da remoto è funzionale ad un ulteriore snellimento della procedura, secondo cui l’avviso contenente il link di partecipazione all’udienza da remoto, insieme all’indicazione della data e ora fissate per la discussione, dovrebbe essere inviato unicamente ai difensori che ne abbiano fatto richiesta preventiva. Sembra utile a questo punto estendere l’indagine agli altri settori giurisdizionali. Quanto alla magistratura ordinaria, iniziando dal processo civile , occorre partire dall’articolo 83 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, poi modificato dall’articolo 221 del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, a sua volta modificato dall’art. 23 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176. Disposizioni la cui efficacia, si è detto, è stata prorogata fino al 31 dicembre 2021 dall’art. 7 del d.l. 23 luglio 2021, n. 105 convertito, con modificazioni, dalla legge 16 settembre 2021, n. 126. Dunque, dall’esame di tale congerie di norme risulta che se pure la modalità ordinaria di trattazione dei procedimenti civili dovrebbe restare la trattazione orale in presenza (la trattazione, afferma l’art. 180 c.p.c., è orale), l’art. 221, comma 4 del d.l. n. 34 del 2020, invertendo la regola, consente la trattazione scritta, in via alternativa, quando l’ordinaria trattazione orale del procedimento non appare strettamente necessaria: “ Il giudice può disporre che le udienze civili che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti siano sostituite dal deposito telematico di note scritte contenenti le sole istanze e conclusioni. Il giudice comunica alle parti almeno trenta giorni prima della data fissata per l'udienza che la stessa è sostituita dallo scambio di note scritte e assegna alle parti un termine fino a cinque giorni prima della predetta data per il deposito delle note scritte. Ciascuna delle parti può presentare istanza di trattazione orale entro cinque giorni dalla comunicazione del provvedimento. Il giudice provvede entro i successivi cinque giorni. Se nessuna delle parti effettua il deposito telematico di note scritte, il giudice provvede ai sensi del primo comma dell'articolo 181 del codice di procedura civile. ”. E’ anche prevista in alternativa la trattazione (orale) da remoto o mista (art. 221, comma 6 e 7) che si risolve nella possibilità di consentire, alle parti e ai difensori, la partecipazione all’udienza tramite collegamento da remoto. La trattazione da remoto “piena” esclude totalmente la presenza in aula dei soggetti processuali, ad eccezione del giudice (art. 221, comma 6). Per essere disposta necessita del “consenso preventivo” delle parti ed è possibile per tutte quelle fasi del procedimento che non necessitano della “presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice”. La trattazione (orale) mista coincide invece con la possibilità concessa ad “una o più parti” o ad “uno o più difensori” di comparire tramite collegamento da remoto (art. 221, comma 7). Per esser disposta richiede la sola istanza della parte interessata e presuppone che l’udienza preveda la comparizione in presenza di almeno un soggetto processuale diverso dal giudice (altre parti, altri difensori, ausiliari, informatori, testimoni, ecc.). L’art. 221 affida direttamente al giudice il potere di disporre le forme alternative di trattazione delle cause, rimettendo alla sua valutazione la moderazione delle presenze in aula per il giorno di udienza. Tuttavia di fatto accade che la forma maggiormente utilizzata dai giudici civili è la trattazione scritta. Nel caso, in particolare, di giudizi di separazione o divorzio (comma 6 dell’art. 23 del d.l. n. 137 del 2020) si prevede la possibilità di trattazione scritta: “ Il giudice può disporre che le udienze civili in materia di separazione consensuale di cui all'articolo 711 del codice di procedura civile e di divorzio congiunto di cui all'articolo 9 della legge 1° dicembre 1970, n. 898 siano sostituite dal deposito telematico di note scritte di cui all'articolo 221, comma 4, del decreto legge 19 maggio 2020, n. 34, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2020, n. 77, nel caso in cui tutte le parti che avrebbero diritto a partecipare all'udienza vi rinuncino espressamente con comunicazione, depositata almeno quindici giorni prima dell'udienza, nella quale dichiarano di essere a conoscenza delle norme processuali che prevedono la partecipazione all'udienza, di aver aderito liberamente alla possibilità di rinunciare alla partecipazione all'udienza, di confermare le conclusioni rassegnate nel ricorso e, nei giudizi di separazione e divorzio, di non volersi conciliare. ”. Si segnala poi l’art. 23 comma 3 del d.l. n. 137 del 2020: “ Le udienze dei procedimenti civili e penali alle quali è ammessa la presenza del pubblico possono celebrarsi a porte chiuse, ai sensi, rispettivamente, dell'articolo 128 del codice di procedura civile e dell'articolo 472, comma 3, del codice di procedura penale. ”. Passando dunque al processo penale , in primo grado rimane l’udienza dal vivo in presenza, mentre è prevista la possibilità di collegamenti in videoconferenza in caso di persone detenute o in stato di custodia cautelare. Vedi art. 23 comma 4: “ La partecipazione a qualsiasi udienza delle persone detenute, internate, in stato di custodia cautelare, fermate o arrestate, è assicurata, ove possibile, mediante videoconferenze o con collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della giustizia. Si applicano, in quanto compatibili, le disposizioni di cui ai commi 3, 4 e 5 dell'articolo 146-bis delle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale, di cui al decreto legislativo 28 luglio 1989, n. 271. ”. Solo le udienze penali che non richiedono la partecipazione di soggetti diversi dal pubblico ministero, dalle parti private, dai rispettivi difensori e dagli ausiliari del giudice possono essere tenute mediante collegamenti da remoto (art. 23 comma 5 del d.l. n. 137 del 2020). Ad esempio le udienze del GIP di convalida degli arresti vengono svolte normalmente da remoto. Per l’appello penale è invece prevista la trattazione scritta e la decisione in camera di consiglio salvo richiesta di discussione orale di una delle parti (art. 23 bis del d.l. n. 137 del 2020). Nei processi civili e penali le deliberazioni collegiali in camera di consiglio possono essere assunte mediante collegamenti da remoto. L’evoluzione verso la “cartolarizzazione” del processo civile in Cassazione è invece iniziata già da prima dell’epoca Covid ed è stata solo accentuata dalla legislazione emergenziale. In base all’art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 del 2020, comma 8 bis “ Per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione in udienza pubblica a norma degli articoli 374, 375, ultimo comma, e 379 del codice di procedura civile, la Corte di cassazione procede in camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle parti, salvo che una delle parti o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale... ”. Dunque l’udienza pubblica (dal vivo) può svolgersi solo su richiesta di parte e su autorizzazione del presidente della sezione. Di fatto si tratta di casi rarissimi limitati alle questioni di effettiva rilevanza nomofilattica, e ciò sia perché i presidenti di sezione, in sede di autorizzazione, tendono a far prevalere le esigenze di salvaguardia della salute pubblica, sia perché il processo civile in Cassazione, a partire dal 2016 è divenuto di regola a trattazione scritta con decisione assunta “in sede camerale non partecipata” cioè in camera di consiglio e con ordinanza, senza la partecipazione delle parti, avendo assunto portata generale il procedimento di cui all’art. 380 bis.1. del c.p.c. “Procedimento per la decisione in camera di consiglio dinanzi alla sezione semplice”, (introdotto dal D.L. 31 agosto 2016, n. 168, convertito, con modificazioni, dalla L. 25 ottobre 2016, n. 197). Dunque, in concreto, il processo civile in Cassazione, già trasformato in processo cartolare, essendo il privilegio della pubblica udienza comunque riservato alle questioni di interesse nomofilattico, non ha subito significativi cambiamenti a causa della diffusione dell’epidemia da Covid; sono solo state autorizzate ancora meno udienze pubbliche rispetto al periodo ante Covid. In parte diverso il discorso per il processo penale in Cassazione : in base all’art. 23 del d.l. 28 ottobre 2020 n. 137 del 2020, comma 8, “ Per la decisione sui ricorsi proposti per la trattazione a norma degli articoli 127 e 614 del codice di procedura penale la Corte di cassazione procede in Camera di consiglio senza l'intervento del procuratore generale e dei difensori delle altre parti, salvo che una delle parti private o il procuratore generale faccia richiesta di discussione orale. ”. Vige dunque una regola simile a quella del civile; occorre però considerare che per il processo penale la trattazione, prima del Covid, era rimasta prevalentemente orale e in udienza pubblica, senza le semplificazioni di cui all’art. 380 bis del c.p.c., per cui, anche in ragione della implicazione di diritti fondamentali dell’individuo, l’udienza pubblica (dal vivo) viene autorizzata con maggiore facilità rispetto al civile. D'altra parte, come da ultimo evidenziato da Cass. pen. 1^, 10.8.21 n. 31410, il generico malfunzionamento della piattaforma Teams non costituisce di per sé violazione del diritto di difesa, in caso di assenza dell'avvocato di un detenuto all'udienza virtuale, se il Tribunale attesti il regolare funzionamento del sistema e i colleghi dell'avvocato rimasto off-line a causa della mancata connessione siano invece riusciti a collegarsi nel corso della medesima udienza. Le deliberazioni collegiali in camera di consiglio nei processi civili e penali possono infine essere assunte mediante collegamenti da remoto, ma è sempre necessaria la presenza del presidente in ufficio. Passando alla giustizia contabile , vale la disciplina dettata dall’art. 85 del d.l. n. 18 del 2020, e in particolare il comma 3, secondo cui i vertici istituzionali degli uffici territoriali e centrali, sentiti l'autorità sanitaria regionale e, per le attività giurisdizionali, il Consiglio dell'ordine degli avvocati della città ove ha sede l'Ufficio, possono prevedere, in coerenza con le eventuali disposizioni di coordinamento dettate dal Presidente o dal Segretario generale della Corte dei conti per quanto di rispettiva competenza… lett. e): lo svolgimento delle udienze e delle camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori delle parti, ovvero delle adunanze e delle camere di consiglio che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai rappresentanti delle amministrazioni, mediante collegamenti da remoto, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l'effettiva partecipazione all'udienza ovvero all'adunanza ovvero alla Camera di consiglio… . Le regole tecniche ed operative in materia di svolgimento delle udienze dinanzi alla Corte dei conti con collegamento da remoto sono state disposte con decreti del Presidente della Corte dei Conti del 1° aprile 2020, del 29 maggio 2020 e del 27 ottobre 2020. Allo stato sembra che le udienze della Corte dei Conti si stiano svolgendo, sia in presenza, sia da remoto in videoconferenza con modalità simili a quelle adottate dalla Giustizia amministrativa fino al luglio del 2021, a seconda delle decisioni di volta in volta discrezionalmente adottate dai presidenti di sezione, tenendo conto della situazione concreta a livello locale (diffusione del contagio, capienza e areazione dell’aula, affollamento delle udienze, etc..). Infine, nell’ambito della giustizia tributaria vige la trattazione scritta tranne che una delle parti non richieda la trattazione orale (ma in pratica si tratta di casi piuttosto rari); mentre la camera di consiglio decisoria si svolge di regola in videoconferenza. In conclusione, è solo la giustizia amministrativa che fa un coraggioso passo in avanti, rispetto alle altre giurisdizioni, verso la completa e definitiva riapertura delle aule, con alcune eccezioni e con il sacrificio delle udienze di smaltimento dell’arretrato, che perdono definitivamente - in conseguenza di un equilibrato bilanciamento tra costi e benefici - la possibilità dello svolgimento in presenza.

Con il decreto-legge n. 127 del 21 settembre 2021 il Governo italiano ha provato a raffinare e implementare il fin qui disorganico regime di obblighi volti a prevenire la diffusione del virus pandemico. Antecedentemente, si erano occupati della fattispecie tre norme adottate in altrettanti diversi momenti temporali. Con la prima ( art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 ), è stato stabilito che " In considerazione della situazione di emergenza epidemiologica da SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. ". La vaccinazione stabilita per questi soggetti " costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative ", e il mancato adempimento dell'obbligo imposto, una volta decorsi i termini per l'attestazione di tale adempimento, comporta "l a sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 ". Da ultimo, il decreto-legge n. 122 del 10 settembre 2021 ha esteso il predetto obbligo vaccinale a chiunque svolga, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa nelle strutture di ospitalità e di lungodegenza, residenze sanitarie assistite (RSA), hospice, strutture riabilitative e strutture residenziali per anziani. Con la seconda disciplina normativa ( decreto-legge 23 luglio 2021, n. 105 , convertito in legge il 16 settembre scorso), l’accesso a tutta una serie di servizi e attività (tra cui il servizio al tavolo nella ristorazione al chiuso, gli spettacoli aperti al pubblico, i musei, le piscine, le sagre e le fiere, i concorsi pubblici) è stato consentito in zona bianca esclusivamente ai soggetti muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19, di cui all'articolo 9, comma 2 del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 giugno 2021, n. 87. Con la terza norma (disposizioni urgenti per l’anno scolastico 2021/2022, stabilite dal d.l. 6 agosto 2021, n. 111 ), “per consentire lo svolgimento in presenza” dei servizi e delle attività scolastiche, e “per prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2”, è stato previsto per tutto il personale scolastico e universitario l’obbligo di possesso e di esibizione della certificazione verde COVID-19 di cui all'articolo 9, comma 2 del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52: il mancato rispetto di tale obbligo è considerato assenza ingiustificata, a cui consegue la sospensione del rapporto di lavoro a decorrere dal quinto giorno di assenza. Dall’11 settembre 2021, il green pass lo deve possedere ed esibire anche chiunque accede alle strutture scolastiche e universitarie. E’ stato inoltre interdetto l’accesso ai principali mezzi di trasporto nei confronti dei soggetti che non siano muniti di una delle certificazioni verdi COVID-19. Nella scia di quest’ultimo decreto-legge, “considerato che l’attuale contesto di rischio impone la prosecuzione delle iniziative di carattere straordinario e urgente intraprese al fine di fronteggiare adeguatamente possibili situazioni di pregiudizio per la collettività”, e “ritenuta la straordinaria necessità e urgenza di estendere l’obbligo di certificazione verde COVID-19 nei luoghi di lavoro pubblici e privati, al fine di garantire la maggiore efficacia delle misure di contenimento del virus SARS-CoV-2”, l’ obbligo di possesso del green pass a determinati fini è stata esteso a tutti i lavoratori , sia del comparto pubblico che di quello privato. In particolare, dal 15 ottobre 2021 e fino al 31 dicembre 2021 , termine di (presunta) cessazione dello stato di emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2, al personale di tutte le amministrazioni pubbliche, ivi compreso il personale delle Autorità amministrative indipendenti, nonché degli enti pubblici economici e degli organi di rilievo costituzionale, e a chiunque svolge una attività lavorativa nel settore privato, è fatto obbligo di possedere e di esibire, su richiesta, la certificazione verde COVID-19, ai fini dell’ accesso nei luoghi in cui il predetto personale svolge l’attività lavorativa. La disposizione si applica altresì a tutti i soggetti che svolgono, a qualsiasi titolo, anche sulla base di “contratti esterni”, la propria attività lavorativa o di formazione o di volontariato nei luoghi di lavoro presi in considerazione dall’obbligo introdotto, e non può comportare, in caso di mancata volontà di adeguamento all’obbligo stesso, conseguenze disciplinari o comunque incidenti sul diritto alla conservazione del rapporto di lavoro , ma soltanto la mancata corresponsione di emolumenti connessi a qualsiasi titolo all’occupazione svolta. Una specifica previsione è peraltro prevista per l’impiego delle certificazioni verdi negli uffici giudiziari , da parte di magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, avvocati e procuratori dello Stato e componenti delle commissioni tributarie. In questi casi, infatti, la prima bozza circolata prevedeva che la comunicazione di non essere in possesso del necessario green pass – in difformità da quanto previsto a partire dal 15 ottobre 2021 per tutti gli altri dipendenti pubblici - non avrebbe comportato soltanto la mancata retribuzione ma anche un’assenza ingiustificata rilevante ai fini di cui all’articolo 127, primo comma, lettera c), del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3 (ipotesi di decadenza prevista quando, senza giustificato motivo, il dipendente pubblico non assuma o non riassuma servizio entro il termine prefissogli, ovvero rimanga assente dall'ufficio per un periodo non inferiore a quindici giorni, ove gli ordinamenti particolari delle singole amministrazioni non stabiliscano un termine più breve). La previsione è venuta meno in sede di stesura finale del provvedimento – con ciò forse spiegando anche, in parte, il ritardo nella pubblicazione del decreto-legge in gazzetta ufficiale -, ed è stata sostituita da una più blanda previsione di integrazione di illecito disciplinare nel caso di accesso agli uffici giudiziari da parte dei magistrati in mancanza di green pass. Si tratta di una sanzione che è tipizzata, tramite rinvio, dal d.lgs. n. 109 del 2006, nell’ordinamento della magistratura ordinaria (sanzione non inferiore alla censura), e che invece è rimessa ai “rispettivi ordinamenti di appartenenza” per i magistrati diversi dagli ordinari. Il nuovo illecito disciplinare – bizzarramente costruito su una fattispecie che in linea teorica ha efficacia soltanto dal 15 ottobre al 31 dicembre 2021 – è speculare a quello eventualmente derivante dal rilievo dell’accesso "non autorizzato" per i dipendenti pubblici e per i lavoratori nel settore privato (“ ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di settore ”). Resta in ogni caso una disparità di fondo tra la disciplina concepita per i magistrati e quella prevista per gli altri dipendenti pubblici, se si considera che mentre per i secondi la mancata comunicazione di essere in possesso del green pass è “senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro” (art. 1), per i primi vi è solo la “conservazione del rapporto di lavoro” (art. 2). Fatte salve queste eccezioni, l’unica sanzione “vera” prevista per tutti i lavoratori consiste nella “multa” da 600 a 1.500 euro, nel caso di accesso nei luoghi di lavoro senza green pass . Tale sanzione è irrogata dal Prefetto, su impulso dei soggetti incaricati dell’accertamento e della contestazione delle violazioni (che poi sono i datori di lavoro, i loro delegati o i responsabili della sicurezza delle strutture in cui si svolge l’attività giudiziaria, i quali sono a loro volta soggetti a sanzione amministrativa nel caso di mancata verifica del rispetto delle prescrizioni e o di mancata adozione delle opportune misure organizzative). Come per il personale docente – e diversamente da quanto deciso per il personale sanitario - non è stato dunque introdotto l’obbligo di vaccinazione, ma l’obbligo di possesso ed esibizione del green pass ai fini dell’accesso al “posto” di lavoro. Con l’applicazione di un’unica “misura” blanda e ad efficacia temporale limitata nel tempo (dal 15 ottobre al 31 dicembre) nel caso di mancata ottemperanza a tale obbligo, per tutti i lavoratori che non siano magistrati e che non accedano clandestinamente al posto di lavoro: la mancata retribuzione . Una misura si direbbe superflua, per certi versi, in quanto se non si può adempiere la prestazione lavorativa per mancanza di un requisito considerato essenziale dal legislatore viene meno in automatico anche l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere la relativa retribuzione. E con un’esclusione implicita – ma che potrebbe risultare rilevante – per tutti quei lavoratori che possono svolgere la loro attività anche senza dovere accedere in uno specifico luogo di lavoro. L’utilizzo dello smart working – per quella che ne sarà la residua modalità applicativa dopo la scure annunciata dai ministri competenti - e la possibilità di fare tamponi a prezzo calmierato potrà inoltre limitare ancora di più il raggiungimento di quello che è il malcelato obiettivo finale dell’esecutivo, ovvero spingere alla vaccinazione i soggetti ancora riottosi, evitando nel contempo di introdurre un obbligo generalizzato. Obiettivo che dunque non tiene conto, allo stato, di tutti i soggetti che lavorano in proprio e dei “non” lavoratori – inoccupati o disoccupati –, che, non essendo vaccinati, nella quotidianità possono comunque continuare a contagiarsi con conseguenze gravi o fatali sulla propria salute. D’altra parte, come già evidenziato, la limitatezza di efficacia temporale di queste norme – nel caso in cui il Governo non abbia già maliziosamente immaginato una proroga ad libitum – pone più di un dubbio sull’idoneità strutturale delle stesse a raggiungere lo scopo (aumento esponenziale dei soggetti vaccinati). Ma magari la speranza è che il virus tolga il disturbo da solo entro il 31 dicembre 2021. Nel frattempo, l'attivazione delle procedure di cui al d.l. n. 44 del 2021 ha generato un ampio contenzioso in giro per l'Italia, su impulso dei soggetti che non intendono ottemperare all'obbligo vaccinale loro imposto. I ricorsi si fondano, tra l'altro, sull'asserita illegittimità costituzionale, sotto plurimi profili, di diritto interno e diritto europeo, di un obbligo riferito ad un vaccino di cui non sarebbe garantita né la sicurezza né l’efficacia, a cui si assocerebbe la pretesa di condizionare la somministrazione del vaccino obbligatorio al rilascio di una totale esenzione da responsabilità per danni che dovessero derivare da tale vaccino non adeguatamente sperimentato e la conseguente mancata previsione di un indennizzo, che la giurisprudenza costituzionale sembra ritenere condizione essenziale ed imprescindibile per l’imposizione di un obbligo vaccinale e, in generale, di un trattamento sanitario obbligatorio. Recentemente, il TAR per il Friuli Venezia Giulia si è pronunciato sul ricorso presentato da un medico, operante in regime di libera professione, che ha impugnato il provvedimento con il quale l’Azienda sanitaria procedente, in applicazione della normativa vigente, ha accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2 (vedi articolo su questo sito) . Nel caso di specie, la ricorrente ha provato a contrastare frontalmente la necessità di imporre l'obbligo - peraltro solo nei confronti di una determinata categoria di soggetti - sulla base di un'asserita assenza di presupposti di sicurezza della cura preventiva imposta. In contrario avviso, i Giudici amministrativi hanno affermato che vi sono evidenze scientifiche che dimostrano una rilevante efficacia preventiva della profilassi vaccinale, sia sotto il profilo dei sintomi della malattia, che della trasmissione dell’infezione, atteso che nel gruppo dei vaccinati con ciclo completo il rischio di contrarre l’infezione si riduce del 78% rispetto ai non vaccinati; hanno evidenziato altresì che l’efficacia preventiva della copertura vaccinale, lungi dal giovare solo al singolo, in una dimensione strettamente individuale e personale, assume un rilievo generale sia in quanto garantisce la continuità delle prestazioni professionali degli operatori sanitari, sia in quanto, comunque, contribuisce a mitigare il rischio di una incontrollata diffusione della malattia da Covid-19 a danno di soggetti naturalmente esposti al rischio di contagio in misura maggiore rispetto alla media. Con la conclusione che i quattro prodotti ad oggi utilizzati nella campagna vaccinale devono ritenersi sicuri perché regolarmente autorizzati dalla Commissione, previa raccomandazione dell’EMA, attraverso la procedura di autorizzazione condizionata, che non solo si colloca a valle delle usuali fasi di sperimentazione clinica che precedono l’immissione in commercio di un qualsiasi farmaco - senza dunque alcun impatto negativo sulla completezza e sulla qualità dell’iter di studio e ricerca, - ma che ha potuto altresì giovarsi dell’impiego di risorse umane ed economiche, di procedure valutative rapide e ottimizzate (c.d. rolling review ), che hanno dato luogo ad un rigoroso processo di valutazione scientifica. D'altra parte, la forma condizionata dell’autorizzazione non può, per sua stessa natura, giustificare l’equiparazione dei vaccini a “farmaci sperimentali”. Allo stesso modo, la non obbligatorietà del vaccino sta generando situazioni di conflitto allorché la decisione sulla vaccinazione volontaria debba essere presa nell’interesse del minore , specie se sussistono situazioni di conflittualità tra coniugi o ex coniugi. Ad esempio, nel caso di cui si è occupato a luglio il Tribunale di Monza , la controversia è originata dal ricorso presentato da uno dei due ex coniugi - genitore di un figlio dell’età di 15 anni e 6 mesi - il quale aveva fissato un appuntamento presso il Centro Vaccinale di riferimento per la somministrazione del vaccino al figlio, sulla base della sua espressa volontà di essere vaccinato per poter partecipare liberamente alle attività scolastiche e sportive, ma l’altro genitore, alla ricezione del modulo per il rilascio dell'autorizzazione, aveva rifiutato il proprio consenso, adducendo motivazioni generiche in ordine alla possibilità remota per i minori di contrarre forme gravi della malattia (vedi articolo su questo sito) Il Tribunale ha richiamato l’orientamento giurisprudenziale in materia di vaccinazioni – obbligatorie e non -, secondo il quale, laddove vi sia un concreto pericolo per la salute del minore, in relazione alla gravità e diffusione del virus, e vi siano dati scientifici univoci sul fatto che quel determinato trattamento sanitario risulta efficace, il giudice può "sospendere" momentaneamente la capacità del genitore contrario al vaccino. Lasciando da parte questi due casi - obbligo vaccinale per il personale sanitario e "obbligo" imposto dal giudice, più che altro nei confronti del genitore dissenziente - resta in piedi il paradosso di uno Stato che vuole “spingere” tutti a fare il vaccino senza stabilire l’obbligo diretto in una legge. Con tutti i limiti di una normativa a singhiozzo - o a strati o a tenaglia che dir si voglia - che comprime sempre più incisivamente i diritti (anche quelli fondamentali) di chi non si munisce di green pass. E l'ulteriore paradosso - tipicamente all'italiana - che chi non si vuole vaccinare ma è disposto a fare tamponi quotidiani - se ha la capacità economica e il tempo per farlo - può continuare di fatto ad avere una vita normale assumendo su di sé, e sulla collettività, il rischio del contagio. Si può dire dunque che la linea è quella di rendere molto difficile la vita ai no vax senza fare loro una “guerra” diretta. Ma questo modo di procedere rischia di dare l’idea di uno Stato che non ha il coraggio di fare scelte di effettivo e rapido ritorno alla normalità, o, peggio ancora, che non crede fino in fondo allo strumento (vaccino) che viene sbandierato all’opinione pubblica come soluzione del problema. Con l'esito finale dell’incongruenza normativa costituita dalla parificazione dell'avvenuta vaccinazione al risultato negativo del tampone - seppure in questo caso con efficacia temporale grandemente limitata (48 o 72 ore, a seconda del tipo di tampone) -, ai fini del possesso del green pass. Il che porta con sé tutta una serie di problemi anche in ordine al controllo dell’accesso ai luoghi “sensibili” da parte di soggetti che dispongono di due diverse tipologie di certificazione. Sullo sfondo, infine, la dubbia compatibilità con la Costituzione di un sistema di divieti di esercizio dei diritti di libertà basato su evidenze scientifiche ancora non completamente sedimentate, e che si salva da fondate censure di illegittimità soltanto in virtù dell’eccezionalità e della temporaneità delle previsioni normative ad hoc . Ma come affrontare la questione di fondo nel caso in cui tale “eccezionalità“ e “temporaneità” dovesse diventare strutturale, magari proprio in conseguenza del mancato obiettivo della vaccinazione di massa? Inserendo il green pass in Costituzione? Una cosa è certa. Per adesso, il Governo ha scommesso sul fatto che mettere le mani nel portafogli degli italiani (si pensi alla mancata retribuzione per il lavoratore che non ha il green pass), dovrebbe bastare a dissolvere rapidamente anche i principi e gli ideali ritenuti pericolosi per un’efficace tutela della salute individuale e pubblica.

Partiamo da una premessa “storica”. Secondo i dati ufficiali, al 7 gennaio 2021, la pandemia ha ucciso in Italia più di 77.000 persone (1) . Siamo tra i Paesi al mondo con il più alto tasso di letalità, in rapporto alla popolazione, e il maggiore decremento del PIL. È ormai evidente che in casa nostra la strategia di contenimento ha sostanzialmente fallito, al di là delle singole responsabilità. Ci resta soltanto l' exit strategy - la vaccinazione di massa - per uscire da quest'incubo. Eppure, fino al 30 dicembre 2020, un Governo che con la complicità del Parlamento ha regolamentato nel minimo dettaglio ogni comportamento possibile, sostituendo di fatto la regola del "ciò che non è vietato è permesso" con il principio emergenziale secondo cui "ciò che non è permesso è vietato", non aveva ancora messo a punto alcuna norma in materia di vaccinazione della popolazione contro il Covid-19. Eravamo fermi al Piano Strategico Vaccin a zione anti-Sars-Cov-2/Covid-19, aggiornato in data 12 dicembre 2020 dal Ministero della Salute, il cui valore giuridico è assimilabile, forse, a quello di una circolare interna (si parla di “sintesi delle linee di indirizzo”), e alla informativa del Ministro Speranza al Senato e alla Camera dei Deputati del 2 dicembre 2020, cui si sono “agganciate” risoluzioni parlamentari con valore di indirizzo generale per l’esecutivo. Con l’approvazione della legge di bilancio per il 2021, finalmente il Parlamento affronta una materia così vitale per il nostro Paese. Dal comma 457 in poi dell’art. 1 della L. n. 178 del 2020, entrata in vigore il primo gennaio 2021, sono descritte le regole fondamentali in materia di vaccinazione anti-Covid. Vediamone una sintesi. Innanzitutto, il Ministro della salute adotta con proprio decreto il piano strategico nazionale dei vaccini per la prevenzione delle infezioni da SARS-CoV-2, “ finalizzato a garantire il massimo livello di copertura vaccinale sul territorio nazionale ”. In secondo luogo, il piano di cui sopra è attuato dalle Regioni e dalle Province autonome di Trento e di Bolzano “ adottando le misure e le azioni previste, nei tempi stabiliti dal medesimo piano ”, ma, in caso di mancata attuazione del piano o di ritardo, vi provvede in via sostitutiva e previa diffida, il Commissario straordinario per l'attuazione e il coordinamento delle misure occorrenti per il contenimento e il contrasto dell'emergenza epidemiologica Covid-19. In terzo luogo, la prestazione di somministrazione dei vaccini contro il SARS-CoV-2 è effettuata presso le strutture individuate dal Commissario straordinario, sentite Regioni e Province autonome. Vi sono infine alcune disposizioni di natura contingente sui medici specializzandi (chiamati a concorrere allo svolgimento dell'attività di profilassi vaccinale per la popolazione), sulla partecipazione al processo di assunzioni speciali delle agenzie di somministrazione iscritte all'albo delle agenzie per il lavoro istituito presso il competente Ministero, sulla predisposizione ad hoc di un elenco di personale medico-sanitario e sulla remunerazione delle eventuali prestazioni aggiuntive fornite dal personale medico. La norma in base alla quale il Commissario straordinario si è attivato per pianificare la vaccinazione di massa è sempre la stessa: l’art. 122 del decreto-legge n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, nella L. n. 27 del 2020. Secondo il principio fondamentale di tale norma, richiamata anche dalla legge di bilancio per il 2021, “ il Commissario attua e sovrintende a ogni intervento utile a fronteggiare l'emergenza sanitaria, organizzando, acquisendo e sostenendo la produzione di ogni genere di bene strumentale utile a contenere e contrastare l'emergenza stessa, o comunque necessario in relazione alle misure adottate per contrastarla, nonché programmando e organizzando ogni attività connessa, individuando e indirizzando il reperimento delle risorse umane e strumentali necessarie, individuando i fabbisogni, e procedendo all'acquisizione e alla distribuzione di farmaci, delle apparecchiature e dei dispositivi medici e di protezione individuale ”. (2) Si tratta di una sorta di delega (quasi) in bianco al Commissario straordinario, estesa adesso anche alle Regioni e alle Province autonome, sulla base di un piano di indirizzo. Men che meno è stato previsto l’obbligo di vaccinarsi, o la raccomandazione formale a farlo, se si eccettua il generico richiamo, contenuto nel piano strategico aggiornato al 12 dicembre 2020, allo “sviluppo di raccomandazioni su gruppi target a cui offrire la vaccinazione”. (3) Occorre a questo punto capire, facendo un piccolo passo indietro, se lo Stato può obbligare le persone a vaccinarsi contro la malattia causata dall’infezione del virus SARS-CoV-2. I trattamenti sanitari coattivi a tutela della salute pubblica, tra cui rientrano le vaccinazioni obbligatorie – trattamenti che secondo la nostra Costituzione non posso essere disposti se non dalla legge – sono legittimi soltanto se vi è necessità di salvaguardare contemporaneamente la salute individuale e collettiva. Secondo la giurisprudenza costituzionale che si è consolidata in materia, infatti, il trattamento può essere imposto qualora sia volto contemporaneamente a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato e a preservare lo stato di salute degli altri, di modo che la compressione del principio di autodeterminazione che inerisce al diritto di ciascuno alla salute, in quanto diritto fondamentale, risulti giustificata da un’ulteriore scopo, afferente alla salute come interesse della collettività. Per converso, le esigenze di tutela della collettività non possono giustificare in nessun caso trattamenti che incidano negativamente sullo stato di salute di colui che vi è sottoposto, salvo per quelle sole conseguenze che, per la loro temporaneità e scarsa entità, appaiono relativamente normali e comunque tollerabili. Nell'ipotesi di danno ulteriore, peraltro, deve essere prevista comunque la corresponsione di una equa indennità in favore del danneggiato, e ciò a prescindere dalla parallela tutela risarcitoria. Posto che nel caso della diffusione del virus SARS-COV-2 ci troviamo di fronte ad un virus che in Italia ha messo in ginocchio le strutture sanitarie, prodotto un numero elevatissimo di decessi e determinato la compressione generalizzata dei diritti di libertà, paiono sussistere, nel caso di specie, tutti i presupposti per imporre la vaccinazione obbligatoria, a fronte di vaccini “sicuri” per la salute individuale (anche perché autorizzati dalle competenti autorità). Si tratterebbe cioè, nel caso di specie, di una scelta “non irragionevole” da parte del Parlamento – il quale soltanto può prevedere, con legge, l’imposizione di un trattamento sanitario -, e quindi in teoria non sindacabile dalla Corte costituzionale. Perché allora il Governo o il Parlamento non si decidono a promuovere una legge sull’obbligatorietà del vaccino destinato a prevenire la malattia da “coronavirus 2019”, in un momento storico in cui tale misura potrebbe risultare indispensabile per raggiungere l’immunità di gregge e garantire così un ritorno alla “normalità”? Scartata l’ipotesi di una concezione ultraliberista, fondata sulla massima valorizzazione dell’autonomia individuale – concezione per la quale non sembra propendere l’attuale maggioranza parlamentare -, potrebbe assumere un ruolo rilevante, agli occhi dell’esecutivo, la questione dei futuri indennizzi da liquidare, se i vaccini ad oggi disponibili (concepiti con tecniche innovative rispetto al passato) dovessero risultare, alla lunga, produttivi di pesanti effetti collaterali. (4) Invero, l’attuale normativa in materia di indennizzi esclude, in caso di natura non obbligatoria della vaccinazione, il diritto all’indennizzo ; questo spetta soltanto ai soggetti “obbligati” che lamentino, quale conseguenza della vaccinazione, lesioni o infermità di carattere irreversibile (art. 1, comma 1, della legge n. 210 del 1992). Tuttavia, la Corte costituzionale si è costantemente espressa, negli ultimi decenni, a favore di un’estensione del diritto all’indennizzo anche in capo ai soggetti che si sono vaccinati sulla base di una “ raccomandazione ” pubblica. E questo perché, nell’orizzonte epistemico della pratica medico-sanitaria, la distanza tra raccomandazione e obbligo è decisamente minore di quella che separa i due concetti nei rapporti giuridici. In ambito medico, raccomandare e prescrivere sono azioni percepite come egualmente doverose in vista di un determinato obiettivo. In effetti, benché la tecnica della raccomandazione esprima maggiore attenzione all’autodeterminazione individuale e, quindi, al profilo soggettivo del diritto fondamentale alla salute, tutelato dal primo comma dell’art. 32 Cost., la stessa è pur sempre indirizzata allo scopo di ottenere la migliore salvaguardia della salute come interesse anche collettivo. Ciò che rileva è che sia l’obbligo che la raccomandazione perseguono, nella profilassi delle malattie infettive, il comune scopo di garantire e tutelare la salute (anche) collettiva, attraverso il raggiungimento della massima copertura vaccinale. In questa prospettiva, non vi è differenza qualitativa tra obbligo e raccomandazione, e l’obbligatorietà del trattamento vaccinale è soltanto uno degli strumenti a disposizione delle autorità sanitarie pubbliche per il perseguimento della tutela della salute collettiva, al pari della raccomandazione. Secondo la Corte costituzionale, “ in presenza di una effettiva campagna a favore di un determinato trattamento vaccinale, è naturale che si sviluppi negli individui un affidamento nei confronti di quanto consigliato dalle autorità sanitarie: e ciò di per sé rende la scelta individuale di aderire alla raccomandazione obiettivamente votata alla salvaguardia anche dell’interesse collettivo, al di là delle particolari motivazioni che muovono i singoli ”. Si parla di “traslazione” in capo alla collettività, favorita dalle scelte individuali, degli effetti dannosi che da queste eventualmente conseguano, di modo che la ragione che fonda il diritto all’indennizzo del singolo non risiede nel fatto che questi si sia sottoposto a un trattamento obbligatorio, quanto sul necessario adempimento, che si impone alla collettività, di un dovere di solidarietà , nel momento in cui derivino conseguenze negative per l’integrità psico-fisica da un trattamento sanitario (obbligatorio o raccomandato che sia) effettuato nell’interesse della collettività stessa, oltre che in quello individuale. In altri termini, le esigenze di solidarietà previste dalla Costituzione, unitamente alla tutela del diritto alla salute del singolo, richiedono che sia la collettività ad accollarsi l’onere del pregiudizio da questi subìto, mentre sarebbe ingiusto consentire che l’individuo danneggiato sopporti il costo del beneficio anche collettivo. In conclusione, la previsione dell’indennizzo completa il “patto di solidarietà” tra individuo e collettività in tema di tutela della salute, rende più serio e affidabile ogni programma sanitario volto alla diffusione dei trattamenti vaccinali, al fine della più ampia copertura della popolazione, e prescinde da valutazioni negative sul grado di affidabilità medico-scientifica della somministrazione di vaccini. Posto dunque che in materia di trattamenti sanitari obbligo e raccomandazione costituiscono a pari titolo i pilastri del “patto di solidarietà” tra Stato e cittadino, e che, almeno per le modalità e la risonanza pubblica con cui si sta svolgendo attualmente la vaccinazione anti Covid-19, non vi è dubbio che lo Stato consideri tale vaccinazione come altamente raccomandata, che senso ha non chiarire in un atto normativo la questione? Mantenere in una zona grigia una strategia pubblica così vitale per il ritorno alla normalità, tanto più quando il valore di raccomandazione è fuori discussione, significa soltanto confondere ulteriormente i cittadini, e non rassicurarli sull’adempimento del “patto di solidarietà” da parte dello Stato, proprio nel momento in cui si richiede con insistenza a ciascuno di fare buon uso del suo libero arbitrio. (1) Al 6 settembre 2021 sono state stimate 129.567 vittime dall'inizio dell'epidemia. (2) Secondo il comma 4 dell' art. 122 del d.l. n. 18 del 2020 il Commissario opera fino alla scadenza dello stato di emergenza "e delle relative eventuali proroghe". A sua volta, Il d.l. 23 luglio 2021, n. 105 ha disposto (con l'art. 6, comma 1) che il termine previsto dal comma 4 è prorogato fino al 31 dicembre 2021 . (3) Successivamente, con l' art. 4 del d.l. n. 44 del 2021 , è stato stabilito che " In considerazione della situazione di emergenza epidemiologicada SARS-CoV-2, fino alla completa attuazione del piano di cui all'articolo 1, comma 457, della legge 30 dicembre 2020, n. 178, e comunque non oltre il 31 dicembre 2021, al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell'erogazione delle prestazioni di cura e assistenza, gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione gratuita per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2. ". La vaccinazione stabilita per questi soggetti "costituisce requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative", e il mancato adempimento dell'obbligo imposto, una volta decorsi i termini per l'attestazione di tale adempimento, comporta la " la sospensione dal diritto di svolgere prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2 ". (4) L'attivazione delle procedure di cui al d.l. n. 44 del 2021 ha generato un ampio contenzioso davanti ai TAR su tutto il territorio nazionale, su impulso dei soggetti che non intendono ottemperare all'obbligo vaccinale loro imposto. I ricorsi si fondano, tra l'altro, sulla illegittimità costituzionale, sotto plurimi profili, di diritto interno e diritto europeo, di un obbligo riferito ad un vaccino di cui non sarebbe garantita né la sicurezza né l’efficacia, a cui si associa la pretesa di condizionare la somministrazione del vaccino obbligatorio al rilascio di una totale esenzione da responsabilità per danni che dovessero derivare da tale vaccino non adeguatamente sperimentato e la conseguente mancata previsione di un indennizzo, che, come visto, la giurisprudenza costituzionale sembra ritenere condizione essenziale ed imprescindibile per l’imposizione di un obbligo vaccinale e, in generale, di un trattamento sanitario obbligatorio.

Bilancio e prospettive della Giustizia amministrativa di primo grado dalla sua istituzione ad oggi. a cura di Daniela Anselmi* e Federico Smerchinich PREMESSA L’art. 125 della Costituzione italiana prevede che “ nella Regione sono istituiti organi di giustizia amministrativa di primo grado, secondo l’ordinamento stabilito da legge della Repubblica. Possono istituirsi sezioni con sede diversa dal capoluogo della Regione ”. E così, dopo la soppressione delle Giunte provinciali amministrative (in merito a cui si rinvia a Corte Cost., n. 30/1967), con la legge n. 1034 del 1971 sono stati istituiti i Tribunali Amministrativi Regionali proprio in ossequio all’art. 125 citato. Al riguardo è possibile notare che l’art. 125 Cost. è norma collocata nella Sezione dedicata alle Regioni, il che secondo alcuni avrebbe dovuto far ritenere che i TAR avessero competenza soltanto per gli atti regionali o infraregionali, ma il legislatore li ha resi competenti per tutte le materie spettanti alla giurisdizione amministrativa. In seguito a tale legge, perciò, la giustizia amministrativa ha ora due gradi di giurisdizione ed il Consiglio di Stato svolge il ruolo di giudice di appello (salvo il caso del giudizio di ottemperanza di una sentenza del Consiglio di Stato o il caso dei pareri nei ricorsi straordinari al Capo dello Stato) rispetto alle decisioni dei TAR. Successivamente, le norme di cui alla l. n. 1034/1971 sono confluite nel d.lgs. n. 104/2010. Attualmente nella nostra penisola vi sono 20 TAR relativi ad ogni capoluogo più 9 Sezioni staccate nelle Regioni del Lazio, Lombardia, Emilia Romagna, Trentino Alto Adige, Abruzzo, Puglia, Campania, Sicilia e Calabria. I magistrati dei TAR sono giudici professionali assunti a seguito di pubblico concorso e suddivisi in referendari, primi referendari e consiglieri. Nel 2021 si festeggia il 50° anniversario dell’istituzione dei TAR ed è possibile fare qui alcune brevi riflessioni sul ruolo del giudice amministrativo a mezzo secolo di distanza dalla l. n. 1034/1971, tematica che verrà affrontata in modo più approfondito al Convegno " Il punto sul Giudice dell'Amministrazione ” che si terrà a Genova l’1-2 ottobre 2021. (Vai alla locandina) I motivi dell’istituzione dei TAR nella relazione alla legge n. 1034/1971 Per comprendere i motivi che hanno portato all’istituzione dei TAR nel 1971 si ritiene utile riprendere la relazione di presentazione del disegno di legge n. 434 del 1970 [1] così da calarsi direttamente in quegli anni seguendo le parole dei politici di allora. Ci si riferisce alla relazione di presentazione del testo avvenuta il 7 ottobre 1970 [2] ad opera dell’On. Roberto Lucifredi . In tale occasione il relatore aveva ricostruito la situazione della giustizia amministrativa, ricordando che già nel dopoguerra (1945-1955) erano state redatte proposte (come quella del Prof. Forte) di formazione dei TAR, come postulato dall’art. 125 della Costituzione, e rammentando che il tema era tornato attuale dopo che la Corte Costituzionale, a più riprese (93/1965, 49/1968, 55/1966, 30/1967, 33/1968), aveva dichiarato l’incostituzionalità degli organi che gestivano le questioni amministrative periferiche: Consigli comunali e provinciali, Sezioni dei tribunali del contenzioso elettorale, Consigli di Prefettura e Giunta giurisdizionale della Valle d’Aosta. Tali decisioni avevano comportato una lacuna che Lucifredi aveva definito “grave” ed “estesissima” e che solo il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti avevano tentato di colmare. Tale assunzione di competenze da organi non competenti avrebbe comportato profonde incertezze e dubbi, trovando anche il contrasto della Corte di Cassazione. Partendo da questa situazione di fondo, Lucifredi aveva affermato che se da una parte era impossibile per il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti gestire l’enorme mole di contenzioso periferico che gli si presentava, dall’altra non era immaginabile accentrare a Roma tutte le controversie che si sviluppano sui territori regionali e che in tali luoghi avrebbero “ la loro naturale sede di risoluzione ”. Quindi era necessario affrontare la “ dolorosa realtà che oggi vi sono settori di rapporti amministrativi che sono del tutto sprovvisti di quel giudice che pure l’articolo 113 della Costituzione sempre assicura nei confronti di tutti gli atti amministrativi ”. Il relatore aveva aggiunto poi una frase molto efficace: “ Non credo, dunque, di esagerare, definendo drammatica e indegna di un popolo dalle luminose tradizioni giuridiche, di cui tanto spesso vantiamo, la situazione in cui attualmente si trova, in questo campo, il nostro diritto positivo. Noi legislatori ne siamo responsabili, e tanto più lo saremo, quanto più ritarderemo la nuova disciplina giuridica della materia. ” [3] La situazione che, dunque, ha portato ad istituire i Tribunali Amministrativi Regionali era di profonda difficoltà nella gestione del contenzioso originato dalle questioni amministrative, considerando l’assenza di organi ad hoc che affrontassero a livello periferico ed in modo capillare le controversie amministrative. Il rischio di accentrare ulteriormente a Roma, presso il Consiglio di Stato, la gestione della mole di questioni periferiche avrebbe comportato lo stallo della giustizia amministrativa, incidendo sulla qualità della stessa, oltre a concretizzare una violazione dell’art. 125 della Costituzione ormai in atto da oltre un ventennio. L’approvazione della legge istitutiva dei TAR è stata subito ritenuta dal suo relatore un punto di svolta, tanto che nella parte finale relazione dell’8 ottobre 1970 [4] si legge: “ Probabilmente, taluni dei colleghi parlamentari, che non seguono a fondo le discipline delle materie amministrative può darsi che non si rendano conto dell’importanza di questo provvedimento che oggi per nostro merito perviene a conclusione. Dovete tenere presente che con la nostra deliberazione di ieri e di oggi abbiamo inciso profondamente su di un sistema di giustizia amministrativa vigente in Italia dal 1865. Alcuni punti fondamentali sono rimasti intatti, altri, invece, sono stati modificati ed integrati in relazione alla necessità di oggi, sicché senza fare demagogia, si può affermare che si introduce in questo settore una riforma, che taluni aspetti rivoluzionari. Io formulo l’augurio che questa legge, durante la sua applicazione, dia i risultati che noi tutti speriamo. ” A 50 anni dall’entrata in vigore della legge 1034/1971, molte delle parole sopra riportate sembrano ancora attuali, rispecchiando problematiche oggi presenti. Ad ogni modo Lucifredi sicuramente aveva colto la portata rivoluzionaria della legge e l’importanza dell’istituzione dei tribunali amministrativi regionali. Il ruolo dei TAR ai nostri giorni: potenzialità e criticità Lo stato dell’attuale organizzazione della giustizia amministrativa ed il ruolo dei TAR nella società possono essere riassunti tramite i numeri che di anno in anno vengono presentati in occasione delle inaugurazioni dell’anno giudiziario. [5] Se prendiamo a riferimento quanto esposto dal Presidente del Consiglio di Stato il 2 febbraio 2021 [6] , è possibile notare che i TAR nel 2020 hanno avuto a che fare con circa 42.049 nuovi ricorsi pervenuti, circa 57.351 definiti e 135.451 pendenti. Concentrandosi sui ricorsi pervenuti, può notarsi che, soprattutto a causa della pandemia, il numero di ricorsi nel 2020 è il più basso degli ultimi 5 anni. Un trend che vale anche per quelli definiti e quelli pendenti. Sono dei numeri enormi che dimostrano come il ruolo dei TAR sia effettivamente centrale nella gestione del contenzioso amministrativo e che sarebbe ben difficile immaginare un assetto giurisdizionale senza questi tribunali istituiti nel 1971. È quindi stata corretta l’intuizione che sin dal dopoguerra ha spinto i vari legislatori ad attuare lo spirito dell’art. 125 della Costituzione. A ciò si aggiunge che proprio gli ultimi due anni hanno dimostrato il cambio di passo dell’organizzazione della giustizia amministrativa di TAR e Consiglio di Stato rispetto alle altre branche dell’ordinamento giudiziario, consentendo di proseguire la propria attività decisionale e di udienza da remoto attraverso strumenti tecnologici all’avanguardia ed un rapporto con l’avvocatura specialistica che ha permesso di tracciare le linee guida più corrette per affrontare il difficile momento storico appena trascorso. In tale scenario i TAR, tramite i propri magistrati, sono riusciti a “reggere il colpo” in vista di un periodo che ci si auspica sia migliore. Purtroppo, però, i numeri che abbiamo appena richiamato dimostrano anche una criticità che attanaglia la giustizia amministrativa (così come quella ordinaria): l’arretrato che, seppur in diminuzione, si attesta attualmente in 158.147 pendenze al 31 dicembre 2020 rispetto a 173.997 al 31 dicembre 2019 e 465.681 al 31 dicembre 2011. Sul punto è stato recentemente varato il d.l. n. 80/2021 convertito dalla legge n. 113/2021 che affronta proprio la tematica con riguardo anche alla giustizia amministrativa. In particolare la nuova normativa, oltre ad introdurre una disciplina acceleratoria come l’art. 72 bis c.p.a., [7] prevede di ridurre l’arretrato tramite l’assunzione con contratto a tempo determinato di un contingente di giovani destinato all’ufficio del processo presso (solo) alcuni TAR (Lazio-Roma, Lombardia-Milano, Veneto, Campania-Napoli e Salerno, Sicilia-Palermo e Catania), con il compito di studiare le controversie pendenti antecedenti al 31 dicembre 2019 e coadiuvare il collegio nell’individuare quelle di pronta soluzione e quelle invece da approfondire con ulteriore istruttoria, oltre a svolgere ricerche ed approfondimenti. Tuttavia il testo legislativo è stato criticato sia da parte della magistratura [8] che dell’avvocatura specializzata [9] , che avrebbero invece preferito un potenziamento del numero dei magistrati amministrativi (gli unici che redigono le sentenze e possono materialmente ridurre l’arretrato) ed un maggior coinvolgimento degli avvocati nell’attività di analisi ed individuazione delle pendenze di pronta soluzione. Oltre alla problematica dell’arretrato, è interessante vedere i dati sulla durata dei processi che risultano sempre dalla relazione di inaugurazione dell’anno giudiziario 2021 [10] . Per i giudizi cautelari i tempi medi per avere una risposta dai TAR sono 40 giorni (ridotti rispetto ai 48 del 2019), mentre in materia di appalti 30 giorni (in linea con i precedenti anni); per i giudizi di merito nel rito appalti è di 113 giorni, mentre per gli altri giudizi è di circa 686 giorni [11] . Tempi non certo brevi. Alla luce di tali numeri, è possibile affermare come il ruolo dei TAR sia sempre più centrale nella gestione del contenzioso amministrativo, ma che molto ancora deve essere fatto per potenziare tali tribunali e consentirgli di ridurre le pendenze e dare una risposta più veloce ai cittadini. In tale contesto è utile rilevare come incida profondamente sull’accesso alla giustizia amministrativa anche il valore elevato del contributo unificato nei contenziosi amministrativi, addirittura fino 6.000 euro per ogni ricorso nel il rito appalti in primo grado (quindi 6.000 euro per il ricorso principale ed altri 6.000 euro per ogni ulteriore ricorso per motivi aggiunti), limitando implicitamente ma effettivamente la possibilità di proporre un ricorso e creando discriminazioni tra “chi può permetterselo e chi no”. La "missione" del giudice amministrativo di primo grado I TAR sono il luogo in cui svolgono la loro funzione i giudici amministrativi di primo grado, reperiti tramite concorso e insediati in collegi nelle Sezioni dei tribunali presenti sul territorio italiano. Il giudice amministrativo di primo grado è il primo giudice che entra in contatto con la vicenda controversa e svolge un ruolo fondamentale nell’individuare correttamente il thema decidendum e le questioni di rito immediatamente risolvibili. È scontato dire che gran parte della qualità della risposta della giustizia amministrativa passi proprio dalle decisioni prese nei TAR. Infatti, buone sentenze di primo grado limitano le impugnazioni e consentono, in caso di appello, al giudice di secondo grado di meglio inquadrare la vicenda. In tale contesto non bisogna, inoltre, dimenticare che per gli appelli al Consiglio di Stato vige, salvo le deroghe espresse dall’art. 104 c. 2 c.p.a., il divieto di nova in appello, aumentando l’importanza dell’attività istruttoria svolta davanti al giudice di primo grado. Un ruolo che diviene ulteriormente centrale se si pensa al potere delle ordinanze cautelari che consentono, in caso di accoglimento, una tutela pressoché immediata concessa al ricorrente per evitare peggiori danni. Ciò non dimenticando altresì la risposta ancor più celere che può essere garantita tramite i decreti cautelari presidenziali. Proprio il fatto che siano i TAR a dare la prima risposta ai cittadini in cerca di tutela avverso gli atti dell’autorità pubblica, ha di fatto portato ad identificare, nel bene e nel male, la giustizia amministrativa con questi tribunali istituiti nel 1971. È infatti noto che frequentemente siano i TAR ad essere presi di mira e a venir tacciati di rallentare la realizzazione delle opere pubbliche e di interferire con la ripartenza economica del Paese. Addirittura, una certa parte della rappresentanza politica aveva avanzato, in passato, proposte per ridurre e addirittura azzerare il numero dei TAR e trasferirne le competenze alla giustizia ordinaria. Proposte che, è inutile dirlo, non avrebbero ragione di esistere considerando i numeri dei contenziosi gestiti dai tribunali amministrativi, la specializzazione della materia, nonché il livello tecnologico raggiunto in questa sede rispetto alla giustizia ordinaria che pure soffre (di ben più gravi) problemi di arretrato e gestione delle controversie. Quindi, allo stato, il settore dei giudici amministrativi dei TAR ricopre una posizione di primaria importanza nella gestione delle materie di matrice pubblico-amministrativa, soprattutto all’alba della progettazione PNRR, di cui difficilmente può immaginarsi di farne a meno. Le proposte dell’avvocatura amministrativista per miglioraRE l’assetto attuale Come finora visto, la giustizia amministrativa di primo grado, se da una parte ha assunto nei suoi 50 anni di storia un ruolo sempre più essenziale, dall’altra deve ancora superare diversi ostacoli come l’arretrato, la velocità di definizione dei giudizi e la carenza di organico; si avverte inoltre la necessità di migliorare l’assetto del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa. Per tentare di risolvere questi problemi ed apportare il contributo necessario a rafforzare l’intera giustizia amministrativa, l’avvocatura specializzata nel settore sta cercando, tramite le proprie associazioni di rappresentanza, di farsi interlocutrice in un confronto con la magistratura, al fine di individuare le proposte che possono essere condivise e ritagliare alla stessa avvocatura un ruolo di collaborazione più stretta, nel rispetto della diversità dei ruoli, con i magistrati amministrativi. E così, diverse sono le proposte che sono state presentate nel corso degli ultimi mesi in occasione della proliferazione di numerosi decreti legge che hanno riguardato in modo importante anche la giustizia amministrativa. Per quanto riguarda la gestione dell’arretrato, ad esempio l’avvocatura ha proposto di creare team di lavoro all’interno dei TAR a cui prendano parte anche gli avvocati, che più di altri possono aiutare i magistrati nell’individuare le questioni da trattare e selezionare gli affari con priorità. [12] Allo stesso modo, è stato proposto di prendere quanto di positivo è stato realizzato a seguito dell’emergenza pandemica al fine di portare a regime alcuni strumenti organizzativi, come l’udienza da remoto (ora prevista per il solo arretrato dall’art. 86 c. 4 bis c.p.a.), i collegamenti a distanza tramite video e le note d’udienza, per semplificare la gestione delle udienze e velocizzare la trattazione delle questioni. [13] Dall’altra parte, per affrontare la carenza di organico, l’avvocatura ha proposto di rivedere il concorso a referendario TAR per ridurre (a 3 o 5) gli anni di accesso allo stesso (attualmente 8 contro i 18 mesi per i magistrati ordinari) per coloro che provengono dall’avvocatura specializzata, che magari hanno svolto periodi di tirocinio presso TAR e Consiglio di Stato, e svolgono la professione nel settore del diritto amministrativo maneggiando quotidianamente, magari più di altre categorie di giuristi, le tematiche oggetto di concorso e di contenzioso avanti ai TAR. [14] In tale ambito, infatti, la semplice assunzione di funzionari e assistenti all’ufficio del processo non sembrerebbe dare quel cambio di passo di cui la giustizia amministrativa avrebbe bisogno. Anche con riguardo all’organizzazione dell’Organo di autogoverno si potrebbe pensare a qualche correttivo che implichi una partecipazione più attiva della classe forense rispetto alla discussione di tematiche di interesse generale, come d'altra parte oggi già avviene nella magistratura ordinaria, tramite la composizione mista dei Consigli giudiziari. Si tratta dunque di tutta una serie di proposte che sono indicative di un possibile percorso di confronto di cui potrebbero beneficiare sia la magistratura amministrativa di primo grado che il mondo dell’avvocatura specializzata. * Avvocata amministrativista, Vice Presidente U.N.A.A. Il tempo delle riforme: l’attuazione dell’unicità di accesso e di carriera nella Giustizia amministrativa. a cura della Redazione* PREMESSA Il termine “riforma” in Italia ricorre non periodicamente, ma costantemente. In tutti i settori. Non è esente il settore della giustizia amministrativa, che sta attendendo da anni l’attuazione dell’ art. 7 della legge 27 aprile 1982, n. 186 , come modificato dall’art. 18 della legge n. 205 del 2000, in cui si prevede un “ generale riordino dell'ordinamento della giustizia amministrativa sulla base della unicità di accesso e di carriera, con esclusione di automatismi collegati all'anzianità di servizio ”. La riforma ordinamentale non è più rinviabile, ormai: è patrimonio comune la consapevolezza della necessità di rivedere un sistema imperfetto (ricostruito con cura e precisione nell’articolo a firma di Gabriella De Michele, già pubblicato su questo sito: https://www.primogrado.com/come-eravamo-e-come-siamo-rimasti-unicita-di-accesso-e-di-carriere-lo-strano-caso-dei-giudici-amministrativi ). La mancata attuazione di questa improcrastinabile riforma è la causa di continui malesseri e conflitti all’interno del plesso della Giustizia amministrativa, recentemente culminati nella vicenda dell’emendamento 17.100 presentato in sede di conversione del decreto legge n. 80 del 2021 (sul Recovery Plan), al malcelato fine di aumentare ancora di più, anche nell’organo di autogoverno, alcuni non più giustificabili privilegi "microcorporativi" di cui godono i Consiglieri di Stato reclutati tramite concorso diretto. (vedi intervento della Redazione sul sito) Certamente tanti possono essere gli spazi della riforma. Solo per fare qualche esempio di riforme necessarie: quella della c.d. giurisdizione domestica, con la disciplina della impugnazione degli atti dell’autogoverno e la modifica strutturale del procedimento disciplinare, la necessità di una maggiore separazione delle funzioni consultive del Consiglio di Stato da quelle giurisdizionali e il rafforzamento delle garanzie di imparzialità e di separazione tra concorso alla formazione di atti normativi o amministrativi e svolgimento delle funzioni giurisdizionali. Tuttavia, oggi, per modificare l’aspetto più disarmonico del sistema “giustizia amministrativa”, è necessario innanzitutto superare la frammentazione presente tra il primo e il secondo grado. L’attuale sistema disegna infatti una netta separazione tra lo svolgimento delle funzioni di appello e quelle di primo grado, relegate in ruoli separati, il che, tra le altre cose, comporta contrapposizioni interne e una ingiustificabile distinzione tra magistrati che svolgono le funzioni in primo e secondo grado, le cui carriere seguono percorsi diversi e fortemente penalizzanti per i primi. Nel sistema attuale il Consiglio di Stato è composto: a) in ragione della metà dai consiglieri di T.A.R. che ne facciano domanda e che abbiano almeno quattro anni di effettivo servizio nella qualifica; b) in ragione di un quarto mediante reclutamento per concorso pubblico per titoli ed esami; c) in ragione di un quarto da professori universitari ordinari di materie giuridiche, da avvocati con particolari requisiti, da dirigenti generali od equiparati o da magistrati ordinari con qualifica non inferiore a quella di Corte d’Appello (c.d. nomina governativa). Tuttavia, i magistrati che scelgono di passare in appello vedono totalmente azzerata l’anzianità di servizio, e possono tornare in primo grado solo se divengono presidente di T.A.R. (l’anzianità di servizio gli è riconosciuta solo a questi fini). Riprendendo le parole di presentazione dell’articolo di Gabriella de Michele * la separazione tra Tar e Consiglio di Stato e questa “forma di passaggio anomala” creano una barriera tra magistrati entrati al CDS per concorso e magistrati transitati dal primo al secondo grado, che costituisce un unicum nel panorama giurisdizionale italiano. Verso il ruolo unico: una proposta di riforma Come detto, il ruolo unico presuppone che venga riconosciuta tutta l’anzianità per i consiglieri di T.A.R. che transitano al Consiglio di Stato e la possibilità, dopo un adeguato numero di anni nello svolgimento delle funzioni di appello, per tutti i Consiglieri di Stato di poter svolgere le funzioni semidirettive o direttive in primo grado. Posto che è dubbia l'utilità, prima ancora che la necessità, di un accesso diretto al Consiglio di Stato per via concorsuale - salvo forse per ciò che concerne le funzioni consultive - sarebbe in ogni caso opportuna la previsione di un sistema transitorio che salvaguardi le posizioni e le aspettative già maturate dai Consiglieri di Stato in ruolo al momento di entrata in vigore della riforma e dei magistrati di primo grado che hanno scelto di non transitare in appello. Si tratta di una proposta semplice, che richiede poche disposizioni normative, attraverso cui modellare la giurisdizione sulla falsariga del sistema della Corte Conti, ma che raggiunge un grande risultato per tutti. Verrebbe finalmente a delinearsi in tal modo un complesso giurisdizionale unitario, che supera le attuali micro divisioni, finalità non solo ancora attuale, ma oggi quanto mai necessaria per portare la giurisdizione amministrativa ad affrontare le sfide del nuovo tempo. Dopo aver assistito al sopra ricordato tentativo di “colpo di mano” a colpi di emendamenti, e alla costituzione di tavoli tecnici che sono poi naufragati, oggi una riflessione può e deve essere fatta sulla strada più idonea per giungere ad una vera svolta. I recenti incontri in sede sindacale si sono arenati alla luce delle eccessive distanze registrate sui vari fronti. Si ritiene difficile in questo contesto - anche se sempre auspicabile - immaginare che sia possibile una riforma proveniente dall’interno che registri il consenso di tutte le componenti e che abbia un ampio respiro, visto e considerato l’orientamento “conservatore” della componente concorsuale dei Consiglieri di Stato. Solo l’intervento del Parlamento può dunque sbloccare una situazione ormai bloccata, a mezzo completamento della riforma nei termini già prefigurati dal legislatore del 2000, ovvero introducendo l’unicità di accesso e di carriera. Si tratta di una riforma che non comporta nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato, e che, proprio per la sua urgenza, può e deve essere trattata prioritariamente ed in modo separato rispetto a qualsiasi altro intervento normativo di carattere ordinamentale o di organizzazione della giustizia amministrativa. Solo una assunzione di responsabilità da parte della politica, quale luogo di mediazione e sintesi dei conflitti, può portare ad una razionalizzazione del plesso della Giustizia amministrativa, che oggi, ancora più di ieri, è necessario e non più rinviabile. Questo è l’auspicio e insieme l’invito di chi scrive. * Le riflessioni qui riportate rappresentano il punto di vista dei Magistrati amministrativi che collaborano con il sito [1] Poi convertito nella legge 1034/1970 [2] Cfr. pag. 113 del testo della relazione consultabile al sito istituzionale http://legislature.camera.it/_dati/leg05/lavori/stencomm/01/Leg/Serie010/1970/1007/stenografico.pdf [3] Dopo questo preambolo Lucifredi ha presentato la proposta di legge, spiegando i motivi che hanno portato a sottrarre le competenze tributarie ai TAR e l’introduzione delle materie di giurisdizione esclusiva in cui interessi legittimi e diritti soggettivi si intersecano facendo invero sorgere alcuni dubbi interpretativi. Infine, nella ultima parte della relazione, ha trattato il delicato tema dei giudici da insediare in questi nuovi tribunali amministrativi, proponendo inizialmente che siano i Presidenti di Sezioni del Consiglio di Stato, o i Consiglieri anziani del Consiglio di Stato a presiedere i tribunali amministrativi al fine di completare la saldatura tra vecchio e nuovo ordinamento della giustizia amministrativa. Nel frattempo sarebbero stati attivati i concorsi per individuare i nuovi giudici amministrativi di primo grado. Interessante vedere come già in tale sede si avvertiva il rischio di un massiccio contenzioso avanti al TAR Lazio, proponendo l’istituzione di diverse Sezioni in tale Tribunale Amministrativo, e si proponeva altresì di consentire l’accesso al Consiglio di Stato solo a chi in precedenza era stato al TAR. [4] La discussione del disegno di legge è iniziata il 7 ottobre 1970 e proseguita il giorno successivo come si può vedere dal testo proposto nel sito istituzionale http://legislature.camera.it/_dati/leg05/lavori/stencomm/01/Leg/Serie010/1970/1008/stenografico.pdf [5] https://www.giustizia-amministrativa.it/statistiche [6] https://www.giustizia-amministrativa.it/documents/20142/4353950/dati+statistici.docx/87697e08-f15a-5db0-4f10-b81392683083?t=1612269489519 [7] In merito ai quali i redattori hanno già scritto, cfr. http://www.unioneamministrativisti.it/wp-content/uploads/2021/07/Osservazioni-su-emendamenti-17.100-17.4-e-17.200-al-d.l.-802021-A.S.-n.-2272.pdf Interessante vedere anche le proposte presentate da parte della magistratura amministrativa https://www.primogrado.com/una-proposta-di-riforma-per-lefficienza-e-la-celerita-del-processo-amministrativo-introduzione-del-nuovo-art-65-bis-nel-codice V. sul punto anche https://www.primogrado.com/giustizia-amministrativa-e-ragionevole-arretrato [8] V. intervento del Presidente dell’Associazione Nazionale Magistrati Amministrativisti http://www.guidaaldirittodigital.ilsole24ore.com/art/primo-piano/2021-07-10/la-giustizia-amministrativa-pnrr-inserita-corsa-senza-obiettivi-mirati--092803.php?uuid=AE4hxiR V. intervento della redazione di Primo Grado https://www.primogrado.com/giustizia-amministrativa-e-ragionevole-arretrato [9] V. proposte dell’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti http://www.unioneamministrativisti.it/wp-content/uploads/2021/07/AAL-D.l.-n.-802021-proposte.pdf [10] V. nota 6. [11] Questo ultimo dato è riportato dallo studio di UNICATT relativamente all’anno 2019 https://osservatoriocpi.unicatt.it/cpi-Giustizia%20amministrativa_11%20luglio%20.pdf . [12] V. nota 7 [13] V. quanto già scritto dai redattori http://www.avvocatiamministrativistiliguri.it/wp-content/uploads/2021/04/Processo-amministrativo-da-remoto-...-.pdf [14] V. nota 7

Sentenza del Gup del Tribunale di Patti del 28 marzo 2018/ sentenza della Corte di Appello di Messina del 24 giugno 2019/ Cassazione penale sez. V, 17/02/2021 (dep. 14/04/2021), n. 13993 L’ITER GIUDIZIARIO E LA SOLUZIONE DELLA CASSAZIONE Un soggetto imputato di diffamazione per avere pubblicato post denigratori su Facebook ai danni del vice Sindaco di un Comune siciliano, viene in primo grado assolto, da un lato per insussistenza del fatto, in relazione ad alcuni capi di accusa (per la continenza delle espressioni utilizzate) e dall’altro per non avere commesso il fatto, sul rilievo della mancata prova della riferibilità dell'indirizzo IP all'imputato. La Corte di Appello di Messina riforma la sentenza del Gup, condannando l’imputato a quattro mesi di detenzione. I giudici di legittimità, investiti dall’interessato sulla correttezza di quest’ultima pronuncia, annullano la sentenza di appello, limitatamente al trattamento sanzionatorio. In particolare, la Corte di Cassazione ha argomentato che l'irrogazione di una pena detentiva, ancorché sospesa, per il reato di diffamazione connesso ai mezzi di comunicazione (nella specie, Internet), anche se questo non è stato commesso nell'ambito dell'attività giornalistica, possa essere compatibile con la libertà di espressione garantita dall'art. 10 CEDU soltanto in circostanze eccezionali, qualora siano stati lesi gravemente altri diritti fondamentali, come, per esempio, in caso di discorsi di odio o di istigazione alla violenza. Invero, ponendosi nell’ottica di un’interpretazione convenzionalmente conforme, la Cassazione ha evidenziato che l'effetto dissuasivo ( chilling effect ) è stato ravvisato dalla Corte EDU anche al di fuori dell'ambito dell'attività giornalistica, con riferimento, ad esempio, all'esercizio del diritto di critica degli avvocati nei confronti dell'attività di un magistrato. Sotto il profilo costituzionale, inoltre, è stato rilevato che escludere la pena detentiva – fatta eccezione per i c.d. discorsi d'odio - alle sole ipotesi di diffamazione commessa nell'esercizio dell'attività giornalistica, rischierebbe, da un lato, di compromettere il principio di uguaglianza (art. 3 Cost., comma 1) nei confronti di tutti i cittadini (in particolare, nei confronti di coloro che commettano il fatto non nell'esercizio dell'attività giornalistica), e, dall'altro, il principio di ragionevolezza (art. 3 Cost., comma 2), con la previsione di un trattamento sanzionatorio sfavorevole (la pena detentiva) per fatti di solito connotati da minore gravità e/o diffusività, e dunque complessiva minore offensività, rispetto a quelli commessi nell'esercizio dell'attività giornalistica. Ne deriva che i Giudici di legittimità hanno ritenuto sproporzionata la pena irrogata, in quanto pena detentiva e non pena pecuniaria. DIFFAMAZIONE, PUBBLICITA’ E STAMPA La decisione finale della Corte di Cassazione di cui in commento estende di fatto alla diffamazione con “ qualsiasi mezzo di pubblicità ” il meccanismo di “depotenziamento” della pena oggi operante nel caso di diffamazione commessa nell’esercizio dell’attività giornalistica. Con un successivo importante e recente arresto, la Corte costituzionale (sentenza n. 150 del 12 luglio 2021 ), esaminando le questioni sollevate dal Tribunale di Salerno sull' art. 13 della legge n. 47 del 1948 (Disposizioni sulla stampa), in riferimento agli artt. 21 e 117, primo comma, Cost., in relazione all'art. 10 CEDU, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale articolo. La disposizione censurata prevedeva una circostanza aggravante per il delitto di diffamazione , integrata nel caso in cui la condotta fosse commessa col mezzo della stampa e consistesse nell'attribuzione di un fatto determinato. Essa costituiva lex specialis rispetto alle due aggravanti previste dall' art. 595 cod. pen., secondo e terzo comma , che prevedono cornici sanzionatorie autonome e più gravi rispetto a quelle stabilite dal primo comma, rispettivamente nel caso in cui l'offesa all'altrui reputazione consista nell'attribuzione di un fatto determinato e in quello in cui l'offesa sia recata col mezzo della stampa o con qualsiasi altro mezzo di pubblicità, ovvero in atto pubblico. La pena prevista dall'art. 13 della legge n. 47 del 1948 era quella della reclusione da uno a sei anni e della multa non inferiore a euro 258. Le due pene - detentiva e pecuniaria - erano dunque previste in via cumulativa, di modo che l'indefettibilità dell'applicazione della pena detentiva, in tutte le ipotesi nelle quali non sussistessero - o non potessero essere considerate almeno equivalenti - circostanze attenuanti, ha reso la disposizione censurata incompatibile con il diritto a manifestare il proprio pensiero, riconosciuto tanto dall'art. 21 Cost., quanto dall'art. 10 CEDU. Una simile necessaria irrogazione della sanzione detentiva, secondo la Corte, era divenuta ormai incompatibile con l'esigenza di “ non dissuadere, per effetto del timore della sanzione privativa della libertà personale, la generalità dei giornalisti dall'esercitare la propria cruciale funzione di controllo sull'operato dei pubblici poteri ” (cfr. ordinanza della Corte costituzionale n. 132 del 2020 ). Rispetto a tale esigenza ha molto insistito anche la Corte EDU nella propria copiosa giurisprudenza, in quanto la necessaria inflizione della sanzione detentiva, prevista dalla disposizione censurata in tutte le ipotesi da essa previste - che abbracciano, in pratica, la quasi totalità delle diffamazioni commesse a mezzo della stampa, periodica e non -, conduce necessariamente a esiti incompatibili con le esigenze di tutela della libertà di manifestazione del pensiero, e in particolare con quella sua specifica declinazione costituita dalla libertà di stampa, già definita «pietra angolare dell'ordine democratico». Ad ogni modo, la pronuncia della Corte costituzionale non ha creato alcun vuoto di tutela al diritto alla reputazione individuale contro le offese arrecate a mezzo della stampa, in quanto lo stesso continua a essere protetto dal combinato disposto del secondo e del terzo comma dello stesso art. 595 cod. pen., il cui alveo applicativo si è dunque riespanso. Invero, tale fattispecie incriminatrice prevede la pena della reclusione da sei mesi a tre anni ovvero della multa non inferiore a 516 euro, e dunque in questo caso la pena detentiva è prevista soltanto in via alternativa. Al riguardo, secondo la Corte costituzionale, se è vero che la libertà di espressione - in particolare sub specie di diritto di cronaca e di critica esercitato dai giornalisti - costituisce pietra angolare di ogni ordinamento democratico, non è meno vero che la reputazione individuale è del pari un diritto inviolabile, strettamente legato alla stessa dignità della persona, di modo che aggressioni illegittime a tale diritto compiute attraverso la stampa, o attraverso gli altri mezzi di pubblicità cui si riferisce l'art. 595, terzo comma, cod. pen. - la radio, la televisione, le testate giornalistiche online e gli altri siti internet, i social media, e così via -, possono incidere grandemente sulla vita privata, familiare, sociale, professionale, politica delle vittime. E tali danni sono suscettibili, oggi, di essere enormemente amplificati proprio dai moderni mezzi di comunicazione, che rendono agevolmente reperibili per chiunque, anche a distanza di molti anni, tutti gli addebiti diffamatori associati al nome della vittima. Questi pregiudizi debbono essere prevenuti dall'ordinamento con strumenti idonei, necessari e proporzionati, nel quadro di un indispensabile bilanciamento con le contrapposte esigenze di tutela della libertà di manifestazione del pensiero, e del diritto di cronaca e di critica in particolare. Tra questi strumenti non può in assoluto escludersi la sanzione detentiva, sempre che la sua applicazione sia circondata da cautele idonee a schermare il rischio di indebita intimidazione esercitato su chi svolga la professione giornalistica. Si deve infatti ritenere che l'inflizione di una pena detentiva in caso di diffamazione compiuta a mezzo della stampa o di altro mezzo di pubblicità non sia di per sé incompatibile con le ragioni di tutela della libertà di manifestazione del pensiero nei casi in cui la diffamazione si caratterizzi per la sua eccezionale gravità . La Corte di Strasburgo, come visto, ritiene integrate simili ipotesi eccezionali in particolare con riferimento ai discorsi d'odio e all'istigazione alla violenza, che possono nel caso concreto connotare anche contenuti di carattere diffamatorio; ma casi egualmente eccezionali, tali da giustificare l'inflizione di sanzioni detentive, potrebbero ad esempio essere anche rappresentati da campagne di disinformazione condotte attraverso la stampa, internet o i social media , caratterizzate dalla diffusione di addebiti gravemente lesivi della reputazione della vittima, e compiute nella consapevolezza da parte dei loro autori della - oggettiva e dimostrabile - falsità degli addebiti stessi. Chi ponga in essere simili condotte - eserciti o meno la professione giornalistica - certo non svolge la funzione di "cane da guardia" della democrazia, che si attua paradigmaticamente tramite la ricerca e la pubblicazione di verità "scomode"; ma, all'opposto, crea un pericolo per la democrazia, combattendo l'avversario mediante la menzogna, utilizzata come strumento per screditare la sua persona agli occhi della pubblica opinione. Se circoscritta a casi come quelli appena ipotizzati, dunque, la previsione astratta e la concreta applicazione di sanzioni detentive non possono, ragionevolmente, produrre effetti di indebita intimidazione nei confronti dell'esercizio della professione giornalistica, e della sua essenziale funzione per la società democratica. Al di fuori di quei casi eccezionali, la prospettiva del carcere resterà esclusa per il giornalista, così come per chiunque altro che abbia manifestato attraverso la stampa o altri mezzi di pubblicità la propria opinione; restando aperta soltanto la possibilità che siano applicate pene diverse dalla reclusione, nonché rimedi e sanzioni civili o disciplinari, in tutte le ordinarie ipotesi in cui la condotta lesiva della reputazione altrui abbia ecceduto dai limiti del legittimo esercizio del diritto di cronaca o di critica (1) . Dovendo in conclusione la disposizione di cui all'art. 595, terzo comma, cod. pen. essere interpretata in maniera conforme all’interpretazione evolutiva offerta dalla Corte costituzionale, il potere discrezionale attribuito al giudice nella scelta tra reclusione (da sei mesi a tre anni) e multa (non inferiore a 516 euro) deve essere esercitato sia tenendo conto dei criteri di commisurazione della pena indicati nell'art. 133 cod. pen., sia del principio secondo cui la diffamazione può essere punita con pena detentiva soltanto qualora la stessa si caratterizzi per la sua eccezionale gravità. D'altra parte, e sul piano processuale, l'esercizio dell'attività di giornalista continua a costituire una barriera importante anche nei confronti delle indagini volte all'acquisizione di prove di reità da parte della magistratura requirente. La tutela rafforzata della libertà di stampa implica infatti il rispetto della segretezza delle fonti non ufficiali o anonime utilizzate dal giornalista. S e informatori e fonti non ufficiali che si rivolgono al cronista, fornendo notizie e documenti, non fossero protetti dalla segretezza e dall’obbligo, anche deontologico, del giornalista di non svelare l’identità delle stesse fonti, gli stessi non comunicherebbero notizie di interesse generale, con la conseguenza che l’intera collettività sarebbe privata di informazioni necessarie all’esercizio, non solo del diritto di ricevere informazioni, ma anche di altri diritti essenziali per la democrazia. La Corte europea dei diritti dell'uomo ha di conseguenza sottolineato che la protezione delle fonti è la chiave di volta della libertà di stampa perché, senza un’adeguata ed effettiva tutela, sarebbe compromesso il ruolo di “cane da guardia” della società che è proprio dei giornalisti liberi. In altri termini, i giornalisti hanno il diritto di ricercare informazioni e di non svelare le fonti, e a questo diritto corrisponde un obbligo internazionale degli Stati volto a garantire la tutela della segretezza delle fonti . Tale protezione ad ampio raggio riguarda anche le informazioni indirette e il materiale in possesso dei giornalisti, con la conseguenza che le autorità inquirenti non solo non possono chiedere al giornalista il nome della fonte, ma non possono neanche cercare di assumere indirettamente, con sequestro di materiale o intercettazioni, notizie per identificare le fonti. Se è pur vero che talune limitazioni possono essere ammesse per prevenire reati, ciò non può avvenire sacrificando la libertà di stampa. Il bilanciamento dei valori in gioco, infatti, non può portare a compromettere una libertà fondamentale per la democrazia. D’altra parte, per la Corte EDU, la protezione delle fonti non è un privilegio da concedere o rimuovere a seconda che si tratti di fonti lecite o illecite, ma è un diritto da trattare con “la massima cautela”. Poco importa, poi, se le autorità nazionali che eseguono i provvedimenti giudiziari per la ricerca delle fonti non giungano poi a individuare la fonte, in quanto la sola adozione di un provvedimento che mina la segretezza delle fonti, costituisce di per sé una violazione della libertà di stampa.

Corte europea dei diritti dell'uomo, sentenza del 18 marzo 2021 (ricorso n. 24340/07) IL CASO E LA SOLUZIONE Un soggetto che aveva denunciato dinanzi alla Procura della Repubblica di Santa Maria Capua Vetere l'autore di articoli ritenuti diffamatori nei suoi confronti, ricorre alla Corte europea dei diritti dell'uomo per ottenere la condanna dello Stato italiano al risarcimento del danno che gli sarebbe stato procurato dall'eccessiva durata delle indagini preliminari svolte nell'ambito del procedimento penale interno avviato per diffamazione. In sostanza, il ricorrente ha dedotto che erano trascorsi circa sei anni tra la sua denuncia e la successiva archiviazione della notizia di reato per intervenuta prescrizione. La Corte ha premesso che secondo la legge Pinto la durata del processo penale nazionale dovrebbe essere calcolata a partire dal momento in cui la persona offesa è ammessa al processo in qualità di parte civile , ma che, secondo una corretta interpretazione della Convenzione, l'art. 6 paragrafo 1 della stessa si applica anche alla parte lesa che non si è costituita parte civile, qualora, anche anteriormente al momento in cui tale costituzione può avvenire (udienza preliminare, nel caso di specie), la vittima del reato possa esercitare diritti e facoltà espressamente riconosciutile dalla legge, così come avviene nel nostro procedimento penale. Nel caso di specie, il ricorrente era titolare del diritto alla protezione della sua reputazione, e in denuncia aveva dichiarato di volersi costituire parte civile e richiesto di essere avvisato nel caso di eventuale archiviazione della notizia di reato: l'esercizio delle facoltà a lui concesse dal codice di procedura penale rendeva dunque applicabile anche al suo caso l'art. 6 sopra citato. La Corte ha affrontato poi l'altra questione preliminare del mancato esaurimento delle vie di ricorso interne , concludendo anche in questo caso per la ricevibilità del ricorso. In particolare, ha escluso che configuri, nel suo insieme, una vera e propria via di ricorso interna il fatto che gli articoli 405 e 406 c.p.p. prevedano dei termini per l’esecuzione degli atti di indagine, e che il ricorrente avrebbe potuto, una volta scaduti tali termini, e vista l’inerzia della Procura, sollecitare la Procura stessa e poi chiedere, sulla base degli articoli 412 e 413 c.p.p., al Procuratore generale presso la Corte d’appello di procedere all’avocazione delle indagini. I Giudici europei hanno infatti qualificato tale percorso giuridico alla stregua di un “ricorso gerarchico”, che, in quanto tale, non conferisce al suo autore un diritto personale di ottenere che lo Stato eserciti i suoi poteri di sorveglianza. D’altra parte, i Giudici europei hanno rilevato come lo stesso CSM riconosca apertamente che è impossibile per le Procure generali riuscire ad avocare tutte le indagini preliminari per le quali i termini sono già scaduti. Nel merito, la Corte ha dichiarato: - l’irragionevolezza del tempo occorso per definire il procedimento penale (circa cinque anni e sei mesi per la sola fase delle indagini preliminari), in quanto, tenendo conto dei criteri della complessità della causa, del comportamento del ricorrente e di quello delle autorità competenti, nonché della posta in gioco della controversia per l’interessato, era emerso che nel caso di specie non fosse stata svolta alcuna attività di indagine, e che la causa non era particolarmente complessa; - la violazione dell’articolo 6 § 1 della Convenzione anche a causa del mancato accesso a un tribunale, dal momento che la decisione di archiviare la causa per intervenuta prescrizione dell’azione penale era stata dovuta all’inerzia della Procura, e avrebbe impedito al ricorrente di costituirsi parte civile e di ottenere la protezione dei suoi diritti di carattere civile, tramite l’esame della sua domanda di risarcimento. POSSIBILITA’ DI ACCESSO A UN TRIBUNALE CIVILE DOPO LA PRESCRIZIONE DELL’AZIONE PENALE Secondo la CEDU, ogni persona ha diritto a che un tribunale esamini le controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile. In tal modo l’articolo 6 § 1 sancisce il «diritto a un tribunale», del quale il diritto di accesso, vale a dire il diritto di adire un tribunale in materia civile, costituisce soltanto un aspetto. Tuttavia, questo diritto non è assoluto, e si presta a limitazioni implicitamente ammesse, in quanto richiede, per sua stessa natura, una regolamentazione da parte dello Stato contraente, il quale gode in materia di un certo margine di apprezzamento. I Giudici europei devono a quel punto verificare che le limitazioni attuate non restringano l’accesso offerto all’individuo in un modo o a un punto tale da compromettere il diritto in questione nella sua stessa sostanza, e che le stesse tendano a uno scopo legittimo, all’interno di un ragionevole rapporto di proporzionalità tra i mezzi impiegati e lo scopo perseguito. Si può così dire che il diritto di accesso a un tribunale è violato quando la sua regolamentazione smette di perseguire gli scopi della certezza del diritto e della buona amministrazione della giustizia e costituisce una sorta di barriera che impedisce alla persona sottoposta alla giustizia di ottenere che la sua causa sia esaminata nel merito dalla giurisdizione competente, come nel caso, ad esempio, di un errore procedurale che impedisce al ricorrente il suo diritto di azione (facendolo incorrere in una sanzione di inammissibilità), e di cui quest’ultimo non è oggettivamente responsabile. Parimenti, nel caso di assenza di un esame sul merito di costituzioni di parte civile, a causa dell’irricevibilità delle denunce penali alle quali tali costituzioni sono allegate, è molto importante che sussista, ai fini del rispetto dell’art. 6 CEDU, l’accessibilità e l’effettività delle altre vie giudiziarie offerte dall'ordinamento agli interessati per far valere le loro pretese, soprattutto con riguardo alle azioni disponibili dinanzi alle giurisdizioni civili. In particolare, la Corte ha ritenuto la violazione dell’articolo 6 della Convenzione quando la chiusura del procedimento penale e il mancato esame dell’azione civile erano stati dovuti a circostanze attribuibili principalmente alle autorità giudiziarie procedenti, e in special modo nell’ipotesi di ritardi procedurali eccessivi comportanti la prescrizione del reato . Ed è proprio questo il caso della sentenza di cui in commento, in quanto, da un lato, il ricorrente si era avvalso dei diritti e delle facoltà che erano nella sua disponibilità in base al diritto interno, e che gli avrebbero permesso, al momento dell’udienza preliminare, di chiedere la riparazione del pregiudizio civile di cui sosteneva di essere stato vittima, e, dall’altro, è soltanto a causa del ritardo con il quale le autorità procedenti hanno trattato il fascicolo, e della prescrizione del reato denunciata, che il ricorrente non ha potuto presentare la propria domanda di risarcimento dei danni e che, di conseguenza, non ha potuto ottenere una decisione sulla sua domanda nell’ambito del procedimento penale. Questo comportamento negligente delle autorità ha prodotto, secondo la Corte, la conseguenza di privare il ricorrente dell’esame delle sue richieste di carattere civile nell’ambito del procedimento che aveva scelto di esperire e che era a sua disposizione nell’ordinamento giuridico interno. Secondo i Giudici europei, d’altra parte, non si può esigere che una persona che ricorra a rimedi di giustizia intenti un’analoga azione di responsabilità civile dinanzi al giudice civile, dopo la constatazione della prescrizione dell’azione penale dovuta ad errore del giudice penale stesso. Intentare una tale azione implicherebbe probabilmente, sempre secondo la Corte, la necessità di raccogliere nuovamente delle prove, che il ricorrente avrebbe a questo punto l’onere di produrre, così che l’accertamento dell’eventuale responsabilità civile potrebbe risultare estremamente difficile, dopo così tanto tempo. In chiave critica rispetto alla decisione commentata, si può osservare che l’articolo 6§ 1 della Convenzione non garantisce esplicitamente il diritto di accesso a un tribunale, e che l’enunciazione di tale diritto di promuovere un procedimento dinanzi ai tribunali in materia civile (e soltanto in materia civile) deriva dall’interpretazione di tale norma così come offerta dalla Corte. La pronuncia oggetto di analisi sembra anche dare per scontato - come se si trattasse di una giurisprudenza consolidata – che l’accesso a un tribunale è una questione distinta da quella afferente alla durata del procedimento, e che dunque siano possibili simultanee constatazioni di violazione. Ma questa interpretazione, alla luce di un esame complessivo della giurisprudenza formatasi in materia, non è totalmente convincente. In egual modo, qualora sussistano due vie procedurali entrambe esperibili ed effettive (come nel caso dell’azione penale e dell’azione civile per lo stesso fatto), la Corte, nel determinare se sussista una questione ai sensi dell’articolo 6, dovrebbe tenere conto di tutti procedimenti azionabili dal ricorrente, e non valutare, in ordine al diritto di accesso, se i provvedimenti adottati nel corso del procedimento scelto abbiano complessivamente indebolito la posizione del ricorrente, anche in ordine al distinto procedimento che non è stato prescelto, ma soltanto valutare, ex ante , se, al momento della scelta di una certa linea di azione, l’altra fosse accessibile ed effettiva. In altre parole, è operazione di dubbia correttezza introdurre nel criterio delle “due vie”, elaborato dalla Corte al fine di valutare la disponibilità ex ante di una alternativa via di accesso a un tribunale, alcuni criteri di valutazione ex post che possono essere adatti all’ambito dell’equità procedurale (in cui è necessario un approccio globale) ma che non paiono applicabili all’accesso a un tribunale. Ulteriore perplessità suscita equiparare, al fine di valutare se vi sia stata violazione del diritto alla ragionevole durata dei procedimenti, la presentazione di una denuncia ai pubblici ministeri (o alla polizia) a una domanda di costituzione di parte civile. Nel caso esaminato dalla Corte non esisteva, in effetti, una reale domanda civile, poiché l’ordinamento nazionale permette di presentare una simile azione soltanto in una fase che nella fattispecie non era stata raggiunta, a causa dell’intervenuta archiviazione del procedimento. L’assenza di un’autentica domanda civile rende problematica l’equiparazione tra tale domanda e la denuncia penale innanzitutto perché, come visto, il diritto di accesso a un tribunale concerne soltanto i diritti di carattere civile, che non si può ragionevolmente ritenere che siano stati esercitati dinanzi al pubblico ministero e/o alla polizia, a cui è presentata una denuncia; in secondo luogo, poi, il diritto di accesso a un tribunale non può essere dissociato dalla possibilità per la vittima di un reato di instaurare un procedimento civile anche dopo la prescrizione del reato, così come riconosciuto dal nostro diritto nazionale, con la conseguenza che l’archiviazione non dovrebbe di per sé comportare, neanche ai sensi della CEDU, un diniego di accesso a un tribunale (civile). D'altra parte, affermare che la presentazione di una denuncia di un asserito reato alla polizia o ai pubblici ministeri equivalga all’instaurazione di un’azione civile ai fini del diritto di accesso a un tribunale di cui all’articolo 6 § 1 della Convenzione avrebbe conseguenze particolarmente paradossali per i Paesi in cui la legislazione nazionale lascia l’esercizio dell’azione penale alla discrezionalità del pubblico ministero e nessun tribunale è coinvolto in tale valutazione, neanche potenzialmente.

Tendenze ordinamentali dopo la tempesta perfetta. Sarebbe stato bello dire che ne siamo finalmente usciti. Ma purtroppo non è così. Diciotto mesi dal fatidico febbraio 2020. Siamo passati dalla sottovalutazione al lockdown , dalla convivenza con il virus alla vaccinazione di massa, dalla variante Alfa alla variante Delta. Tra elezioni rinviate, smartworking , DAD e DPCM il nostro destino, o almeno quelle che erano le nostre aspettative, ci è sfuggito sostanzialmente di mano. E anche se non è ancora il tempo di fare bilanci - qualcuno vorrebbe che non venisse mai, questo tempo - qualche conseguenza visibile e strutturale dello tzunami che ci ha investito c'è. Il giurista deve necessariamente occuparsi della nuova impalcatura normativa del sistema, ma mai come in questo caso osservare il diritto che cambia – per lo più a colpi di decreti-legge - significa spiare dal buco della serratura una società che non è già più la stessa. E individuare errori ed omissioni, o vere e proprie falle del sistema, non è altro che sottolineare la differenza tra quello che si è fatto e che avrebbe dovuto - e che ancora può - essere fatto. Come in un gigantesco gioco dell'oca, si avvicina settembre e si torna a parlare di scuola . Stavolta il problema non sono più il tracciamento, l'inutile app Immuni o i banchi a distanza, ma il green pass . (1) Nelle disposizioni urgenti per l’anno scolastico 2021/2022 stabilite dal d.l. 6 agosto 2021, n. 111 , “per consentire lo svolgimento in presenza” dei servizi e delle attività scolastiche, e “per prevenire la diffusione dell'infezione da SARS-CoV-2”, oltre ad essere stata confermata la misura dell’uso obbligatorio delle mascherine per i bambini sopra i sei anni (misura già ritenuta illegittima, nella sua assolutezza, dal Giudice amministrativo: vedi https://www.primogrado.com/uso-prolungato-della-mascherina-obbligatoria-a-scuola-e-salute-psico-fisica-dei-minori ), è stato previsto per tutto il personale scolastico l’obbligo di possesso e di esibizione della certificazione verde COVID-19 di cui all'articolo 9, comma 2 del decreto-legge 22 aprile 2021, n. 52. Con due piccoli risvolti di cui tenere conto: il mancato rispetto di tale obbligo è considerato assenza ingiustificata, a cui consegue la sospensione del rapporto di lavoro a decorrere dal quinto giorno di assenza, e il controllo del rispetto delle prescrizioni imposte è stato posto a carico dei dirigenti scolastici e dei responsabili dei servizi educativi. La notte del 13 agosto successivo è stato firmato un “protocollo di sicurezza delle scuole” tra Ministero dell’Istruzione e sindacati più rappresentativi, con riconosciuta possibilità di tampone gratis per i docenti non ancora vaccinati. L’ Associazione nazionale presidi non ha peraltro firmato il protocollo, a suo dire per non favorire una logica di sostituzione della vaccinazione con il tampone. Detto in altri termini, dal momento che il Governo non ha imposto l’obbligo della vaccinazione agli insegnanti ma soltanto l’obbligo del possesso del green pas s, che può essere conseguito anche – e seppure con efficacia limitata alle 48 ore - mediante effettuazione di tampone che risulti negativo, i dirigenti scolastici si oppongono alla gratuità del tampone per i docenti che hanno volontariamente scelto di non vaccinarsi. In realtà, non è stata digerita la previsione che costringe i dirigenti scolastici al controllo del green pass , allo stesso modo in cui i titolari dei ristoranti avrebbero preferito non caricarsi sulle spalle anche l'onere della verifica dei documenti del titolare del green pass , verifica che una curiosa circolare del Ministero dell'Interno (datata 10 agosto 2021) ha qualificato come "facoltativa". Ma non era più semplice ed efficace stabilire l’obbligo di vaccinazione per tutti? (2) C’è poi il problema delle sanzioni e dei controlli. Il docente che non presenta il green pass viene sanzionato amministrativamente (per un importo tra i 400 e i 1.000 euro) e viene sospeso dal servizio, senza stipendio, dopo cinque giorni. Soltanto da quel momento in poi può essere nominato un supplente (così “suggerisce” la nota tecnica del Ministero dell’Istruzione del 13 agosto 2021). E i controlli? Li fanno i dirigenti scolastici, che in caso di omissione sono soggetti anch’essi alla sanzione amministrativa pecuniaria di cui sopra. Ma chi controlla chi non controlla? Il Ministero manderà ispezioni a campione? E, nelle more, come si dovrebbe contenere la diffusione del virus? In compenso, nel protocollo di sicurezza delle scuole è stato messo nero su bianco che per “garantire un buon ricambio dell’aria” negli ambienti scolastici “ è opportuno mantenere, per quanto possibile, un costante e continuo ingresso di aria esterna outdoor ”. Quindi, laddove non ci siano condizionatori di aria efficienti e idonei (cioè nella maggior parte dei locali scolastici italiani), le finestre in aula dovranno restare aperte anche d’inverno. Per dirla con il professor Bassetti, “ misure non degne di un Paese evoluto ”. Chissà come e quando arriveranno e si spenderanno i soldi in dote per il potenziamento delle infrastrutture scolastiche di cui alla Missione 4 del PNRR (istruzione e ricerca). Nel frattempo, si è capito che il green pass non è la panacea di tutti i mali. A parte il fatto che con la capacità di contagio della variante Delta vi sarebbe la necessità di una vaccinazione dell’intera popolazione, o quasi, per ridurre drasticamente e definitivamente il rischio di contagio, si era pensato, inizialmente, che il possesso del green pass avrebbe consentito la ripresa di una vita quasi “normale” da parte dei rispettivi possessori, quanto meno nello spazio Schengen . Ma la verità è che tutta una serie di regole e restrizioni “soffocano” la libera circolazione all’estero anche dei soggetti vaccinati, e a volte persino nello stesso territorio nazionale. Restrizioni che cominciano ad avere il sapore della definitività. Il Ministero della Salute ha stilato alcune liste dove sono ricompresi i Paesi in cui si può andare e quelli in cui non si può liberamente andare. Ma le liste sembrano bloccate e ancorate a criteri politici più che a verifiche a cadenza settimanale e mensile del rischio epidemiologico. Fanno in particolare sorridere (ma è un sorriso amaro) l' elenco E , denominato “resto del mondo” (una sorta di bad company del contagio) e l' elenco B , comprensivo degli Stati e dei territori a basso rischio epidemiologico. Tanto per cominciare, nell'elenco B non vi è al momento alcun Paese. Possibile? Scopriamo poi, che in Paesi a rischio epidemiologico quanto meno pari al nostro semplicemente non ci si può recare per turismo, mentre i residenti in quei Paesi possono tranquillamente venire da noi. Perché? Qual è la differenza in termini di diffusione del contagio? E poi: se sono vaccinato e il mio vaccino è ritenuto congruo a salvaguardare la mia salute e (in parte) quella degli altri, perché non posso espatriare dove voglio e poi tornare a casa sottoponendomi a tutte le restrizioni del caso? Mistero della geopolitica. Intanto, gli Stati Uniti hanno di fatto e da lungo tempo chiuso i loro confini, per i viaggiatori che, nei 14 giorni precedenti all’arrivo, siano stati in un Paese dell’Area Schengen (inclusa l’Italia), mentre noi li abbiamo inseriti nell’ elenco D , ovvero tra i Paesi verso i quali sono consentiti gli spostamenti senza necessità di motivazione, e addirittura non applichiamo ai cittadini statunitensi che giungono in Italia e che sono in possesso di idonea certificazione vaccinale neanche l’isolamento fiduciario (così dispone l’ordinanza del 18 giugno 2021 del Ministero della Salute). Il Ministero degli Esteri è a conoscenza di una così clamorosa disparità di trattamento? In Italia, invece, teoricamente si può fare qualsiasi cosa con il green pass . Salvo poi scoprire che per andare a visitare i propri cari ricoverati in strutture residenziali per anziani o in struttura riabilitative il green pass, da solo, non serve a nulla. Permane infatti una discrezionalità fortissima da parte dei direttori sanitari delle singole strutture di limitare drasticamente nel tempo le visite e di sottoporre la possibilità di accesso al possesso contemporaneo di due attestati: quello di avvenuto completamento della vaccinazione e quello di avere eseguito nelle precedenti 48 ore un tampone con esito negativo. Si arriva così al paradosso di avere sullo smartphone un doppio green pass per stare venti minuti accanto al padre o al fratello ricoverato, e anch’egli vaccinato. Il tutto con la mascherina, ovviamente. Resta inoltre il dubbio, sempre più fondato su evidenze scientifiche, che sopra una certa età la vaccinazione non sia un automatico salvacondotto , e che tutte le a volte grottesche regole superate con l’avvento dei vaccini dovrebbero comunque essere conservate come regole di prudenza e buon senso nell’approccio con i propri cari più anziani. E si fa di nuovo avanti l’amara sensazione di avere protetto le persone a rischio isolandole e alienandole. I più fragili tra di loro non ce l’hanno fatta e si sono ammalati di solitudine e paranoia, prima ancora che di covid. Nel frattempo, il sistema sanitario nazionale continua ad avere enormi squilibri tra nord e sud, tra aree depresse e aree più densamente popolate, a cui non è stato per il momento posto alcun rimedio, ed ammalarsi di altro (tumore e malattie cardiovascolari, in particolar modo) è oggi diventato più facile – per il ritardo negli screening – e più mortale – per il ritardo nelle cure. Ma di questo la politica si occupa poco o niente. E’ molto più importante riformare la macchina burocratica, la giustizia e gli appalti pubblici. Si dice che, se il sistema non funzione alla base, non può poi produrre i risultati desiderati. Giusto. Vediamo allora come si è tradotto finora in norme il progetto di rilancio e semplificazione. Il Ministro Brunetta ha immediatamente inciso sulle modalità con cui si operano le assunzioni pubbliche . Fallito il progetto connesso a quota 100 – ricambio alla pari tra nuove uscite e nuove entrate nel settore pubblico – lo Stato ha ricominciato a fare concorsi. Con una novità sostanziale, però, secondo quanto disposto dall’art. 10, comma 1 del d.l. n. 44 del 2021 . Una sola prova scritta e deregulation digitale . Se da un lato si riduce l’arbitrio insito in un certo tipo di selezioni, dall’altro si fanno infornate di impiegati pubblici con metodi che si potrebbero definire “casuali”, sulla sola base di quiz predisposti da società esterne (la rilevante mole di domande non consente altra modalità, se si vogliono ridurre davvero i tempi di assunzione), e con l’elaborazione di quesiti che hanno ben poca capacità selettiva di tipo culturale e tecnico. Una volta superata poi la prova scritta, invece di rafforzare il ruolo di selezione della prova orale (che resterebbe a questo punto l’unico test realmente qualificante) la si è indebolita ulteriormente prevedendo, seppure facoltativamente, lo svolgimento in videoconferenza di tale prova. Con buona pace della già poco rispettata disciplina generale di cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 1994, n. 487, rispetto alla quale si prevede una possibilità di “deroga” svincolata da limiti e condizioni specifici. Spiccano in questo contesto - seppure, si spera, costitutive di ius singulare - le bizzarre norme con cui si è ritenuto di effettuare, in epoca covid, l’ esame di abilitazione per la professione di avvocato e il concorso per l’accesso in magistratura ordinaria . (3) Con riferimento a quest’ultima selezione, da considerarsi certamente nevralgica e prioritaria rispetto al corretto uso del “potere” giudiziario da parte di soggetti altamente qualificati ed equilibrati, la soluzione è stata quella di dimezzare le ore a disposizione per realizzare un elaborato “decente” per ognuna delle due prove (sulle canoniche tre) sorteggiate. Invece di costringere i partecipanti al concorso a presentare il green pass (vaccinazione o tampone con esito negativo) – tra l’altro in un mese, lo scorso luglio, in cui il contagio era ai minimi termini - è stata frammentata la partecipazione fisica al concorso in varie sedi e limitato il tempo in presenza per svolgere il tema. Con inevitabili conseguenze sulla qualità e sulla quantità degli elaborati consegnati, e senza alcuna garanzia che il tempo “ridotto” possa avere realmente limitato il rischio di un eventuale contagio. E questo, dopo tre anni dall’ultimo bando di concorso. Ma, sotto altro profilo, l’efficienza del sistema legalità e giustizia è “stimolata”, per così dire, dalle norme che, sul fronte degli appalti pubblici , hanno ridotto ulteriormente la necessità di selezioni comparative “serie” per tutta una serie di contratti di rilevante importo (così il d.l. 31 maggio 2021 n. 77 ) e che, sul fronte della repressione degli abusi penalmente rilevanti , hanno di fatto abrogato l’abuso di ufficio (4) e messo a repentaglio in modo inquietante la già ridotta capacità del processo penale interno di offrire giustizia vera. (5) Il tutto in nome di un malinteso complesso di inferiorità verso l’Europa, che ci spinge velocemente e superficialmente verso riforme inevitabilmente poco meditate, ma “sacrosante” perché inscindibilmente legate alla lotteria miliardaria del PNRR. Resistono però a questo fiorire di innovazioni legislative e ordinamentali, e nonostante il mondo sia nel frattempo cambiato, alcune bandierine politiche piantate all’inizio della corrente legislatura, quali il reddito di cittadinanza e il nuovo esercito di precari pubblici denominati “ navigator ”, a cui si affiancherà adesso anche il personale assunto, sempre a tempo determinato, per il potenziamento degli uffici del processo. Da misura che doveva essere anche "propulsiva" dell’occupazione – unico bilanciamento vero ad una struttura per altri versi essenzialmente assistenziale (e spesso etichettata dai detrattori come “parassitaria”) – il reddito di cittadinanza si è trasformato in una robusta rete di protezione durante la pandemia e, progressivamente, sempre più, in un sussidio di Stato a fondo perduto, rispetto al quale una larga parte dei beneficiari ha inteso di potersi appoggiare sine die anche in sostituzione di un’occupazione, o, meglio ancora, in aggiunta, rispetto a quella già svolta “in nero”. Congiuntamente a tale misura, e proprio nell’ottica di non sbilanciarla eccessivamente verso un assetto meramente assistenziale e paternalistico, l’art. 12, comma 3 del d.l. n. 28 gennaio 2019, n. 4 - Disposizioni urgenti in materia di reddito di cittadinanza e di pensioni – aveva autorizzato una spesa milionaria in favore di ANPAL Servizi S.p.A., “per consentire la selezione, mediante procedura selettiva pubblica, delle professionalità necessarie ad organizzare l'avvio del Rdc, la stipulazione di contratti, nelle forme del conferimento di incarichi di collaborazione, con i soggetti selezionati, la formazione e l'equipaggiamento dei medesimi, nonché la gestione amministrativa e il coordinamento delle loro attività, al fine di svolgere le azioni di assistenza tecnica alle regioni e alle province autonome” a livello centrale e presso le sedi territoriali delle regioni, “ al fine di garantire l'avvio e il funzionamento del Rdc nelle fasi iniziali del programma ”. Sintetizzando, lo Stato aveva autorizzato Anpal Servizi S.p.A.– che è un ente strumentale del Ministero del Lavoro, in precedenza denominato Italia Lavoro S.p.A. – ad assumere in sua vece collaboratori precari (i famosi “ navigator ”) per garantire l'avvio e il funzionamento del reddito di cittadinanza, attribuendo così a tale società per azioni di natura pubblica un ruolo significativo nell’attuazione del Piano straordinario di potenziamento dei centri per l'impiego e delle politiche attive del lavoro approvato in sede di Conferenza Stato Regioni in data 16 aprile 2019, dopo che per decenni la stessa società si era occupata della prestazione di servizi finalizzati alla promozione dell’occupazione – e specialmente dei lavori socialmente utili come strumento di politica attiva del lavoro – sull’intero territorio nazionale, con particolare riguardo alle situazioni più svantaggiate. Non è importante stabilire quanto i navigator abbiano effettivamente contributo a rendere effettivo il programma di occupazione connesso al reddito di cittadinanza (misura che per ammissione anche di alcuni esponenti politici locali sembra avere determinato, dopo il covid, una contrazione della domanda di lavori a basso salario), è importante invece sottolineare che questi nuovi precari pubblici (costituenti poco meno di tremila unità) avevano un contratto di lavoro a tempo determinato con scadenza 30 aprile 2021 . Uno Stato serio avrebbe a quel punto scelto tra due soluzioni: mi sei servito, e ti stabilizzo; non mi sei servito, e non ti rinnovo il contratto. L’attuale Governo ha invece deciso per la proroga “legale” del rapporto di lavoro dei navigator fino al 31 dicembre 2021. Si potrebbe sardonicamente dedurre che i soggetti che avrebbero dovuto prestare assistenza tecnica per ricollocare sul mercato del lavoro i più bisognosi sono diventati anch’essi bisognosi, nel frattempo. E lo Stato, stavolta, forse più coerentemente, li stipendia direttamente (non dimentichiamo che Anpal Servizi è una società interamente a carico della finanza pubblica), piuttosto che dare soldi ad altri soggetti che poi aiutino i navigator ormai disoccupati a ritrovare il lavoro. Nella speranza che i nuovi precari pubblici transitino prima o poi a tempo indeterminato, anche a mezzo del generoso titolo di preferenza loro accordato dall’art. 18 del d.l. n. 69 del 2021 , negli apparati pubblici. Tutto da buttare allora? Forse no. Dopo la tempesta perfetta inscenata dalla pandemia abbiamo appreso nuovamente, casomai che ne fossimo dimenticati, che non siamo immortali, che le competenze tecniche servono nel momento del bisogno e che è necessario programmare in tempo di pace la strategia per il tempo di guerra. Abbiamo capito sulla nostra pelle che la democrazia è un dono e che la libertà non è una conquista né facile né scontata, che le regole fatte dagli uomini devono servire per tutti gli uomini e non solo per alcuni di essi. Il futuro ci dirà ancora una volta se abbiamo imparato qualcosa dal passato.